Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Liliam F. Yoshikawa, Carolina de Almeida Castelo Branco e Camila de Carli Rosellini

Uma nova resolução da Agência Nacional de Mineração (ANM) que dispõe sobre regras referentes ao Plano de Fechamento de Mina (PFM) foi editada em 30 de abril de 2021 e entrará em vigor em 1º de junho de 2021. A Resolução ANM nº 68/2021 apresenta disposições para padronizar e regulamentar o conjunto de procedimentos necessários para o acompanhamento do PFM ao longo da vida útil da mina, bem como o descomissionamento para desativação do empreendimento minerário e uso futuro das áreas mineradas.

Todo empreendimento minerário, seja ele vigente e em operação ou com suas atividades a iniciar ou suspensas, deverá apresentar um PFM elaborado por um profissional legalmente habilitado e acompanhado da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART).

Essas medidas deverão ser cumpridas em prazos que variam de 12 meses, contados a partir da publicação da resolução, até 24 meses, contados a partir de 1º de junho de 2021, quando a nova norma entrará em vigor.

Os empreendimentos minerários com títulos de lavra vigente e em operação deverão apresentar um PFM atualizado até 4 de maio de 2021. Por sua vez, aqueles em que o requerimento de lavra esteja tramitando na ANM deverão apresentar o PFM atualizado no prazo de 180 dias, a contar do momento da outorga da lavra.

Os elementos que deverão necessariamente compor o PFM a ser apresentado à ANM variam de acordo com a fase de vida útil da mina e o início de suas atividades.

Para empreendimentos em fase de requerimento de lavra ou lavra já outorgada com atividade não iniciada, os elementos que deverão constar no plano compreendem:

• Mapas, plantas, fotografias e imagens (padronizados conforme as normas da ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas);
• Documentação descrevendo a situação atual da área;
• Projeto de infraestrutura minerária sobreposto ao contexto atual da área;
• Projeto conceitual de descomissionamento das estruturas civis e de estabilização física e química das estruturas remanescentes;
• As ações de reabilitação da área já executadas;
• Principais ações de monitoramento e manutenção já planejadas na área; e
• Cronograma físico-financeiro do PFM, integrando ações de pré-fechamento, fechamento e pós-fechamento.

Já no caso de minas em encerramento por exaustão, além dos mesmos elementos para empreendimentos em fase de requerimento ou outorga de lavra com atividade não iniciada, o PFM deverá conter:

• Caracterização da área do empreendimento, com dados das estruturas civis, geotécnicas, hidráulicas, instalações elétricas, equipamentos, entre outros (padronizados conforme as normas da ABNT);
• Avaliação dos riscos decorrentes do fechamento do empreendimento e formas de mitigação dos eventuais danos resultantes da atividade;
• Plano de desmobilização das instalações e equipamentos que compõem a infraestrutura do empreendimento;
• Medidas para impedir o acesso não autorizado às instalações e para interdição dos acessos às áreas perigosas;
• Ações de manutenção e monitoramento das estruturas remanescentes após o encerramento do empreendimento; e
• Diretrizes para adequação da área ao uso futuro previsto.

Para minas em encerramento antes da exaustão, o PFM deverá conter:

• Declaração dos recursos e reservas minerais remanescentes e
• Justificativa técnico-econômica para o encerramento das atividades de lavra.

Finalmente, para minas em operação, serão exigidos todos os elementos anteriores e mais a expectativa de vida útil do empreendimento.

No caso de empreendimentos que contenham barragens de mineração, o PFM deverá ter, como elemento obrigatório, o plano de descaracterização das barragens ou outra solução técnica a cargo do responsável técnico, com o objetivo de diminuir o Dano Potencial Associado (DPA)^[1] a cada barragem existente.

Caso não seja possível descaracterizar a barragem, o PFM deverá prever o seu monitoramento de acordo com a legislação vigente. Nesses casos, para a elaboração do PFM, o profissional responsável pelo plano deverá estar legalmente habilitado para prestar serviços relacionados a barragens e apresentar a respectiva ART.

Assim como a atividade minerária em si e a consequente vida útil de uma mina estão sujeitas a variações que dependem de diversos fatores econômicos e climáticos, o PFM também deverá ser atualizado de forma a estar condizente com tais alterações. Nesse sentido, foi inserida a regra de que o PFM deverá ser atualizado a cada cinco anos ou no momento de atualização do Plano de Aproveitamento Econômico (PAE), aquele que ocorrer primeiro. É feita exceção nos casos de empreendimentos com títulos autorizativos de lavra com validade inferior a cinco anos e/ou com previsão de encerramento das atividades de lavra inferior a dois anos. No último caso, é obrigatório comprovar a execução do PFM.

Além dos elementos citados acima para cada caso, a depender da fase de vida útil da mina, as atualizações do PFM deverão contemplar:

• Descrição das ações de fechamento das áreas eventualmente encerradas ao longo da operação (no caso de fechamento progressivo) e
• Levantamento planialtimétrico atualizado das áreas e estruturas que compõem o empreendimento.

Tais atualizações deverão ser informadas à ANM dentro dos prazos acima estabelecidos e estar disponíveis na mina para o caso de fiscalizações.

A última atualização do PFM deverá ser comunicada à ANM com antecedência mínima de dois anos da data prevista para o fechamento da mina e, em caso de encerramento das atividades minerárias antes da exaustão, deverá ser apresentado o PFM atualizado. No mesmo sentido, a renúncia ao título minerário somente poderá ser homologada após aprovação pela ANM do relatório final de execução do PFM.

Os empreendimentos de pequeno porte, com operações de lavra e beneficiamento comprovadamente de baixa complexidade e impacto, poderão ser dispensados pela ANM de alguns dos elementos exigidos para o PFM.

Com as medidas estabelecidas, a resolução reforça o enrijecimento das normas relacionadas à proteção da saúde e segurança pública nas atividades minerárias e a necessidade de planejamento adequado do encerramento das estruturas de mineração, mediante acompanhamento e monitoramento da vida útil das minas e respectivo descomissionamento.

^[1] Conforme definição da Lei Federal nº 14.066/2020, que altera a Política Nacional de Segurança de Barragens: “Dano que pode ocorrer devido a rompimento, vazamento, infiltração no solo ou mau funcionamento de uma barragem, independentemente da sua probabilidade de ocorrência, a ser graduado de acordo com as perdas de vidas humanas e os impactos sociais, econômicos e ambientais.”

Categoria: Institucional

CONFAZ ratifica alguns Convênios ICMS relacionados à pandemia do Novo Coronavírus

O Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) ratificou alguns Convênios ICMS relacionados ao combate da pandemia causada pelo Novo Coronavírus, os quais foram aprovados na 180ª Reunião Ordinária do CONFAZ. Dessa forma, os seguintes Estados estão autorizados a:

Estados e Distrito Federal: remitir e anistiar os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data de 31 de dezembro de 2020, relativos à fruição de benefícios fiscais previstos no Convênio ICMS 73/16 e no Convênio ICMS 188/17, bem como reinstituídos nos termos da Lei Complementar 160/17 e do Convênio ICMS 190/17, quando derivar exclusivamente dos efeitos econômicos negativos relacionados à pandemia da Novo Coronavírus.[Convênio ICMS 39/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 11, de 27 de abril de 2021)– Convênio ICMS 64/20)];

Estados do Paraná, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul: conceder redução da base de cálculo do ICMS incidente nas prestações de serviço de transporte intermunicipal de pessoas, no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia causada pelo novo agente do Coronavírus.[Convênio ICMS 53/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 11, de 27 de abril de 2021)];

Estado do Espírito Santo: dispensar ou reduzir multas e juros e conceder parcelamento de débitos fiscais relacionados com o ICM e ICMS na forma que especifica. [Convênio ICMS 64/21 - (ratificado pelo Ato Declaratório 11, de 27 de abril de 2021)];

Estados do Amapá, Espírito Santo, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Roraima, Rondônia, Santa Catarina e o Distrito Federal: não exigir o crédito tributário relativo ao ICMS que for devido pelo descumprimento de compromissos assumidos por contribuintes como contrapartida à concessão de benefícios fiscais ou financeiro-fiscais. [Convênio ICMS 65/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 11, de 27 de abril de 2021) – Convênio ICMS 73/20];

Estado de Santa Catarina: conceder à indústria pesqueira parcelamento de débitos do ICMS, em até 120 (cento e vinte) parcelas mensais, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou não, relativos a fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2020. [Convênio ICMS 69/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 11, de 27 de abril de 2021) – Convênio ICMS 60/20].

(Ato Declaratório CONFAZ 11, de 27 de abril de 2021)

Categoria: Contencioso

Os litígios muitas vezes representam uma agenda estratégica para as partes litigantes, e um processo bem conduzido é um aspecto central do resultado – perda ou ganho. No contencioso judicial, a comunicação entre advogado(a)/julgador(a) precisa ser sobretudo objetiva, sem perder o caráter analítico dos temas abordados.

Uma providência capaz de facilitar essa comunicação é fornecer ao julgador a melhor apresentação das manifestações, permitindo que ele analise o caso (petições, teses e acontecimentos do processo) de forma bastante objetiva, quase ilustrativa. Isso é possível com a elaboração de um mapa analítico, com apresentação prévia e bem didática de tudo que está sendo discutido. Por exemplo, a petição inicial é a peça mais importante do processo, na qual todo o trâmite se baseará, bem como a contestação – e as impugnações de modo geral.

Os fatos didaticamente apresentados, pontos controvertidos, teses jurídicas, principalmente as disposições constitucionais e infraconstitucionais em debate devem ser abordados no mapa. O advogado tem o dever de mapear absolutamente todos esses pontos para viabilizar também o conhecimento e devido pronunciamento pela segunda instância – revisora do processo em primeiro grau de recurso. Somente assim é possível viabilizar a subida das teses (associadas aos fatos analisados pelo tribunal local) para os tribunais superiores por meio dos recursos excepcionais.

O que chamamos aqui de “mapa” pode consistir em uma apresentação didática e visual das ocorrências do processo, facilitando sobremaneira a análise pelos julgadores e até mesmo o despacho do advogado com os julgadores. Isso pode (ou deve) ir no bojo das petições ou via memorial/alegações finais.

É importantíssimo que o advogado conduza o processo buscando viabilizar o conhecimento dos possíveis recursos aos tribunais superiores (STJ, STF, TST, TSE, entre outros). E a base fundamental para isso é a cuidadosa, concisa, objetiva, analítica e didática condução nas instâncias revisoras (segunda instância – TJs, TRFs, TRTs etc.). A elaboração do mapeamento analítico dos processos está totalmente alinhada com os critérios mais rigorosos de condução processual, na medida em que demanda ao mesmo tempo completude, concisão e criatividade.

O cliente precisa estar seguro de que o(a) advogado(a) vai aparelhar o processo nas instâncias ordinárias, para viabilizar, se for o caso, a recorribilidade aos tribunais superiores, especialmente tendo em vista as limitações impostas pelas próprias cortes para apreciação de recursos.

É o que buscamos como norte para a excelência na prestação dos nossos serviços jurídicos no âmbito dos litígios.

Categoria: Trabalhista

Empresas condenadas a pagar indenizações por assédio moral por más condutas praticadas por seus empregados ou ex-empregados não só arcam com o alto custo financeiro dos processos trabalhistas nos quais são envolvidas, como também sofrem danos à sua reputação e imagem. Sem falar, é claro, no custo de reposição dos talentos perdidos e do afastamento de empregados por doenças decorrentes do assédio moral sofrido.

As organizações capazes de gerenciar ativamente o ambiente de trabalho, oferecendo treinamentos efetivos e eficazes para seus profissionais a fim de evitar e prevenir que práticas caracterizadas como assédio moral venham a ocorrer e adotando meios de penalizar os assediadores, conseguem mitigar os efeitos prejudiciais de tais situações e estão mais preparadas para encará-las caso aconteçam.

Assim, visando minimizar os impactos financeiros do assédio moral, as empresas têm buscado meios de obter dos assediadores o ressarcimento do valor pago nas condenações. Foi o caso recente de uma empresa de Pernambuco que teve êxito em uma ação de regresso ajuizada contra um ex-gerente que praticava assédio moral contra seus subordinados.

Mencionado em diversas ações judiciais nas quais se pleiteavam indenizações por assédio moral devido às más práticas no trato com os subordinados, o ex-gerente foi condenado a ressarcir a empresa de metade do valor das indenizações às quais ela foi condenada em decisões já transitadas em julgado.

O Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 6ª Região entendeu que, embora seja incomum o ajuizamento de ação de regresso por empresas que buscam o ressarcimento de valores de indenizações pagas por danos morais causados por condutas irregulares de seus empregados, não há dúvidas quanto ao seu cabimento. O posicionamento dos tribunais tem sido que a responsabilidade por indenizar as vítimas de assédio moral não é exclusiva da empresa. O assediador também deve responder pelos atos que pratica.

Dessa forma, as empresas devem estar cientes de que, embora a ação de regresso para a obtenção de ressarcimento não seja tão comum na esfera trabalhista, seu ajuizamento é plenamente possível, principalmente em situações de assédio. Essa ação não visa eliminar a responsabilidade da empresa pelos danos causados a seus empregados, mas sim demonstrar que quem praticou as más condutas que ocasionaram a indenização por assédio é tão responsável quanto a empresa, devendo, portanto, arcar financeiramente com parte do dano.

Além da importância de fornecer treinamentos para conscientizar os empregados da gravidade das práticas de assédio e das implicações desses atos para a empresa e os empregados, as empresas devem investigar constantemente a ocorrência de tais práticas para evidenciar, por meios de provas, o assédio moral no ambiente de trabalho. Uma vez comprovados esses casos, elas devem procurar auxílio jurídico adequado para garantir que o assediador seja devidamente responsabilizado.

Categoria: Imobiliário

Como parte da campanha #InvistaNoRio, de iniciativa da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico, Inovação e Simplificação (SMDEIS) para potencializar os negócios na cidade do Rio de Janeiro, foi publicado em 6 de abril o Decreto Municipal nº 48.719/21, que dispõe sobre o procedimento de Licenciamento Integrado de Edificações (Licin) e tem como objetivo desburocratizar os pedidos de licenças urbanísticas para novas construções na cidade.

O trâmite antes levava até um ano, mas, desde abril, é possível obter a aprovação do projeto em até 30 dias úteis (excluindo o prazo de emissão da licença pela secretaria após a aprovação). A iniciativa promete atrair mais investimentos para a cidade no setor da construção civil e do mercado imobiliário, uma vez que a demora na concessão de licenças era um dos principais entraves para as empresas do ramo que atuam na cidade.

O objetivo foi unificar e simplificar as etapas do processo de licenciamento na cidade. A maior parte das informações necessárias ao projeto, por exemplo, passou a ser autodeclarada pelos profissionais responsáveis pelo projeto arquitetônico (PRPA) e pela execução das obras (PREO). Nos termos da norma editada, o pleno atendimento dos parâmetros e exigências do Plano Diretor do Rio de Janeiro, da Legislação de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo, do Código de Obras e Edificações Simplificado Municipal e das demais legislações urbanísticas e normas técnicas vigentes na esfera municipal, estadual e federal também ficou sob a responsabilidade dos mesmos profissionais, em conjunto com os interessados.

A partir de agora, os procedimentos de aprovação de projetos arquitetônicos deverão observar os seguintes passos:

1. Apresentação da solicitação inicial pelo requerente interessado, por meio de formulário instruído com a documentação prevista na legislação;
2. Avaliação das informações declaradas pelo interessado, para a identificação de possíveis inconformidades e enquadramento no Licin;
3. Preenchimento de novo formulário pelos técnicos da SMDEIS, com a indicação dos parâmetros exigidos pela legislação;
4. Complementação do formulário pelos profissionais responsáveis e pelo interessado, com requerimento de aprovação de projeto arquitetônico, acompanhado da apresentação do projeto;
5. Aprovação e validação do atendimento dos parâmetros projetados e da sua compatibilidade com o projeto apresentado pelos técnicos da SMDEIS; e
6. Emissão da minuta da licença e guia para pagamento da taxa municipal por meio de DARM.

Como mostra o esquema abaixo, as etapas descritas nos itens 2, 3, 5 e 6 são de responsabilidade de técnicos habilitados da SMDEIS e serão realizadas nos prazos ilustrados abaixo. O atendimento das solicitações e exigências deverá ser feito pelos interessados em 30 dias úteis, sob pena de arquivamento.

Poderão migrar para o procedimento Licin todos os projetos que já estavam em andamento, desde que percorridas as etapas descritas acima. Essa migração deverá ser feita por solicitação do requerente, por escrito.

Como exceção, não se submetem aos prazos acima os projetos de edificações de grande complexidade, assim entendidos como aqueles que envolvam edificações ou grupamentos com mais de 500 unidades, imóveis tombados, que dependam do pagamento de contrapartidas ou outorga onerosa, entre outros critérios^[1] definidos na Resolução SMDEIS nº 10, de 01/02/2021.

Nesses casos, o projeto deverá ser apresentado logo na abertura do processo em razão da necessidade de uma análise específica. No entanto, após obtidas as devidas autorizações e/ou termos dos órgãos responsáveis, os projetos de edificações de grande complexidade estarão aptos a seguir as mesmas etapas previstas para as demais construções. Os documentos que comprovem as autorizações devem ser apresentados juntamente com os dados e informações fornecidos na primeira etapa do procedimento Licin.

O art. 5º do Decreto Municipal nº 48.719/21 prevê, ainda, que a licença de construção via Licin será expedida mediante apresentação do número de protocolo formalizado nos órgãos cuja manifestação seja exigida para o licenciamento. Sua validade ficará condicionada à anuência de tais órgãos. Preenchidos todos os requisitos, a licença deverá ser emitida, arbitrando-se o prazo máximo de três meses para a apresentação de anuência de todos os órgãos, que poderá ser prorrogada enquanto não houver início de obras, conforme declaração a respeito de fase da obra. As obras não poderão ser iniciadas enquanto as anuências não forem obtidas pelo interessado.

Obtida a licença para a construção, o interessado ficará responsável por informar no processo administrativo do procedimento Licin as datas de início das obras, conclusão de fundações, da primeira laje e, finalmente, das obras – quando será realizada fiscalização para fins de emissão de certificado de aceitação de obras (comumente chamado de Habite-se).

Tendo em vista que o novo decreto entrou em vigor na data de sua publicação, em 6 de abril, as empresas de construção civil e do mercado imobiliário já devem observar as novas regras para futuros empreendimentos e podem migrar os processos de licenciamento em curso para o procedimento Licin.

Ainda que a celeridade dos processos dependa da atuação dos demais órgãos não subordinados à Prefeitura do Rio de Janeiro, a expectativa é que as aprovações de projetos arquitetônicos com aplicação do procedimento Licin facilitem a realização de negócios imobiliários na cidade do Rio de Janeiro.

^[1] São considerados projetos de grande complexidade: (a) grupamentos de edificações com mais de 500 unidades, incluídos os grupamentos integrados; (b) lotes incluídos em mais de um zoneamento urbanístico e/ou sujeitos a faixas de influência com parâmetros distintos aos aplicados no restante do lote; (c) lotes que estejam em logradouros desprovidos de infraestrutura urbana e demandem assinatura de termo de urbanização; (d) projetos de parcelamento da terra; (e) projetos que envolvam bem tombados ou preservados, em qualquer esfera; (f) projetos que envolvam processamento de investidura; (g) locais onde a incidência de alinhamentos projetados (PAA) gere inconsistência na análise; (h) projetos que dependam da análise ambiental específica, como: (h.1) localizados em orla marítima; (h.2) inseridos ou limítrofes a Unidades de Conservação Ambiental, exceto APA; (h.3) impliquem remoção de cobertura vegetal passível de autorização e/o manejo de fauna silvestre; (h.4) em função de utilização anterior, apontem para possível contaminação do terreno e (h.5) impliquem intervenção em áreas de preservação permanente, assim definidas pela Lei Federal nº 12.651, de 25 de maio de 2012; e (i) projetos que dependam de pagamento de contrapartida ou outorga onerosa para o licenciamento.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Por Bruno Racy, Roberto Kerr Cavalcante Bonometti e Frederico Antelo

 O setor do agronegócio e as alternativas de financiamento para a cadeia do agronegócio foram objeto de mudanças e aprimoramentos importantes no último ano. A conversão da Medida Provisória n° 897/19 (MP do Agro) na Lei nº 13.986/20 trouxe várias inovações que visam estimular o acesso ao crédito, especialmente por meio de captações no mercado de capitais. Entre elas, destacam-se:

• a instituição do Fundo Garantidor Solidário;
• a criação do Patrimônio Rural em Afetação;
• a instituição da Cédula Imobiliária Rural (CIR);
• a ampliação dos autorizados a emitir Cédula de Produto Rural (CPR) para incluir produtores rurais (sejam eles pessoas naturais ou jurídicas), cooperativas e associações de produtores que atuem na produção, comercialização e industrialização de produtos rurais, assim como a possibilidade de indexação do título à variação cambial; e
• a possibilidade de constituir e excutir garantias reais sobre imóveis rurais, inclusive por meio de dação em pagamento ou de outra forma.

Tais avanços repercutiram no mercado de Certificado de Recebíveis do Agronegócio (CRA), que esteve bastante aquecido no último ano. Segundo dados da Anbima (Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais), em 2020 foram realizadas 586 emissões com distribuição pública de CRA, que totalizaram aproximadamente R$ 95,8 bilhões. Isso corresponde a um aumento de 31% no volume de emissões e de 21% no número de emissões em relação a 2019.

CRAs são títulos de renda fixa emitidos por uma securitizadora e lastreados em recebíveis originados de negócios entre produtores rurais, ou suas cooperativas, e terceiros. Esses negócios incluem financiamentos ou empréstimos relacionados à produção, comercialização, beneficiamento ou industrialização de produtos, insumos agropecuários ou máquinas e implementos utilizados na produção agropecuária, conforme previsto no artigo 23, §1º da Lei nº 11.076/04.

O diagrama abaixo sintetiza a estrutura de uma emissão de CRA:

O art. 3º, §4º, da Instrução CVM nº 600 estabelece que podem ser considerados direitos creditórios para lastrear (ou securitizar) uma oferta de CRA aqueles constituídos: (i) diretamente por devedores ou credores originais caracterizados como produtores rurais ou suas cooperativas, independentemente da destinação a ser dada pelo devedor ou pelo cedente aos recursos; ou (ii) por títulos de dívida emitidos por terceiros vinculados a uma relação comercial existente entre o terceiro e produtores rurais ou suas cooperativas; ou (iii) títulos de dívida emitidos por produtores rurais ou suas cooperativas. Esse dispositivo da Instrução CVM nº 600 reflete vários precedentes da CVM sobre a Lei nº 11.076/04, por meio dos quais ampliou-se a interpretação dos créditos que podem lastrear ofertas de CRA, inclusive aqueles que estão na ponta final da cadeia produtiva do agronegócio.

Além da natureza indicada acima, esses direitos creditórios podem ser instrumentalizados de diversas formas, como duplicatas, Cédulas de Produto Rural (CPR), Notas Promissórias (NP), Certificados de Direitos Creditórios do Agronegócio (CDCA), debêntures, Notas de Crédito à Exportação (NCE), Cédulas de Crédito à Exportação (CCE), contratos de fornecimento ou Cédulas Imobiliárias Rurais (CIR).

O mercado de CRAs tende a ficar ainda mais atraente para os investidores após a criação do CRA Garantido, em 8 abril. Trata-se de um novo produto por meio do qual o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), atuará como prestador de garantia para investidores de uma emissão de CRA.

A operação que inaugurou esse produto foi a emissão de CRA da Ecoagro –securitizadora especializada no agronegócio – lastreada em direitos creditórios da Cotrijal Cooperativa Agropecuária e Industrial, com mais 7.700 cooperados.

No caso da emissão anunciada, o BNDES garantiu apenas os CRAs da primeira série (por meio de um aval do banco), que serão considerados seniores perante os CRAs das demais séries, de modo que terão prioridade (a) no recebimento da remuneração; (b) nos pagamentos decorrentes de amortização extraordinária e/ou resgate antecipado, conforme o caso; (c) no pagamento do valor nominal unitário; e (d) na hipótese de liquidação do patrimônio separado.

Em caso de atraso no pagamento, descumprimento de obrigações e/ou se for necessário recompor as contas vinculadas nas quais são depositados os direitos creditórios do agronegócio que lastrearam a emissão, o agente fiduciário (na qualidade de representante dos titulares dos CRAs da 1ª primeira série) ou a emissora poderão notificar o BNDES para que efetue o pagamento de principal e juros devidos.

A intenção do BNDES com esse novo produto é garantir o pagamento dos títulos aos investidores e, com isso, fomentar o acesso ao mercado de capitais por pequenos e médios produtores rurais. Com a participação inédita do BNDES como garantidor no âmbito das ofertas de CRA, a expectativa é que tal medida resulte em:

• redução dos custos financeiros das operações para os produtores rurais e/ou suas cooperativas, dado que a garantia dada pelo BNDES mitiga o risco de inadimplência e, consequentemente, possibilita a atribuição de juros mais baixos aos títulos;

• maior segurança para quem investe em CRAs e, consequentemente, mais interesse nesses títulos, visto que, diferentemente da LCA (outro instrumento de renda fixa utilizado para regular uma exposição ao setor do agronegócio), os CRAs não são garantidos pelo Fundo Garantidor de Crédito;

• complementação das alternativas de fonte de financiamento dos produtores rurais, ou cooperativas, com mais incentivo para que realizem captações no mercado de capitais fora do sistema financeiro tradicional; e

• maior rigor na observância de normas socioambientais, visto que se trata de requisito fundamental para a participação do BNDES.

Em linha com a crescente adesão de investidores e financiadores a análises ESG, outra estratégia para aumentar ainda mais a atratividade dos CRAs é a possibilidade de obtenção de certificações ambientais e sociais, como green bonds ou social bonds. Nesses casos, os CRAs passam por um processo de certificação por entidades como a Climate Bonds Initiative (CBI), que estabelecem os critérios para emissão dessas certificações. Por atraírem investidores que não estariam inicialmente interessados e aumentar a demanda por tais títulos, essas certificações também podem levar à redução dos custos financeiros da operação.

O constante crescimento do agronegócio, impulsionado, entre outros fatores, pelos diversos estímulos dados ao setor, e agora somado à atuação do BNDES como garantidor e à possibilidade de certificação dos CRAs como green bonds, torna a opção de financiamento por meio desses títulos uma alternativa cada vez mais interessante para os produtores rurais – dado que tais estruturas tendem a atrair mais investidores.

Categoria: Tributário

O mandado de segurança é amplamente utilizado para a discussão de questões tributárias, sendo atrativo por seu rito célere e a inexistência de ônus sucumbenciais. Por outro lado, há uma série de questões processuais que devem ser avaliadas cautelosamente para que a impetração seja eficaz – como a prova pré-constituída, o prazo decadencial peculiar e a regra de competência aplicável, que merece comentários específicos.

Tradicionalmente, o mandado de segurança é impetrado de acordo com a sede funcional da autoridade apontada como coatora, identificada como aquela responsável pelo ato a ser combatido. Em matéria tributária federal, essa autoridade costuma ser o delegado da Receita Federal de jurisdição fiscal do contribuinte. Essa é uma conduta segura, alinhada com a regra geral de competência estabelecida no Código de Processo Civil e com o princípio do juiz natural (art.5º, III, da CF).

Não raras vezes, há concomitância entre o local da sede funcional e da sede da impetrante, o que facilita a aplicação da regra de competência. Porém, há casos em que as localidades são distintas, ou mesmo há diferentes partes envolvidas sujeitas a jurisdições também distintas, o que agrega complexidades na identificação do foro competente e na condução processual.

A jurisprudência sobre o tema tem amadurecido, principalmente no âmbito da Primeira Seção do STJ, que está abandonando a corrente que limitava a competência para apreciar mandado de segurança ao foro da sede funcional da autoridade coatora^[1].

Segundo o entendimento que está se desenvolvendo na Corte Superior,^[2] a competência de mandado de segurança proposto contra ato praticado por autoridade pública federal deve seguir o rol do artigo 109, § 2º, da Constituição Federal,^[3] que atribui faculdade de escolha ao impetrante entre seu domicílio, o Distrito Federal ou, ainda, o local do ato/fato que dá origem à demanda.^[4]

A mudança foi impulsionada pelo julgamento do RE nº 627.709/DF, realizado no STF sob a sistemática da repercussão geral (art. 543-A, § 1º, do CPC/73). Esse leading case discutiu a aplicação do artigo 109, § 2º, da CF às autarquias federais. A dúvida residia no fato de o dispositivo ser expresso ao tratar das “causas intentadas contra a União”, sem qualquer menção à Administração Pública indireta, da qual as autarquias fazem parte.

Naquele julgamento prevaleceu que o objetivo do legislador constituinte ao introduzir o dispositivo constitucional em questão foi ”facilitar o acesso ao Poder Judiciário da parte quando litiga contra a União”, a qual teria melhores condições de litigar em foro diverso de sua sede, considerando sua estrutura organizacional e as vantagens processuais às quais faz jus. Por entender que essas mesmas premissas se aplicam às autarquias federais, o STF reconheceu que elas estão igualmente sujeitas ao artigo 109, § 2º, da CF.

Embora seja possível considerar que o julgamento do leading case em questão tenha impulsionado a renovação da jurisprudência do STJ, mesmo antes, o STF já havia reconhecido a possibilidade de o impetrante escolher o foro de seu domicílio para propor mandado de segurança.^[5]

Naqueles julgados, prevaleceu a lógica de que a regra de competência se aplicaria a todas e quaisquer ações intentadas contra a União, inclusive as ações mandamentais. Como a Constituição não fez qualquer distinção sobre a natureza das ações intentadas contra a União, bastaria que ela figurasse no polo passivo para que o autor pudesse escolher um dos foros previstos no artigo 109, § 2º, da CF.

Nesse arcabouço jurisprudencial, a Primeira Seção do STJ tem aplicado a regra de competência do artigo 109, § 2º, da CF às ações mandamentais, reconhecendo a faculdade conferida ao impetrante de optar pelo foro de seu domicílio.

Dentre os julgados que tratam sobre o tema, destaca-se o julgamento do CC nº 153.878/DF, que, ao tratar do tema com foco nas ações mandamentais, esclarece que tal dispositivo “não faz distinção entre as várias espécies de ações e procedimentos previstos na legislação processual, motivo pelo qual o fato de se tratar de uma ação mandamental não impede o autor de escolher, entre as opções definidas pela Lei Maior, o foro mais conveniente à satisfação de sua pretensão. O ordenamento constitucional, neste aspecto, objetiva facilitar o acesso ao Poder Judiciário da parte que litiga contra a União”.

É curioso observar que, ao aplicar a regra constitucional em análise, esses julgados tratam da possibilidade de impetração no domicílio do autor, deixando de abordar as demais hipóteses também referidas no dispositivo constitucional. O destaque aqui é a possibilidade de impetração no Distrito Federal, alternativamente ao local do domicílio.

 Embora essa opção seja igualmente respaldada pelo raciocínio prevalecente, o tema não é abordado por essa perspectiva, o que permite questionar se há efetiva equiparação de todas as opções constitucionais ali referidas.

Sobre o tema, a Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região^[6] já se posicionou no mesmo sentido do entendimento firmado pelas Cortes Superiores, reafirmando a faculdade conferida ao impetrante de optar pelo foro de seu domicílio quando, no polo passivo, constar a autoridade pública federal. Porém, assim como nos precedentes do STJ, a questão tem sido majoritariamente enfrentada à luz do domicílio do impetrante, sem abordar as demais hipóteses previstas no art. 109, § 2º, da CF (local do ato ou fato que originou a demanda, onde esteja situada a coisa ou no Distrito Federal).

É inegável que essa mudança jurisprudencial representa verdadeiro avanço em prol do acesso à Justiça e tende a evoluir para aclarar a possibilidade de o impetrante optar, estrategicamente, pelo local em que pretende aforar a ação, seja no seu domicílio ou mesmo no Distrito Federal, em detrimento do tradicional local onde se encontra a sede funcional da autoridade cujo ato se busca repelir.

^[1] AgRg no AREsp 721.540/DF, AgRg no MS 21.337/DF.

^[2] CC 169.239/DF, AgInt no CC 163.905/DF, CC 166.116/RJ, AgInt no CC 153.878/DF, AgInt no CC 154.470/DF, AgInt no CC 148.082/DF, AgInt no CC 153.724/DF, AgInt no CC nº 153.138/DF, AgInt no CC nº 149.881/DF, AgRg no CC nº 167.534/DF, CC nº 163.820/DF.

^[3] Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...)

• 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. (...)

^[4] O Código de Processo Civil atual tem diretriz semelhante no parágrafo único de seu art. 51.

^[5]AgRg no RE 509.442/PE, AgRg no RE 599.188-AgR/PR, RE 171.881/RS.

^[6] CC 1037291-51.2020.4.01.0000, CC 1027286-67.2020.4.01.0000, CC 1030723-19.2020.4.01.0000.

Categoria: Institucional

Receita Federal do Brasil publica Instrução Normativa para tratar das medidas para redução dos impactos econômicos aos beneficiários do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial

A Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa nº 2.019, de 9 de abril de 2021, que realiza alterações na redação da Instrução Normativa RFB nº 1.960, de 16 de junho de 2020, que dispõe sobre medidas para redução dos impactos econômicos aos beneficiários do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial.

A Instrução Normativa prevê:

"Os percentuais estabelecidos nos incisos I e II do art. 6º da Instrução Normativa RFB nº 1.291, de 2012, e do art. 6º da Instrução Normativa RFB nº 1.612, de 2016, serão, excepcionalmente, reduzidos em 50% (cinquenta por cento) para os períodos de apuração dos regimes encerrados entre 1º de maio de 2020 e 30 de abril de 2022."

“Os prazos de vigência do regime ou sua prorrogação previstos no art. 30 da Instrução Normativa RFB nº 1.291, de 2012, e no art. 24 da Instrução Normativa RFB nº 1.612, de 2016, serão, excepcionalmente, acrescidos em 1 (um) ano no caso de mercadorias admitidas no regime entre o dia 1º de janeiro de 2019 e 31 de dezembro de 2021.”

(Instrução Normativa nº 2.019, de 9 de abril de 2021)

Congresso Nacional prorroga por 60 dias a vigência de Medida Provisória que dispõe sobre o regime tributário, cambial e administrativo das Zonas de Processamento de Exportação

O Presidente da Mesa do Congresso Nacional prorrogou por 60 (sessenta) dias a vigência da Medida Provisória nº 1.033, de 24 de fevereiro de 2021, que “Altera a Lei nº 11.508, de 20 de julho de 2007, que dispõe sobre o regime tributário, cambial e administrativo das Zonas de Processamento de Exportação, para conceder tratamento à produção de oxigênio medicinal empregado em medidas de prevenção, controle e contenção de riscos, danos e agravos à saúde pública relacionados com a covid-19”.

(Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 25, de 2021)

Categoria: Trabalhista

A nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21), sancionada em 1º de abril, tem por objetivo regular os processos de licitação e contratos da Administração Pública. A lei, vigente desde a sanção, revogou alguns dispositivos da atual legislação sobre o tema (Lei n° 8.666/93) e a substituirá por completo em dois anos.

Entre as diversas alterações que a lei disciplina, algumas trazem impactos para as relações de trabalho. De modo semelhante à legislação anterior, a nova lei estabelece que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é exclusivamente do contratado e não pode ser transferida diretamente à Administração em caso de inadimplemento. Contudo, suprindo lacuna existente antes, a nova lei regulamenta as hipóteses em que a Administração Pública poderá responder subsidiariamente pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços.^[1]

Assim, a nova legislação estabelece de forma expressa a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas decorrentes da prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações advindas do contrato.

Esse entendimento já era adotado pelo Poder Judiciário Trabalhista, conforme estabelecem os itens IV e V da Súmula 331 e pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em tese firmada com repercussão geral (Tema 246), mas ainda não encontrava expressa disposição legal.

Além disso, o legislador acresceu ao texto normativo algumas medidas que a Administração poderá adotar para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das prestadoras de serviços e, consequentemente, se resguardar de eventual responsabilização por encargos trabalhistas decorrentes do contrato.

Neste sentido, quando da contratação de empresas prestadoras para a execução de serviços contínuos, a Administração poderá exigir, por meio de edital ou contrato, diversas medidas preventivas para o cumprimento das obrigações trabalhistas, como:

• exigir caução, fiança bancária ou seguro garantia, com cobertura de verbas rescisórias inadimplidas;
• condicionar o pagamento previsto em contrato à comprovação da quitação de verbas trabalhistas pela contratada;
• efetuar os depósitos dos valores advindos em contrato em conta vinculada impenhorável;
• efetuar o pagamento das verbas rescisórias diretamente aos trabalhadores, com posterior dedução dos valores referentes ao contrato; e
• estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados, somente serão pagos pela Administração ao contratado na ocorrência do fato gerador.

As medidas implementadas pela nova legislação indicam que as contratações realizadas pela Administração Pública para a prestação de serviços contínuos serão mais seguras e permitirão o controle preventivo das contratações, impondo à iniciativa privada condições mais rígidas no cumprimento dos encargos trabalhistas.

^[1] “Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

• 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.
• 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.”

Categoria: Institucional

CONFAZ edita diversos Convênios ICMS e publica atos declaratórios que ratificam alguns desses Convênios

O Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) editou diversos Convênios ICMS e publicou dois atos declaratórios ratificando alguns desses Convênios, os quais foram aprovados na 180ª Reunião Ordinária do CONFAZ. Dessa forma, os seguintes Estados estão autorizados a:

Estados do Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Pará, Piauí, Rio de Janeiro, Rio de Grande do Sul, Roraima e Santa Catarina: conceder isenção do ICMS nas operações e prestações internas e de importação com mercadorias utilizadas para ao uso no âmbito das medidas de prevenção ao contágio, de enfretamento e de contingenciamento da pandemia do Novo coronavírus, realizadas por órgão da administração pública estadual ou municipal, suas Fundações e Autarquias.[Convênio ICMS 38/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 10, de 20 de abril de 2021) – Convênio ICMS 66/20];

Estados e Distrito Federal: remitir e anistiar os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data de 31 de dezembro de 2020, relativos à fruição de benefícios fiscais previstos no Convênio ICMS 73/16 e no Convênio ICMS 188/17, bem como reinstituídos nos termos da Lei Complementar 160/17 e do Convênio ICMS 190/17, quando derivar exclusivamente dos efeitos econômicos negativos relacionados à pandemia da Novo Coronavírus. (Convênio ICMS 39/21 – Convênio ICMS 64/20);

Estados do Amapá, Amazonas, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo e o Distrito Federal do Amapá, Piauí, Rio Grande do Norte e Sergipe: conceder isenção do ICMS incidente nas operações e correspondentes prestações de serviço de transporte realizadas no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia do Novo Coronavírus. [Convênio ICMS 40/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 10, de 20 de abril de 2021) – Convênio ICMS 63/20];

Estados do Amapá, Amazonas, Espírito Santo, Goiás, Maranhão,Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, e Tocantins e o Distrito Federal: conceder isenção do ICMS incidente nas operações internas e de importação do exterior, bem como as correspondentes prestações de serviço de transporte, realizadas com oxigênio medicinal e autoriza as unidades federadas a conceder isenção do ICMS incidente nas operações e prestações do serviço de transporte interestaduais com oxigênio medicinal destinadas às unidades federadas mencionadas. [Convênio ICMS 41/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 10, de 20 de abril de 2021)];

Estados do Paraná, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul: conceder redução da base de cálculo do ICMS incidente nas prestações de serviço de transporte intermunicipal de pessoas, no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia causada pelo novo agente do Coronavírus (Convênio ICMS 53/21);

Estado do Espírito Santo: dispensar ou reduzir multas e juros e conceder parcelamento de débitos fiscais relacionados com o ICM e ICMS na forma que especifica. (Convênio ICMS 64/21);

Estados do Amapá, Espírito Santo, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Roraima, Rondônia, Santa Catarina e o Distrito Federal: não exigir o crédito tributário relativo ao ICMS que for devido pelo descumprimento de compromissos assumidos por contribuintes como contrapartida à concessão de benefícios fiscais ou financeiro-fiscais. (Convênio ICMS 65/21 – Convênio ICMS 73/20);

Estado do Amapá, Alagoas, Amazonas, Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Piauí, Rio Grande do Norte, Rondônia e Sergipe: dispensar ou reduzir juros, multas e demais acréscimos legais, mediante quitação ou parcelamento de débitos fiscais relacionados com o ICM e o ICMS, inclusive os decorrentes da situação de emergência em saúde pública causada pela pandemia do Novo Coronavírus. [Convênio ICMS 66/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 9, de 15 de abril de 2021) – Convênio ICMS 79/20];

Estado de Santa Catarina: conceder à indústria pesqueira parcelamento de débitos do ICMS, em até 120 (cento e vinte) parcelas mensais, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou não, relativos a fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2020. (Convênio ICMS 69/21 – Convênio ICMS 60/20).

(Convênios ICMS 38, 39, 40, 41, 53, 64, 65, 66, 69 e Atos Declaratórios CONFAZ 9 e 10)

Categoria: Penal Empresarial

A Lei nº 14.133/21, também denominada Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, traz diversas alterações legislativas para substituir as previsões da Lei nº 8.666/93. No âmbito penal, os crimes de licitação, antes previstos nos artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666/93, foram integralmente transferidos para o Código Penal, por meio da inclusão dos artigos 337-E a 337-O no Capítulo II-B: “Dos crimes contra licitação e contratos administrativos”.

Além da realocação dos crimes da legislação extravagante para o Código Penal, a descrição das condutas típicas sofreu alterações que podem gerar significativas mudanças. Algumas impactam diretamente a descrição da conduta criminosa. É o caso, por exemplo, do crime de fraude em licitação ou contrato, que passou a incluir como condutas típicas também:

• A entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidades diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

• O fornecimento de mercadoria inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; e

• A alteração do serviço fornecido.

Ou seja, a nova lei incluiu  no rol de condutas típicas algumas condutas que há muito vinham sendo processadas, apesar de não constarem expressamente como crimes de licitação.

Já o crime de contratação inidônea, que previa punição igual para a admissão, a participação e a contratação de empresa ou fornecedor inidôneo por meio de licitação, agora teve as condutas segregadas por lesividade. Assim, para a mera admissão ou participação em licitação, a pena será mais branda que para o caso de contratação, o que parece mais razoável à luz do princípio da culpabilidade no Direito Penal. A antiga redação colocava na mesma posição agentes que cometeram condutas com graus de lesividade diferentes e que, portanto, mereceriam uma pena diferente e proporcional à lesividade de suas condutas.

Embora alterem apenas a pena imposta e não a tipificação da conduta, outras modificações da lei acabam por gerar importantes consequências processuais que afetam o prazo prescricional, o rito em que tramitará eventual processo penal, a possibilidade de realizar acordos penais e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o caso, por exemplo, dos crimes de patrocínio de contração indevida e perturbação de processo licitatório, cuja pena máxima foi aumentada de dois para três anos, o que acaba por excluí-los do rol de crimes de menor potencial ofensivo, impossibilitando, consequentemente, os benefícios previstos na Lei nº 9.099/95, como a realização de transação penal.

Outro aumento de pena que merece destaque é do crime de frustração do caráter competitivo de licitação, cuja pena passou a ser reclusão de quatro a oito anos – antes era detenção de dois a quatro anos – o que, além de elevar o prazo prescricional de oito para doze anos, impacta também a possibilidade de suspensão condicional da pena, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a possibilidade de regime inicial aberto para cumprimento de pena.

A nova lei criou, ainda, um tipo penal consistente na omissão grave de dado ou de informação por projetista, previsto no artigo 337-O, ao qual é cominada a pena de reclusão de seis meses a três anos. Trata-se de uma tentativa de punir também aqueles encarregados de definir condições específicas para a apresentação de propostas para licitações e contratos públicos como sondagens, topografia, condições ambientais, estudos de demanda, entre outros. São questões que, por sua natureza, influenciam diretamente o preço e/ou as condições de fornecimento do produto ou prestação dos serviços.

Por fim, o artigo 337-P estabelece um novo critério para o cálculo de pena mínima em caso de crimes contra procedimento licitatório e os contratos administrativos. O antigo máximo de 5% do valor do contrato foi dispensado na imposição de pena, desde que ela seja calculada com base nos critérios do Código Penal.

Na vigência da Lei nº 8.666/93, o valor arrecado pela multa penal deveria ser destinado ao órgão público prejudicado pela conduta criminosa. A nova lei retirou essa previsão, provavelmente na tentativa de fixar o caráter punitivo da multa e desvinculá-la do aspecto indenizatório, que deverá ser discutido em ação cível.

As alterações penais passaram a vigorar na data da publicação da lei, ao passo que as disposições atinentes ao processo licitatório e à celebração de contratos administrativos entrarão em vigor apenas em abril de 2023.

A efetiva implementação das alterações penais ainda deve ser objeto de profundas discussões jurisprudenciais. As cortes têm pela frente a difícil tarefa de conciliar os critérios de aplicação da lei penal no tempo com as datas de celebração e vencimento dos contratos públicos em andamento, além de estabelecer os parâmetros de compatibilização das diretrizes de contratação pública antigas com as novas disposições penais pelos próximos dois anos.

Confira a seguir um quadro comparativo das disposições penais.

Categoria: Ambiental

Desde a década de 1990, a Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) atua para delimitar os procedimentos de gerenciamento de áreas contaminadas. Em 1999 e 2001, o órgão ambiental divulgou a primeira e a segunda versão, respectivamente, do Manual de Gerenciamento de Áreas Contaminadas.

O primeiro manual foi resultado do Projeto de Cooperação Técnica entre a Cetesb e o GTZ, órgão do governo alemão, e tinha como objetivo primordial definir a metodologia para identificar, gerenciar e reabilitar áreas contaminadas.

As diretrizes previstas no manual elaborado pela Cetesb não se limitaram ao estado de São Paulo. Elas influenciaram a legislação ambiental sobre o tema como um todo, contribuindo para a criação de um arcabouço jurídico robusto em todo o país.

Em São Paulo, vigora, desde 2009, a Lei Estadual nº 13.577/09, que é atualmente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 59.263/13 e dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e o gerenciamento de áreas contaminadas. O texto legal está diretamente vinculado às diretrizes técnicas estabelecidas pela Cetesb em seu manual.

Mais recentemente, em 2017, a Cetesb emitiu a Decisão de Diretoria nº 038/2017/C, que estabelece os requisitos técnicos atuais sobre:

• a aprovação do procedimento para proteção da qualidade do solo e das águas subterrâneas;
• o procedimento para o gerenciamento de áreas contaminadas; e
• as diretrizes para o gerenciamento de áreas contaminadas a serem seguidas no âmbito do licenciamento ambiental.

Para acompanhar o avanço da legislação, assim como da própria tecnologia envolvida no assunto, a Cetesb providenciou a atualização do manual, tendo lançado a sua terceira versão no dia 8 de abril de 2021. Uma iniciativa da Câmara Ambiental de Gerenciamento de Áreas Contaminadas da Cetesb, o manual foi divulgado em formato digital e está disponível no site do órgão ambiental.

O novo manual é fruto de um esforço conjunto de diversos stakeholders, como representantes do setor industrial, instituições financeiras, universidades e consultorias técnicas que compõem a Câmara. A multidisciplinariedade contribui para a elaboração de um documento robusto sobre a atuação dos diferentes agentes envolvidos no gerenciamento de áreas contaminadas.

O manual também tem como referência as práticas europeias e norte-americanas para orientar procedimentos de investigação de áreas contaminadas. Por essa razão, é de se esperar que o documento continue a ser utilizado como referência nos demais estados do Brasil, como já ocorria com as versões anteriores.

Na terceira edição, está prevista a elaboração de 83 seções, distribuídas em 16 capítulos. Em abril, foram divulgados alguns capítulos, que versam, entre outros aspectos, sobre o histórico de gerenciamento de áreas contaminadas no estado de São Paulo, a metodologia aplicável, o procedimento de averbação na matrícula do imóvel, o procedimento de gerenciamento de áreas contaminadas críticas, a identificação de áreas com potencial de contaminação e o levantamento de informações existentes e em campo para a avaliação preliminar. Os demais capítulos serão publicados ao longo do ano, e sua divulgação completa está prevista para ser concluída até outubro de 2021.

Além de atualizarem as informações contidas nas demais versões, os novos capítulos abordarão temas atuais e relevantes, como (i) as investigações e a avalição de risco das áreas contaminadas; (ii) a elaboração e execução do plano de intervenção; (iii) o monitoramento para encerramento; (iv) a emissão do Termo de Reabilitação para o Uso Declarado; e (v) os instrumentos, incluindo os valores orientadores, o Fundo Estadual para Prevenção e Remediação de Áreas Contaminadas (Feprac) e a educação ambiental.

No evento de lançamento do manual, a Cetesb destacou que os procedimentos de gerenciamento de áreas contaminadas deverão considerar como referência a Decisão de Diretoria nº 038/2017/C e o manual. Na ausência de informações, poderão ser utilizadas as normas técnicas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT NBR), aplicadas de acordo com a decisão de diretoria e o manual. Quando não houver orientação específica, a Câmara Ambiental de Gerenciamento de Áreas Contaminadas decidirá os procedimentos aplicáveis.

A divulgação do manual atualizado demonstra o compromisso da Cetesb com o tema, desempenhando papel essencial para uniformizar o procedimento de gerenciamento de áreas contaminadas não só no estado de São Paulo, mas em todo o Brasil.

Categoria: Institucional

Por Eduardo Perazza, Antonia Quintella de Azambuja, Lucas Souza Passos, Savio Pereira de Andrade e Marina Rocha dos Santos

Ao longo dos últimos anos, as discussões sobre os direitos das pessoas LGBTQ+ vêm ganhando relevância jurídica, mundo afora e no Brasil, em razão da premente necessidade de reconhecer essa população como cidadãs e cidadãos devidamente inseridos na sociedade. Um dos direitos que vêm sendo muito discutidos e que é fundamental para o amparo das pessoas transgênero é o direito ao nome: de ser chamado pelo nome com o qual a pessoa se identifica e é conhecida socialmente.

No cenário internacional, temos como parâmetro desse debate a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH),instituída pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1948, quando o Brasil já era Estado-membro da entidade. A DUDH é a fonte de toda norma que garante a proteção da dignidade da pessoa humana. Em seu artigo 2º, o texto veda qualquer tipo de discriminação em razão de “raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição”. Além da DUDH, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, da qual o Brasil é signatário, está entre as normas mais importantes do arcabouço legislativo internacional de direitos humanos que contribuem para o respeito ao direito ao nome como expressão da dignidade (em especial o artigo 18 da CADH).

Dentre os debates internacionais que contribuíram para o amadurecimento do respeito ao direito ao nome, merece destaque a Opinião Consultiva nº 24/2017 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em resposta a pedido de parecer consultivo apresentado pela República da Costa Rica, que versou sobre identidade de gênero, igualdade e não discriminação contra casais do mesmo sexo.^[1] No âmbito da opinião, a Corte buscou interpretar diversas garantias elencadas na CADH e como elas se aplicariam especificamente à comunidade LGBTQ+.

Em especial, a Corte foi instada a se manifestar sobre o reconhecimento do direito à mudança de nome de acordo com a identidade de gênero de cada pessoa. Quanto ao ponto, a Opinião Consultiva nº 24/2017 recomendou que a realização da mudança do nome e do gênero deveria depender apenas da manifestação da vontade do(a) solicitante de readequá-los de acordo com a sua autopercepção (o que decorre logicamente do direito à privacidade e intimidade). Além disso, o(a) solicitante deveria sempre ser isentado(a) de se submeter a uma cirurgia de readequação genital ou qualquer outro tipo de modificação corporal, o que, de fato, nem sempre é do interesse de todas as pessoas transgênero, como disposto nos Princípios de Yogyakarta.

Tais princípios são resultado de uma reunião internacional de grupos de direitos humanos ocorrida em 2006 na cidade de Yogyakarta, Indonésia. Eles foram complementados em 2017 por diversos preceitos de aplicação das leis internacionais de direitos humanos a violações de direitos de pessoas LGBTQ+. Aqui se faz referência ao princípio 32, que confere a todos o direito à autonomia, integridade e autodeterminação, independentemente da sua identidade de gênero.^[2] Em uma tradução livre do princípio: “[t]odos têm o direito à integridade corporal e mental, autonomia e autodeterminação, independentemente de orientação sexual, identidade de gênero, expressão de gênero ou características sexuais. Todos têm o direito a permanecer livres de tortura e tratamento cruel, desumano e degradante ou punição fundada em orientação sexual, identidade de gênero, expressão de gênero ou características sexuais. Ninguém será submetido a procedimentos médicos invasivos ou irreversíveis para modificar características sexuais sem o seu consentimento livre, prévio e informado, salvo se necessário para evitar dano sério, urgente e irreparável à pessoa em questão”^[3].

A Corte Interamericana de Direitos Humanos também enfatizou a necessidade de cada Estado amparar aqueles que desejam realizar essa alteração de seus nomes, assegurando que o processo possa ser feito de forma extrajudicial e que ocorra da maneira mais simples e célere possível, sem que o(a) interessado(a) tenha de adotar esforços desproporcionais.

A Constituição Federal elenca como direitos fundamentais os direitos à dignidade, intimidade, vida privada, honra, imagem e à igualdade. Inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana expresso no inciso III do artigo 1º da Constituição é considerado um fundamento basilar da República. A partir desse princípio e desses direitos, extrai-se como corolário necessário o respeito às identidades de pessoas transgênero e aos seus nomes sociais.

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi instado a interpretar o artigo 58 da Lei de Registros Públicos (lei nº 6.015/1973) conforme a Constituição Federal e a legislação internacional aplicável, e a pacificar a jurisprudência quanto à possibilidade de alterar no registro civil o prenome (a primeira parte do nome do indivíduo, cujo objetivo é individualizá-lo) e o marcador de gênero – termo utilizado para designar o gênero em registros oficiais, que, nas repartições públicas brasileiras, é apenas binário (feminino/masculino) – sem a exigência de autorização judicial prévia nem procedimento cirúrgico de redesignação sexual ou qualquer outro tipo de modificação corporal.

Em março de 2018, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.275, o STF finalmente reconheceu que o procedimento de retificação do nome e do marcador de gênero poderia ser feito administrativamente, nos cartórios competentes de registro de pessoas, independentemente de qualquer modificação corporal. Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio reconheceu que “a alteração dos assentos no registro público depende apenas da livre manifestação de vontade da pessoa que visa expressar sua identidade de gênero” e que “[a] pessoa não deve provar o que é, e o Estado não deve condicionar a expressão da identidade a qualquer tipo de modelo, ainda que meramente procedimental”. O ministro afirmou ainda que “[é] dever do Poder Público, no Estado Democrático de Direito, promover a convivência pacífica com o outro, na seara do pluralismo, sem admitir o crivo da maioria sobre escolhas exclusivamente morais, sobretudo quando decorrem de inafastáveis circunstâncias próprias à constituição somática da pessoa”.

A decisão foi confirmada pelo plenário do STF em julgamentos subsequentes, como no caso do Recurso Extraordinário (RE) nº 670.422. Nesse caso, o Ministro Relator, Dias Toffoli, confirmou a posição adotada no leading case e ampliou entendimento anterior da Corte para “reconhecer o direito pretendido não apenas aos transexuais, mas sim a todos os transgêneros” e fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral:

“1 – O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo para tanto nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa.

2 – Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo ‘transgênero’.

3 – Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial.

4 – Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos.”

Para regulamentar o procedimento administrativo de retificação do nome social, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou o Provimento nº 73/2018, que regulamenta o processo de averbação da alteração do prenome e do gênero nos assentos de nascimento e casamento de pessoa transgênero e dispõe, no §6º do seu artigo 4º, sobre os documentos que devem instruir o requerimento de alteração:

• certidão de nascimento atualizada há, no máximo, 90 dias;
• certidão de casamento atualizada há, no máximo, 90 dias (se aplicável);
• cópia do RG;
• cópia da identificação civil nacional (ICN) (se houver);
• cópia do passaporte brasileiro (se houver);
• cópia do cadastro de pessoa física (CPF) no Ministério da Economia;
• cópia do título de eleitor;
• cópia de carteira de identidade social (se houver);
• comprovante de residência; e
• certidões de distribuição cível, criminal, de execução criminal, dos tabelionatos de protesto e da Justiça Eleitoral do local de residência dos últimos cinco anos (estadual e federal), devendo todas ser emitidas há, no máximo, 30 dias.

Esse provimento deve ser observado por todos os cartórios de registro de pessoas em território nacional, e o pedido de alteração poderá ser feito perante qualquer um deles (e não apenas no que registrou o nascimento). Caberá ao cartório onde o requerimento foi feito encaminhar o procedimento ao que registrou o nascimento, se não for o mesmo.

Na prática, contudo, a extensa relação de documentos prevista no provimento causa problemas que acabam se convertendo em verdadeiros obstáculos à principal finalidade do procedimento.

É sabido que um dos grandes desafios enfrentados pela população transgênero no Brasil é exatamente o seu ingresso no mercado de trabalho. Isso significa que, em sua maioria, são cidadãs e cidadãos que não têm condições de arcar com os custos de obtenção de mais de dez certidões exigidas de acordo com o provimento. Logo, a porta de entrada para um procedimento que foi criado para facilitar o exercício do direito à dignidade representa, na verdade, um entrave.

Isso se agrava para pessoas transgênero em situação de rua ou em abrigos. Para essas, além do problema do custo das certidões, há a dificuldade de apresentar um comprovante de residência. O provimento, em verdade, não abordou essa questão e acaba por criar, infelizmente, regras que perpetuam a dificuldade de acesso dessa população a uma existência digna, que permitiria a elas, no futuro, ter um comprovante de residência.

Também há diversos relatos de oficiais de cartórios que fazem exigências descabidas de documentos – solicitando, por exemplo, a apresentação de laudo médico ou parecer psicológico que, apesar de não serem mais obrigatórios, estão elencados como documentos opcionais que podem instruir o requerimento de retificação do nome social, nos termos do §7º do artigo 4º do Provimento nº 73/18 – ou negam pedidos de concessão de gratuidade na emissão das certidões necessárias, a fim de inviabilizar o processo de retificação.

Nesse sentido, não se nega a tentativa de avanço empreendida a partir do provimento do CNJ. No entanto, a sua efetividade e alcance precisam ser equacionados. Só assim será possível continuar avançando para colocar amplamente em prática o arcabouço legislativo que assegura à população transgênero o direito à retificação de registro à sua dignidade.

Portanto, é imprescindível que os órgãos competentes, como a Corregedoria Nacional de Justiça e a Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg), atuem para apurar irregularidades no funcionamento desses serviços e descumprimentos do processo estabelecido no Provimento nº 73/2018, inclusive com a fundamental colaboração do Poder Judiciário. Da mesma forma, é preciso que entidades como a Ordem dos Advogados, a Defensoria Pública e até mesmo a Polícia Civil intervenham quando acionados para combater casos de discriminação contra as pessoas transgênero em razão da sua identidade de gênero.

^[1] Disponível em espanhol em: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf [Acesso em 13.04.2021]

^[3] Disponível em inglês em: https://www.refworld.org/docid/5c5d4e2e4.html [Acesso em 13.04.2021]

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Mauro Bardawil Penteado, Pedro Henrique Jardim, André Camargo Galvão, Rafaela Tavares Ramos e Caio Colognesi.

O Decreto nº 10.672/21, publicado no Diário Oficial da União (DOU) no dia 13 de abril, regulamentou a Lei nº 12.815/13 (Lei dos Portos), criando um rito que permite a dispensa de licitação para arrendamento portuário, além de, entre outras medidas, estabelecer procedimentos e condições para o uso temporário de áreas e instalações localizadas dentro da poligonal do porto organizado. Veja a seguir as principais mudanças introduzidas pelo decreto.

Dispensa de licitação por inexistência de múltiplos interessados. O decreto permite a dispensa de licitação quando for comprovada a existência de um único interessado na exploração de instalação portuária localizada dentro do porto organizado. A autoridade portuária deverá realizar chamamento público com prazo de 30 dias para identificar a existência de outros interessados na exploração da área e da instalação portuária, cujo extrato será publicado no DOU, contendo informações mínimas estipuladas pelo decreto. Qualquer possível interessado deverá manifestar formalmente seu interesse por meio de documento protocolado na autoridade portuária competente.

A manifestação de interesse pressupõe o compromisso do interessado (que deve ser pessoa jurídica) de (a) celebrar o contrato de arrendamento quando for o único participante do chamamento público ou (b) apresentar proposta válida em certame licitatório, caso exista mais de um interessado.

O compromisso será firmado por meio da comprovação da prestação de garantia de proposta, como forma de evitar a manifestação de interesse por razões protelatórias.

Dispensa de licitação para contratos de uso temporário. O decreto permite que a administração portuária firme contrato temporário de uso de áreas e instalações portuárias localizadas dentro da poligonal do porto organizado com interessado na movimentação de cargas com mercado não consolidado, ou seja, cargas não movimentadas regularmente no porto nos últimos cinco anos. Fica dispensada, dessa forma, a realização de licitação.

O uso temporário das áreas e instalações portuárias será estruturado por meio de um Contrato Temporário de Uso de Áreas e Instalações Portuárias, que será firmado entre o interessado e a administração portuária competente. Esse contrato deverá cumprir as seguintes especificações, entre outras: prazo improrrogável de até 48 meses e utilização da área objeto compatível com o plano de desenvolvimento e zoneamento aprovado pelo poder concedente.

Caso haja mais de um interessado e inexista disponibilidade física para alocar todos os interessados concomitantemente, a administração do porto fará processo seletivo simplificado para escolher o projeto que melhor atenda ao interesse público e do porto organizado.

Alteração das regras do procedimento de licitação portuária. O decreto altera o prazo mínimo para a apresentação de propostas, que antes era de 100 dias da data de publicação do edital da licitação. Agora, esse prazo passa a ser o estipulado pelo edital, observado o período mínimo legal. O decreto também atribuiu à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) a competência para, no prazo de 120 dias da data de publicação do decreto, fixar o valor limite de contratos nos quais não é preciso realizar audiência pública do certame licitatório. Dessa forma, não será necessário observar o valor fixo atrelado à Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações), estipulado em R$ 330 milhões.

Estudo de viabilidade simplificado. Além das hipóteses de dispensa de licitação, o Decreto nº 8.033/13 estabelecia que estudos prévios de viabilidade técnica, econômica e ambiental do objeto do arrendamento ou da concessão poderiam ser realizados de forma simplificada, caso cumprissem os critérios dispostos no regulamento, sendo um deles o valor limite de R$ 330 milhões. Com a publicação do Decreto nº 10.672/21, esse limite de valor foi retirado e mantido apenas o prazo de vigência contratual de até 10 anos.

Alterações no prazo inicial das concessões portuárias. O decreto retirou a limitação de prazo para o primeiro período contratual de uma concessão portuária, antes determinado em 35 anos, mas manteve o limite máximo de 70 anos.

Categoria: Institucional

Fazenda Nacional publica a Portaria PGFN/ME nº 4.364/2021, que altera as portarias que tratam da transação para cobrança de dívida ativa da União Federal

Foi publicada a Portaria PGFN/ME nº 4.364/2021 que realiza alterações nas portarias expedidas por aquele órgão que tratam da transação para cobrança de dívida ativa da União Federal.

A nova portaria prevê:

Nova modalidade de transação para pessoas jurídicas que tiveram o processo de recuperação judicial deferido (inclusão do inciso VII no art. 9º da Portaria PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020);

A abertura do prazo de 60 (sessenta) dias, contados da publicação da portaria, para que os contribuintes em recuperação judicial possam apresentar a respectiva proposta de transação ou realizar a adesão à modalidade específica (inclusão do §6º no art. 21 da Portaria PGFN n. 2.382, de 26 de fevereiro de 2021).

(Portaria PGFN/ME nº 4.364, de 16 de abril de 2021)

Categoria: ESG e Negócios de Impacto

Um dos grandes desafios a serem enfrentados pelas organizações nesses tempos de capitalismo multistakeholder será a integração de fatores ambientais, sociais e de governança corporativa (ESG – Environmental, Social and Corporate Governance, na sigla em inglês) no seu planejamento estratégico, modelo de negócios e cultura organizacional. Diferentemente da sustentabilidade ambiental, que é um assunto já conhecido pelas empresas, a agenda ESG passa a ser um esforço mais amplo para monetizar, contabilizar e refletir em números as preocupações ambientais, sociais e de governança nas decisões de financiamento e investimento de mercados, fundos, investidores e financiadores.^[1]

Temos acompanhado mensagens claras de investidores institucionais, de alocadores de capital, de organismos internacionais e da academia alertando que a função da empresa é “gerar valor para todos os stakeholders” (Business Roundtable, 2019) e “gerar valor compartilhado e sustentável” (World Economic Forum, 2020). O movimento ESG ganhou ainda mais destaque, em janeiro de 2020, com a carta anual do CEO da BlackRock, Larry Fink, a seus acionistas ao redor do mundo, anunciando uma guinada nas políticas de investimento do grupo. A sustentabilidade passaria a ser o centro das estratégias e decisões de investimento da BlackRock, determinando uma realocação significativa de capital, a fim de mitigar os efeitos da mudança climática e fomentar a geração de valor no longo prazo.

Um ano depois, na recente carta de 2021, Fink destaca que o “risco climático é um risco de investimento”, porém ressalta que “a transição climática cria uma oportunidade histórica de investimento”, e assim a BlackRock continuará a “defender políticas públicas para ajudar a tornar o sistema financeiro mais resiliente, sustentável e equitativo, incluindo o progresso em direção à meta de neutralidade em carbono”.

Também no Brasil as iniciativas ESG terão destaque cada vez maior no estabelecimento das políticas públicas e diretrizes dos reguladores dos mercados financeiro e de capitais. Um exemplo é a agenda de sustentabilidade divulgada pelo Banco Central em setembro de 2020, a Agenda BC#, cujo papel será fundamental na alocação de recursos para o desenvolvimento de uma economia mais sustentável, dinâmica e moderna.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por sua vez, posicionou-se como facilitadora de inovação, promovendo a agenda verde por meio do Laboratório de Inovação Financeira (LAB). Com a contribuição do LAB, em 7 de dezembro de 2020, colocou em audiência pública proposta de alteração da sua Instrução nº 480/2009, que estabelece as normas para a estrutura do formulário de referência, principal documento divulgado por companhias abertas no Brasil. A CVM enxerga um interesse crescente de investidores e um desenvolvimento acelerado do conteúdo e da forma como as informações sobre ESG são divulgadas pelos emissores, seja voluntariamente ou em decorrência de obrigações legais e regulatórias. Não devem ser descartadas futuras iniciativas mais robustas e prescritivas da regulamentação com enfoque nas questões de sustentabilidade.

Nesse novo cenário, as organizações que não forem capazes de integrar conceitos ESG nos seus modelos de negócio certamente enfrentarão desvantagens competitivas, possibilidades reais de perda de valor de suas ações e marcas, danos reputacionais e, ao final, impacto nos dividendos e no retorno do investimento. Negligenciar a integração de fatores ESG nos modelos de negócio e na análise de investimentos poderá causar uma falha de precificação, mensuração inadequada de riscos e alocação ineficiente do capital. Riscos sistêmicos podem afetar determinados segmentos, de forma que a consideração dos temas ESG se torna uma das principais caraterísticas do processo de investimento prudente.

Este novo capitalismo de stakeholders nos leva a fazer algumas perguntas importantes sobre a atuação dos administradores de companhias abertas: eles podem se recusar a implementar políticas e ações ESG alegando que seu único dever de fidúcia é buscar o retorno financeiro para os acionistas? Os administradores teriam o poder discricionário, o dever ético ou o dever legal de buscar implementar políticas e ações ESG? Esse dever seria entendido como dever de buscar valor para os acionistas sob uma perspectiva fundamentalista (correlacionando iniciativas de sustentabilidade com criação de valor no longo prazo) ou seria um novo dever fiduciário, não limitado aos acionistas, mas extensível aos diferentes stakeholders?

A Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.) determina que o administrador deve exercer suas atribuições “para lograr os fins e no interesse da companhia”, mas também dispõe que sua atuação deve satisfazer “o bem público e a função social da empresa” (art. 154). Além disso, o administrador tem permissão da Lei das S.A. para “autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais” (art. 154, §4º).

Como se vê, nossa Lei das S.A. não é exclusivamente focada na maximização do lucro para o acionista. Na verdade, ela é bastante avançada neste particular, legitimando os administradores a tomar decisões que visem atender aos interesses dos stakeholders em geral, e não unicamente aos interesses dos acionistas. Não existe, em nossa legislação atual, uma obrigação específica de que os administradores mitiguem impactos negativos ou gerem impactos positivos para outros stakeholders além dos acionistas. Isso seria uma decisão de negócio que visa conciliar a solução de problemas socioambientais com retornos de investimento aos acionistas, e, portanto, protegida pela business judgment rule.

Porém, o administrador brasileiro tem outros deveres, como o dever de diligência, que exige dele o cuidado de diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios (art. 153 da Lei das S.A. e 1011 do Código Civil). No contexto atual, os investidores, o mercado, os consumidores e os colaboradores exigem que as empresas atuem respeitando princípios ESG, e já está mais do que provado que as empresas que adotam tais princípios são mais resilientes para enfrentar um cenário de crise, incertezas e instabilidades como o atual – e, com isso, geram maior valor aos acionistas.

Nesse sentido, podemos entender que a diligência esperada de um administrador no capitalismo de stakeholders foi ampliada, de forma que ele não pode se omitir na consideração de fatores ESG na tomada de decisões. Para que o administrador esteja adequadamente informado sobre riscos e oportunidades, é imperioso mapear os temas ESG. Só então ele poderá tomar decisões refletidas levando em conta os impactos para os diferentes stakeholders envolvidos. É um novo processo de decisão que exige do administrador a consideração de fatores internos e externos da organização. Embora os stakeholders não sejam titulares de direitos previstos em lei, o dever de diligência dos administradores toma novos contornos, uma vez que a negligência dos aspectos ESG tem o claro potencial de destruir valor do acionista no longo prazo.

Não há dúvida de que as empresas devem continuar perseguindo o lucro, finalidade máxima de seu interesse social. Ao mesmo tempo, porém, elas devem levar em consideração seu interesse social e os interesses de seus acionistas, colaboradores, fornecedores, clientes, membros da comunidade em que atua e do meio ambiente, entre outros stakeholders. O Manifesto de Davos 2020, resultado da 50ª reunião do Fórum Econômico Mundial, prega que os interesses de todos os stakeholders sejam levados em conta nas decisões corporativas e que o objetivo de uma empresa é envolver todas as suas partes interessadas na criação de valor compartilhado e sustentável. Em outras palavras, os órgãos da administração, como diretoria e conselhos, não devem olhar só para a geração de dividendos de curto prazo, mas também para os interesses dos demais atores que circundam a empresa.

É inegável que as iniciativas ESG já estão alterando o mundo dos negócios e investimentos e continuarão a fazê-lo. Nesses novos tempos, os investidores, consumidores e a sociedade em geral esperam mais das companhias do que a simples maximização dos lucros. As organizações que internalizarem essas responsabilidades e implementarem iniciativas ESG, atendendo às expectativas de seus stakeholders, trarão maiores benefícios de longo prazo para seus acionistas e as comunidades em que atuam. Com isso, os administradores cumprirão mais adequadamente seu dever de diligência, no melhor interesse da companhia, com a satisfação do bem público e da função social da empresa.

^[1] Um importante estudo divulgado em 2020 pela BAILARD, denominado “From SRI to ESG: The Origins of Socially Responsible and Sustainable Investing – 2020”, ensina que “a análise ESG busca avaliar a materialidade dos dados não tradicionais para determinar que companhias estão mais bem preparadas para competir num mundo que enfrenta uma redução gradual de recursos naturais, um aumento de carga regulatória, população crescente e mudanças climáticas”.