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Categoria: Mercado de capitais

No julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM SEI 19957.005011/2020-67 (RJ2020/04610), instaurado pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (SRE) para apurar a responsabilidade de sociedade e seu administrador pela realização de oferta pública de contratos de investimento coletivo (CIC) hoteleiro sem a obtenção de registro prévio ou dispensa perante a CVM, a sociedade e seu administrador foram condenados à pena de advertência pelo colegiado da autarquia. Ambos teriam cometido infração ao art. 19, caput e §5°, I, da Lei 6.385/76 e aos arts. 2º e 4º da Instrução CVM 400.

Os contratos de investimento coletivo e sua utilização no setor hoteleiro

Nos termos do art. 19, caput, da Lei 6.385/76, são vedadas as emissões públicas de valores mobiliários sem registro prévio na CVM. Sem entrar na diferença doutrinária entre emissões públicas (conforme mencionado pela lei) e ofertas públicas, é importante estabelecer que a atuação do órgão regulador deve, por princípio, incidir sobre quaisquer ofertas que apelem à poupança popular. Nesse sentido, o §5° do art. 19 confere competência à CVM para definir outras situações que sejam consideradas emissões públicas para fins de registro, tendo sido nesse contexto que a ICVM 400 foi editada.

De acordo com o art. 2, IX, da Lei 6.385/76, conforme alterada pela Lei 10.303/01, são valores mobiliários sujeitos ao regime da lei contratos ou títulos ofertados publicamente “que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros”. Após essa mudança do início dos anos 2000, a legislação passou a incluir um rol determinado de valores mobiliários, como ações, debêntures, bônus de subscrição e outros, além de uma hipótese mais genérica para ser aplicada em casos que não se enquadrem nos demais.

Nos contratos de investimento coletivo, o conceito foi importado do caso norte-americano SEC v. W. J. Howey Company, julgado em 1946.^[1] Tratava-se de oferta de terrenos para cultivo de laranja com a contratação opcional de prestação de serviços de cultivo e operação da propriedade.

Considerando a definição bastante ampla e genérica, a CVM já se deparou historicamente com contratos dessa natureza em diversos setores, como criação de avestruz,^[2] participação em direitos de jogadores de futebol,^[3] criptomoedas,^[4] empreendimentos condo-hoteleiros, entre outros.

Nesse sentido, “a caracterização de determinado produto como um contrato de investimento coletivo não depende de prévia manifestação da CVM, mas da sua subsunção aos requisitos do chamado Howey Test.”,^[5] que consiste basicamente na verificação dos seguintes aspectos:

• Há intenção de realização de investimento?
• O investimento foi formalizado por meio de título ou contrato?
• O investimento tem natureza coletiva, isto é, foi realizado por vários investidores?
• O investimento foi realizado com expectativa de lucro?
• O lucro decorrente do investimento resulta de esforços do empreendedor ou terceiro (e não do próprio investidor)?

Presentes esses elementos, fica caracterizado o contrato de investimento coletivo como valor mobiliário.

Os marcos temporais regulatórios sobre os condo-hotéis

A utilização de contratos de investimento coletivo nos empreendimentos hoteleiros é reconhecida, pelo menos desde a década de 1980, quando houve expressivo aumento de quartos de hotéis no país.^[6] Por condo-hotéis, deve-se entender o empreendimento hoteleiro organizado por meio de condomínio edilício.

A Medida Provisória 1.637/98 passou a indicar os CICs como espécies de valores mobiliários. Apesar disso, por muitos anos, esses contratos foram tratados exclusivamente sob a perspectiva de sua natureza imobiliária e sujeitos às normas específicas de incorporação imobiliária e do Código Civil. Em 2001, como já mencionado, o CIC foi incluído no rol de valores mobiliários, mas, dadas as suas peculiaridades, não foi rapidamente assimilado pelo mercado como tal.

Em 12/12/2013, a CVM emitiu um alerta ao mercado tratando da caracterização dos condo-hotéis como valores mobiliários. A partir de então, a posição da autarquia sobre o tema ficou clara, e ela passou a atuar mais fortemente na fiscalização dos empreendimentos dos condo-hotéis. A Deliberação CVM 734, publicada em 17/03/2015, regulou o tema e estabeleceu requisitos para a dispensa de registro dessa modalidade de CIC.

Em linhas gerais, o colegiado entende que atos anteriores à publicação do alerta ao mercado não são passíveis de responsabilização e atos posteriores à Deliberação CVM 734 estão sujeitos às penalidades da norma. Para o intervalo entre as datas de publicação do alerta ao mercado e da deliberação, há incerteza, e a conduta deve ser analisada à luz das circunstâncias do caso concreto.

Posteriormente, em 27/08/2018, foi editada a Instrução CVM 602 (ICVM 602), que revogou a Deliberação CVM 734. Atualmente, portanto, a ICVM 602 regula:

• os requisitos do pedido de registro da oferta;
• normas sobre o conteúdo da oferta e o material publicitário divulgado;
• os critérios para dispensa de registro da distribuição, entre outros temas, como a delimitação do papel das operadoras hoteleiras.

O papel dos incorporadores e operadores hoteleiros

É importante ressaltar a diferença entre incorporadores e operadores hoteleiros na oferta de CIC.^[7] Em geral, os incorporadores são identificados como responsáveis pelas ofertas públicas. Já os operadores, como responsáveis pela administração do negócio em funcionamento, são relevantes para a oferta, pois o sucesso do empreendimento depende da gestão por eles executada. No entanto, é possível que não haja qualquer ato de distribuição pelo operador na oferta do condo-hotel, razão pela qual, a princípio, a CVM entende que o operador não é ofertante.

O entendimento da CVM sobre as operadoras hoteleiras já foi diferente. Originalmente, atribuía-se à operadora o papel de coofertante. Desde 2017, porém, as operadoras passaram a não ser incluídas nas stop orders sobre ofertas irregulares, e as decisões têm explorado mais a diferença de papéis desempenhados pelos agentes nas ofertas. O disposto na Instrução CVM 602 define “ofertante” como a incorporadora ou qualquer pessoa que realize atos de distribuição pública do CIC hoteleiro. A instrução também impõe à operadora as obrigações de colaborar para a elaboração dos documentos da oferta e prestar contas, mas não estabelece obrigações relativas à distribuição de valores mobiliários em si.

Como se pode ver, o tema dos contratos de investimento coletivo condo-hoteleiros é bastante recorrente nas decisões da autarquia e, por isso, é importante dar atenção aos elementos caracterizadores do contrato, para que as medidas legais e regulatórias sejam devidamente observadas.

Modelos de negócio recentemente analisados pelo colegiado

Em 30 de outubro de 2018, a SRE encaminhou consulta formal^[8] para o colegiado da CVM no pedido de registro de oferta de CIC hoteleiro formulado nos termos da ICVM 602. O modelo de negócio contemplava compromissos de compra e venda para 141 unidades autônomas que poderiam ser alienadas de forma inteira ou em frações ideais (até quatro por unidade autônoma).

Para a área técnica, a oferta de CIC relativamente às unidades autônomas, decorrência legal da formação do condomínio edilício, estaria abarcada pela ICVM 602. No entanto, a oferta de CIC para as frações ideais implicaria a formação de um condomínio voluntário, regime expressamente excluído da abrangência da ICVM 602.

Na análise da consulta, o colegiado, acompanhando o voto do relator, entendeu que “as disposições da Instrução CVM 602 são aplicáveis à oferta pública de CIC em apreço [i.e., frações ideais de unidade autônoma], uma vez que o empreendimento hoteleiro será estruturado na forma de condomínio edilício, segundo os termos previstos nos artigos 1.331 a 1.358 do Código Civil, e observará as regras estabelecidas na Lei de Incorporação (Lei 4.591, de 1964). [...] o art. 3º da referida instrução deve ser interpretado no sentido de excluir do regime jurídico ali delineado apenas as ofertas públicas de CIC de empreendimento hoteleiro que, por ser organizado na forma de condomínio voluntário sobre o terreno e suas acessões, não se submete à Lei de Incorporação nem à disciplina dos condomínios edilícios”.

Contudo, devido às peculiaridades e aos riscos envolvidos na formação de condomínio voluntário decorrente da oferta de CIC sobre as frações ideais, é preciso que o ofertante divulgue “informações pertinentes sobre o funcionamento dos condomínios voluntários e os riscos específicos incorridos nesse tipo de investimento”.

Pouco depois, em 22 de abril de 2019, a SRE formulou nova consulta formal^[9] ao colegiado da CVM no âmbito de reclamação que teve origem na alienação de frações de tempo em condomínio sob o regime de multipropriedade (time sharing). Nessa modalidade de condomínio, o titular da multipropriedade tem direito a uma fração de tempo para usar e gozar do imóvel e de suas instalações, também utilizado por outros titulares de acordo com as frações de tempo atribuídas a cada um.

Os imóveis sobre os quais se institui a multipropriedade podem, ainda, “ser partes integrantes de empreendimento em que haja sistema de locação das frações de tempo no qual os titulares possam ou sejam obrigados a locar suas frações de tempo exclusivamente por meio de uma administração única, repartindo entre si as receitas das locações independentemente da efetiva ocupação de cada unidade autônoma”.^[10]

Na apreciação da consulta, o colegiado da CVM, acompanhando o voto do relator, estabeleceu os seguintes critérios para verificar se a alienação de frações de tempo vinculadas a pool de locação caracteriza ou não um CIC sujeito ao regime de oferta pública:

• A simples aquisição de uma unidade imobiliária, seja no regime geral, seja no regime de multipropriedade, com o objetivo de investimento não é suficiente para atrair o regime mobiliário. Esse acontece quando, entre outros elementos, a perspectiva de lucro está associada aos esforços do empreendedor ou de outro terceiro;

• Também o simples fato de o investidor ser demandado a tomar certas medidas não é necessariamente suficiente para afastar o regime mobiliário. O contrato de investimento coletivo pode ser caracterizado mesmo quando os esforços de terceiros não são exclusivos, contanto que sejam, ao final, preponderantes e decisivos para a expectativa de rentabilidade;

• Quando a aquisição do imóvel ou da fração temporal é condicionada à celebração de contrato por meio do qual aquela unidade ou fração é colocada em um pool obrigatório de locação, se está diante de uma oferta de CIC;

• Quando a venda de imóveis e a adesão ao pool de locação não são indissociáveis – e essa indissociabilidade precisa ser analisada sob o aspecto não só jurídico, mas também econômico – outros elementos devem ser considerados para verificar se a oferta envolveu ou não um CIC. Deve-se, em especial, atentar para a motivação dos investidores em adquirir os imóveis e a ênfase dada pelo vendedor na promoção do investimento; e

• Se os imóveis são vendidos com a finalidade primária de uso pessoal, não há que se falar em uma oferta de contrato de investimento coletivo.

Diante da versatilidade das estruturas que podem ser exploradas com condo-hotéis e, ainda, o recente acolhimento da regulação da CVM sobre a oferta de CIC hoteleiros, é preciso analisar, no lançamento de novos empreendimentos, se os arranjos contratuais que formalizam o meio aquisitivo da propriedade pelos interessados não são considerados um CIC, de acordo com os itens de verificação acima mencionados. Caso se confirme que são CICs, será necessário submetê-los ao regime da oferta pública, nos termos da ICVM 602 ou da ICVM 400, dependendo da forma de constituição do empreendimento.

^[1] SEC v. W. J. Howey Company, 328 US 293 (1946).

^[2] PAS CVM nº 23/04, rel. dir. Wladimir Castelo Branco Castro, j. 28/09/2006.

^[3] PA CVM RJ 2014/11253, j. em 30.06.2015.

^[4] PAS CVM 19957.003406/2019-91, rel. dir. Gustavo Gonzalez, j. 27/10/2020.

^[5] PAS CVM 19957.006343/2017-63, voto vencedor dir. Gustavo Gonzalez, j. 07/05/2019.

^[6] Para referência, PAS CVM 19957.004122/2015-99, rel. dir. Gustavo Borba, j. 12/04/2016 (“Caso Oliva”) e PAS CVM 19957.008081/2016-91, rel. dir. Gustavo Borba, j. 10/04/2018 (sobre aspectos históricos da atuação da CVM na fiscalização e regulamentação das ofertas de CIC de condo-hotel).

^[7] Para referência, PAS CVM RJ 2017/2255, rel. dir. Gustavo Gonzalez, j. 28/08/2018, PAS CVM RJ 2018/324, rel. dir. Gustavo Gonzalez, j. 30/10/2018, PAS CVM 2017/4412, rel. dir. Pablo Renteria, j. 30/10/2018, PAS CVM RJ 2017/4779, rel. dir. Marcelo Barbosa, j. 11/12/2018 (sobre diferenciação de responsabilidade do operador e incorporador na oferta de condo-hotéis).

^[8] Para referência, PROC. SEI 19957.009425/2018-41, rel. Pablo Renteria, j. em 30.10.2018.

^[9] Para referência, PROC. SEI 19957.009524/2017-41, rel. Gustavo Gonzalez, j. em 22.04.2019.

^[10] Art. 1.358-R, § único, do Código Civil.

Categoria: Tributário

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pôs fim, recentemente, a um debate que perdurava há mais de 20 anos nos tribunais. Ao julgar os embargos de divergência no Recurso Especial (EREsp) 1.213.143/RS, a 1ª Seção reconheceu o direito de o contribuinte manter o crédito do IPI, mesmo diante de saídas de produtos desonerados do imposto.

O IPI é um imposto sujeito ao regime não cumulativo e, nos termos do artigo 153 da Constituição Federal, “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”.

No caso do IPI, a não cumulatividade é irrestrita, ao contrário do estabelecido para o ICMS, em que há necessidade de estornar o crédito nas saídas desoneradas.

Também o art. 150, parágrafo 6º, da CF/88 permite que, mediante lei específica, se reconheça o direito ao crédito dos impostos não cumulativos em outras hipóteses que venham a se tornar norma.^[1]

A não cumulatividade como técnica, portanto, comporta sistemáticas distintas. Esse, aliás, é o motivo para haver normas constitucionais diferentes para tratar da não cumulatividade do IPI e da não cumulatividade do ICMS.

Nesse contexto, e com base na prerrogativa disposta no artigo 150, parágrafo 6º, da CF/88, o Congresso Nacional editou a Lei 9.779/99 para tornar explícito o direito de os contribuintes manterem o crédito do IPI, inclusive em caso de saída de produto final desonerada do imposto:

“Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.”

Com a publicação da Lei 9.779/99, a Receita Federal da 7ª Região chegou a reconhecer a possibilidade de o contribuinte manter o crédito do IPI oriundo da aquisição de insumos tributados pelo IPI aplicados em produto final desonerado do imposto:

“PRODUTO FINAL IMUNE. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE.

Segundo o entendimento administrativo dominante, o disposto no art. 11 da Lei 9.779/99 defere genericamente ao industrial de produtos imunes o direito de crédito quanto aos insumos e o respectivo aproveitamento para, sucessivamente, compensar com IPI porventura devido, compensar com outro tributo ou obter ressarcimento em espécie, obedecidas as formalidades pertinentes. Dispositivos Legais: CF, art. 150, VI, “d”, art. 153, §3, II e III, art. 155, §3ª; Lei 9.779/99, art. 11; IN 33/99, AND COSIT 17/00.”^[2]

No entanto, o fisco reviu sua posição após a edição do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) 05/06 e passou a aplicá-lo. Pelo disposto nesse ADI, não seria permitida a manutenção do crédito de IPI quando os insumos fossem aplicados em produto final com notação NT (não tributado).

No âmbito do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf), em algumas ocasiões reconheceu-se o direito à manutenção do crédito do IPI, inclusive em caso de saída desonerada:

“IPI. RESSARCIMENTO CRÉDITO MÁTERIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAL DE EMBALAGEM. PRODUTO IMUNE. Os produtos constantes na TIPI como não tributáveis por força da imunidade constitucional e que não estejam excluídos do conceito de industrialização do art. 3º do RIPI/98 devem gozar do direito ao ressarcimento dos créditos relativos aos insumos empregados no processo produtivo, consoante dispõe o art. 11 da Lei nº 9.779/99. Recurso provido em parte.”^[3]

Mas após a fixação do tema na Súmula Carf 20, o direito à manutenção do crédito do IPI nas saídas desoneradas vinha sendo reconhecido apenas em caso de saídas destinadas ao exterior:

“Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT.”^[4]

Como o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a discussão sobre a possibilidade de manutenção do crédito prevista na Lei 9.779/99 seria de ordem infraconstitucional,^[5] coube ao STJ a palavra final sobre o tema.

O leading case foi o EREsp 1.213.143/RS, distribuído para a relatoria da ministra Assusete Magalhães, que votou por não reconhecer o direito à manutenção do crédito do IPI nas saídas desoneradas do imposto. A ministra Regina Helena Costa pediu vista e votou no sentido de reconhecer o direito à manutenção do crédito de IPI, inclusive na saída de produtos desonerados do imposto.

Encerrado o debate sobre o assunto entre os Ministros da 1ª Seção, firmou-se o entendimento de que é legítima a manutenção do crédito do IPI, inclusive em saídas de produto final desoneradas do imposto:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. OUTORGA DE CRÉDITO POR MEIO DO ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. CREDITAMENTO AUTÔNOMO. DESVINCULAÇÃO DA REGRA DA NÃO CUMULATIVIDADE – DISTINGUISHING. UTILIZAÇÃO DO SALDO CREDOR DE IPI NA INVIABILIDADE DA COMPENSAÇÃO COM O MENCIONADO TRIBUTO INCIDENTE NA SAÍDA. HIPÓTESE DE PRODUTO NÃO TRIBUTADO. POSSIBILIDADE.

(...)

III – A Lei n. 9.779/1999 instituiu o aproveitamento de créditos de IPI como benefício fiscal autônomo, uma vez que não traduz mera explicitação da regra da não cumulatividade.

IV – Por tratar-se do aproveitamento de créditos de IPI como benefício autônomo, diretamente outorgado por lei para a saída desonerada, a discussão devolvida pelos Embargos de Divergência distancia-se do núcleo da polêmica envolvendo a não cumulatividade desse tributo – necessidade de distinguishing -, cuidando-se, inclusive, de matéria eminentemente infraconstitucional.

V – O art. 11 da Lei n. 9.779/1999 confere o crédito de IPI quando se revelar inviável ao contribuinte a compensação desse montante com o mencionado tributo incidente na saída de outros produtos. Na impossibilidade da utilização da soma decorrente da entrada onerada, o apontado artigo oportuniza a consolidada via dos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/1996. Autorizado, portanto, o emprego do valor lançado na escrita fiscal, justamente com a saída "de outros produtos". Reitere-se que os produtos outros, nesse contexto, podem ser isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados.

VI – Inaceitável restringir, por ato infralegal, o benefício fiscal conferido ao setor produtivo, mormente quando as três situações – isento, sujeito à alíquota zero e não tributado –, são equivalentes quanto ao resultado prático delineado pela Lei do benefício.

VII – Encontra, portanto, abrigo legal o aproveitamento do saldo de IPI decorrente das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem tributados, nas saídas de produtos não tributados no período posterior à vigência do art. 11 da Lei n. 9.779/1999.

(...)

IX – Embargos de Divergência improvidos.”^[6]

Uniformizada em definitivo a jurisprudência sobre o direito à manutenção do crédito do IPI, inclusive nas saídas desoneradas, a Súmula Carf 20 tornou-se obsoleta. Por essa razão, e diante do artigo 19 da Lei 10.522/02,^[7] os julgadores do Carf deverão readequar sua jurisprudência sobre o tema e passar a seguir o entendimento firmado pelo STJ.

^[1]“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

• 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.”

^[2] Solução de Consulta SRRF/7ª RF/DISIT 248/2000

^[3] Acórdão 202-16.984, relatora-designada: Maria Cristina Roza da Costa, DOU de 21/08/2007

^[4] Súmula Carf 20. Vinculante, conforme Portaria MF 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018

^[5] “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTOS COM SAÍDAS NÃO TRIBUTADAS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. O regime jurídico do IPI se completou com o art. 11 da Lei 9.779/1999, de modo que o direito de creditamento das saídas isentas, não tributadas ou sujeitas à alíquota zero somente mostra-se possível com o advento do referido diploma legal. Precedentes. 2. Apesar de possuírem naturezas jurídicas díspares, não há diferenciação nas situações em que os produtos estão sujeitos a saídas isentas, não tributadas ou reduzidas à alíquota zero, pois a consequência jurídica é a mesma dentro da cadeia produtiva, em razão da desoneração tributária do produto final. (...) 4. A verificação da abrangência do benefício fiscal instituído pelo art. 11 da Lei 9.779/1999 cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, 2ª Turma, AgR no AgR no RE 379.843, DJU de 27/03/2017)”

^[6] DJU de 01/02/2022

^[7] “Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre:

(...)

VI – tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando:

a) for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo; ou

b) não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional;”

Categoria: Tributário

No artigo de abertura da coluna mensal “Julgamentos do Carf”, o tema não poderia ser outro senão as discussões envolvendo o voto de qualidade. A existência de um critério de desempate que favoreça seja o fisco, seja o contribuinte, permeia há bastante tempo os debates sobre a solução de conflitos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Os colegiados do Carf são órgãos paritários, formados, na composição regimental, pelo mesmo número de conselheiros representante dos contribuintes e da Fazenda Nacional. Essa composição pressupõe a busca de um equilíbrio na interpretação da lei tributária, garantindo uma análise isenta da possível relação entre contribuinte e fisco. A questão é que a paridade resulta, muitas vezes, em empate no julgamento, acarretando a necessidade de um critério de desempate.

Até a edição da Lei 13.988/20, o único critério de desempate existente para os julgamentos no Carf era o “voto de qualidade”, que atribui a prevalência de posicionamento na manifestação do presidente da Turma (art. 25, §9º do Decreto 70.235/72). Como, por disposição do Regimento Interno do Carf, o presidente da Turma é sempre um representante da Fazenda Nacional, a prevalência do seu voto gerava questionamento sobre a existência de um viés na decisão a ser proferida.

A Lei 13.988 introduziu o art. 19-E na redação da Lei 10.522/02, criando uma segunda regra de desempate: no caso de julgamento de processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, a controvérsia será dirimida favoravelmente ao contribuinte.

A nosso ver, esse novo critério pode ser entendido como um desdobramento da regra jurídica prevista no art. 112 do Código Tributário Nacional (CTN), que contém a máxima in dubio pro contribuinte. Se não há certeza quanto aos elementos básicos da autuação, como a capitulação legal do fato; a natureza ou as circunstâncias materiais do fato; a autoria; a natureza ou graduação da penalidade aplicável, a lei tributária deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado.

Ocorre que, após a publicação da nova regra de desempate, o Ministério da Economia publicou a Portaria 260/20, estabelecendo que o critério de desempate em favor do contribuinte seria aplicado exclusivamente em processos administrativos fiscais de exigência do crédito tributário (lançamento e auto de infração). As demais controvérsias a serem dirimidas no órgão administrativos (processos de compensação, discussões sobre questões processuais etc.) seriam resolvidas de acordo com o antigo critério de prevalência do voto do presidente da Turma (“voto de qualidade”).

Ao longo de 2021, quando os casos com discussões mais relevantes foram aos poucos retornando à pauta do Carf, os efeitos da coexistência desses dois critérios foram sendo verificados na prática.

Diversas controvérsias que historicamente vinham sendo resolvidas em favor do fisco passaram a ter uma solução final favorável ao contribuinte, entre elas: a possibilidade de dedução de juros sobre capital próprio retroativo (Acórdão 9101-005.757), a regularidade da trava de 30% para compensação no caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação (Acórdão 9101-005.728) e a aplicação de acordos internacionais para fins de tributação dos lucros auferidos pelas controladas e coligadas no exterior (Acórdão 9101-005.809).

Essas mesmas matérias, quando julgadas no âmbito de um processo de compensação, foram resolvidas com a aplicação do critério de desempate do voto do presidente da Turma, na maior parte das vezes favorecendo o fisco (por exemplo, o recente julgamento do Processo 16682.720821/2011-35, que tratou da dedutibilidade do ágio na base de cálculo da CSLL e, apesar de ter sido analisado pelos mesmos integrantes da 1ª Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), teve um resultado oposto ao Acórdão 9101-005.894, do mês anterior).

A relevância desse tema parece crescer na mesma proporção dos limites de valores para julgamentos não presenciais. À medida que o Carf amplia o teto para julgamentos em modo não presencial (atualmente em R$ 36 milhões), questões mais complexas retornam à ordem do dia, e o critério para resolução do julgamento passa a valer dezenas (ou centenas) de milhões.

Essa relevância foi recentemente acompanhada de urgência: o Supremo Tribunal Federal (STF) pautou para o dia 23 de março a continuidade do julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 6399, 6403 e 6415, que discutem a constitucionalidade do art. 28 da Lei 13.988/20, norma que “extinguiu” o voto de qualidade. A discussão no âmbito do Supremo é colocada sob dois aspectos: formal e material.

A inconstitucionalidade formal é defendida pelo fato de o art. 28 da Lei 13.988/20 ter sido inserido no texto da Medida Provisória 899/19 por emenda parlamentar e já na fase de conversão em lei, sem que a temática original da MP tenha relação de pertinência com o critério de desempate, o que representa uma violação ao devido processo legislativo (o que se chama de “contrabando legislativo” ou “jabuti”).

Assim, a Procuradoria-Geral da República (PGR), o Partido Socialista Brasileiro (PSB) e a Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Anfip), que são os autores das ADIs em questão, apontam que o dispositivo que instituiu o desempate pró-contribuinte foi inserido na Lei 13.988/20 de forma indevida, sem a realização de debate pelo Poder Legislativo. O ex-ministro Marco Aurélio se filiou a essa corrente e votou pela inconstitucionalidade formal.

A inconstitucionalidade material é defendida com base na premissa de que a aplicação desse novo critério favorável ao contribuinte configuraria anulação do crédito tributário toda vez que ocorrer empate, o que ensejaria a prevalência do interesse privado em face do interesse público. Além disso, alega-se que os princípios do devido processo legal e da legitimidade do ato administrativo estariam violados.

A constitucionalidade da norma em discussão é justificada pela restauração do equilíbrio da relação entre o fisco e o contribuinte no âmbito administrativo, já que o sistema de desempate por voto de qualidade gerava uma distorção em favor da Fazenda Pública. Com o novo sistema, amplia-se a proteção dos direitos e garantias fundamentais do contribuinte contra eventuais excessos cometidos pelo Estado.

Esse foi o voto proferido pelo ministro Roberto Barroso, que entendeu que é constitucional a nova sistemática de desempate favorável ao contribuinte, desde que seja possibilitado ao fisco recorrer ao Poder Judiciário.

O julgamento dessas ações traz uma série de discussões: caso seja declarada a inconstitucionalidade da norma que “extinguiu” o voto de qualidade para os casos em que se discute cobrança tributária, como serão tratados aqueles processos que já foram encerrados por aplicação do dispositivo declarado inconstitucional?

Por outro lado, em caso de declaração de constitucionalidade, existe também a probabilidade de ser facultado ao fisco recorrer ao Judiciário para contestar as decisões proferidas favoráveis ao contribuinte?

O julgamento desse tema pelo STF é aguardado com grandes expectativas, pois seu desfecho é muito relevante para a solução de conflitos tributários no Brasil.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Fabio Falkenburger e Julia Souza Torres

Em meio a controvérsias, a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) publicou, no dia 23 de fevereiro, a minuta do edital da 7ª rodada de concessão de aeroportos com os ajustes finais.

As primeiras minutas foram publicadas em setembro de 2021, mas a disposição dos aeroportos a serem leiloados sofreu algumas alterações desde então. Inicialmente, o aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro (RJ), considerado uma das joias da coroa, seria leiloado no Bloco RJ-MG, em conjunto com o aeroporto de Jacarepaguá, também na capital fluminense, e outros três aeroportos em Minas Gerais. Sob intensas críticas dos governos estadual e municipal do Rio de Janeiro, para os quais a configuração do bloco enfraqueceria o aeroporto do Galeão e acentuaria a operação acima da capacidade no Santos Dumont, o Ministério da Infraestrutura decidiu licitar o aeroporto Santos Dumont isoladamente.

Em fevereiro deste ano, o Ministério da Infraestrutura revisitou novamente o formato da concessão e decidiu licitar os principais terminais cariocas, Santos Dumont e Galeão, em um mesmo bloco na 8ª rodada, prevista somente para 2023. O ministro da Infraestrutura, Tarcísio de Freitas, declarou que a mudança decorreu da preocupação com uma possível concorrência predatória entre os dois aeroportos, caso fosse dado prosseguimento na licitação com a antiga configuração. O aeroporto do Galeão já enfrenta dificuldades com a redução do trânsito de passageiros e cargas causada pela crise econômica e agravada pela pandemia da covid-19. Essas dificuldades levaram a um déficit de R$ 7,5 bilhões na operação e resultaram na devolução da concessão pela operadora Changi Airports International.

A 7ª rodada, apesar de não ter uma data definida, está prevista para ocorrer no fim do primeiro semestre de 2022. A modelagem da concessão dos 15 aeroportos em três blocos e as respectivas contribuições iniciais mínimas são as seguintes:

• O Bloco Aviação Geral será composto pelos aeroportos de Campo de Marte/SP e Jacarepaguá/RJ. A contribuição inicial mínima é de R$ 138,3 milhões.
• O Bloco Norte II será composto pelos aeroportos de Belém/PA e Macapá/AP. A contribuição inicial mínima é de R$ 56,6 milhões.
• O Bloco SP/MS/PA/MG será composto pelos aeroportos Congonhas/SP, Campo Grande/MS, Ponta Porã/MS, Santarém/PA, Marabá/PA, Parauapebas/PA, Altamira/PA, Montes Claros/MG, Uberlândia/MG e Uberaba/MG. A contribuição inicial mínima é de R$ 255,2 milhões.

O contrato de concessão será de 30 anos para todos os blocos. A prorrogação somente será admitida em situação extraordinária e por cinco anos.

A expectativa é que os investimentos feitos ao longo das três décadas de concessão totalizem R$ 25 bilhões. Quase metade desse valor deverá ser investida no bloco que inclui o aeroporto de Congonhas, um dos mais rentáveis do país. Segundo a Anac, os aeroportos dessa rodada correspondem a 26% dos passageiros pagos movimentados no mercado de transporte aéreo do país.

A minuta do edital permite a participação de pessoas jurídicas brasileiras ou estrangeiras, entidades de previdência complementar e fundos de investimento, isoladamente ou em consórcio. Contudo, não permite uma pessoa jurídica ou suas controladas e controladoras participarem em mais de um consórcio para apresentar proposta para o mesmo bloco. Também não será possível o ingresso isolado de empresas aéreas no leilão, exceto como membro de consórcio com menos de 2%, considerada a soma de suas participações.

Assim como na última rodada, a minuta divulgada também permite a contratação de um assistente técnico, em outras palavras, caso o licitante vencedor não atenda às qualificações técnicas exigidas pela Anac, deverá apresentar um compromisso de contratação de assistência técnica para assegurar a efetiva realização do projeto. Em contrapartida, a proposta do edital exige que a empresa licitante isolada ou um dos membros consorciados seja um operador aeroportuário que tenha operado, em pelo menos um dos últimos cinco anos, um aeroporto com as seguintes movimentações mínimas naquele ano:

• Para o Bloco de Aviação Geral, 200 mil passageiros ou, alternativamente, 17 mil movimentos de aeronaves (pousos e decolagens).
• Para o Bloco Norte II, 1 milhão de passageiros.
• Para o Bloco SP/MS/PA/MG, 5 milhões de passageiros.

A minuta publicada segue para revisão detalhada do Tribunal de Contas da União (TCU). Na sequência, retornam à Anac para a definição da data do leilão e publicação do edital.

Espera-se que, assim como as rodadas prévias, o leilão movimente o setor aéreo, que a passos lentos se recupera da crise econômica dos últimos anos.

Categoria: Contencioso

Eduardo Perazza, Débora Chaves Martines Fernandes, Bruna Godoy Marques das Neves, Danielle Siebra Pereira

A litigância predatória é um conceito com muitos nomes e, ainda, sem uma definição clara. De forma sintética, a litigância vexatória, litigância opressiva ou, na expressão do direito norte-americano, sham litigation, é o comportamento daquele que, valendo-se se seu legítimo direito de ação e de acesso à Justiça, faz uso abusivo dele para dificultar que terceiros exerçam seus direitos, e não (ou não apenas) com o objetivo de resguardar seu próprio direito.

Inicialmente desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência norte-americanas segundo a lógica do direito concorrencial, a litigância predatória começou a ser mapeada e definida em ações ajuizadas sem fundamentos e com a intenção de prejudicar os negócios de concorrentes. Os critérios adotados pela jurisprudência norte-americana para detectar esse tipo de abuso de direito são, principalmente:

• a propositura de demandas sem fundamentos jurídicos;
• o ajuizamento de ações com intenção de prejudicar concorrentes (finalidades anticompetitivas); e
• a identificação de um padrão de conduta do autor que litiga de forma predatória – já que a análise de uma demanda isolada pode não deixar entrever o caráter anticompetitivo de uma estratégia de litigância.^[1]

Os dois primeiros pontos são chamados de teste PRE^[2] e o último de teste Posco.^{[3] e [4]}

Oriundo do ambiente do direito concorrencial, o conceito de litigância predatória foi inicialmente empregado no Brasil em decisões administrativas do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que primeiro apontou o abuso do direito processual com fins anticompetitivos no julgamento do caso Sinpetro em 2004^[5]. Desde então, a autarquia vem aplicando os critérios estabelecidos pela jurisprudência norte-americana, devidamente formatados para o panorama jurídico brasileiro, para analisar esse tipo de conduta – como no caso Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região versus Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (PA 08700.009588/2013-04).^[6]

Embora a origem do conceito e a sua primeira aplicação em território nacional tenha se dado no contexto do direito concorrencial, o abuso dessa prerrogativa pode ocorrer em outras áreas, pois o direito de ação é garantido constitucionalmente a todos (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal) nas mais diversas situações de violação ou ameaça a direito. No Brasil, o conceito de litigância predatória foi se desvencilhando da prática processual abusiva direcionada contra concorrentes, sob a perspectiva concorrencial, e passou a ser adotado em outras situações, devido à amplitude do direito de ação no sistema jurídico brasileiro e à ausência de mecanismos claros para controlar o seu abuso.

Os tribunais brasileiros começaram a se deparar com práticas como:

• o ajuizamento de numerosas ações com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, em comarcas diversas, com o intuito de dificultar a defesa do réu e/ou constituir ameaça à liberdade de expressão – consolidada, por exemplo, no massivo ajuizamento de demandas contra jornalistas, com finalidade de intimidação;^[7]
• a propositura de ações com pedidos fracionados, que poderiam ser reunidos em uma só demanda, com o intuito de multiplicar o pagamento de honorários^[8] (advocacia predatória); e
• o manejo de ações para dificultar o cumprimento de ordens judiciais e que terceiros gozem de seus direitos, entre outras formas de abuso.

Como as possibilidades de abuso de direito – entre eles o direito de ação – são tão numerosas quanto a criatividade humana permite, a moldura jurisprudencial e, até mesmo, a legislativa devem ser redesenhadas com contornos mais gerais, para evitar que fraudes processuais dessa natureza encontrem espaço para se desenvolver.

Foi exatamente nesse sentido que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) caminhou ao julgar o Recurso Especial 1.817.845/MS,^[9] em acórdão relatado pela ministra Nancy Andrighi. Em sua decisão, a corte reconheceu o abuso de direito processual cometido por pessoas físicas que, desde o início da década de 1980, ajuizaram quatro ações judiciais e um processo administrativo para impedir o cumprimento de ordem judicial e a fruição do direito de propriedade por terceiros, que ajuizaram ação buscando indenização por danos morais e materiais resultantes da conduta ilícita praticada pela via processual. Ao julgar o caso, a ministra relatora definiu a seguinte tese para reconhecer a responsabilidade por danos decorrentes do abuso de direito processual: “O ajuizamento de sucessivas ações judiciais, desprovidas de fundamentação idônea e intentadas com propósito doloso, pode configurar ato ilícito de abuso do direito de ação ou de defesa, o denominado assédio processual”.

Embora a decisão pareça simples e direta – e não particularmente inovadora em relação aos critérios de aferição da litigância predatória (ou assédio processual, como definiu a ministra Nancy Andrighi) – sua importância é fundamental. Ao considerar a litigância predatória como ato ilícito (artigo 187 do Código Civil), resta inequívoco o dever de indenizar a parte pelos danos materiais e morais resultantes, em valores que promovam a efetiva reparação e não limitados às penalidades impostas à litigância de má-fé. O raciocínio que associa o assédio processual à litigância de má-fé foi desenvolvido pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no voto que divergiu do entendimento da maioria no julgamento desse recurso. Para o ministro, o abuso processual seria apurado unicamente no processo em que é praticado, e não a partir de uma visão macro de várias lides.

Em paralelo ao reconhecimento da litigância predatória como ato ilícito pelo STJ, tramitam dois projetos de lei sobre o tema, o PL 90/21 e o PL 3.818/20. Este último visa caracterizar como infração à ordem econômica o ato de exercer o direito de petição ou de ação de forma anticompetitiva, independentemente da apuração de culpa. Já o PL 90/21 propõe mecanismos processuais que permitam à vítima de litigância predatória requerer a reunião dos processos (com a mesma causa de pedir) ajuizados contra ela de forma abusiva, para julgamento conjunto. A medida visa assegurar o exercício integral do contraditório e da ampla defesa (artigo 2º). Esse mesmo PL, além de apontar técnicas para corrigir as distorções do abuso de direito de ação, estabelece o dever de reparação dos danos causados pela litigância opressiva (artigo 1º, §1º e artigo 5º), além de prever a condenação do autor de demandas dessa natureza em custas e honorários advocatícios – mesmo em ações ajuizadas em juizados especiais cíveis.

Em seus esforços contra o abuso de direito processual, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) também recomendou que os tribunais brasileiros adotassem medidas para coibir a judicialização predatória, prática capaz de cercear a defesa e limitar a liberdade de expressão. De autoria do ministro Luiz Fux, o Ato Normativo 0000092-36.2022.2.00.0000 – aprovado no dia 08 de fevereiro deste ano – classifica como judicialização predatória o ajuizamento em massa de ações no território nacional com pedido e causa semelhantes contra uma pessoa ou um grupo específico de pessoas, a fim de inibir a plena liberdade de expressão.

O CNJ orienta os tribunais a adotar medidas destinadas a agilizar a análise da ocorrência de prevenção, da conexão entre ações e de eventual má-fé dos demandantes – entre outros elementos que permitam a ampla defesa do réu – em termos análogos aos propostos no PL 90/21, que é citado pelo ministro Fux ao justificar a recomendação. Os casos que precederam a manifestação do CNJ foram apresentados no âmbito do Observatório de Direitos Humanos do Poder Judiciário, com fundamento em denúncia apresentada pela Associação Brasileira de Imprensa (ABI) sobre o ajuizamento de ações em todo o Brasil contra um jornalista devido a publicações na rede social Twitter.

A repressão à litigância predatória é fundamental para garantir a boa-fé objetiva no processo civil. Ao expurgar comportamentos fraudulentos, busca-se reforçar a higidez de todo o sistema processual brasileiro. Além disso, do ponto de vista gerencial, a maior vigilância judicial sobre o abuso do direito de ação é altamente desejável em um ambiente de litigiosidade massiva como o que atualmente assola nossos tribunais^[10] e dá aos juízes ferramentas para rechaçar pleitos frívolos – e punir adequadamente seus autores. Assim, os magistrados poderão se concentrar em demandas que efetivamente necessitam da prestação jurisdicional.

A preocupação com o acesso à Justiça deve seguir permeando todas as iniciativas que, de alguma forma, impõem filtros ao direito de ação. A preocupação do Legislativo e do Judiciário em coibir a litigância predatória de maneira firme, estruturada e conjunta é positiva e relevante. O objetivo último é qualificar o acesso às cortes e afastar os pleitos frívolos, que restringem o exercício de direitos fundamentais de dimensão processual – como o contraditório e a ampla defesa – e material – como de propriedade e de livre expressão.

^[1] CARVALHO, Angela Prata. “O abuso de direito de ação no processo civil brasileiro – contornos teóricos e práticos do assédio processual a partir da análise do recurso especial 1.817.845”. Revista de Processo, Vol. 319 p.339-357, Editora Revista dos Tribunais, 2021. p. 9.

^[2] Real Estate Investors Inc. x Columbia Pictures Industries Inc.

^[3] USS-Posco Industries x Costa County Building.

^[4] Os “testes”, próprios do sistema de common law, são parâmetros uniformizados pela jurisprudência para identificar condutas análogas e relacionar o caso concreto à hipótese já julgada, em consonância com os precedentes de determinado tribunal.

^[5] Caso em que o Cade observou e considerou ilegal a ação coordenada de postos de gasolina da cidade de Brasília para tentar evitar que o grupo Carrefour passasse a operar postos de gasolina. Essa decisão do Cade foi, posteriormente, reformada pela Justiça Federal (TRF1) e a prática dos postos de gasolina foi considerada legítima.

^[6] Em suma, os principais requisitos adotados pelo Cade para caracterizar a litigância predatória são (i) ajuizamento de processos sem fundamento – com intuito e resultado anticompetitivo; (ii) ajuizamento de ações contra concorrentes com baixa probabilidade de provimento favorável – gerando efeitos anticompetitivos no mercado; (iii) falsidade apresentada ao Poder Judiciário ou a algum agente administrativo com o intuito de obter provimento estatal; e (iv) acordo judicial ou outras ações que visem causar práticas anticompetitivas.

^[7] Sobre o tema, ver o mapeamento da Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo, disponível em https://www.abraji.org.br/entenda-o-que-e-assedio-judicial.

^[8] Sobre o tema, os seguintes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo: Apelação Cível 1010920 05.2021.8.26.0576, des. rel. Maurício Campos da Silva Velho; Agravo de Instrumento 2005467-91.2021.8.26.0000, des. rel. Clara Maria Araújo Xavier.

^[9] STJ, Resp 1.817.845, relatora para acórdão min. Nancy Andrighi, Terceira Turma j. 10.10.2019.

^[10] Em dezembro de 2020, havia 75,4 milhões de processos pendentes, o que representa uma queda de 2,7%, ou 2,1 milhões de processos a menos, em relação a 2019, mas ainda é um número muito significativo (relatório Justiça em Números, Conselho Nacional de Justiça, 2021, disponível em https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/09/relatorio-justica-em-numeros2021-12.pdf, consultado em 11.02.2022).

Categoria: Gerenciamento de Crises

Neste episódio, Roberta Leonhardt debate com Juliana Abrusio, sócia da área de Direito Digital, Tecnologia e Proteção de Dados, questões sobre Cyber Risk e os impactos de um incidente cibernético nas empresas. O preparo para a mitigação de uma crise cibernética, a importância dos critérios ESG e os tipos de incidentes que podem ocorrer são outros pontos discutidos na conversa. Acompanhe!