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Por Leonardo Alfradique Martins e André Araújo de Andrade

Os fundos orçamentários são uma forma clássica de individualizar e vincular receitas para um determinado fim. Seu uso remonta à época do Brasil colonial e ganhou mais tração com a crescente descentralização das políticas públicas entre os atores políticos nacionais (União, estados e municípios).

Esses fundos eram concebidos para agilizar a gestão e garantir recursos públicos para finalidades de interesse estratégico nacional, como ensina Camillo de Moraes Bassi, em seu estudo Fundos especiais e políticas públicas: uma discussão sobre a fragilização do mecanismo de financiamento:

“Fica claro que os fundos foram criados para flexibilizar a máquina pública, mediante uma gestão descentralizada dos recursos para finalidades preestabelecidas. A reboque, surgiram as receitas vinculadas, entendidas como um ‘antídoto’ à incerteza financeira, uma garantia de recursos.”

Os fundos passaram a fazer parte da Constituição de 1934, quando se criou o Fundo de Educação, obrigatório para estados, municípios e Distrito Federal e formado, de acordo com o texto constitucional, pelas “sobras das dotações orçamentárias acrescidas das doações, percentagens sobre o produto de vendas de terras públicas, taxas especiais e outros recursos financeiros”.

No período compreendido entre 1934 e 1988, diversos fundos foram criados com finalidades variadas, como o Fundo Nacional de Desenvolvimento (1986), Fundo da Escola de Administração Fazendária (1971), Fundo da Central de Medicamentos (1973) e Fundo de Atividades Espaciais (1985), entre tantos outros em âmbito estadual e municipal.

A Constituição Federal de 1988 trata timidamente do tema, fazendo apenas menção à obrigatoriedade de os fundos constarem da Lei Orçamentária Anual (LOA) e da impossibilidade de vinculação às receitas dos impostos, conforme disposto nos artigos 165, §4º, e 167, IV, respectivamente.

Além dessas disposições, o artigo 36 da atual Constituição Federal impôs que todos os fundos vigentes na data de sua promulgação deveriam ser ratificados pelo Congresso Nacional em até dois anos, salvo os que detinham receitas advindas de isenções fiscais integrantes de patrimônio privado e os de interesse à defesa nacional.

No entanto, mesmo com a expressa determinação constitucional, os fundos foram mantidos com base na Lei nº 4.320/64, recepcionada como lei complementar, que regula as normas financeiras e orçamentárias da União e dos demais entes federativos.

Se bem geridos e administrados, com a efetiva aplicação dos recursos arrecadados em suas finalidades específicas, os fundos trazem resultados animadores.

Em estudo realizado sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no estado do Mato Grosso, os pesquisadores viram que “os resultados das pesquisas anteriores sugerem que existe uma relação entre a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e a diminuição dos indicadores de pobreza do Estado”.^[1]

De acordo com dados empíricos, porém, os fundos orçamentários não têm mais a relevância e a pertinência de outrora.

O Decreto nº 93.872/86 modernizou e agilizou o sistema financeiro brasileiro. A criação da Conta Única do Tesouro Nacional, entre outras medidas, também promoveu um alinhamento direto entre a origem e o destino final dos recursos, diminuindo drasticamente a demora e a burocracia para a chegada deles aos seus efetivos destinos.

Os fundos passaram a não ser tão atrativos para o gerenciamento de recursos públicos. Como bem apresentado por Camillo de Moraes Bassi, “inovações na gestão de recursos públicos” acabaram “tornando os fundos dispensáveis tanto à vinculação de receitas como à acumulação dos saldos (superavit financeiro)”.

No estudo, Camillo de Moraes Bassi comenta que “a dependência dos fundos para uma gestão célere da administração direta (autonomia financeira do órgão gestor), outra motivação arraigada à sua utilização, perdeu, por completo, o sentido. Na verdade, tornou-se obsoleta perante os avanços já comentados na administração financeira”.

Além do mais, a falta de transparência na gestão, os frágeis mecanismos de controle, a pouca informação disponível sobre o processo de eleição das despesas a serem incorridas e a duvidosa aplicação dos recursos nas finalidades para as quais os fundos foram instituídos (desvio de finalidade), acabaram por torná-los ultrapassados.

Soma-se a isso o fato de não existir nenhuma obrigação legal sobre a necessidade de serem gastos todos os recursos acumulados no mesmo exercício financeiro da arrecadação, o que faz com que grande parte dos fundos acumulem quantias consideráveis que acabam sendo repassadas para outras finalidades.

Há, inclusive, expressa autorização na Lei de Responsabilidade Fiscal para a acumulação de saldos nesses fundos orçamentários e a utilização de tais quantias em exercícios diversos:

“Art. 8^o Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4^o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso.

Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.”

Com base nessa tolerância legal, se legitimou uma prática que já vinha ocorrendo na gestão desses fundos: não aplicar necessariamente os recursos arrecadados nas finalidades de interesse público estratégico para as quais eles foram instituídos.

O que se tem visto é a frequente flexibilização das leis de criação dos fundos para permitir que o montante acumulado seja destinado ao custeio de outras finalidades, inclusive da máquina pública, como pontua Camillo de Moraes Bassi:

“(...) os fundos especiais foram concebidos para agilizar a gestão e garantir recursos públicos para áreas/setores específicos, sob a alegação de serem estratégicos aos interesses nacionais. Nessa condição, faz pouco (ou nenhum) sentido um fundo titulado especial executar gasto com pessoal ou gasto obrigatório alheio ao pessoal, uma vez que estes estão associados ao custeio da ‘máquina pública’.”

Fazem coro com essa importante anotação os dados levantados pelos pesquisadores Sílvio da Costa Magalhães Filho, Luzinete da Silva Magalhães e Fernanda da Silva Rodrigues que, embora estivessem examinando o FECP/MT, demonstram que o uso dos recursos dos fundos para o custeio estatal acaba por interferir negativamente na promoção das finalidades para as quais foram instituídos:

“No entanto observa-se que a partir de 2015 outras vinculações para o custeio da máquina pública e pagamento da dívida se torna corriqueiro e os recursos a ser destinados ao Fundo apresenta (sic) uma redução significativa. Desta forma em 2015, 25,68% do valor total arrecadado foi destinado para a cobertura do déficit de efeitos irradiados relacionado a desvinculação de até 30% dos recursos arrecadados para o pagamento da Dívida Pública do Estado (...).

Em 2016, além das vinculações já citadas, passou a ser vinculada a arrecadação uma parcela a ser destinada a pagamento de gastos com pessoal da Secretaria de Estado de Trabalho e Assistência Social – SETAS (...).”

Essa flexibilização também vem sendo realizada pela jurisprudência dos tribunais. Há decisões, por exemplo, que dispensam a imposição constitucional de haver lei complementar estadual prévia estabelecendo as condições para a instituição e funcionamento do fundo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL 2.826/03 - LEI DE INCENTIVOS FISCAIS E EXTRAFISCAIS – CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA PARA O FTI – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – IMPROCEDÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – IMPROCEDÊNCIA – CONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. 1. Preliminar de perda do objeto acolhida, para julgar prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade, quanto ao artigo 43, § 1.º, inciso III, artigo 47, § 2.º, artigo 45, artigo 25, § 2.º, e ao artigo 47, todos da Lei 2.826/03. 2. Relativamente a alegação de inconstitucionalidade formal, verifica-se que a exigência de lei complementar encontra-se atendida com a edição da lei 4.320/64, que dispõe sobre normas gerais sobre Direito Financeiro, tratando genericamente sobre a instituição de fundos, cabendo à lei específica o estabelecimento das regras sobre a instituição de determinado fundo, possuindo a lei 2.826/03, compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. 3. No que tange à inconstitucionalidade material, constata-se a improcedência das alegações, porquanto a contribuição financeira ora questionada não se enquadra na definição de tributo, a qual é feita pelo artigo 3.º do Código Tributário Nacional e pelo artigo 9.º da Lei 4.320/1964. 4. A compulsoriedade é essencial para caracterizar a obrigação tributária, uma vez que a prática de fato previsto em norma jurídica tributária faz surgir, de maneira automática e independente da vontade do contribuinte, o dever de uma prestação pecuniária. 5. A contribuição financeira prevista no artigo 19, inciso XIII, alínea c, da lei impugnada, constitui apenas uma condição para que determinada empresa possa ser beneficiadas pela política de incentivos fiscais do Estado do Amazonas. 6. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente extinta, sem resolução de mérito e, no outro ponto, julgada improcedente. (TJ-AM 00015708720108040000 AM 0001570-87.2010.8.04.0000, Relator: Jorge Manoel Lopes Lins, Data de Julgamento: 22/09/14, Tribunal Pleno)^[2]

No entanto, mesmo com a grande problematização acerca do uso dos fundos, o que se vê na atualidade é que “os Estados brasileiros têm, cada vez mais, instituído fundos voltados à sua manutenção, custeio e investimento”, como comenta Igor Bastos de Almeida Dias em seu artigo A instituição de "fundos estaduais" como alternativa para arrecadação de receita destinada à segurança pública.

Como exemplo, pode-se citar o recente debate na Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (Alerj) para a desvinculação das receitas de fundos estaduais e alteração da obrigatoriedade de aplicação dos seus recursos, de forma que, se não aplicados ao fim do exercício de sua arrecadação, sua destinação fique a critério do governador do estado. Isso permite que os recursos arrecadados possam ser aplicados no pagamento de salário dos servidores.

Há luz no fim do túnel quando se vê no próprio parlamento fluminense iniciativas de extinção de fundos orçamentários, justamente em virtude da sua obsolescência, como bem colocado na exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar nº 18/20 para a extinção de um dos fundos estatais:

“O que muitos esquecem é que ao acabar com a vinculação de receitas não significa que determinado órgão deixará de receber os recursos, mas que deverá demonstrar que suas despesas são mais prioritárias que outras. Assim, a boa prática reconhecida internacionalmente por meio do princípio orçamentário da não-afetação das receitas (não vinculação de recursos), é a de que as prioridades devem ser debatidas a cada ano quando da elaboração e discussão da lei orçamentária.

O mais intrigante é observar parlamentares a favor de fundos quando a palavra final sobre qualquer destinação de recursos deve ser do legislador do presente (e não do passado). Desta forma, uma das consequências práticas da extinção dos fundos é o reforço do papel do atual parlamento.

Além disso, a existência de um fundo está antecipadamente destinando recursos, de forma fixa e continuada, sem saber quais serão as prioridades futuras.

Em geral a legislação dos fundos impede que os recursos sejam utilizados para outras finalidades que não tenham relação com atividades dos órgãos que os administram. Os Fundos Especiais dos Poderes (Assembleias e Câmaras, Tribunais de Contas, Ministério Público) e outros vinculados a órgãos (Procuradoria, Defensoria, por exemplo), isto é, sem vínculo com áreas sociais prioritárias como segurança, saúde, educação e assistência social devem ser os primeiros a serem extintos. Trata-se de uma aberração sob o contexto moral bem como contraria as boas práticas orçamentárias.

A extinção desses fundos possibilitará a transferências de recursos para o Tesouro Estadual considerando os saldos de caixa livres no final de 2019 da ordem de R$ 1,5 bilhão já deduzidas as obrigações financeiras existente.”

É, portanto, mais do que o momento de se impedir que os recursos arrecadados pelos fundos venham a ser utilizados deliberadamente para o custeio geral da máquina pública em detrimento dos relevantes fins sociais para os quais foram instituídos.

Se há reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para que as taxas de serviços se atenham a custear a atividade estatal para a qual foram criadas, da mesma forma não se pode legitimar o corriqueiro redirecionamento da arrecadação de fundos para o custeio geral da administração pública, sob pena de transformar os fundos em nova fonte de custeio do erário – função essa típica dos impostos.

Cenário diferente seria permitir destinar sobras (superavit) da arrecadação de fundos para o custeio geral do erário, quando comprovadamente a finalidade específica atrelada a esse fundo estivesse plenamente atendida.

^[1] FILHO, Sílvio da C. M., MAGALHÃES, Luzinete da S. e RODRIGUES, Fernanda da S. “Arrecadação e Investimentos do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado do Mato Grosso: Uma investigação do período de 2013-2016”. Anais do 16º Encontro Nacional de Pesquisadores em Serviço Social, v. 16 n. 1 (2018), ABEPSS.

^[2] Citado por Igor Bastos de Almeida Dias em seu artigo A instituição de "fundos estaduais" como alternativa para arrecadação de receita destinada à segurança pública

Categoria: Institucional

CONFAZ ratifica Convênios ICMS relacionados à pandemia do Novo Coronavírus

O Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) ratificou alguns Convênios ICMS relacionados ao combate da pandemia causada pelo Novo Coronavírus, os quais foram aprovados na 335ª Reunião Extraordinária do CONFAZ. Dessa forma, os seguintes Estados estão autorizados a:

Estado do Amazonas, Mato Grosso e Rio Grande do Norte: estender o programa de pagamento e parcelamento do ICMS instituído pelo Convênio ICMS 79/20 aos créditos tributários vencidos até 31 de dezembro de 2021 [Convênio ICMS 121/21 (ratificado pelo Ato Declaratório nº 17, de 12 de agosto de 2021) – Convênio ICMS 79/20];

Estados do Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Bahia: reduzir a base de cálculo do ICMS incidente nas prestações de serviço de transporte intermunicipal de pessoas, passageiros ou não, em até 100% (cem por cento). [Convênio ICMS 123/21 (ratificado pelo Ato Declaratório nº 17, de 12 de agosto de 2021) – Convênio ICMS 53/21].

(Ato Declaratório nº 17, de 12 de agosto de 2021)

Categoria: Tributário

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

Devido a pandemia, o número de testamentos registrados em cartório cresceu no País durante o primeiro semestre. Nesse episódio, o advogado de Planejamento Patrimonial e Sucessório, Rafael Stuppiello, explica a importância desse tipo de planejamento e o melhor momento para iniciá-lo.

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Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

O usufruto é um direito real sobre coisa alheia que confere ao seu titular (usufrutuário) o direito de usar e gozar do bem objeto do usufruto como se fosse próprio, sem alterar as suas características, restando ao proprietário (chamado de nu-proprietário) o direito de dispor do bem. Por meio do usufruto, os elementos do direito de propriedade são dissociados: cabe ao usufrutuário a utilização e fruição de coisa alheia, enquanto o nu-proprietário, na condição de titular do bem, tem a possibilidade de dispor dele.

Os frutos e rendimentos do bem serão de propriedade do usufrutuário, a exemplo dos aluguéis de um imóvel ou dos lucros de uma sociedade. Além disso, as decisões sobre a forma de utilização do bem ficam a cargo do usufrutuário, cujas obrigações serão a de zelar pelo bem e restituí-lo ao nu-proprietário ao término do usufruto, que tem sua duração fixada no momento da instituição.

Entre as causas de extinção do usufruto, estabelecidas pelo art. 1.410 do Código Civil, estão a morte do usufrutuário e o decurso do tempo fixado por ocasião de sua criação.

O usufruto poderá recair sobre bens móveis (ações, quotas, cotas de fundos e outros) e imóveis. Ele pode ser instituído tanto de forma direta sobre o bem em favor de terceiro, hipótese em que o instituidor mantém a propriedade do bem e cede seu uso e fruição, quanto por meio de doação, ocasião em que o doador transfere a propriedade a terceiro, mas reserva para si o exercício do uso e gozo do bem.

Trata-se, portanto, de relevante instrumento de planejamento patrimonial e sucessório, bastante utilizado na sucessão empresarial, por exemplo, quando o patriarca ou matriarca de determinada sociedade familiar transfere suas quotas ou ações aos seus sucessores, reservando para si o usufruto, muitas vezes de forma vitalícia, de tal participação societária, de forma a manter o controle e a percepção dos frutos (lucros) da sociedade.

No âmbito do direito societário, o usufruto é um direito amplo, cuja natureza jurídica permite larga customização na sua instituição, por exemplo, sobre todas as ações ou quotas ou sobre parte delas. É possível ainda dosar o percentual dos frutos atingidos pelo instituto, de forma que usufrutuário e nu-proprietário possam dividir os lucros da sociedade. É possível ainda incluir direitos de natureza política dentro do escopo do usufruto. No entanto, os direitos econômicos devem integrar o usufruto por serem parte da essência do instituto.

Talvez um dos mais importantes pontos de atenção na utilização deste instituto jurídico no âmbito do direito societário esteja relacionado ao direito de voto nas companhias. A Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A) regula o usufruto de ações em cinco dispositivos:

• 40 e 100, inciso I, alínea “f” (necessidade de averbação do usufruto no livro de registro de ações nominativas ou nos extratos da instituição financeira, em caso de ações nominativas ou escriturais, respectivamente);
• 114 (dispõe sobre o direito de voto que, se não regulado na constituição do gravame, só poderá ser exercido mediante acordo prévio entre o usufrutuário e o nu proprietário);
• 169, §2° (estabelece que o usufruto se estende às ações emitidas em decorrência de capitalização de lucros ou reservas); e
• 171, §5° (dispõe que, em caso de emissão de ações ou valores mobiliários, o direito de preferência deve ser exercido pelo nu-proprietário e, se não exercido até 10 dias antes do vencimento do prazo estabelecido, o usufrutuário passa a ter o direito de exercer a preferência).

Neste artigo, analisamos as principais questões relacionadas ao direito de voto relacionado às ações gravadas com usufruto.

O voto e a participação nas assembleias gerais

De acordo com o art. 126 da Lei das S/A, o acionista deve comprovar sua condição como tal para participar dos conclaves societários. É permitida a outorga de mandato constituído há menos de um ano a procuradores que sejam acionistas, administradores, advogados ou, no caso de companhias abertas, instituições financeiras. Logo, o acionista, por si ou por procurador, tem a possibilidade de participar das assembleias gerais.

Em caso de ações gravadas com usufruto, a lei permite que usufrutuário e nu-proprietário regulem o direito de voto entre si no instrumento de constituição do usufruto ou mesmo de forma verbal. Não existe vedação para a atribuição integral do voto ao usufrutuário (observado o disposto no art. 171, §5°, da Lei das S/A a respeito do exercício do direito de preferência) ou mesmo a segregação do direito de voto entre as partes, conforme a matéria por exemplo.

Naturalmente, em caso de não regulamentação sobre o assunto, a conduta posterior das partes deve ser considerada para interpretação da intenção pretendida pelos envolvidos.^[1] Se o voto é sempre exercido pelo usufrutuário, por exemplo, há de se entender que as partes tacitamente acordaram tal prática.

Nesse mesmo sentido, caso existam acordos de acionistas, é importante que o titular do voto das ações gravadas com usufruto esteja vinculado a eventual acordo – se for da vontade dos contratantes - para que ele produza todos os efeitos pretendidos.^[2]

Na ausência de acordo entre as partes, o art. 114 da Lei das S/A prevê que o exercício do direito de voto só é possível mediante acordo prévio entre nu-proprietário e usufrutuário, sob pena de não exercício do direito de voto.^[3] Trata-se, na verdade, de verdadeira legitimação extraordinária que autoriza o voto por aquele que não tem a qualidade de acionista ou seu representante.^[4]

A opção legislativa pela busca do consenso entre usufrutuário e nu-proprietário tutelou o potencial conflito de interesses entre os envolvidos: de um lado, o usufrutuário, possivelmente interessado na maior distribuição de dividendos possível e, de outro, o nu-proprietário, que pode preferir, por exemplo, o reinvestimento dos recursos.^[5]

A doutrina e as legislações comparadas oferecem outras soluções para o tema do voto, atribuindo-o exclusivamente ora ao nu-proprietário (como titular da posição de acionista ainda que sujeito a limitações na sua plena propriedade), ora ao usufrutuário^[6] (como titular dos direitos de posse, uso, administração e fruição do bem), ora ainda indicando soluções mistas, em que, a depender da matéria, muda-se o titular do direito. No último caso, costuma-se atribuir o voto ao usufrutuário em assuntos essencialmente administrativos, e ao nu-proprietário, nas demais questões.^[7]

O conflito surge quando não há acordo entre usufrutuário e nu-proprietário. Ele pode ser potencializado caso as ações representem percentual relevante do capital social da companhia ou mesmo o controle, e quando existem direitos decorrentes do voto, como o direito de recesso.

O exercício do direito de recesso

Nos termos do art. 137 da Lei das S/A, recesso é o direito do acionista dissidente de se retirar da companhia, mediante o reembolso de suas ações, em caso de aprovação de determinadas matérias prescritas em lei. Assim, o direito de recesso "consiste, pois, no poder jurídico de extinguir, por ato unilateral, nos casos previstos em lei, as relações que vinculam o sócio à companhia, passando à posição de credor da mesma, pelo valor de reembolso de suas ações". É, portanto, ”o direito que o acionista tem de, ao discordar de certas deliberações da Assembleia Geral, nos casos previstos em lei, retirar-se da Sociedade mediante o reembolso do valor de suas ações".^[8] Trata-se de direito essencial do acionista nos termos do artigo 109 da Lei da S/A.

Ocorre que o direito ao recesso está intrinsicamente ligado ao exercício do voto, na medida em que, entre as situações em que esse direito pode ser exercido, estão aquelas em que o acionista: (i) tenha votado na assembleia geral contra a proposta aprovada posteriormente e (ii) não tenha votado em tal deliberação.

Dessa forma, na ausência de regras específicas sobre o exercício do voto, poderão surgir dúvidas sobre a legitimidade do nu-proprietário para requerer a retirada da sociedade, especialmente nas situações de conflito de interesses entre ele e o usufrutuário. Por exemplo, na hipótese de o usufrutuário votar a favor das matérias descritas no art. 137, em caso de discordância do nu-proprietário sobre o tema, poderá ele exercer o direito de recesso?

De fato, o nu-proprietário é o acionista da empresa, como titular averbado nos registros de ações (nominativas ou escriturais), além de manter o direito de dispor do bem, sendo certo que o exercício do recesso é um ato de disposição das ações. Além disso, ainda que o voto seja exercido pelo usufrutuário, não nos parece que seja possível vetar o acesso do nu-proprietário às assembleias, por exemplo. Ainda que o nu-proprietário não possa votar, a participação e a discussão das matérias deveriam ser asseguradas a ele.^[9]

No entanto, considerando que a retirada afeta direitos do usufrutuário e do nu-proprietário, poderia ser necessária a anuência de ambos ao recesso. Nesses casos, portanto, entendemos que a análise das circunstâncias do caso concreto pode ser determinante para definir quem é o titular do direito. De todo modo, é preciso regular o tema no instrumento da constituição do usufruto para dar melhor regramento às relações entre usufrutuário e nu-proprietário.

Direitos de fiscalização e de ação

Por fim, questiona-se ainda de quem seriam os direitos de fiscalização da gestão social (art. 109, III, Lei das S/A) e ajuizamento de ações de responsabilidade contra administradores e controladores (arts. 159 e 246 da Lei das S/A). A princípio, em nossa opinião, o direito de fiscalização, deveria poder ser exercido por ambos, usufrutuário e nu-proprietário, nos termos da legislação aplicável,^[10] sendo inequívoco o interesse de ambos. Como exemplo, entendemos que não deveria ser vetada a participação do usufrutuário e do nu-proprietário na assembleia, independentemente de quem seja o titular do direito a voto nas matérias a serem deliberadas.

Em relação ao ajuizamento das ações de responsabilidade contra administradores e controladores, a princípio, entendemos que existem argumentos para defender que ambos, nu-proprietário e usufrutuário, seriam partes ativas legítimas para ajuizar a ação,^[11] mas a análise do legitimado dependeria da avaliação do caso concreto. No entanto, a ação contra administrador nos termos do art. 159 da Lei das S/A depende de deliberação prévia em assembleia. Caso o titular do direito de voto, por exemplo, não aprove o ajuizamento da ação pela sociedade, não nos parece coerente que o outro envolvido possa ajuizá-la posteriormente, como legitimado extraordinário nos termos da lei.

Considerações finais

Como se depreende das reflexões acima, o tema é complexo, comporta diversas interpretações, não há uniformidade jurisprudencial e depende da análise das circunstâncias do caso concreto. Nesse cenário, a boa técnica jurídica é ainda mais necessária na elaboração do instrumento de constituição do usufruto, assim como uma forte e robusta estruturação da operação em que o instrumento se insere, em especial em relação à clareza dos direitos atribuídos a usufrutuário e nu-proprietário.

^[1] TJSP, 4ª Câm., AC 53.836-4, rei. des. Cunha Cintra, j. 06.08.1998, “proprietários e usufrutuários podiam regular o seu exercício posteriormente e o fizeram de forma tácita nas assembleias realizadas, pois os donatários sempre exerceram o direito de voto com anuência dos doadores. (...) Os contratos devem ser interpretados de acordo com o próprio comportamento das partes, numa espécie de interpretação autêntica, cabendo ao juiz examinar a conduta delas na fase de execução.”

^[2] LAMY, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias, Vol. I, 2009, p. 442, “Por sua vez, o Acordo de Acionistas é perfeitamente válido. Foi reconhecido como sendo dos réus [usufrutuários] o exercício do direito de voto das ações doadas, o que lhes dá legitimidade para subscrevê-lo.” TJSP, 4ª Câm., AC 53.836-4, rei. des. Cunha Cintra, j. 06.08.1998.

^[3] Anteriormente, o tema era regulamentado pelo art. 84 do Decreto-Lei n. 2.627, de 1940: "No usufruto de ações, o direito de voto somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário".

^[4] LAMY, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias, Vol. I, 2009, p. 390, “Sua [do usufrutuário que vota] posição jurídica é sui generis. Com o fracionamento da propriedade que se opera com a instituição do usufruto, o usufrutuário deve ser considerado pessoa legitimada pela lei para o exercício do direito de voto. CARVALHOSA, vol. II, p. 489. Conforme ensina JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA (parecer não publicado), o exercício do direito de voto pelo usufrutuário, neste caso, é também a única hipótese em que a lei admite que o voto seja exercido por quem não tem a qualidade de acionista ou de seu representante: a lei requer que o acionista que comparece à Assembleia Geral prove a sua qualidade de acionista (art. 126 da LSA) e somente admite representação por procurador constituído há menos de um ano”.

^[5] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 646; CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 488.

^[6] A legislação italiana, por exemplo, atribui o voto ao usufrutuário, salvo acordo diverso entre as partes, conforme art. 2352 do Código Civil Italiano.

^[7] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 487.

^[8] EIZIRIK, Nelson. Reforma das S.A. & do Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Renovar, [1997], p. 61.

^[9] COMPARATO, Fábio Konder. "Usufruto Acionário e Quase-Usufruto. Limites aos Direitos do Usufrutuário". In: Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 88.

^[10] Existem entendimentos diversos, como, por exemplo, em WALD, Arnoldo. “Do Regime Jurídico do Usufruto de Cotas de Sociedade de Responsabilidade Limitada e de Ações de Sociedades Anônimas”. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 77, janeiro/março, 1990, p. 10, “A fiscalização dos negócios sociais (...) é atribuída ao usufrutuário quando lhe foram transferidos os direitos políticos”.

^[11] Há jurisprudência em sentido diverso, por exemplo, TJMG, AI n° 1.0024.05.827925-8/001, des. rel. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, j. 14.03.2006, “Cuida-se de uma Sociedade Anônima, na qual a autora adquiriu ações através de "Contrato de Doação em Adiantamento de Legítima", requerendo o deferimento da tutela pleiteada, a fim de suspender decisões deliberadas em assembleias, sem a sua presença. Alega a agravante, nua-proprietária de ações que lhe foram doadas, que cabe-lhe o pleno exercício dos direitos reservados por lei aos acionistas. Ocorre, porém, que, na pendência do usufruto não tem o nu-proprietário de ações legitimidade para agir como acionista.” O voto divergente do des. Alberto Vilas Boas, porém, indica que “Não desconheço o argumento, segundo o qual, na pendência do usufruto, reduz-se, de forma bastante significativa, os poderes do dono cujo domínio somente se consolidará em ocasião futura, cabendo ao usufrutuário o direito de uso e gozo sobre a coisa alheia. No entanto, não comungo do entendimento, consistente em ser inadmissível à nua proprietária exercer o direito de fiscalizar os atos da sociedade anônima, malgrado não tenha direito a voto nas assembleias-gerais que venham a ser realizadas. Com efeito, é inaplicável à espécie o art. 114, da Lei das Sociedades Anônimas, porquanto não pretende a agravante que seja reconhecido o direito de exercer o direito de voto, mas, tão-somente, de antecipar os efeitos da sentença declaratória relativamente, dentre outros, ao direito de participar das assembleias gerais da companhia, bem como a outros direitos que sejam compatíveis com a condição jurídica que ostenta. De fato, a condição de nua proprietária das ações nominativas não lhe retira a faculdade jurídica de ser convocada para participar das reuniões da sociedade anônima, haja vista que é acionista, ainda que destituída do poder de voto”.