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Categoria: Mercado de capitais

Como parte do seu trabalho de revisão e consolidação de atos normativos, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou a Resolução 62, em 19 de janeiro deste ano, em substituição integral à antiga Instrução CVM 8/79, que tratava dos ilícitos no mercado de valores mobiliários. Mantendo a redação enxuta da instrução revogada, a nova resolução não traz mudanças de mérito, mas apenas ajustes de redação que passaram a vigorar em 1º de fevereiro último.

Sem alterações conceituais, a resolução reitera o disposto na norma anterior ao prever a vedação às práticas de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, manipulação de preço, realização de operações fraudulentas e uso de práticas não equitativas.

Desde a origem do ato normativo, optou-se pela descrição de condutas que se assemelham a tipos penais abertos, em relação aos quais cabe ao intérprete, como agente integrador da norma, enquadrar comportamentos e artifícios que, apesar de não estarem expressamente descritos, representam condutas que se encaixam na vedação pelo caminho interpretativo.

Ao longo dos anos, muito se questionou a necessidade de detalhar melhor os tipos descritos na Instrução 8/79, mas a amplitude da redação é parte da técnica normativa com o objetivo de assegurar flexibilidade à atuação sancionadora da CVM e sua adequação à eventual alteração e modernização da caracterização dos ilícitos.

A seguir, cada uma das práticas vedadas é abordada resumidamente.

Criação de condições artificiais de demanda

De acordo com a resolução, condições artificiais de demanda são criadas “em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocam, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários”. Em resumo, são elementos para a configuração do ilícito:

• a realização de negociações que alterem o fluxo de ordens; e
• a ação ou omissão dolosa do agente.

Ao contrário do que ocorre com a manipulação de preços, aqui não há a necessidade de se induzir terceiros à negociação. Basta somente criar qualquer processo que altere o fluxo de ordens de forma dolosa.

Uma das formas conhecidas de criação de demanda artificial é denominada money pass. O objetivo do agente é valer-se do mercado organizado de valores mobiliários para obter algum benefício não decorrente da negociação em si, mas sim do disfarce de determinada situação de fato amparada pela negociação do ativo. Nesses casos, é comum que os agentes tentem mascarar lavagem de dinheiro (criação de lucro) ou planejamentos fiscais (criação de prejuízo).

Diferentemente da manipulação de preços, em que o agente se vale do livro de ofertas para realizar a negociação com vantagem, no money pass a vantagem não está relacionada com a negociação em si, mas com o resultado que ela produz para o agente. Não se vislumbra prejuízo para terceiros de forma tão evidente, mas, a depender da magnitude da prática, é possível que o ativo tenha sua cotação alterada com o consequente induzimento de terceiros a negociar com ele.

Manipulação de preços

O inciso II do art. 2º da nova resolução traz a descrição da manipulação de preços como a “utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo terceiros à sua compra e venda”. São elementos para a caracterização do ilícito:

• a utilização de um processo ou artifício;
• a intenção de afetar a cotação de valores mobiliários; e
• a influência sobre terceiros à negociação com os valores mobiliários.

Duas formas reconhecidas de manipulação de preços são as práticas de layering e spoofing. Em ambas, o agente emite ordens de compra e venda para um ativo, as quais, pela dinâmica do mercado organizado, são registradas em lados opostos do livro de ofertas. O objetivo é arbitrar o valor do ativo e concluir a negociação no preço criado pelo agente, e não pela cotação do ativo em condições de mercado. Tais práticas criam um preço irreal, induzindo terceiros a negociar ativos cujos valores foram manipulados. Elas foram reconhecidas como irregulares pelo colegiado nos PAS CVM 19957.006019/2018-26 e RJ 2016/7192.

No primeiro caso, de layering, a CVM entendeu que o acusado inseria, sem motivação econômica legítima, ordens que não pretendia executar apenas para criar uma “falsa impressão de oferta e demanda”. Em decorrência disso, houve uma pressão do lado do comprador ou vendedor que levou terceiros a negociar os títulos com base na falsa condição criada pelo acusado. Para aferição do dolo, o relator destacou o padrão das ofertas e a recorrência da conduta. O agente foi condenado a pagar multa equivalente a uma vez e meia a vantagem econômica obtida, totalizando mais de R$ 2,2 milhões. Já no segundo processo mencionado, de spoofing, os acusados inseriam ofertas de compra ou venda com lote elevado de ações e opções que eram canceladas na sequência, em curto intervalo de tempo, com a finalidade de atrair contrapartes. Foi aplicada multa pecuniária aos acusados no valor total de aproximadamente R$ 2,3 milhões.

Operação fraudulenta

É a operação que utiliza “ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros”. É caracterizada pelos seguintes elementos:

• utilização de determinado artifício;
• intenção de induzir terceiros a erro em operações com valores mobiliários; e
• objetivo de obter vantagem patrimonial.

Muito assemelhada ao estelionato previsto no art. 171 do Código Penal, a operação fraudulenta tem como principal objetivo manter ou induzir terceiros a erro.

No PAS CVM SP 2014/0465, foi discutida uma modalidade de fraude conhecida como churning, em que pessoas com controle de recursos de terceiros realizam um alto volume de negócios em nome de um cliente com o fim de gerar taxas e comissões para si ou para terceiros. No caso, o investidor, estabelecendo relação de confiança com o responsável por seus recursos, é induzido a erro e acaba por autorizar transações que não são celebradas no seu melhor interesse. O acusado foi condenado ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$ 250 mil.

Prática não equitativa

O inciso IV descreve a prática não equitativa como aquela “de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação”. De acordo com a jurisprudência da CVM, são elementos necessários para a configuração do ilícito:

• a operação com valores mobiliários;
• a posição de desequilíbrio ou desigualdade da parte que realizou a transação em relação ao mercado; e
• a natureza imprópria de tal desequilíbrio (processos administrativos sancionadores CVM SP 2017/315, CVM 03/2015 e CVM 04/2010).

Um desdobramento reconhecido é o chamado front running. Na tradução para o português, a prática representa o ato de “correr na frente” e ocorre, por exemplo, quando um corretor tem acesso a informações de uma ordem de seu cliente e tenta tirar proveito disso fazendo um movimento antecipado. Dadas as características do ilícito, os agentes que normalmente estão mais sujeitos a cometer a prática são corretores, gestores, analistas e outros agentes que gerenciam recursos.

A prática não equitativa tem relação ainda com a vedação ao uso de informações privilegiadas ou insider trading, que é regulamentada pela Lei 6.404/1976, pela Lei de Valores Mobiliários e pela Resolução CVM 44/2021, as quais proíbem negociações com base em informações relevantes não divulgadas ao público. As normas estabelecem penalidades de natureza cível, criminal e administrativa e incluem regras preventivas e repressivas.

Na prática, a diferença entre ambas as situações é o fato de que o agente do insider trading normalmente está presente na origem e na formação da informação privilegiada, enquanto no front running e em demais práticas não equitativas, o agente comumente recebe a informação. Na jurisprudência da CVM, porém, a acusação de casos de insider trading já foi fundamentada na alínea específica da Instrução 8/79.

Todos os ilícitos mencionados são considerados graves pela Lei do Mercado de Valores Mobiliários, e as condutas podem ser punidas com as penas de inabilitação temporária, suspensão de autorização ou registro e proibição temporária, além, é claro, de multa e advertência.

Categoria: Tributário

O controle de constitucionalidade de todas as normas introduzidas no sistema do direito positivo brasileiro é conferido, em última instância, ao Supremo Tribunal Federal (STF).^[1] A compatibilidade das normas com a interpretação mais adequada da Constituição Federal é importante meio para aferir a validade delas perante o ordenamento brasileiro, daí a relevância do papel da Corte.

A Constituição está no ápice do ordenamento jurídico, de modo que todas as normas introduzidas no sistema, para que possam ser consideradas válidas e, consequentemente, produzir efeitos, devem guardar estrita conformidade com o texto constitucional. Isso é relevante porque, em certas ocasiões, pode haver confronto entre princípios e/ou regras inseridas na Constituição Federal. Nesses casos, deverão ser perquiridos todos os valores envolvidos e o objeto jurídico protegido para que se alcance uma solução conforme a Constituição, ou seja, se dê prevalência ao valor hierarquicamente superior.

O respeito estrito aos comandos da Constituição constitui medida de segurança jurídica, já que ela prescreve as normas essenciais do ordenamento e qualquer violação às suas determinações caracteriza grave ofensa às suas bases fundamentais. Não é por outro motivo que as normas que apresentam vícios perante a Constituição são inválidas. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei tem efeito retroativo, em regra, o que, ao menos em tese, implica na retirada do mundo jurídico de todas as consequências decorrentes de sua aplicação. Na prática, após a declaração de inconstitucionalidade da norma, deve-se restaurar a situação anterior.

Muito embora o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou norma afaste os efeitos das condutas nela pautadas (efeito retroativo da declaração de inconstitucionalidade), esses efeitos têm a presunção de constitucionalidade, desde que emanados do órgão competente e consoante o rito previsto. Isso quer dizer que, enquanto não for declarada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo órgão competente, seus efeitos devem ser observados.

Pode-se afirmar que o controle de constitucionalidade das leis e normas é, de fato, a investigação da sua compatibilidade e validade perante o sistema no qual foi inserida. O referencial para essa avaliação é o texto constitucional e a interpretação conferida pelo STF vigentes quando uma nova norma é introduzida no sistema.

Não se admite no ordenamento brasileiro a chamada constitucionalidade superveniente. Isso ocorreria se uma norma introduzida não encontrasse fundamento de validade no texto constitucional vigente no instante da sua introdução no sistema, mas, em virtude de uma modificação da Constituição Federal ou mesmo de uma lei de hierarquia superior (lei complementar, por exemplo), tivesse sua compatibilidade atestada posteriormente, como se o vício inerente ao diploma legislativo no momento da sua edição pudesse ser corrigido.

O STF já teve oportunidade de enfrentar o tema em algumas oportunidades e daremos especial atenção a alguns casos envolvendo matéria tributária.

No julgamento do Recurso Extraordinário 390.840,^[2] o STF analisou a constitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, que alterou a base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins.

A Lei 9.718 foi publicada no dia 28 de novembro de 1998, momento no qual o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, autorizava a criação de contribuição social incidente sobre o faturamento da pessoa jurídica. Naquela época, entendia-se que faturamento compreendia as receitas auferidas pela pessoa jurídica em decorrência da venda de mercadorias ou prestação de serviços.

Contudo, a alteração promovida pelo artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98, estabelecia que, para fins de apuração do PIS e da Cofins, o faturamento compreenderia a receita bruta da pessoa jurídica, entendida como a totalidade das receitas auferidas. Com isso, houve o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, sem que o texto constitucional tivesse autorizado a criação de contribuição sobre receita.

Antes que os efeitos do artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98 tivessem início, em fevereiro de 1999 foi promulgada a Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, que modificou a redação do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, acrescentando que poderia ser instituída contribuição social também sobre a receita da pessoa jurídica.

Ao apreciar o Recurso Extraordinário 390.840, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98, visto que, no instante da sua publicação, que marca a sua introdução no sistema, a Constituição Federal não autorizava a incidência de contribuição social sobre a receita da pessoa jurídica. Além disso, o fato de a Emenda Constitucional 20/98 ter sido promulgada antes do início da produção dos efeitos do dispositivo não afeta o exame da constitucionalidade, que se volta ao instante do ingresso da norma no sistema. Portanto, o STF foi preciso ao afirmar que “o sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente”.

Acrescente-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.221.330,^[3] foi debatida a constitucionalidade de lei estadual^[4] editada após a promulgação da Emenda Constitucional 33, de 11 de dezembro de 2001. Essa emenda constitucional incluiu entre as hipóteses de incidência do ICMS a importação de bens por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto.

Porém, antes da Lei Complementar 114, de dezembro de 2002, que alterou a Lei Complementar 87/96 e adicionou essa nova hipótese de incidência do ICMS, alguns estados modificaram sua legislação interna. Assim, o cerne da discussão era: a lei estadual editada com base na emenda constitucional, mas antes da modificação da lei complementar, é constitucional?

Prevaleceu no STF o entendimento de que as leis estaduais são constitucionais, visto que o texto constitucional, com as modificações da Emenda Constitucional 33/01, autorizou a incidência do ICMS sobre a importação de bens por não contribuinte. Entretanto, tendo em vista o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘a’, da Constitucional Federal, que exige lei complementar para definir o contribuinte do imposto, somente após a entrada em vigor da Lei Complementar 114/02 as leis estaduais passariam a produzir efeitos.

Nesse caso, o STF adotou uma posição intermediária sobre a constitucionalidade superveniente com a qual não concordamos. Foi mantida a premissa de que a nova lei deve estar em consonância com as disposições da Constituição Federal do momento da sua introdução no sistema, na parte relativa à hipótese de incidência do ICMS. No entanto, foi flexibilizada a exigência de lei complementar para que os estados da federação pudessem modificar a sua legislação interna.

Em outras palavras, o STF decidiu que a condição do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘a’, que prevê que a lei complementar definirá o contribuinte do ICMS, seria um requisito de eficácia (para permitir a produção de efeitos) das leis estaduais. Logo, conclui-se pela constitucionalidade das leis estaduais, que somente produziriam efeitos após a edição da Lei Complementar 114/02.

Nossa discordância diz respeito à flexibilização adotada pelo STF quanto ao cumprimento de todos os mandamentos constitucionais que tratam da matéria. Para que os estados instituam o ICMS em seus territórios, devem ser observadas as hipóteses previstas na Constituição Federal e, da mesma forma, a lei complementar que tratará dos tópicos elencados no próprio texto fundamental. Ou seja, para essa análise, a constitucionalidade de uma lei estadual está condicionada ao atendimento dos dois requisitos. Descumprido qualquer um, a lei estadual estará viciada e, portanto, deverá ser declarada inconstitucional.

São requisitos cumulativos para aferição da constitucionalidade da lei, sendo inapropriado considerar a exigência de lei complementar como condicionante para que as leis estaduais possam começar a produzir efeito.

O tema da possibilidade de constitucionalidade superveniente deverá ser novamente apreciado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 592.152.^[5] A discussão, no caso, é quanto à constitucionalidade das leis estaduais que instituíram Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, financiados com adicional da alíquota do ICMS, sem a observância do artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação da Emenda Constitucional 31/00, mas que vieram a ser convalidados pelo artigo 4º da Emenda Constitucional 42/03.

É também oportuno tecer considerações sobre o tema levando em conta a recente Lei Complementar 190, publicada em 5 de janeiro de 2022.

No julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019,^[6] tema 1.093 da repercussão geral, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto do remetente, uma vez que, no momento do julgamento, ainda não tinha sido editada lei complementar. A Emenda Constitucional 87/15 modificou o artigo 155 da Constituição Federal e estabeleceu que, nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, o estado de destino poderia cobrar o diferencial de alíquota do imposto. Até então, o diferencial de alíquota poderia ser cobrado apenas em operação interestadual com contribuinte do imposto.

Contudo, antes da edição de lei complementar para alterar o texto da Lei Complementar 87/96, muitos estados introduziram leis estaduais dispondo sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com não contribuinte.

No acórdão proferido no Recurso Extraordinário 1.287.019, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota enquanto não for criada uma lei complementar para dispor sobre essa exigência. Com finalidade de obstar o ajuizamento de inúmeras ações com pedido de repetição dos valores recolhidos até aquele momento, houve a modulação dos efeitos da decisão nessa parte, para que a orientação passasse a produzir efeitos a partir de 2022. A decisão foi proferida em 24 de fevereiro de 2021 e publicada em 25 de maio de 2021.

Na linha da decisão do STF, a expectativa era que uma lei complementar fosse editada e publicada em 2021, para que, a partir de 2022, o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com não contribuinte do ICMS pudesse ser validamente exigido pelos estados, após a modificação das suas respectivas leis internas.

Não foi isso que ocorreu. Apenas em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar 190, que reproduziu a nova hipótese para cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com não contribuinte. Quanto à produção de efeitos, o artigo 3º da Lei Complementar 190/22 prevê que deve ser observado o artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal (princípios da anterioridade geral e nonagesimal).

Todas essas circunstâncias levam à conclusão de que a Lei Complementar 190/22 produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023. Além disso, as leis estaduais que preveem a exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com não contribuinte editadas antes da publicação da lei complementar contêm o vício da inconstitucionalidade, razão pela qual, para que os estados possam cobrar o tributo, deverão criar novas normas, uma vez que, como demonstrado, não se admite a constitucionalidade superveniente no Brasil.

Conclui-se, portanto, que a chamada constitucionalidade superveniente não encontra respaldo no ordenamento brasileiro, e a jurisprudência do STF confirma essa posição. A aferição da constitucionalidade de uma nova lei deve ser feita com base no texto constitucional em vigor no momento da sua introdução, de modo que eventuais modificações posteriores não têm o poder de corrigir um vício existente na norma desde a sua criação.

^[1] Essa função também é desempenhada por todos os integrantes do Poder Judiciário, mas neste texto vamos nos concentrar na atuação do STF.

^[2] RE 390840, relator min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15/08/2006.

^[3] RE 1.221.330, Relator Min. Luiz Fux, Relator para Acórdão Min. Alexandre De Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, DJ 17/08/2020.

^[4] No caso, a discussão foi relativa à Lei do Estado de São Paulo, de número 11.001/2001. Porém, considerando o caráter nacional do ICMS e exigência por todos os Estados da Federação, o racional é aplicável para todos.

^[5] O relator é o min. Ricardo Lewandowski.

^[6] RE 1287019, relator min. Marco Aurélio, relator para acórdão min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, DJ 25/05/2021.

Categoria: Contencioso

No primeiro episódio do Contencioso, Eduardo Perazza e Daniel Guariento, sócios da área, discutem a resolução editada pelo conselho diretor da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, que regulamenta o processo fiscalizatório e administrativo sancionador da autoridade. Entre os pontos abordados estão o questionamento se a resolução responsiva, adotada pelo Conselho Diretor da ANPD, vem em boa hora, se a adoção é a mais assertiva para o momento e pontos importantes para que a implementação ocorra de uma forma mais sedimentada de atuação na dosimetria das penas. 

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Categoria: Direito digital e proteção de dados

Se 2021 foi um ano de desafios para as empresas, 2022 traz uma série de excelentes perspectivas para os negócios. Muitas delas relacionadas ao uso de mecanismos baseados em inteligência artificial (IA).

As possibilidades são muitas: sistemas que fazem análises preditivas a partir de uma grande massa de dados, mecanismos que realizam reconhecimento facial para diversos fins (como liberação de acesso ao usuário, acesso a ambientes físicos, busca de pessoas em espaços públicos), além de ferramentas automatizadas de decision making, uso de veículos autônomos, programas capazes de analisar grande quantidade de textos, que otimizam preços de produtos e serviços para os consumidores e sistemas dedicados à resolução de problemas com clientes.

A presença massiva de ferramentas de IA em nosso cotidiano tem seu reflexo na regulação jurídica, levando à criação de normas para estabelecer regras de uso dessa tecnologia. O grande desafio é saber como utilizar essas ferramentas sem que elas atraiam mais riscos do que lucros para o negócio. Do ponto de vista jurídico, é importante avaliar a forma e a finalidade de emprego da tecnologia, para que um recurso poderoso e promissor não se transforme em uma ameaça. As empresas devem estar atentas às questões de conformidade.

O uso e tratamento de dados pessoais, por exemplo, requer atenção à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) – Lei 13.709/18. Ao utilizar ferramentas baseadas em IA que lancem mão de dados pessoais, será necessário, sobretudo, definir a finalidade precisa da operação, garantir a utilização apenas dos dados necessários para essa finalidade e entender qual justificativa legal respalda o uso da ferramenta.

A elaboração de um Relatório de Impacto à Proteção de Dados Pessoais específico, com riscos e salvaguardas adotadas, pode ser muito útil, demonstrando a preocupação e a diligência da empresa em relação ao tema. Em processos de decisão automatizada que utilizem dados pessoais, é importante assegurar mecanismos que permitam a revisão da decisão, já que esse é um direito do titular dos dados (art. 20 da LGPD).

Também é importante contar com frameworks ético-legais de desenvolvimento e utilização das ferramentas de inteligência artificial, que possibilitem maior transparência, aplicação ética e eliminação de qualquer prática discriminatória nos processos.

Algumas perguntas precisam ser respondidas. Por exemplo, como a ferramenta recebe os dados que vai usar (de forma automatizada, coleta em mar aberto e em bases públicas, por meio de inputs de colaboradores da empresa etc.)? Há risco de os inputs terem origem em bases contaminadas por alto grau de discriminação? A aplicação da ferramenta é supervisionada? Existe transparência nos processos desenvolvidos? Foram detectados desvios nos resultados (muitas vezes ilegais) que recomendem melhor desenho do mecanismo?

A elaboração de um Relatório de Impactos Algorítmicos (Algorithimics Impact Assessment – AIA) pode ser útil nesses casos, pois auxilia na análise das consequências do uso da tecnologia da inteligência artificial, desde a fase de desenvolvimento até o uso efetivo.

Merece também destaque a recente Norma ISO IEC 24027:2021, de novembro de 2021, que traz diretrizes em relação à existência de vieses em tecnologias de inteligência artificial, principalmente considerando ferramentas utilizadas para a tomada de decisões.

Esses vieses podem ser entendidos como deficiências estruturais no desenho da ferramenta ou dos inputs fornecidos por humanos que a alimentam ou do próprio ecossistema de coleta de dados.

A regulação do tema avança no país e 2022 deve se revelar um ano decisivo, pois se dará continuidade à implementação da Estratégia Brasileira de Inteligência Artificial – Ebia. No Congresso Nacional, a expectativa é que os debates sobre os marcos regulatórios da inteligência artificial continuem e se definam as normas que serão aplicadas no Brasil.

Categoria: Gerenciamento de Crises

O recall é um instrumento utilizado pelos fornecedores para dar ciência sobre a existência de um defeito, em um produto ou serviço, que tem a potencialidade de causar danos à saúde ou segurança do consumidor e o convoca para sanar este problema. Se bem orientado e conduzido, o procedimento poderá ser um excelente instrumento capaz de gerenciar e minimizar os impactos da colocação involuntária do produto ou serviço defeituoso no mercado. Nesse episódio, Roberta Leonhardt recebe Thais Cordeiro, sócia especialista em relações de consumo, para tratar aspectos relevantes sobre o procedimento de recall.

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Categoria: Trabalhista

Dando seguimento a nossa série sobre o Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, abordamos neste artigo seus impactos sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, nos termos do disposto no parágrafo 2º do art. 5º, no art. 9º e no art. 12 da Lei 7.064/82.

Inicialmente, essa lei tinha aplicação limitada a casos de expatriação de empregados de empresas prestadoras de serviços de engenharia e correlatos. No entanto, com a Lei 11.962/09, sua aplicação foi ampliada para todos os setores da economia, alinhando suas determinações com o entendimento predominante da jurisprudência até então.

Atualmente, a Lei 7.064/82 regulamenta a situação de todos empregados que foram:

• removidos para o exterior e cujos contratos estavam sendo executados em território brasileiro;
• cedidos a empresa sediada no estrangeiro para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro; e
• contratados por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, excetuando-se o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória por até 90 dias que tenha ciência expressa da transitoriedade e receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior.

A Lei 7.064/82 estabelece que a empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido ao exterior deve assegurar a ele, independentemente da observância da legislação do local de execução dos serviços, os direitos nela previstos e a aplicação da legislação trabalhista brasileira, caso ela seja mais favorável ao empregado quando comparada à legislação do local da prestação dos serviços, levando-se em conta o conjunto de normas e cada matéria. Dessa forma, a Lei 7.064/82 garante uma série de direitos aos trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior.

Até o Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, o Decreto 89.339/84 era responsável por regulamentar a Lei 7.064/82.

Esse decreto, entretanto, foi revogado pelo Decreto 10.854/21, que regulamenta o tema nos mesmos termos que o Decreto 89.339/84, apenas com alterações de linguagem, sem mudanças substanciais nas normas.

Uma das alterações trazidas pelo Marco Regulatório Trabalhista Infralegal diz respeito ao procedimento para autorizar a contratação do empregado por empresa estrangeira. O art. 12 da Lei 7.064/1982 determina que a contratação do trabalhador por empresa estrangeira para prestar serviços no exterior está condicionada à autorização do Ministério do Trabalho. O Decreto 10.854/21 substituiu o Decreto 89.339/84 para regulamentar, nos mesmos termos, a autorização de contratação de trabalhador por empresa estrangeira para trabalhar no exterior. Os dois decretos delegam o ato de regulamentar o pedido de autorização ao ministro do Trabalho.

Com o Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, a autorização de contratação, que era regulamentada pela Portaria 21/06 do Ministério do Trabalho e Emprego, passou a ser regulamentada pela Portaria 671/21 do Ministério do Trabalho e Previdência. O tema, contudo, também não foi objeto de alterações substanciais.

A Portaria 21/06, por exemplo, estabelecia que o pedido de autorização devia ser formulado à Coordenação-Geral de Imigração, ao passo que a Portaria 671/21 determina que o pedido seja remetido à Subsecretaria de Relações de Trabalho da Secretaria de Trabalho do Ministério do Trabalho e Previdência, via internet.

De forma geral, portanto, não identificamos impactos significativos que requeiram revisão das práticas de expatriação atualmente adotadas pelas empresas. Mas é importante atentar às alterações normativas e peculiaridades referentes à prestação de serviços no exterior para que as práticas adotadas pelas empresas estejam sempre de acordo com as normas editadas.

Continuaremos publicando, nas próximas semanas, artigos com o objetivo de explorar, de forma simples e prática, as principais alterações trazidas pelo decreto, portarias e instruções normativas, e esclarecer os principais impactos do marco regulatório para as empresas.

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