Categoria: Infraestrutura e Energia

O mercado de hidrogênio verde se tornou um tema em alta no Brasil este ano. Com o avanço das discussões sobre o Programa Nacional do Hidrogênio – ao qual caberá, em breve, regulamentar o desenvolvimento da cadeia de produção do hidrogênio no Brasil –, o país dá um passo decisivo para entrar nesse mercado, que deverá responder por cerca de 20% de toda a demanda de energia no mundo até 2050, conforme artigo recentemente publicado pela nossa equipe de Infraestrutura e Project Finance no jornal O Estado de São Paulo.

De acordo com a Resolução nº 06/21 do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), que determina a criação de diretrizes do Programa Nacional do Hidrogênio, a responsabilidade sobre o tema ficará a cargo do Ministério de Minas e Energia (MME), em cooperação com os ministérios da Ciência, Tecnologia e Inovações (MCTI) e de Desenvolvimento Regional (MDR), com o apoio técnico da Empresa de Pesquisa Energética (EPE).

Nosso escritório empenha seus melhores esforços para contribuir com o Programa Nacional do Hidrogênio e subsidiar o MME com sugestões de iniciativas ou mecanismos de fomento ao hidrogênio verde. Entre essas iniciativas, abordamos o aspecto de viabilidade de financiamento dos projetos.

Independentemente das novas diretrizes que o Programa Nacional do Hidrogênio venha a estabelecer, já há uma série de iniciativas de fomento que visam a estimular o desenvolvimento de mercados sustentáveis – como é o caso das energias renováveis – e que, em nossa análise, poderiam incluir o setor do hidrogênio verde. Isso permitiria aproveitar os estímulos de financiamento já previstos e desenhados para os outros setores, como é o caso das energias renováveis.

Se, por um lado, a obtenção de crédito via financiamento bancário e agências de fomento para novos projetos de hidrogênio verde se coloca como a alternativa mais óbvia, por outro, o mercado de capitais vem desempenhando, nos últimos anos, um papel relevante para o financiamento de projetos de infraestrutura.

Nesse sentido, as debêntures surgem como uma importante possibilidade a ser considerada. Em 2019, o volume de emissões atingiu patamar recorde de R$ 33,7 bilhões, totalizando quase cem emissões, com valor médio de R$ 300 milhões por papel. As debêntures incentivadas de infraestrutura, impulsionadas principalmente pelo setor elétrico, registraram crescimento histórico. Desde sua criação, em 2012, o volume total de emissões ultrapassou o montante de desembolsos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), somando R$ 24,4 bilhões e tornando as debêntures o principal instrumento de financiamento da infraestrutura, segundo dados da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima) e do BNDES.

O ano de 2020 foi especialmente importante para os projetos sustentáveis e para as debêntures verdes – ou green bonds. O governo federal editou o Decreto nº 10.387/20, atualizando o Decreto nº 8.874/16, que regulamenta a Lei nº 12.431/11, e estendeu os benefícios dessa lei para o financiamento de projetos de infraestrutura com benefícios ambientais e sociais

No âmbito de nossa contribuição ao Programa Nacional do Hidrogênio, em constante diálogo com as equipes do MCTI, do MME e do BNDES, analisamos quais poderiam ser as principais estruturas de financiamento de projetos de hidrogênio verde. Primeiro, abordamos o financiamento via mercado de capitais, por meio da emissão de debêntures incentivadas, para, em seguida, tratarmos do financiamento bancário e via agências multilaterais.

Mercado de capitais

Embora os principais players do setor do hidrogênio tenham a sensação de que o setor não está suficientemente maduro para acessar o mercado de capitais, conversas com os ministérios e a análise das principais portarias de enquadramento de debêntures incentivadas – notadamente as portarias nº 364/17 e nº 252/19, do MME, e a Portaria nº 4.382/20 do MCTI – indicam que há sinal verde para o enquadramento.

Por meio da Portaria nº 364/17 do MME, haveria a possibilidade de enquadrar projetos de hidrogênio verde como prioritários, desde que tivessem como finalidade, necessariamente, a produção de energia elétrica. É o caso, por exemplo, de termelétricas à base de hidrogênio verde. A produção de hidrogênio verde, por meio da eletrólise, por sua vez, estaria fora do escopo da Portaria nº 364/17. Sendo assim, o enquadramento demandaria uma clara estruturação do projeto e delimitação de sua finalidade e dos processos envolvidos.

Por outro lado, a Portaria nº 252/19 do MME, que trata de projetos de petróleo, gás e biocombustíveis, permite enquadrar projetos especificamente nesses setores. Em primeira análise, nos termos das disposições da Portaria nº 252/19, parece que o hidrogênio verde somente poderia ser enquadrado se fosse considerado, por exemplo, um biocombustível. No entanto, conforme nos foi exposto pelo MME, não está completamente descartada pelo Departamento de Petróleo, Gás e Biocombustíveis uma possível e futura alteração do texto da Portaria nº 252/19 para abranger os projetos de hidrogênio verde.

Nesse sentido, bastaria que a Portaria nº 252/19 incluísse especificamente projetos de produção de hidrogênio verde a partir da eletrólise, assim como a sua utilização para fins energéticos – ainda que esta última etapa já esteja coberta pela Portaria nº 364/17. Conforme nos foi exposto pelo MME, o Decreto nº 10.387/20 deixou o caminho aberto para tal inclusão, uma vez que estariam abrangidos pela Lei nº 12.431/11 os projetos que proporcionem benefícios ambientais relevantes e os não alcançados pelo disposto nos incisos I e II do caput do mencionado decreto, mas aprovados pelo ministério setorial responsável e realizados por concessionária, permissionária, autorizatária, arrendatária ou Sociedade de Propósito Específico (SPE).

Em futuro artigo da nossa Série Hidrogênio Verde no Portal Inteligência Jurídica, para além das alternativas das debêntures, abordaremos a possibilidade de inclusão de uma rota de hidrogênio no âmbito da RenovaBio, já que a utilização do hidrogênio verde estaria alinhada com as metas de descarbonização do programa. O tema vem sendo estudado em conjunto com o MME.

Do MCTI, por meio da Portaria nº 4.382/21, por exemplo, também recebemos a mensagem positiva para o enquadramento de projetos de hidrogênio verde – dessa vez, tanto na produção por meio da eletrólise quanto em sua utilização para fins energéticos ou industriais. A priorização pelo MCTI, entre outros objetivos, contribui para:

• a alavancagem em setores com maiores potencialidades para a aceleração do desenvolvimento econômico e social do país;
• a promoção do empreendedorismo tecnológico e criação de ambientes de inovação; e
• o desenvolvimento sustentável.

A cadeia industrial do hidrogênio verde alinha-se a esses três objetivos.

A Portaria nº 4.382/21, que define o escopo de enquadramento para fins de debêntures incentivadas, inclui os projetos que estejam alinhados à Portaria nº 1.122/20, também do MCTI. Nos termos dessa última portaria, os projetos do segmento de hidrogênio verde se beneficiariam da priorização por promoverem desenvolvimento sustentável no setor de energias renováveis, contribuindo para o equilíbrio entre desenvolvimento econômico, social e preservação ambiental. Contudo, é necessário que tais projetos, nos termos do Manual de Oslo, sejam considerados inovadores, caso contrário, não poderão ser enquadrados como prioritários, tampouco se beneficiar das linhas de financiamento da Financiadora de Estudos e Projetos (Finep) que abordamos a seguir.

Financiamento bancário e fomento

No universo do financiamento bancário e via agências de fomento, o MCTI também poderá desempenhar importante papel, além do enquadramento das debêntures, em parceria com a Finep. Caberá ao ministério promover a interlocução com atores das demais políticas públicas, por meio da Finep e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), no intuito de alinhar prioridades, estratégias e ações dos projetos. O MCTI deverá ainda promover os ajustes e adequações necessários nas linhas de financiamento e de fomento desses órgãos, para incorporar os projetos prioritários em seus programas e ações.

Atualmente, a Finep concede recursos reembolsáveis e não reembolsáveis para instituições de pesquisa e empresas brasileiras. Entre os diversos tipos de recursos, destacamos o Apoio Direto à Inovação, que tem por objetivo apoiar as atividades inovadoras das empresas brasileiras e incrementar atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação realizadas no país.

É notável que o BNDES já conte com uma ampla gama de soluções de financiamento para projetos com fundo sustentável. Entre elas, destaca-se uma linha de financiamento específico para expansão e modernização da infraestrutura de geração de energia a partir de fontes renováveis e termelétricas a gás natural. Essa linha de financiamento, voltada para projetos de médio/grande porte, com valor mínimo de financiamento de R$ 40 milhões, conta com participação do BNDES em até 80% do valor total do projeto (limitada a 100% dos itens financiáveis) e prazo de amortização de até 24 anos.

A participação do BNDES na ascensão de um setor complexo e com enorme potencial produtivo pode ser de extrema importância. É notória a capacidade do banco de apoiar todas as etapas necessárias para a consolidação de novas tecnologias no mercado brasileiro, seja disponibilizando recursos para apoiar o desenvolvimento técnico-científico do setor – por meio do BNDES Funtec –seja disponibilizando recursos destinados a empreendimentos que busquem desenvolver tecnologias aplicadas à redução das emissões de gases do efeito estufa – por meio do BNDES Fundo Clima, por exemplo.

Em linha com a recente notícia veiculada pelo jornal Valor Econômico, o presidente do BNDES, Gustavo Montezano, acredita que o banco pode liderar a criação de soluções climáticas. A “onda verde”, conforme definida pela reportagem, pode ser fomentada com maior intensidade pelo BNDES, não apenas por meio de recursos para financiamento de projetos no setor, mas também pela participação como garantidor e/ou cofinanciador de operações que venham a ser estruturadas pelo setor privado.

Outros agentes nacionais também apresentam meios de financiamento semelhantes e de importante apoio para a economia verde. Entre as linhas de crédito verde do Banco do Nordeste, que oferece programas de crédito que valorizam e respeitam o meio ambiente, destacamos o FNE Verde (Programa de Financiamento à Sustentabilidade Ambiental) e o FNE Inovação (Programa de Financiamento à Inovação). Enquanto o primeiro abrange os projetos de energias renováveis e de eficiência energética, o segundo engloba os projetos que promovem inovação em produtos, serviços, processos e métodos organizacionais. Ambos os programas podem ser aproveitados por empresas de micro a grande porte.

Entendemos ainda que a participação dos órgãos multilaterais, como o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), será essencial para que o mercado de hidrogênio verde tenha acesso a financiamento. Quanto aos meios de financiamento já desenhados que podem ser adequados ao novo setor, destacamos os empréstimos para projetos específicos que tenham como objetivo financiar projetos de desenvolvimento previamente definidos no momento do empréstimo. Além disso, o BID também oferece os empréstimos multifase (MLs), permitindo apoio contínuo e financiamento a projetos de longo prazo que envolvam um setor ou um grupo de setores inter-relacionados, lidando com problemas gerais de desenvolvimento.

No caso do financiamento do projeto por meio de debêntures, também apontamos a Garantia Total de Crédito, instrumento desenhado pelo BID Invest para reduzir o risco das emissões de títulos feitas para financiar projetos de infraestrutura e energia. Em fevereiro deste ano, o BID e o BNDES assinaram acordo para aumentar a emissão de títulos verdes no Brasil, reforçando o interesse da instituição nesse tipo de operação.

Muitas são as estratégias existentes que poderão contribuir para o fortalecimento desse vigoroso mercado nascente via financiamento. Contudo, uma base regulatória bem definida beneficia o setor, garantindo-lhe a segurança jurídica no enquadramento de seus projetos como prioritários e necessários.

As experiências anteriores demonstram uma necessidade grande de o país acelerar a diversificação de sua matriz energética, especialmente mirando em alternativas sustentáveis. O Brasil está em posição confortável para estimular esse mercado e conta com grande potencial produtivo. Embora haja ainda muito a ser desenvolvido para estruturar o mercado brasileiro de hidrogênio verde, podemos afirmar que, em relação ao financiamento de projetos dessa natureza, parte dos instrumentos já está disponível nas estruturas hoje existentes.

*Nota de agradecimento: agradecemos às equipes do MCTI, da Finep, do MME e do BNDES por todo o tempo e apoio disponibilizado para a equipe de Infraestrutura e Project Finance do Machado Meyer e por suas respectivas contribuições com este artigo.

Categoria: Imobiliário

Garantido constitucionalmente (art. 5º XXII, CRF/88), o direito à propriedade é definido como a faculdade de que dispõe o proprietário de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa (art. 1.228, CC).

Quando o direito de propriedade é exercido por duas ou mais pessoas sobre um mesmo bem, dá-se o denominado condomínio comum ou copropriedade, na qual os condôminos passam a ser proprietários de uma fração ideal do todo. Dessa forma, não é possível aos coproprietários exercer autonomamente seus direitos sobre a integralidade da coisa, apenas sobre suas partes ideais.

À luz do art. 87 do Código Civil, são indivisíveis os bens que não se podem fracionar sem que haja alterações na sua substância, diminuição considerável de seu valor ou prejuízo do uso a que se destinam, como imóveis, especialmente urbanos, e unidades habitacionais. Estão em regime de copropriedade, por exemplo, imóveis adquiridos por casais (na proporção de metade para cada cônjuge) ou imóveis atribuídos em inventário a diversos herdeiros (na proporção atribuída a cada um deles na partilha).

Em decisão recente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) avaliou o limite do exercício da propriedade em bem imóvel indivisível quando um dos coproprietários possui dívida que, cobrada judicialmente, enseja a penhora do bem.

A decisão reformou o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que entendia pela impossibilidade da expropriação integral via leilão judicial de imóvel havido em condomínio pro indiviso, sob o fundamento de que a penhora recaía apenas sobre a quota-parte (50%) do executado e não sobre a totalidade do imóvel. Assim, o STJ admitiu o leilão judicial integral de imóvel indivisível devidamente registrado em regime de copropriedade e cuja penhora gravava apenas a quota-parte do devedor.

Em seu relatório, a ministra Nancy Andrighi assinalou que proibir a execução do bem torna a penhora inócua, já que impede a satisfação do credor. Já o art. 655-B do CPC determina que seja observado o direito do coproprietário quando da execução da penhora. Ponto bastante relevante da decisão proferida pelo STJ é a clara proteção do direito real de propriedade do condômino alheio à execução, ao afirmar que a penhora não pode avançar sobre o quinhão da parte que não é devedora no processo, ainda que tal fato não impeça a alienação da totalidade do bem.

Em evidente interpretação gramatical e declarativa da norma, a decisão demonstra ainda a intenção do legislador processual civil de (i) conferir maior efetividade ao procedimento executivo para satisfazer o direito do credor, ao remover óbices formais e ampliar as medidas executivas e (ii) salvaguardar o direito de propriedade do coproprietário.

O precedente do STJ confere ao coproprietário o direto de preferência na arrematação do bem em igualdade de posições ou, caso não o queira ou não tenha condições de exercer tal direito, a possibilidade de ser compensado financeiramente pela proporção que detém da propriedade do imóvel, considerado o valor estabelecido na avaliação judicial para fins de leilão e não aquele efetivamente obtido na arrematação judicial.

De fato, ao analisarmos o art. 843 do CPC, que lastreou a decisão proferida pelo STJ, fica clara a intenção do legislador de proteger o patrimônio do coproprietário estranho ao processo executivo pelas medidas acima elencadas.

Dessa forma, o STJ entendeu que o credor não pode ter seu direito de crédito tolhido em razão da copropriedade existente, desde que resguardado o direito do coproprietário.

Na prática, apesar de a penhora recair somente sobre a porção do devedor, o coproprietário não poderá obstar a venda do bem como um todo, salvo se exercer seu direito de preferência e adquirir a integralidade do imóvel. Caso não o faça, o coproprietário será então ressarcido do valor atribuído ao bem na avaliação judicial, proporcionalmente a sua quota-parte.

Tal decisão enfatiza a necessidade de se realizar uma auditoria rigorosa quando da aquisição de bens imóveis, pois o pedido de embargo para obstar o prosseguimento de execução, interposto pelo coproprietário estranho a ela, tem agora um grande precedente contrário, que permite a continuidade da alienação judicial e a possível conversão do direito real do coproprietário pelo equivalente em dinheiro.

Categoria: Tributário

Embora a adoção do lucro presumido pelas empresas que atuam na aquisição e alienação de participações societárias gere algumas controvérsias, esse é um caminho ainda pouco explorado do ponto de vista jurídico-tributário pelas sociedades que atuam na captação, gestão, desenvolvimento e estruturação de startups, incluindo as que gerenciam e negociam investimentos no modelo equity crowdfunding.

Em linhas gerais, assim como ocorre no modelo de private equity, diversas empresas atuam hoje como gestoras e desenvolvedoras de startups ou empresas de capital fechado voltadas a projetos de tecnologia e inovação, com o objetivo de agregar valor ao negócio antes da sua alienação a potenciais investidores.

Sob as perspectivas contábil e tributária, a opção pelo lucro presumido e a forma de contabilização das participações societárias pelas empresas que atuam nessas atividades devem ser cuidadosamente avaliadas em razão das controvérsias sobre os conceitos de receita bruta e ganho de capital e na classificação contábil desses ativos para fins de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Em síntese, no regime de lucro presumido, a base de cálculo do IRPJ e CSLL será apurada pela soma de duas parcelas:

• Receita bruta, entendida como aquela obtida pela pessoa jurídica em decorrência das transações relacionadas ao seu objeto social e sujeitas à aplicação dos percentuais de presunção estabelecidos na Lei nº 9.249/95 e específicos para atividades determinadas;^[1] e
• Ganhos de capital, rendimentos, ganhos líquidos e outras receitas decorrentes da alienação, baixa ou liquidação de bens do ativo não circulante, os quais serão adicionados integralmente à base de cálculo do IRPJ e CSLL, sem a aplicação dos percentuais de presunção.

Na prática, a relevância da discussão sobre a natureza de um rendimento para a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, como receita bruta ou ganho de capital, consiste justamente na carga tributária final. A título de exemplo, em uma operação de venda de mercadorias, a receita obtida (entendida como receita operacional) estará sujeita à alíquota efetiva agregada de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins de 6,73% (pela aplicação dos percentuais de presunção). Já a venda de ativo não circulante (atividade não operacional) estará sujeita à apuração de ganho de capital pela alíquota agregada de IRPJ e CSLL de 34% (portanto, sem aplicação dos percentuais presumidos).

Pela definição de receita bruta prevista no Decreto-Lei nº 1.598/77 para pessoas jurídicas que tenham por objeto a aquisição e venda de participações societárias, o produto decorrente dessa atividade será considerado receita bruta se a pessoa jurídica alienante for dedicada a essa atividade. Nesse caso, ela estará sujeita à aplicação da alíquota de presunção prevista na legislação do lucro presumido. Quanto ao percentual de presunção, a legislação tributária não é clara com relação ao percentual do lucro presumido que deve ser aplicado no caso de alienação de participações societárias por sociedade que tenha tal atividade descrita em seu objeto social.

Entre as atividades previstas na Lei nº 9.249/95, vale destacar os percentuais de presunção de:

• 8% para IRPJ e 12% para CSLL, aplicáveis à alienação de mercadorias e outras atividades não relacionadas à prestação de serviços; e
• 32% para IRPJ e para CSLL, aplicável nas atividades de administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza.

A legislação, contudo, não define o conceito de “cessão de direitos” para fins de aplicação da alíquota de 32%, tampouco diferencia o tratamento aplicável para cessão de bens tangíveis e bens intangíveis.

A esse respeito, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta Cosit nº 347/17, vinculante no âmbito da RFB. Segundo o entendimento adotado pela RFB, a receita obtida na alienação de participação societária de caráter não permanente (ou seja, como ativo circulante) deve ser computada como receita bruta, afastando, de início, o risco da classificação de tais valores como ganho de capital sujeito à tributação em sua integralidade. A tributação como ganho de capital se aplicaria somente nos casos de alienação de participação societária de caráter permanente. No entanto, ainda que o resultado configure receita bruta da pessoa jurídica e deva se submeter à aplicação dos percentuais de presunção próprios do regime de lucro presumido, entenderam as autoridades fiscais que o percentual aplicável seria de 32%.

No entendimento da RFB, a alienação de participação societária de caráter não permanente corresponderia ao desempenho de atividade de administração e cessão de direitos de qualquer natureza.

Com base no posicionamento da RFB, é possível concluir que a classificação do ativo pela pessoa jurídica, embora eminentemente contábil, impacta o tratamento fiscal aplicável às receitas decorrentes da alienação de participações societárias.

No que se refere à classificação contábil de ativos, o ponto de partida é a Lei nº 6.406/76 (Lei das S.A.), que dispõe em seu artigo 179 que os investimentos correspondem às participações permanentes em outras sociedades e aos direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante e não destinados à manutenção da atividade da companhia ou da empresa. Já o ativo circulante corresponde às disponibilidades e aos direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente.

De acordo com o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) 26,^[2] o ativo deve ser classificado como circulante quando:

• a entidade espera que ele seja realizado ou ela pretende que seja vendido ou consumido no decurso normal do ciclo operacional da entidade;
• a entidade o mantém com o propósito de ser negociado;
• a entidade espera que ele seja realizado em até 12 meses após a data do balanço; ou
• ele corresponde a caixa ou equivalente de caixa, a menos que sua troca ou uso para liquidação de passivo se encontre vedada durante pelo menos 12 meses após a data do balanço.

A classificação contábil de ativos foi analisada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que reconhecem a necessidade de observar a intenção do detentor do ativo/investimento no momento da aquisição para fins de classificação como circulante ou não circulante. O intervalo de tempo entre a aquisição e a venda de um ativo não deve ser o elemento principal para fins da sua classificação como circulante ou não circulante.

Com base na legislação societária e contábil, as participações societárias atendem, em princípio, ao conceito de ativo circulante na contabilidade das pessoas jurídicas que têm como atividade a alienação de participações societárias uma vez que se refiram a bens destinados à venda e compreendam direitos que serão transformados em dinheiro dentro do exercício social subsequente (ou subsequentes).

Uma das grandes controvérsias que surge dessa discussão, além da alíquota aplicável, consiste na determinação da natureza do ativo, especialmente nos casos de reclassificação, dado o intenso debate sobre esse tema entre a RFB e os contribuintes.

A RFB, com base no artigo 215, §14, da Instrução Normativa nº 1.700/17, aplica como regra o entendimento de que a natureza de ativo originariamente contabilizado como não circulante e reclassificado para ativo circulante com intenção de venda deve ser preservada para fins fiscais. Cabe tributá-lo como ganho de capital. Em outras palavras, a RFB usualmente desconsidera os efeitos tributários decorrentes da reclassificação contábil de um ativo para determinação do tratamento tributário aplicável por pessoas jurídicas no lucro presumido.

Mais recentemente, a RFB publicou a Solução de Consulta Cosit nº 7/2021, que analisa a questão sob o viés de uma sociedade que tem como atividades a locação de imóveis próprios e a venda de imóveis. A RFB entendeu que, se a operação de venda de ativo imobilizado é realizada com normalidade e habitualidade, o valor da venda poderia ser computado como receita bruta da entidade, independentemente de ter ocorrido ou não a reclassificação contábil dos imóveis sob sua titularidade, tendo em vista que essa operação faz parte do ciclo operacional de seu negócio.

No entanto, com base nos precedentes administrativos sobre a matéria, a alteração do objeto social da pessoa jurídica em momento imediatamente anterior à venda do ativo poderia representar um risco adicional. A RFB poderia argumentar que a alteração de objeto ocorreu com o único objetivo de usufruir de tratamento tributário mais vantajoso e que as receitas auferidas não poderiam ser consideradas operacionais para a pessoa jurídica.

Além da questão da classificação contábil, o tema do percentual de presunção aplicável também tem gerado controvérsia devido à ausência de previsão legal expressa sobre a alíquota a ser aplicada a essa atividade e, diante do posicionamento da RFB, ao fato de o conceito de “cessão de direitos” também não estar previsto na legislação.

Para definir o alcance do termo “cessão de direitos”, é importante ressaltar que inexiste controvérsia quanto à inaplicabilidade desse dispositivo às operações de venda de mercadorias (bens tangíveis), para as quais se aplica a regra do caput do artigo 15 da Lei nº 9.249/95 (8% para o IRPJ e de 12% para CSLL). A venda de mercadorias, portanto, não se enquadraria no conceito de “cessão de direitos de qualquer natureza”. Ocorre que, em essência e do ponto de vista estritamente jurídico, a venda de mercadorias também é uma operação de cessão de direitos, já que dela decorre a cessão do direito de propriedade ao adquirente do produto.

De fato, a compra e venda é o negócio jurídico “pelo qual a uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa à outra, recebendo, em contraprestação, determinada soma de dinheiro ou valor fiduciário equivalente”. A propriedade, por sua vez, é inegavelmente um direito, consolidada no “direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a detenha”. Assim, é possível sustentar que a compra e venda de mercadorias (ativos tangíveis) é também uma forma de cessão de direito, o direito de propriedade.

Na mesma linha, tanto a venda de intangíveis quanto a transferência temporária de direitos (como o aluguel, o licenciamento etc.) são espécies do gênero cessão de direitos. Enquanto na venda de mercadorias transfere-se o direito de propriedade da coisa, na venda de direitos intangíveis há transferência da propriedade dos direitos (como direito de autor, de propriedade intelectual etc.) e na cessão de direitos temporária há a transferência, ainda que em caráter não definitivo, do direito de uso. Assim, inexistindo qualquer diferenciação feita pelo legislador entre a cessão de direitos vinculados a bens tangíveis ou intangíveis para fins de aplicação dos percentuais de presunção, há quem defenda que não caberia ao intérprete da norma, ou mesmo às autoridades fiscais, fazer tal distinção.

Em outras palavras, se as autoridades fiscais reconhecem que a venda de mercadorias (cessão do direito de propriedade) não se enquadra no conceito de “cessão de direitos de qualquer natureza”, não haveria fundamentos válidos para excluir a venda de ativos intangíveis (também uma cessão de direito) da regra geral que impõe os percentuais de 8% para o IRPJ e 12% para a CSLL.

Há elementos jurídicos capazes de sustentar que a cessão de direitos sujeita ao percentual de 32% mencionada no artigo 15, parágrafo 1º, inciso III, alínea c da Lei nº 9.249/95 é aquela cessão temporária relacionada a direitos de uso, como licenciamento e aluguel, atividades que, no entender do legislador, teriam menores custos e, consequentemente, maiores margens de lucro.

Interpretação diversa levaria necessariamente à conclusão de que o produto de toda e qualquer cessão de direito deve ser submetido ao percentual de 32%, o que parece contrariar a lógica do ordenamento jurídico, haja vista ser incontestável a aplicação dos percentuais de 8% e 12% para venda de mercadorias, aplicável à cessão do direito de propriedade, que tem natureza de cessão definitiva.

Esse entendimento foi adotado pelo CSRF no acórdão nº 9101­001.329, que reconheceu a aplicação do percentual de 32% somente em casos de cessão provisória de direito, sem a transferência da propriedade, como acontece, por exemplo, na cessão de direito de uso.^[3]

Entretanto, dada a ausência de definição do conceito de “cessão de direitos” na legislação e de decisões que versem satisfatoriamente sobre o tema, há espaço para que as autoridades fiscais construam argumentos no sentido de que o produto da alienação deve se sujeitar ao percentual de presunção de 32%, sobretudo considerando-se a redação do artigo 215, §14, da Instrução Normativa nº 1.700/17. Essa interpretação extrapola a redação da Lei nº 9.249/95, na medida em que estabelece a aplicação do percentual de presunção de 32% a atividade não prevista expressamente na legislação, que, conforme mencionado anteriormente, não definiu o conceito de “cessão de direitos” de modo a contemplar todo e qualquer tipo de cessão, temporárias e permanentes.

Além disso, essa interpretação restritiva e não prevista na legislação aplicável ao lucro presumido viola o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, que, no âmbito do direito tributário, assume contornos mais rígidos e passa a ser denominado de princípio da estrita legalidade. Esse princípio está consolidado no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, além de estar previsto também no artigo 97, inciso I, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66). Assim, a instituição de tributos e modificação de alíquotas ou bases de cálculo só poderão ser feitas mediante expressa previsão em lei, único mecanismo capaz de estabelecer regra tributária no ordenamento jurídico brasileiro. Somente a lei pode definir o fato gerador do tributo, sendo vedado ao aplicador da norma pretender exigir tributo com base em situações que não estejam legalmente previstas.

Por fim, além do IRPJ e da CSLL, as pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido estão sujeitas à contribuição ao PIS e à Cofins conforme a sistemática cumulativa. Em geral, a alienação de ativos não circulantes não está sujeita à incidência do PIS e da Cofins. A legislação tributária, porém, confere tratamento específico à alienação de participações societárias contabilizadas como ativo circulante, nos termos da Lei nº 12.973/14 e a Lei nº 9.718/98, segundo as quais o ganho é tributado à alíquota de 4,65%.

Portanto, as pessoas jurídicas que tenham como atividade a aquisição de outras sociedades com a intenção de promover seu desenvolvimento, estruturação e gestão para depois aliená-las podem avaliar a adoção da sistemática do lucro presumido, desde que ele não seja vedado pela legislação.

Na mesma legislação, há fundamentos para sustentar que a receita obtida na alienação de participações societárias estará sujeita à aplicação da alíquota de presunção de 8% de IRPJ, 12% de CSLL e à alíquota conjunta de 4,65% de PIS e Cofins, segundo a regra específica da Lei nº 12.973/14 e da Lei nº  9.718/98.

^[1] Não somente o produto da venda de bens e o preço da prestação de serviços compreendem a receita bruta auferida pela pessoa jurídica, mas também outras receitas desde que relacionadas à atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.

^[2] Apresentação das demonstrações contábeis de 15 de dezembro de 2011.

^[3] CSRF: acórdão nº 9101­001.329, sessão de 25.04.2012.

Categoria: ESG e Negócios de Impacto

Dois temas que vêm provocando efervescência no setor industrial e no mundo corporativo são hidrogênio verde e ESG (sigla em inglês para Environmental, Social and Governance, que, em português, corresponde a Ambiental, Social e Governança). Bastante distintos à primeira vista, os dois assuntos se relacionam de maneira singular e trazem oportunidades e vantagens para empresários e investidores, principalmente no Brasil.

Ainda que a adoção de uma estratégia empresarial pautada pelos aspectos e implicações ambientais, sociais e de governança do negócio venha sendo debatida há algum tempo, é inegável que o tema ganhou maior relevância recentemente, quando muitas empresas e governos tiveram que se reestruturar e se adaptar às mudanças impostas pelas medidas de isolamento social para conter a pandemia de Covid-19.

A crise sanitária de escala global revelou as fragilidades das estratégias econômicas adotadas, evidenciando a necessidade de revisão dos modos de produção, consumo e, principalmente, da relação das pessoas, das empresas, dos líderes e nações com o meio ambiente. Hoje em dia, muito se fala na “retomada verde” da economia e no “capitalismo de stakeholders”, e não mais de “shareholders”. É o momento para nações e corporações aproveitarem a crise e os esforços empreendidos na retomada econômica e (re)afirmarem compromissos e agendas em prol da sustentabilidade.

O recente anúncio de iniciativas e investimentos na produção de hidrogênio verde no Brasil e a iminência da edição de um Programa Nacional do Hidrogênio que deve ser aprovado até o final de 2021^[1] pelo Congresso Nacional, reavivaram as discussões a respeito da viabilidade e das oportunidades relacionadas ao uso do hidrogênio em diversos mercados e setores.

O hidrogênio é um dos principais insumos industriais,^[2] com larga aplicação e capacidade de otimizar uma série de processos e produtos, mas o alto custo de produção tem limitado o seu uso no país. A obtenção do hidrogênio envolve, na maior parte das vezes, a utilização de fontes de energia poluentes, como o petróleo, gás natural ou carvão. A contraparte verde corresponde ao hidrogênio produzido utilizando-se energia de fontes renováveis (como eólica, solar e de biocombustíveis), com emprego da eletrólise para separar o oxigênio do hidrogênio na molécula de água.

Contudo, o consórcio de empreendimentos de geração de energia a partir de fontes renováveis de larga escala com plantas para a produção de hidrogênio verde tem se mostrado um caminho cada vez mais factível para superar os obstáculos à produção e à utilização desse elemento em larga escala, principalmente diante da contínua elevação do preço dos combustíveis fósseis e o consequente aumento da competitividade das fontes alternativas de energia. Nesse contexto, o Brasil, com uma matriz energética 80% composta por fontes renováveis, tem uma franca e inegável vantagem concorrencial para essa importante ferramenta de transição energética mundial.

O hidrogênio verde, especialmente no setor de energia, pode ser a chave para garantir ao país o protagonismo na reestruturação econômica pautada em estratégias ESG, assumindo o papel de componente fundamental da matriz energética brasileira.

Enquanto estratégia corporativa, do ponto de vista ambiental, o hidrogênio verde representa uma importante ferramenta para a descarbonização da economia, dos processos industriais e do setor de transporte, ao reduzir as emissões de gases causadores do efeito estufa (GEE) e servir como instrumento bastante interessante para que sejam atingidos os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS)^[3] e demais metas ligadas à sustentabilidade, em especial se observados os aspectos positivos de redução de emissões de carbono e o potencial crédito de energia renovável.

No aspecto social, a produção do hidrogênio verde em escala comercial e a estruturação das cadeias produtiva, de armazenamento e de distribuição no país demandarão investimentos vultosos e resultarão na geração de milhares de novas vagas e oportunidades de emprego e renda.

Considerando o potencial energético brasileiro, principalmente aquele concentrado nas regiões Norte e Nordeste do país e voltado à produção de energia limpa (eólica, solar e hídrica), a implementação de iniciativas ligadas ao hidrogênio verde pode significar um fomento econômico ao desenvolvimento dessas regiões, com maior aporte de investimentos, melhor distribuição de renda e redução de desigualdades sociais. Além disso, há a expectativa de que o hidrogênio verde promova a unificação dos mercados de combustível, industrial e elétrico, dada a sua versatilidade e aplicação múltipla.

Do ponto de vista da governança, à medida que a produção e distribuição de hidrogênio verde no país caminham para se tornar uma realidade, as instituições e instrumentos governamentais devem preparar o cenário legal, econômico e regulatório propício para a integração da cadeia do hidrogênio verde à política energética brasileira, envolvendo a sociedade civil e setores empresariais, bem como direcionando esforços e recursos para uma reestruturação econômica integrada aos ideais e agendas alinhados à questão da sustentabilidade.

É necessário, portanto, acompanhar atentamente o cenário regulatório brasileiro e a mobilização das autoridades para estabelecer o Programa Nacional do Hidrogênio, assim como estar aberto às inúmeras oportunidades da retomada verde atrelada ao hidrogênio verde como uma estratégia importante para fortalecer os aspectos ESG e as iniciativas de descarbonização da economia brasileira.

^[1] Com relação a esta temática, a Resolução nº 6, de 20 de abril de 2021, do Conselho Nacional de Política Energética, determinou que o Ministério de Minas e Energia apresente proposta de diretrizes para o Programa Nacional do Hidrogênio no prazo máximo de 60 dias (contados a partir da publicação da referida resolução, que ocorreu em 17 de maio de 2021).

^[2] Utilizado na indústria alimentícia, do agronegócio, petroquímica, da mineração, de tecnologia e de energia.

^[3] Os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável são uma agenda mundial pactuada pelos 193 países membros da Organização das Nações Unidas (ONU) e composta por 17 objetivos e 169 metas a serem atingidos até 2030, com compromissos voltados à erradicação da pobreza, segurança alimentar, saúde, educação, igualdade de gênero, redução das desigualdades, energia, água e saneamento, padrões sustentáveis de produção e de consumo, mudança do clima, cidades sustentáveis, proteção e uso sustentável dos oceanos e dos ecossistemas terrestres, crescimento econômico inclusivo, infraestrutura, industrialização e entre outros.

Categoria: ESG e Negócios de Impacto

A Força-tarefa para Divulgações Financeiras Relacionadas ao Clima (TCFD, na sigla em inglês), instituição criada em 2015 por solicitação do G20 para promover recomendações para divulgações (disclosures) relacionadas a mudanças climáticas, emitiu em 2017 recomendações para empresas financeiras e não financeiras buscando tornar consistentes, comparáveis, claras e eficientes algumas informações de divulgação voluntária.

O trabalho da TCFD tem por objetivo dar mais transparência aos riscos e oportunidades relacionados às mudanças climáticas para permitir melhores decisões de investimento, crédito e contratação de seguros, além de melhorar o entendimento sobre a concentração de ativos relacionados ao carbono no setor financeiro.

Após tornar-se instituição apoiadora da TCFD em setembro de 2020, o Banco Central do Brasil (Bacen) lançou sua agenda de sustentabilidade, com abrangência ainda maior que as recomendações da força-tarefa, pois, além de contemplar o gerenciamento dos riscos climáticos, aborda o gerenciamento de riscos socioambientais, a promoção de finanças sustentáveis e a integração de variáveis sustentáveis no processo de tomada de decisão do Bacen.

A iniciativa da autarquia é muito bem-vinda, por integrar em sua estratégia regras de gerenciamento de riscos e de responsabilidade socioambiental. Nesse sentido, a política do Bacen também parece abraçar a sigla de ordem no momento: ESG (Environmental, Social and Governance), que reflete a necessidade de uma análise capaz de integrar, além do retorno financeiro, questões de caráter ambiental, social e de governança.

A título de exemplo, o Bacen colocou em audiência pública este ano propostas relacionadas a:

• critérios de sustentabilidade aplicáveis na concessão de crédito rural e vedação de acesso ao crédito rural por questões socioambientais (Consulta Crédito Rural);
• definições de risco social, risco ambiental e risco climático e requisitos para seu gerenciamento (Consulta Gerenciamento de Risco); e
• divulgação de relatório de riscos e oportunidades sociais, ambientais e climáticas pelas instituições financeiras (Consulta Relatório de Riscos e Oportunidades).

No que concerne à Consulta Crédito Rural, as normas propostas dividem as operações em três segmentos:

• as que podem ser consideradas sustentáveis conforme lista taxativa (apontada como muito abrangente por poder incluir práticas distantes da sustentabilidade);
• as que não podem receber crédito rural (o que inclui apenas áreas embargadas no bioma Amazônia, entre outras); e
• as intermediárias, que podem receber crédito rural, mas com alerta para as instituições financeiras de que a operação representa risco ambiental (flexibilizando restrições passadas e gerando insegurança jurídica para o financiador).

Uma novidade já esperada pelo mercado na proposta da Consulta Crédito Rural é a integração das bases de dados do governo e a criação do Bureau do Crédito Rural Sustentável, cujas informações poderão ser fornecidas mediante autorização do mutuário, dentro dos princípios de open banking.

Já a Consulta Gerenciamento de Riscos prevê que os riscos social, ambiental e climático devem ser considerados na estrutura de gerenciamento de riscos das instituições financeiras e atualiza a Política de Responsabilidade Socioambiental.

O risco social contempla a possibilidade de perdas geradas, direta ou indiretamente, por eventos associados a práticas de violações de direitos e garantias fundamentais ou a atos lesivos a interesses coletivos, como atos de assédio, preconceito, discriminação, trabalho infantil, trabalho em condições análogas à escravidão, entre outros.

O risco ambiental inclui a possibilidade de perdas para as instituições ocasionadas, direta ou indiretamente, por eventos associados a atos ou atividades de degradação do meio ambiente, incluindo o uso excessivo de recursos naturais, ou a desastres ambientais resultantes de intervenção humana – entre eles, poluição do ar, dos recursos hídricos ou do solo, destruição ambiental em larga escala, desmatamento, incêndio em mata ou floresta.

Por sua vez, o risco climático é dividido em:

• de transição, decorrente da possibilidade de perdas para a instituição ocasionadas, direta ou indiretamente, por eventos ligados ao processo de transição para uma economia de baixo carbono, em que a emissão de gases do efeito estufa é reduzida ou compensada (alterações na legislação, inovações tecnológicas, percepções negativas de qualquer stakeholder sobre a contribuição da instituição para uma economia de baixo carbono); e
• físico, possibilidade de perdas por eventos associados a condições ambientais extremas causadas por mudanças em padrões climáticos (intempéries, alterações ambientais de longo prazo, migração humana por tais eventos).

A Consulta Relatório de Riscos e Oportunidades propõe a divulgação obrigatória de relatório pelas instituições financeiras abordando aspectos qualitativos das recomendações da TCFD com foco na governança, nas estratégias das instituições e no gerenciamento de riscos sociais, ambientais e climáticos. Em um segundo momento, o Bacen pretende exigir aspectos quantitativos com foco em metas e métricas.

Mesmo que algumas das propostas contidas nas consultas públicas possam ser aprimoradas, é certo que as normas que vierem a ser implementadas deverão contribuir para que o mercado financeiro em geral adote práticas mais responsáveis do ponto de vista ambiental, social e de governança. Isso vale tanto para a concessão de crédito como para a canalização de investimentos e constitui mais um passo importante no enfrentamento dos grandes desafios socioambientais e climáticos dos próximos anos.

Categoria: Tributário

O Ministério da Economia apresentou no último dia 25 de junho proposta que altera regras do Imposto de Renda das pessoas físicas e jurídicas e de tributação sobre investimentos financeiros. Conheça os principais pontos do projeto de lei protocolado na Câmara dos Deputados:

1. Tributação corporativa

Dividendos

• Tributação de dividendos à alíquota de 20%, em regra geral. Alíquota de 30% para beneficiários residentes ou domiciliados em jurisdição com tributação favorecida ou pessoa física ou jurídica submetida a regime fiscal privilegiado.

• Criação de mecanismo de crédito para evitar tributação em cascata.

• Novas hipóteses de aplicação das regras de Distribuição Disfarçada de Lucros (DDL).

• Os lucros e dividendos distribuídos pelas micro e pequenas empresas ficam isentos até o limite de R$ 20 mil mensais.

Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ)

• Redução da alíquota corporativa de 15% para 12,5% em 2022 e 10% a partir de 2023.
• Mantido o adicional do IRPJ de 10% para lucros acima de R$ 20 mil por mês.
• A alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de 9%, que também incide sobre o lucro, não será alterada. A alíquota nominal corporativa será reduzida de 34% para 29% a partir de 2023.
• Fim do regime do lucro real anual (com antecipações mensais), restando apenas o sistema de apuração do lucro real trimestral. Nesse regime, será possível compensar 100% do prejuízo do trimestre nos três trimestres seguintes.
• Obrigatoriedade de apuração do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro real para empresas que desenvolvem atividade de securitização de créditos; têm mais de 50% das receitas provenientes de remuneração de royalties ou de administração, aluguel ou compra e venda de imóveis próprios; ou explorem direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz. Essa nova regra não vale para empresas que desenvolvem atividades de distribuição, licenciamento ou cessão de direito de uso de software e incorporações imobiliárias.
• Fim da dispensa de escrituração para as empresas optantes do lucro presumido.
• Aproximação das bases do IRPJ e da CSLL.

Juros sobre Capital Próprio (JCP)

• Extinção da dedutibilidade de JCP na apuração do lucro real a partir de 31/12/2021

Ágio

• Extinção do regime que permite deduzir a despesa relacionada à amortização fiscal do ágio para aquisições ocorridas depois de 31/12/2021 e eventos de incorporação, cisão ou fusão ocorridos depois de 31/12/2022.

Aquisição de participação societária adicional em empresa controlada

• Nova regra que permite reconhecer o valor excedente ao valor patrimonial no valor contábil do investimento. Imposição de uma restrição semelhante àquela proposta para o ágio.

Dedutibilidade de ativos intangíveis

• Fixação de prazo mínimo de dedutibilidade de 20 anos, exceto quando houver prazo legal ou contratual (que prevalecem sobre o prazo de 20 anos, independentemente de serem maiores ou menores).

Variação cambial sobre investimentos no exterior

• Os ganhos e perdas de variação cambial de investimentos detidos por empresa brasileira no exterior não serão computados no seu custo de aquisição para fins de apuração do ganho ou perda de capital na alienação. 

Pagamento baseado em ações

• Proibição de deduzir pagamentos baseados em ações que têm como beneficiários dirigentes e administradores da companhia.

Devoluções de participações no capital social e integralização de capital em pessoas jurídicas ou outras entidades no exterior

• Obrigatoriedade de utilizar parâmetros de mercado nessas operações e tributar o respectivo ganho de capital, retirando a possibilidade de implementar essas operações pelo seu valor patrimonial.

Sociedade em Conta de Participação (SCP)

• Obrigatoriedade de a SCP adotar o mesmo regime de tributação do sócio ostensivo.

Tributação da alienação indireta

• Criação de regras de tributação da alienação indireta de uma participação societária brasileira.

2. Operações nos mercados financeiro e de capitais

Aplicações em títulos e valores mobiliários

• Extinção da tabela regressiva do Imposto de Renda aplicável às operações de renda fixa ou variável. Criação de alíquota única de 15%, independentemente do prazo ou tipo da operação (inclusive day trade e negociação de cotas de fundo de investimento em bolsa).
• Fim do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) a título de “dedo-duro” à alíquota de 0,005% (regra geral) e de 1% nas operações de day trade.

Aplicações em fundos de investimento abertos

• Extinção do “come-cotas” de maio. Instituição de tributação à alíquota única de 15% em novembro ou na data do resgate, se ocorrido em data anterior.
• Com relação aos Fundos de Investimentos em Ações do Mercado de Acesso (FIA-Mercado de Acesso) previstos no artigo 18 da Lei nº 13.043/14, os rendimentos obtidos por pessoas físicas ficam isentos até 31/12/2023. A tributação passa a seguir as regras aplicáveis aos fundos abertos em 01/01/2024.

Aplicações em fundos de investimento fechados

• Mesmo tratamento tributário dos fundos abertos (alíquota de 15%, com a aplicação do “come-cotas” em novembro ou no ato da distribuição de rendimentos, amortização ou resgate de cotas, se ocorridos em data anterior).

Aplicações em fundos de investimento imobiliários (FII)

• Fim da isenção dos rendimentos obtidos por pessoas físicas em relação aos FIIs com cotas negociadas em bolsa.
• Redução da alíquota do Imposto de Renda de 20% para 15%, incidente na distribuição de rendimentos, na amortização e na alienação de cotas.

3. Tributação das pessoas físicas

Reajuste da tabela progressiva

• O projeto propõe o aumento da faixa de isenção de R$ 1,9 mil para R$ 2,5 mil e o reajuste das faixas de isenção, conforme tabela abaixo:

Restrição a dedução de despesas por desconto simplificado

• A dedução das despesas via desconto simplificado fica restrita a quem recebe até R$ 40 mil por ano. As deduções de despesas no regime da declaração completa são mantidas nas regras vigentes.

Regras antidiferimento

• Regime de tributação automática sobre os lucros obtidos por entidades controladas por pessoas físicas brasileiras localizadas em jurisdição com tributação favorecida ou beneficiárias de regime fiscal privilegiado.

Poupança

• Manutenção da isenção sobre os rendimentos para pessoa física.

Reavaliação do valor de bens imóveis

• Possibilidade de atualizar o valor dos imóveis localizados no país, com tributação de 5% sobre a diferença entre o custo de aquisição e o ganho decorrente de valorização.

Categoria: Societário

O Brasil caiu 15 posições no ranking Doing Business em 2020, passando a ocupar o 124º lugar de uma lista de 190 países.^[1] No levantamento feito anualmente, o Banco Mundial analisa e classifica diversos aspectos relacionados à regulação da atividade empresarial e ao ambiente de negócios dessas nações. A queda do Brasil foi motivo de preocupação e ensejou a edição da Medida Provisória n° 1.040/21, de 29 de março. Conhecido como MP do Ambiente de Negócios, o texto tem como objetivo principal melhorar a posição do país, elevando sua pontuação em determinados indicadores, como abertura de empresas, obtenção de eletricidade, proteção a minoritários, pagamento de impostos e comércio internacional.

Dentre as medidas de proteção aos acionistas minoritários, destacam-se as seguintes alterações na Lei nº 6.404/76:

• necessidade de deliberação em assembleia geral sobre alienação ou contribuição para outra empresa de ativos, caso o valor da operação corresponda a mais de 50% do valor dos ativos totais da companhia constantes do último balanço aprovado, e a celebração de transações com partes relacionadas que atendam aos critérios de relevância a serem definidos pela CVM;
• alteração do prazo mínimo para convocação de assembleias gerais em companhias abertas, que passa a ser de 30 dias;
• proibição de acumulação de cargos de presidente do conselho de administração e diretor presidente ou principal executivo da companhia; e
• participação de conselheiros independentes na composição dos conselhos de administração das companhias abertas.

Foram apresentadas centenas de emendas à MP, entre as quais se destaca a de n° 17, que prevê a inclusão de dispositivos na Lei nº 6.404/76 a fim de permitir o voto plural, matéria que não estava prevista na redação original da MP. O voto plural consiste na atribuição de mais de um voto por ação de determinada classe do capital social de uma sociedade anônima. Atualmente, ele é expressamente vedado na legislação brasileira, que prevê a regra de “uma ação, um voto”, conforme disposto no art. 110 da Lei nº  6.404/76, assegurando certa proporcionalidade entre a participação no capital social e os direitos políticos atrelados a ela.

De modo geral, o voto plural é um tema bastante discutido e controverso no direito societário. Por meio dele, assegura-se ao seu titular uma influência nas decisões da companhia maior do que a sua efetiva contribuição ao capital. É preciso reconhecer, porém, que esse instrumento pode ser importante para conciliar o exercício do controle da companhia com a captação de recursos para o desenvolvimento das atividades, especialmente em companhias mais novatas, em que a figura do acionista fundador e controlador está intimamente ligada ao seu valor de mercado. Além disso, a vedação ao voto plural no Brasil é considerada uma das razões pelas quais algumas empresas acabam por abrir capital em outros mercados que permitem esse instrumento. Portanto, sua adoção poderia acarretar retenção de investimentos no país e maior competitividade de nossa bolsa de valores. 

Em relação à emenda n° 17, ressaltamos as seguintes disposições acerca do voto plural:

• Características gerais: passa a ser permitida a criação de uma ou mais classes de ações ordinárias com voto plural, observada a limitação de dez votos por ação, tanto na companhia fechada quanto em companhias abertas, desde que a criação da classe seja implementada antes da negociação de ações e valores mobiliários em mercado organizado. Ou seja, o voto plural não será permitido a empresas que já tenham registro como companhias abertas na CVM.

• Quórum para criação das ações com voto plural e direito de recesso: a criação das ações com voto plural dependeria do voto favorável de acionistas representando, no mínimo, metade dos votos conferidos (a) pelas ações com direito a voto e (b) pelas ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, em assembleia especial, sendo assegurado aos acionistas dissidentes o direito de retirada mediante reembolso de suas ações.

• Prazo (sunset clause): o voto plural teria o limite máximo de sete anos, prorrogável uma única vez por período igual ou inferior, mediante aprovação dos acionistas. O quórum da prorrogação seria o mesmo da criação das ações com voto plural, sendo excluídos das votações os titulares das ações cujo voto plural se pretende prorrogar.

• Conversão das ações com voto plural em ações ordinárias sem voto plural: hipótese aplicável em caso de transferência a terceiros, exceto nos casos em que (a) haja celebração com terceiros de acordo sobre exercício conjunto de direito de voto, (b) o alienante permaneça como titular indireto das ações e no controle dos direitos políticos, (c) o terceiro seja titular da mesma classe de ações com voto plural ou (d) a transferência ocorra no regime de titularidade fiduciária.

• Operações vedadas: (a) incorporação, incorporação de ações e fusão de companhia aberta que não adote voto plural em companhia que adote o voto plural e (b) cisão de companhia aberta sem voto plural para constituição de companhia com voto plural ou incorporação da parcela cindida para companhia com voto plural.

• Deliberações em que não será adotado o voto plural: remuneração dos administradores e celebração de transações com partes relacionadas, conforme critérios estabelecidos pela CVM.

Os pareceres entregues pelo deputado federal Marco Bertaiolli acolheram sugestões das emendas para assegurar maior transparência aos minoritários, incluindo:

• Permissão para substituição dos livros em companhias fechadas por sistemas mecanizados ou eletrônicos (emenda n° 5);
• Redução do prazo de convocação de assembleia geral de 30 para 21 dias, em primeira convocação (emenda n° 163); e
• Inclusão da CVM como legitimado para a propositura de ações civis públicas por danos a investidores (emenda n° 211).

Além disso, a redação incorporou o voto plural, substancialmente nos termos da emenda n° 17, incluindo as limitações de dez votos por ação e a regra que permite às companhias abertas criar ações com voto plural somente antes da abertura do capital. De acordo com o parecer, o voto plural teria prazo inicial de sete anos, podendo ser prorrogado por qualquer prazo, desde que observada a aprovação pelo mesmo quórum de criação das ações com voto plural, excluídos os titulares das ações cujo voto plural se pretende prorrogar. Seria ainda assegurado o direito de retirada aos acionistas que divergirem da deliberação de prorrogação de prazo.

As disposições sobre voto plural não seriam aplicáveis às empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

O parecer foi aprovado pela Câmara dos Deputados na noite de 23/06/2021 e segue para apreciação do Senado.

Sem a pretensão de detalhar as discussões sobre as vantagens e desvantagens da adoção do voto plural no direito brasileiro e as demais mudanças propostas na redação da MP 1.040, é preciso refletir se:

• a lei societária deveria ser alterada exclusivamente para melhorar a classificação do país no ranking Doing Business;
• tais mudanças, em especial aquelas de natureza estrutural, deveriam ser implementadas via medida provisória, sem um amplo debate com os agentes de mercado e ainda, no caso do voto plural; e
• caberia à lei regular temas, como o número de votos permitido por ação, o prazo de duração e a sua intransferibilidade.

^[1] As questões analisadas pelo relatório incluem dados sobre o grau de dificuldade para (i) abertura das empresas, incluindo a contratação de empregados; (ii) instalação da empresa em um determinado local (além do acesso às licenças aplicáveis, ao registro de propriedade e à obtenção de energia elétrica); (iii) acesso a recursos financeiros, incluindo obtenção de crédito e proteção aos acionistas minoritários; (iv) operação do dia a dia, como o pagamento de impostos, comércio internacional e contratação com governo; e (v) operação dos negócios, incluindo o enforcement de contratos e o tratamento de situações de insolvência.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Por Raphael Zono, Renan Valverde Granja e Paula Lumi Sonoki

Criado e regulado pela Lei nº 14.130, de 29 de março deste ano, o Fundo de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro) surge para ajudar a desenvolver o setor do agronegócio. Sua instituição alterou a Lei nº 8.668/93, que dispõe sobre a constituição e o regime tributário do Fundo de Investimento Imobiliário (FII).

“O novo tipo de fundo permite que investidores nacionais e estrangeiros invistam no setor através de aplicações em ativos do agronegócio (como títulos de crédito ou de securitização emitidos por empresas de cadeias produtivas agroindustriais) ou compra de propriedades, que poderão ser depois arrendadas ou vendidas a produtores.” conforme explica a reportagem de Janary Júnior, publicada no site da Câmara dos Deputados.

O alto endividamento do governo federal, restrições fiscais e questões socioeconômicas sugerem uma escassez cada vez maior de recursos públicos para o setor do agronegócio nos próximos anos. Tais dificuldades abrem espaço para que os investidores privados deem uma contribuição estratégica ao setor produtivo do país, por meio de instrumentos como o novo fundo.

O Fiagro permite investimentos relacionados diretamente ao financiamento do agronegócio, a serem constituídos sob a forma de condomínio de natureza especial destinado à aplicação, isolada ou conjuntamente, em:^[1]

• imóveis rurais;
• participações em sociedades que explorem atividades integrantes da cadeia produtiva agroindustrial;
• ativos financeiros, títulos de crédito ou valores mobiliários emitidos por pessoas físicas e jurídicas que integrem a cadeia produtiva agroindustrial;
• direitos creditórios do agronegócio e títulos de securitização emitidos com lastro em direitos creditórios do agronegócio, inclusive Cerificados de Recebíveis do Agronegócio (CRAs) e cotas de Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDCs) – padronizados e não padronizados – que apliquem mais de 50% de seu patrimônio em direitos creditórios do agronegócio;
• direitos creditórios imobiliários relativos a imóveis rurais e títulos de securitização emitidos com lastro nesses direitos creditórios, inclusive CRAs e cotas de FIDCs – padronizados e não padronizados – que apliquem mais de 50% de seu patrimônio em direitos creditórios imobiliários; e
• cotas de fundos de investimento que apliquem mais de 50% de seu patrimônio nos ativos acima.

Derrubada de vetos presidenciais

Ao ser sancionado, o Projeto de Lei nº 5191/20, proposto pelo deputado federal Arnaldo Jardim (Cidadania/SP) para criar o novo fundo, perdeu suas principais características fiscais, consideradas um dos maiores atrativos para os investidores do Fiagro. Vetos feitos pelo presidente da República e propostos pelo Ministério da Economia, com base na alegação da Receita Federal de que a lei geraria renúncia de receita, eliminaram benefícios fiscais que buscavam, sobretudo, equiparar tributariamente o Fiagro ao FII.

Os vetos, entretanto, não resistiram às pressões da Frente Parlamentar da Agropecuária (FPA) e foram derrubados pelo Congresso Nacional em 1º de junho de 2021.

Recolhimento e isenção do IR

Com a derrubada do veto, ficou estabelecido que o produtor rural pode integralizar o ativo imobiliário no Fiagro em contrapartida ao recebimento de cotas. Em caso de alienação ou regaste das cotas, o imposto de renda (IR) será proporcional à quantidade de cotas vendidas, o que traz maior liquidez imediata. O mecanismo visa a favorecer a capitalização de integrantes da cadeia do agronegócio brasileiro, inclusive grupos familiares.

Outro benefício reincorporado após a derrubada dos vetos presidenciais foi a isenção de IR sobre os rendimentos distribuídos pelo Fiagro – remuneração produzida por Certificado de Depósito Agropecuário (CDA), Warrant Agropecuário (WA), Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio (CDCA), Letra de Crédito do Agronegócio (LCA) e CRA.^[2] Os investidores pessoa física têm direito a esse benefício quando:^[3]

• o fundo tiver mais de 50 cotistas pessoa física; e
• nenhum cotista pessoa física detiver mais de 10% das cotas emitidas pelo Fiagro ou direito de obter mais de 10% dos rendimentos do fundo.

Ao prever a não incidência do IR na fonte para rendimentos e ganhos obtidos com aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, faz-se uma verdadeira equiparação do Fiagro com os FII. Há, porém, algumas diferenças entre os dois fundos.

Enquanto o FII faz aplicações no setor imobiliário, como aplicações em ativos relacionados especificamente ao mercado imobiliário sem precisar comprar um imóvel, o Fiagro se destina a investimentos ligados ao setor do agronegócio de diversas maneiras, como nos ativos já mencionados – imóveis rurais, participações em sociedades que explorem atividades integrantes da cadeia produtiva agroindustrial, direitos creditórios imobiliários relativos a imóveis rurais, títulos de crédito ou valores mobiliários emitidos por pessoas físicas e jurídicas que integrem a cadeia produtiva agroindustrial, entre outros.

A expectativa é que o novo fundo estimule a entrada de produtores rurais, nacionais e internacionais, no mercado financeiro, criando alternativas importantes para o crédito rural.

Para o deputado Arnaldo Jardim, o crédito rural é uma ferramenta indispensável para manter a agropecuária brasileira entre as mais produtivas do mundo. “Acreditamos que o Fiagro tem o potencial de dinamizar o mercado de terras nacional, dando-lhe maior transparência e liquidez, fazendo com que o preço da terra seja formado pelas forças de mercado de maneira mais fluida e transparente, o que beneficiaria os atuais proprietários rurais no caso de necessidade de venda de seus imóveis”, avaliou o deputado.

Com a criação do fundo, o investidor ganha uma opção segura e flexível, que aproximará o mercado de capitais do agronegócio e poderá incentivar outras inovações.

A lei estabelece que cabe à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração do Fiagro, por se tratar de valores imobiliários,^[4] devendo-se esperar futuras discussões e instruções referentes ao novo fundo.

^[1] Vide Artigo 20-A, da Lei nº 8.668/93, conforme alterada pela Lei nº 14.130/21

^[2] Vide Artigo 3º da Lei nº 11.033/04, conforme alterada pela Lei nº 14.130/21.

^[3] Vide Artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 11.033/04, conforme alterada pela Lei nº 14.130/21.

^[4] Vide Artigo 3º da Lei nº 11.033, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

Categoria: Contencioso

A necessidade de comprovação de má-fé para devolução em dobro de cobrança realizada indevidamente contra consumidores (popularmente denominada no universo jurídico como repetição em dobro) é tema de controvérsia no Superior Tribunal de Justiça (STJ) há muito tempo.

O debate decorria das interpretações distintas que a Primeira Seção e a Segunda Seção do STJ davam ao tema, com base tanto na redação do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor^[1] (CDC) quanto no entendimento consolidado de que tal requisito se faz necessário para casos regidos pelo artigo 940 do Código Civil^[2] (CC).

Para a Primeira Seção do STJ, cuja competência abarca as relações de direito público e, consequentemente, as relações de consumo envolvendo o Estado e concessionárias de serviço público, não era preciso comprovar má-fé para aplicar a penalidade prevista no parágrafo único do artigo 42 acima transcrito, pois a disposição “salvo se houver engano justificável” era interpretada como “quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço”.^[3] Dessa forma, considerando se tratar de uma relação de consumo, a Primeira Seção entendia que seria aplicável a penalidade prevista no CDC, com consequente restituição em dobro dos valores cobrados, quando constatado o dolo (conduta comissiva ou omissiva intencional) ou quando identificada a culpa (conduta comissiva ou omissiva decorrente de imperícia, imprudência ou negligência) do prestador de serviço.

Em sentido contrário, a Segunda Seção do STJ, cuja competência abarca as relações de direito privado – consequentemente influenciada, portanto, pelo longo entendimento da necessidade de demonstrar má-fé para aplicar a mesma sanção nas relações regidas pelo CC (artigo 940, reproduzido acima) –, tinha entendimento pela exigência de demonstração de má-fé do fornecedor para repetição em dobro nas relações de consumo. Nesse caso, não seria suficiente a culpa do fornecedor que cobra uma dívida indevidamente, já que “o entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé”.^[4]

Diante da interpretação divergente entre as duas seções do STJ, a questão foi submetida ao Tema 929/STJ para solução: Discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

Inicialmente, a controvérsia seria representada pelo Recurso Especial nº 1.517.888/RN, o qual foi posteriormente substituído pelo Recurso Especial nº 1.585.736/RS. Contudo, em sessão de julgamento realizada em 20/02/2019, o STJ decidiu desafetar esse segundo recurso como representativo de controvérsia do Tema 929, graças ao entendimento da Corte Especial do STJ de que seria mais adequado prosseguir com o julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.523/S, que versavam sobre o mesmo tema e já estavam pautados para decisão.

Assim, ao julgar os embargos de divergência, em 21/10/2020, a Corte Especial firmou a seguinte tese:

Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

Esse julgamento dos embargos de divergência pela Corte Especial já representaria um precedente vinculante, nos termos do artigo 927, inciso V, do Código de Processo Civil, sendo suficiente para sedimentar o entendimento sobre o tema tanto no STJ quanto nos tribunais inferiores.

Apesar disso, visando conferir maior segurança jurídica à questão, o ministro Paulo de Tarso Severino, em decisão proferida em 14 de maio deste ano, votou pela afetação do Recurso Especial nº 1.823.218 como representativo da controvérsia do Tema 929, encaminhando-o para julgamento pela Corte Especial.

Na prática, a sedimentação do entendimento deverá beneficiar os consumidores. Isso porque, com o entendimento anterior, a depender do serviço cujo indébito se buscava reclamar, era preciso comprovar a má-fé do fornecedor para que a restituição em dobro fosse devida (a restituição simples, isto é, somente do valor cobrado, já dependia de mera demonstração de que a cobrança era indevida). Com esse novo entendimento, no entanto, bastará comprovar a culpa do agente para obter a restituição em dobro de cobranças indevidas realizadas em relações de consumo.

Mesmo se confirmada, a dispensa de comprovação da má-fé será exclusiva para as relações consumerista. Já nas cobranças indevidas ocorridas em relações regidas pelo CC, continuará sendo necessário comprovar a existência de má-fé, o que está respaldado por julgamentos de recursos repetitivos pelo STJ^[5] e pela Súmula 159 do Supremo Tribunal Federal.^[6]

Com a iminente sedimentação desse entendimento, será ainda mais relevante para organizações e pessoas que figurem no polo passivo de processos judiciais sobre o tema a apresentação de defesas técnicas e detalhadas. Tais defesas podem obter êxito em demonstrar, por exemplo:

• a não aplicação do CDC, e sim do CC – seja por não se tratar de relação de consumo (segundo as teorias mais utilizadas para definição de consumidor e de fornecedor), seja por não estarem presentes os requisitos para aplicação do CDC por equiparação.
• a existência de evidências de que a cobrança era devida ou se enquadra na exceção prevista no CDC, tendo decorrido de erro justificável que não configura dolo ou culpa.
• que a natureza jurídica da pretensão que fundamenta a condenação pretendida pelo autor no processo judicial não é de cobrança de dívida, mas sim de perdas e danos ou de restituição por enriquecimento sem causa, por exemplo.

O acolhimento de qualquer um desses argumentos poderia levar à condenação para restituição simples do valor cobrado (e não em dobro) ou até mesmo à improcedência do pedido, daí a relevância do tema.

^[1] Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

^[2] Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

^[3]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.084.815/SP – São Paulo. Relator: Min. Denise Arruda. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/>. Acesso em: 06 jun. 2021.

^[4] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 570.214/MG – Minas Gerais. Relator: Min. Nancy Andrighi. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/>. Acesso em: 06 jun. 2021.

^[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.111.270/PR – Paraná. Relator: Min. Marcos Buzzi. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/>. Acesso em: 06 jun. 2021.

^[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 159. Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil. Brasília, DF: Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=4195>. Acesso em: 06. jun. 2021.

Categoria: Institucional

CONFAZ ratifica alguns Convênios ICMS relacionados à pandemia do Novo Coronavírus

O Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) ratificou alguns Convênios ICMS relacionados ao combate da pandemia causada pelo Novo Coronavírus, os quais foram aprovados na 334ª Reunião Extraordinária do CONFAZ. Dessa forma, os seguintes Estados estão autorizados a:

Estados e Distrito Federal: conceder isenção do ICMS às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde, dispostos no anexo único do Convênio em questão. [Convênio ICMS 75/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 14, de 16 de junho de 2021) – Convênio ICMS 01/99)];

Estados do Goiás e Mato Grosso: remitir crédito tributário inscrito em dívida ativa até 31 de dezembro de 2012, cujo montante apurado, por processo, antes da aplicação das reduções previstas no convênio, não ultrapasse o valor de R$ 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos reais) . [Convênio ICMS 77/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 14, de 16 de junho de 2021) – Convênio ICMS 08/20];

Estado do Estados de Alagoas, Maranhão, Mato Grosso, Piauí, Rondônia e Sergipe: estender o programa de pagamento e parcelamento do ICMS instituído pelo Convênio ICMS 79/20 aos créditos tributários vencidos até 31 de dezembro de 2020. (Ratificado pelo Ato Declaratório 14, de 16 de junho de 2021) – Convênio ICMS 79/20];

Estados do Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Santa Catarina e Tocantins: conceder isenção do ICMS nas operações com medicamentos que especifica com destino a pessoa jurídica prestadora de serviço de saúde, para enfrentamento da pandemia causada pelo Novo Coronavírus. [Convênio ICMS 90/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 14, de 16 de junho de 2021)];

Estado de Alagoas, Amapá, Amazonas, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal: conceder isenção do ICMS incidente nas operações e correspondentes prestações de serviço de transporte realizadas no âmbito das medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento à pandemia causada pelo Novo Coronavírus. [Convênio ICMS 92/21 (ratificado pelo Ato Declaratório 14, de 16 de junho de 2021) – Convênio ICMS 63/20].

(Ato Declaratório CONFAZ 14, de 16 de junho de 2021)

Categoria: Institucional

Responsabilidade, ética, capacidade de escuta, de valorização do outro, visão estratégica, inovação e amplo conhecimento jurídico. A lista inclui algumas das qualidades comuns a pessoas que atuam em cargos de liderança tradicional no mundo jurídico. Adicionemos a elas fatores como a luta desigual para ser bem-sucedido, o permanente estado de alerta causado pela maior cobrança relacionada aos vieses inconscientes, a consciência de ser uma exceção e o papel de inspirar e transformar a realidade. Teremos, com razoável margem de acerto, uma liderança negra.

Embora tais diferenças não devessem existir 133 anos após o Brasil ser o último país a abolir a escravatura formalmente nas Américas, essas têm sido características comuns a pessoas negras em cargos de liderança no Judiciário e nos grandes escritórios de advocacia brasileiros.

De acordo com Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), 56% da população do país se autodeclara parda e preta. Apesar desse percentual, em toda a história do Supremo Tribunal Federal (STF), por exemplo, apenas três negros integraram a corte: os ministros Joaquim Barbosa, entre 2003 e 2014; Hermegenildo de Barros, nomeado em 1919 e aposentado em 1937; e Pedro Lessa, ministro entre 1907 e 1921. Quanto às mulheres negras, até o momento nenhuma integrou a Suprema Corte – reflexo da nossa cultura permeada pelo racismo e sexismo muitas vezes não reconhecidos.

Já nos tribunais superiores – Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior do Trabalho (TST), Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e Superior Tribunal Militar (STM) –, apenas 1,3% se declaram pretos e 7,6%, pardos, segundo o Censo Judiciário realizado em 2018 pelo Conselho Nacional de Justiça. No Ministério Público, os negros são apenas 2% de acordo com o IBGE.

Em meio à baixa representatividade de lideranças negras, encontramos, excepcionalmente, profissionais comprometidos com a mudança do cenário, como a promotora de justiça Lívia Sant’Anna Vaz, que atua no Ministério Público do Estado da Bahia e foi reconhecida como uma das cem pessoas de ascendência africana mais influentes do mundo pelo prêmio MIPAD – Most Influential People Afro Descendent – Law & Justice Edition.

Para Lívia, embora representem 56% da população, as pessoas negras no Brasil não estão representadas nas instituições públicas e privadas e nos espaços de poder e decisão, e isso tem impacto direto na forma como o sistema de Justiça oferece seus serviços aos cidadãos. Segundo a jurista disse em entrevista concedida às autoras do artigo, “a luta é desigual, porque os corpos negros causam estranhamento ainda hoje, em espaços de poder, sobretudo o corpo da mulher negra, instrumento que fala antes mesmo de abrir a boca”. Ela acredita que, somente por meio de alianças entre instituições, pode haver um fortalecimento que permita ultrapassar essa condição solitária e de exceção em espaços de liderança.

O advogado e doutor em direito pela Universidade de Harvard, nos Estados Unidos, Adilson José Moreira, autor de “Racismo recreativo”, afirma em entrevista ao portal LexLatin que “o mundo jurídico, o corpo docente brasileiro é formado por pessoas brancas. Hoje, 80% dos professores brasileiros de direito são homens brancos heterossexuais de classe alta. Essas pessoas nunca sofreram discriminação na vida, portanto, pelo contrário, são sistematicamente privilegiadas pelo racismo.”

Publicado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2018, o último relatório Perfil Sociodemográfico dos Magistrados Brasileiros, que busca identificar quem são os magistrados brasileiros em termos de características demográficas, sociais e profissionais, aponta que apenas 14% dos magistrados são da cor preta, sendo 64% da cor branca e os demais classificados como pardos.

No estado da Bahia, unidade federal com uma das maiores populações negras do país, apenas 5% dos magistrados são da cor preta, o que reforça a constatação de que o Judiciário, sendo um instrumento para o combate às injustiças, pode e deve ampliar o espaço de representatividade quando se trata de afrodescendência em cargos de liderança.

Na iniciativa privada, ao analisarmos um trabalho publicado pelo IBGE em 2019, temos o seguinte recorte: “A despeito de a população ocupada preta ou parda ser superior à de cor ou raça branca, a proporção em cargos gerenciais mostra significativa maioria de pessoas brancas – 68,6% contra 29,9%, em 2018. Tal sub-representatividade das pessoas ocupadas pretas ou pardas nesse quesito ocorre nas cinco Grandes Regiões do País. Embora nas Regiões Norte e Nordeste haja maior proporção de pessoas pretas ou pardas do que brancas em cargos gerenciais (respectivamente 61,1% e 56,3%), tais percentuais são inferiores aos observados na população ocupada em geral, em 2018 (respectivamente, 78,0% e 74,1%), caracterizando a sub-representatividade também nessas regiões.”

Apesar de os negros serem maioria nas universidades públicas (50,3%), os dados do IBGE mostram que ocupam apenas 30% dos cargos de liderança no país.

Com relação aos advogados, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) atualmente tem mais de 1,2 milhão de inscritos. No entanto não existem dados sobre o percentual de pardos e pretos, pois não houve um censo para análise racial até o momento.

Demonstrando a crescente importância do debate acerca do racismo institucional, no entanto, em 2020 foi realizada pela primeira vez a I Conferência Nacional de Promoção da Igualdade.

Em linha com o diagnóstico racial feito nos escritórios de advocacia, o Centro de Estudos das Relações de Trabalho e Desigualdades (Ceert) realizou uma pesquisa em 2018 que evidenciou a existência de menos de 1% de advogados negros nos grandes escritórios brasileiros. O levantamento foi realizado em parceria com a Aliança Jurídica pela Equidade Racial e analisou nove bancas de São Paulo.

Já tivemos avanços desde então, mas uma leitura coerente dos dados nos fornece a perspectiva de que políticas afirmativas, embora há muito divulgadas como essenciais para o desenvolvimento de uma sociedade que busque seriamente reparação histórica em relação à população negra, ainda são incipientes e há muito a aperfeiçoar.

Não se trata apenas de reparação e justiça: o desenvolvimento do Brasil pode ser proporcional à sua riqueza de diversidade.

Pesquisa realizada pela McKinsey, firma global de consultoria de gestão, revelou que as empresas com maior diversidade étnica em suas equipes executivas têm 33% mais propensão à rentabilidade.

Para que possamos atingir esses objetivos que em tudo se revelam benéficos, basta estimular um fator que em algum momento perpassa a vida de todos os líderes, independentemente de serem negros ou brancos: a oportunidade.

É nesse espaço de criação de oportunidades que alguns escritórios, a exemplo do Machado Meyer, têm se destacado ao implementar políticas internas de cunho educativo direcionadas a minorias. A iniciativa visa a impulsionar carreiras de pessoas negras por meio de mentorias, incentivos educacionais, como cursos de idiomas e graduação, apoio a projetos como o Incluir Direito, além de estimular a admissão de colaboradores negros em cargos de direção e profissionais brancos engajados em ações antirracistas. Isso possibilita não só ampliar o número de pessoas negras no quadro funcional como reafirma a importância da representatividade dessas pessoas em posições de liderança.

As desigualdades racial e social escancaradas no último ano em decorrência da pandemia de covid-19 e os debates sobre racismo tornam ainda mais premente a adoção de ações para solucionar essa situação histórico-cultural.

Um dos caminhos para alcançarmos um mundo jurídico mais responsável em relação a essa questão é o planejamento para ampliar o número de lideranças negras no mundo corporativo.

A pergunta que todos nós nos fazemos é: como podemos acelerar a expansão do contingente de lideranças negras? A resposta, como já apontado no artigo Racismo estrutural é: “precisamos agir!”. São muitas as ações que precisam ser tomadas, entre elas:

• Letramento racial: necessidade de desconstruir formas de pensar e agir que foram naturalizadas – como a lógica da perspectiva eurocêntrica orientada pelo privilégio branco –, de implementar ações para combater o racismo estrutural presente em toda a sociedade brasileira e de coibir qualquer tipo ou tentativa de violência física, psicológica e intimidatória.
• Debates sobre igualdade racial para que mais negros possam relatar suas dificuldades e ajudar a aumentar a conscientização dos colaboradores sobre o tema.
• Protagonismo antirracista das empresas: comprometimento das empresas e colaboradores com a igualdade racial por meio da adoção de políticas e práticas antirracistas como:
  • Aceleração de programas de entrada por meio de treinamentos e capacitações específicas para proporcionar o acolhimento interno e a sensibilização de toda a organização
  • Aumento do número de negros em posições e salários dignos nas empresas para terem condições de educação para si e os seus
  • Formação de profissionais negros para que estejam mais preparados e as empresas possam mantê-los em todos os níveis e setores do seu quadro de colaboradores, oferecendo aperfeiçoamento profissional, programas de mentorias e experiências internacionais
  • Contratação de negros para a alta gerência das organizações
  • Estímulo à indicação de profissionais negros
  • Inserção no mercado de trabalho de profissionais negros já qualificados e não absorvidos pelas grandes empresas
  • Participação em fóruns que dão diretrizes norteadoras para avançar no tema da equidade racial
  • Promoção de uma cultura na qual os colaboradores ajudem, incentivem e impulsionem seus colegas negros
  • Adesão a programas que visam a mudanças raciais, como a Aliança Jurídica pela Equidade Racial, o Mover^[1] e o projeto Incluir Direito, iniciativa do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) para contribuir na redução das desigualdades e discriminação, fomentando a inclusão de estudantes negros no universo jurídico por meio de convênio com escritórios apoiadores e universidades

As iniciativas acima não estão mais isoladas e têm sido implementadas por diversas empresas, como aponta o livro A empresa antirracista: como CEOs e altas lideranças estão agindo para incluir negros e negras nas grandes corporações.^[2]

A trajetória de lideranças negras, além de quebrar estereótipos e vieses inconscientes raciais, também abre espaço e incentiva negros a alcançar seus objetivos e diminuir as desigualdades.

A intenção deste artigo não é apenas apontar as causas da desigualdade ou evidenciar a condição de minoria da raça negra, ainda que essa discussão tenha a máxima importância e se faça necessária em muitas camadas da sociedade brasileira carentes de informação em vários aspectos. O artigo, escrito por três advogadas negras em posição de exceção em um escritório que respeita nosso lugar de fala e se dispõe a propagar nossas vozes, se propõe a demonstrar que mudanças urgem e é imprescindível que aqueles em posição de privilégio eduquem seu olhar para observar que competências há em todos os seres humanos, independentemente da cor da pele.

O escritório Machado Meyer faz parte da Aliança Jurídica pela Equidade Racial e reforça, por meio do ID.Afro, o Comitê de Diversidade e Inclusão e todos os seus membros, o compromisso com iniciativas antirracistas.

^[1] O movimento pretende trabalhar em três pilares: liderança, emprego e capacitação e conscientização. No primeiro, as empresas signatárias se comprometem a criar um total de 10 mil novas posições para pessoas negras em cargos de liderança (como supervisores, coordenadores, gerentes e diretores) até 2030. No pilar de emprego e capacitação, as ações planejadas visam a gerar oportunidade para três milhões de pessoas, por meio da oferta de cursos e rede de relacionamento com empreendedores negros. No último pilar, o movimento se propõe a ser uma ferramenta de apoio na conscientização em relação ao racismo. A iniciativa pretende realizar campanhas publicitárias sobre o tema [...] – Veja mais em https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2021/06/08/mover-empresas-se-unem-em-movimento-por-equidade-racial.htm?cmpid=copiaecola 

^[2] PESTANA, Maurício. A empresa antirracista: como CEOs e altas lideranças estão agindo para incluir negros e negras nas grandes corporações. 3ª ed. Rio de Janeiro: Agir, 2021

REFERÊNCIAS

“Metade da população, negros são somente 1% dos advogados dos grandes escritórios”, Conjur, 12/6/2020, https://www.conjur.com.br/2020-jun-12/negros-sao-somente-advogados-grandes-escritorios

“Com a capital mais negra do país, Bahia ganha aplicativo gratuito para registro de denúncias contra racismo e intolerância religiosa”, G1, 19/11/2018, https://g1.globo.com/ba/bahia/noticia/2018/11/19/com-a-capital-mais-negra-do-pais-bahia-ganha-aplicativo-gratuito-para-registro-de-denuncias-contra-racismo-e-intolerancia-religiosa.ghtml 

“Desigualdades sociais por cor ou raça no Brasil”, IBGE, Estudos e Pesquisas - Informação Demográfica e Socioeconômica, nº 41, 2019, https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101681_informativo.pdf

“O topo tem cor: negros ainda são minoria em cargos de liderança da indústria alimentícia”, O joio e o trigo, 29/10/20, https://ojoioeotrigo.com.br/2020/10/o-topo-tem-cor-negros-ainda-sao-minoria-em-cargos-de-lideranca-da-industria-alimenticia/ 

“Pesquisa Mulheres Negras na Liderança”, Inquietaria, 29/04/21, https://inquietaria.99jobs.com/pesquisa-mulheres-negras-na-lideran%C3%A7a-3e6dfb5cca95

“Ambev, Carrefour e outras gigantes criam projeto de R$ 45 mi contra racismo”, UOL, 08/06/21 https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2021/06/08/mover-empresas-se-unem-em-movimento-por-equidade-racial.htm?cmpid=copiaecola 

“Lançamento da Aliança Jurídica pela Equidade Racial”, FGV, 21/03/19,  https://direitosp.fgv.br/evento/lancamento-alianca-juridica-pela-equidade-racial

“Dia da Consciência Negra: o setor de advocacia é inclusivo?”, Folha OAB, 20/11/20, https://folhadirigida.com.br/oab/noticias/politica-e-mercado-oab/dia-consciencia-negra-setor-advocacia-inclusivo 

“I Conferência Nacional de Promoção da Igualdade, OAB Nacional, 19 e 20/11/21” https://centraleventos.oab.org.br/event/291/i-conferencia-nacional-de-promocao-da-igualdade

“Video da I Conferência Nacional de Promoção da Igualdade, OAB Nacional, 19 e 20/11/21”

https://www.youtube.com/watch?v=88PhOVT80Ls

“IBGE: 64% dos desempregados são negros e informalidade alcança 47%”, Brasil de fato, 13/11/19, https://www.brasildefato.com.br/2019/11/13/ibge-64-dos-desempregados-sao-negros-e-informalidade-alcanca-47

“Pesquisa do CNJ: quantos juízes negros? Quantas mulheres?”, Agência CNJ de Notícias, 3/5/18,

https://www.cnj.jus.br/pesquisa-do-cnj-quantos-juizes-negros-quantas-mulheres/

 “Letramento racial: um desafio para todos nós, Portal Geledés, 28/10/17, https://www.geledes.org.br/letramento-racial-um-desafio-para-todos-nos-por-neide-de-almeida/

“Juristas negras e a luta por espaços no mundo do Direito”, Folha de Pernambuco, 09/07/20, https://www.folhape.com.br/noticias/juristas-negras-e-a-luta-por-espacos-no-mundo-do-direito/146536/

“Perfil Sociodemográfico dos Magistrados Brasileiros”, CNJ, 2018, https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2011/02/5d6083ecf7b311a56eb12a6d9b79c625.pdf

Categoria: Ambiental

Após tramitar por 17 anos, foi aprovado na Câmara dos Deputados, em maio, o texto-base da Lei Geral do Licenciamento Ambiental – Projeto de Lei nº 3.729/04 – cuja finalidade é estabelecer as regras gerais para licenciamento ambiental no Brasil.

O modelo proposto pelo projeto de lei pretende desburocratizar os processos de licenciamento ambiental, visando garantir maior segurança jurídica na vasta e descentralizada legislação ambiental do país.

A pretendida desburocratização dos processos de licenciamento ambiental apesar de ser, em princípio, a maior novidade do Projeto de Lei nº 3.729/04 é, na realidade, uma preocupação antiga que acompanha os gestores de recursos naturais no Brasil há anos e que vem se arrastando ao longo da história do próprio sistema de licenciamento ambiental brasileiro.

Esse sistema remete aos primórdios dos ordenamentos portugueses (marcados por autorizações fragmentadas de um governo central para acesso aos recursos naturais, como supressão de vegetação, caça, pesca, utilização de recursos hídricos etc.), estendendo-se até o início da década de 1970 (com o surgimento do embrião do licenciamento ambiental moderno).^[1]

Em um segundo momento, houve um movimento liderado pelos governos estaduais do Rio de Janeiro e de São Paulo, que propuseram os primeiros regramentos sobre licenciamento ambiental (sobretudo aqueles que tratavam da questão da poluição nas grandes cidades). Porém, foi após o Decreto Federal nº 88.351/83^[2] – que na época regulamentou a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei Federal nº 6.938/81) – e, mais especificamente, com a edição da Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) nº 01/86 – que estabeleceu diretrizes e critérios básicos para a elaboração dos Estudos de Impacto Ambiental e Relatórios de Impacto Ambiental (EIA/Rima) – que se iniciou, efetivamente, a estruturação do licenciamento ambiental como o conhecemos hoje, tido como rígido e inflexível, fundado em um sistema trifásico de licenças (licença prévia, licença de instalação e licença de operação) e precedido por volumosos e complexos estudos de impacto ambiental.

Esse segundo momento do licenciamento, estende-se até o final da década de 1990, quando podem ser observados os primeiros reflexos da Resolução do Conama nº 237/97, que, além de estabelecer diretrizes mais detalhadas para os processos de licenciamento ambiental, trouxe evidentes incentivos para a simplificação desses processos no Brasil.^[3]

A partir de 2011, com a aprovação da Lei Complementar nº 140/11, surge um movimento intenso de descentralização dos processos de licenciamento ambiental também para o nível municipal (esfera local). No entanto, ainda que o licenciamento ambiental seja adotado há décadas, até hoje o procedimento é baseado em normas infralegais, especialmente em resoluções do Conama e legislação local (estadual e municipal).

O licenciamento ambiental vem então passando, nas últimas décadas, por um contínuo processo de desburocratização, adaptando-se em cada nível da federação aos diferentes tipos de atividade e ao contexto político-institucional ao qual está submetido. Esse movimento contínuo de adaptação e descentralização da legislação ambiental resultou em um sistema cada vez mais complexo, caracterizado por centenas de modalidades de licenciamento e de arranjos, com a avaliação de impactos na União, nos estados e nos mais de 5,5 mil municípios que compõem o Brasil, muitas vezes gerando maior insegurança jurídica ao empreendedor.

O texto do Projeto de Lei nº 3.729/04 aprovado na Câmara dos Deputados parece seguir a tendência de possibilitar a flexibilização das exigências burocráticas dos processos de licenciamento ambiental, com objetivo voltado, essencialmente, aos ganhos de eficiência administrativa e segurança jurídica.

A proposta pretende inserir alterações significativas nos processos de licenciamento atualmente praticados, entre as quais podemos citar:

• Isenção de licenciamento de diversas atividades: segundo a proposta, por exemplo, atividades de agricultura, pecuária e silvicultura passam a ser dispensadas do licenciamento ambiental, além de outras 13 atividades^[4] que, pelas regras atuais, são consideradas de impacto ambiental e passíveis de licenciamento, como as obras de saneamento básico, de manutenção em estradas e portos, de distribuição de energia com baixa tensão, bem como aquelas consideradas de porte insignificante pela autoridade licenciadora;
• Licença por Adesão e Compromisso (LAC): a proposta prevê a modalidade de licenciamento autodeclaratório, via internet, o que, na prática, permite que um certificado emitido a partir de dados inseridos no sistema pelo empreendedor seja considerado documento suficiente para o licenciamento ambiental de determinadas atividades. De acordo com o texto, a modalidade de licenciamento por adesão e compromisso será subsidiada pela elaboração de um Relatório de Caracterização do Empreendimento (RCE), contendo as informações técnicas para sua instalação e operação. Tal modalidade de licenciamento se aplicaria: (i) a atividades ou empreendimentos que não se enquadrarem como potencialmente causadores de significativo impacto ambiental; e, (ii) quando previamente conhecidas as características da região de implantação, as condições de instalação e operação, os impactos ambientais da tipologia da atividade ou empreendimento e as medidas de controle ambiental necessárias. Caberá ao órgão licenciador conferir, analisar e vistoriar as informações prestadas no RCE, ainda que somente por amostragem;
• Licença Ambiental Única (LAU): o projeto prevê a simplificação do licenciamento trifásico para um processo de licenciamento com uma única fase, na qual a autoridade licenciadora deve definir o escopo do estudo ambiental;
• Cadastro Ambiental Rural (CAR): nos termos da proposta, os empreendimentos e atividades estabelecidos em propriedades rurais poderão apresentar o CAR – mesmo que pendente de homologação – para o pedido de licenciamento, ainda que existam questões envolvendo sobreposição com áreas de proteção especial (como terras indígenas, quilombolas e unidades de conservação, por exemplo);
• Responsabilidade das instituições financeiras: o projeto prevê a exclusão da responsabilidade das instituições financeiras de projetos com alto risco de impacto ambiental; e,
• Órgãos intervenientes: a atual proposta desvincula o licenciamento ambiental da anuência dos órgãos intervenientes (como Incra, Funai, Iphan e ICMBio).

O texto aprovado seguiu para o Senado. Vale acompanhar sua aprovação e envio para sanção presidencial ou retorno à Câmara dos Deputados com proposição de alterações.

^[1] Pode-se relembrar, aqui, a aplicação da primeira Análise de Impacto Ambiental (AIA) no Brasil, não em um contexto de licenciamento ambiental propriamente dito, mas como uma condição do Banco Mundial para o financiamento das obras da Usina Hidrelétrica de Sobradinho, no estado da Bahia.

^[2] Revogado pelo Decreto Federal nº 99.274/90.

^[3] “Art. 12. O órgão ambiental competente definirá, se necessário, procedimentos específicos para as licenças ambientais, observadas a natureza, características e peculiaridades da atividade ou empreendimento e, ainda, a compatibilização do processo de licenciamento com as etapas de planejamento, implantação e operação. §1º. Poderão ser estabelecidos procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental, que deverão ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente.”

^[4] “Art. 8º Não estão sujeitos a licenciamento ambiental as seguintes atividades ou empreendimentos: I – de caráter militar previstos no preparo e no emprego das Forças Armadas, conforme disposto na Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, nos termos de ato do Poder Executivo; II – considerados de porte insignificante pela autoridade licenciadora; III – não incluídos nas listas de atividades ou de empreendimentos sujeitos a licenciamento ambiental estabelecidas na forma do §1º do art. 4º desta Lei; IV – obras e intervenções emergenciais de resposta a colapso de obras de infraestrutura, a acidades ou a desastres; V – obras e intervenções urgentes que tenham como finalidade prevenir a ocorrência de dano ambiental iminente ou interromper situação que gere risco à vida; VI – obras de serviço público de distribuição de energia elétrica até o nível de tensão de 69 Kv (sessenta e nove quilovolts), realizadas em área urbana ou rural; VII – sistemas e estações de tratamento de água e de esgoto sanitário, exigível neste último caso outorga de direito de uso de recursos hídricos para o lançamento do efluente tratado, o qual severa atender aos padrões de lançamento de efluentes estabelecidos na legislação vigente; VIII – serviços e obras direcionadas à manutenção e ao melhoramento da infraestrutura em instalações preexistentes ou em faixas de domínio e de servidão, incluídas dragagens de manutenção; IX – pontos de entrega voluntária ou similares abrangidos por sistemas de logística reversa, nos termos da Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010; X – usinas de triagem de resíduos sólidos, mecanizadas ou não, cujos resíduos devem ser encaminhados para destinação final ambientalmente adequada, nos termos da Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010; XI – pátios, estruturas e equipamentos para compostagem de resíduos orgânicos, cujos resíduos devem ser encaminhados para destinação final ambientalmente adequada, nos termos da Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010; XII – usinas de reciclagem de resíduos da construção civil, cujos resíduos devem ser encaminhados para destinação final ambientalmente adequada, nos temos da Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010; e XIII – ecopontos e ecocentros, compreendidos como locais de entrega voluntária de resíduos de origem domiciliar ou equiparados, de forma segregada e ordenada em baias, caçambas e similares, com vistas à reciclagem e a outras formas de destinação final ambientalmente adequada.”

Categoria: Infraestrutura e Energia

Criado no segundo semestre de 2020, o selo de confiança da B3 para o mercado livre de energia elétrica tem por objetivo contribuir para a formação de um mercado mais seguro, eficiente, transparente e, consequentemente, mais líquido, graças ao aumento da adesão dos agentes.

Para isso, a B3 implementou uma metodologia própria de avaliação que identifica o risco inerente à carteira de contratos dos agentes registrados de forma facultativa em um sistema específico. Essa metodologia utiliza dados econômicos, financeiros e transacionais para estabelecer indicadores que viabilizam uma melhor capacidade de leitura e gestão de riscos, especialmente em relação à perda potencial da carteira de cada agente registrado.

Dois são os elementos principais empregados nessa avaliação: o envio da documentação prevista no regulamento do selo e a análise de risco da carteira dos agentes registrados, considerando os limites de exposição financeiros.

Os principais documentos previstos no regulamento do selo e que interferem na avaliação da B3 sobre os agentes são:

• as demonstrações financeiras e os seus respectivos relatórios de auditoria
• os contratos de compra e venda de energia elétrica
• os documentos que comprovam a existência de conselho consultivo e conselho de administração
• a existência de um programa de governança corporativa, sobretudo em relação à política de gerenciamento de riscos
• a existência de uma área de gerenciamento de riscos e auditorias internas

Em termos práticos, cada documento previsto no regulamento representa um determinado valor de pontuação que, ao final da análise da B3, resulta em uma pontuação total obtida para o enquadramento do agente em um dos níveis previstos para registro do selo (1, 2 e 3).

Apenas dados e informações globais dos agentes registrados poderão ser divulgados publicamente pela B3. Isso significa que a categoria (nível) atribuída ao agente é divulgada no sistema e no site da B3, ao passo que a pontuação específica atribuída a cada agente é divulgada de maneira privada ao respectivo agente.

Para realizar a análise de risco da carteira dos agentes, a B3 utiliza um modelo de mercado específico para calcular o risco de mercado e a liquidez dos seus agentes. O modelo é baseado em elementos econômico-financeiros, como ativos de geração dos agentes geradores de energia elétrica, valores de garantia física desses ativos e ativos de carga dos agentes consumidores de energia elétrica.

Como resultado dessa análise de risco, o agente poderá ser classificado como aderente ou não aderente, e essa classificação será divulgada no sistema da B3 para acesso dos demais agentes registrados. Ainda nos termos do regimento do selo, a B3 não atribui status a consumidor livre ou especial, distribuidoras e transmissoras de energia elétrica.

Após realizar a análise das informações e dos documentos encaminhados pelos agentes que solicitam o registro, a B3 indica a categoria atribuída ao agente, que pode se manifestar e optar pelo prosseguimento ou cancelamento do processo de certificação. Há também a possibilidade de pedir a reconsideração do enquadramento realizado pela B3.

Poderão aderir à sistemática do selo as pessoas jurídicas cadastradas na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), observadas as obrigações de manutenção das autorizações necessárias ao exercício de suas atividades, assinatura de termo de adesão ao sistema, o pagamento dos custos e encargos aplicáveis, submissão às regras e procedimentos de monitoramento da B3 e indicação de diretor responsável pelo relacionamento com a B3.

Apesar de ser aplicável apenas aos agentes que ingressam de forma facultativa na plataforma, o selo de confiança da B3 para o mercado livre de energia elétrica representa um avanço para a modernização do setor, pois implementa um mecanismo que fortalece a segurança jurídica e a confiabilidade do mercado livre de energia elétrica.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Alberto Faro, Laura Souza, Felipe Baracat e Fernanda Quiroga

O hidrogênio verde é um mercado com valor estimado em US$ 2,5 trilhões em 2030. Abre-se uma oportunidade para o Brasil, que é um dos países com maior potencial de geração de energia elétrica renovável do mundo e com um dos menores custos marginais de produção. Para aproveitá-la, será preciso criar estratégias nacionais para fomentar o desenvolvimento deste mercado.

Neste ebook, apresentamos as principais características e perspectivas do setor do hidrogênio verde no Brasil. O time de Infraestrutura do Machado Meyer vem trabalhando ativamente nesse mercado e está propondo uma série de iniciativas que poderão ser adotadas no país com o objetivo de fomentar o setor. Com esta publicação, damos início a uma série de artigos, que serão publicados semanalmente sobre o tema.

Categoria: Contencioso

A arbitragem é o método de solução de disputas fundado na autonomia das partes, que escolhem se submeter à atividade jurisdicional privada, e não ao Judiciário estatal. As vantagens comumente associadas à arbitragem são várias, como maior celeridade, flexibilidade do procedimento, possibilidade de decisões mais técnicas e confidencialidade. O método é considerado mais adequado para disputas envolvendo relações contratuais complexas e valores expressivos, mas pode ser utilizado para quaisquer litígios relacionados a direitos patrimoniais disponíveis.^[1]

No direito societário, a maior utilização da arbitragem decorreu sobretudo da reforma da Lei das Sociedades por Ações, por meio da Lei Federal nº 10.303/01, que incluiu o parágrafo terceiro ao art. 109.^[2] Isso permitiu expressamente a inclusão de cláusula compromissória no estatuto social das companhias. Outro fator foi a adesão à arbitragem obrigatória pela Câmara de Arbitragem do Mercado para as companhias abertas nos segmentos especiais de listagem da B3, incluindo o Novo Mercado.^[3]

Embora a confidencialidade da arbitragem não decorra de lei,^[4] mas sim da escolha das partes e/ou de previsões nos regulamentos das câmaras de arbitragem, na prática, é extremamente comum que os procedimentos tramitem de forma confidencial. Isso resulta em discussões e decisões não acessíveis ao público em geral ou a qualquer pessoa que não seja parte da disputa diretamente. Como consequência, o desconhecimento a respeito da arbitragem poderia, no âmbito do mercado de capitais, impactar o exercício de direitos por acionistas e investidores.

Com o objetivo de aperfeiçoar os mecanismos de proteção de investidores e acionistas minoritários, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em parceria com o então Ministério da Fazenda, com o apoio financeiro do Prosperity Fund do Reino Unido e o suporte técnico do Comitê de Governança Corporativa da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), formou um grupo de trabalho para estudar medidas de melhoria dos mecanismos de “enforcement privado” no mercado de capitais brasileiro. O relatório final foi publicado em novembro de 2020.

Entre as diversas recomendações do grupo de trabalho, a confidencialidade dos procedimentos arbitrais foi um tema de destaque, tendo em vista a preocupação com o possível cerceamento do exercício de direitos por acionistas e investidores que poderiam se interessar em participar dos procedimentos arbitrais ou ter conhecimento das matérias discutidas e seus desfechos.

Buscando solucionar a questão, a CVM publicou o Edital de Audiência Pública SDM n° 01/21^[5] para alterar a Instrução CVM n° 480/09, criando um dever de comunicação sobre demandas societárias. A instrução dispõe sobre o registro de emissores de valores e contém diversas regras aplicáveis às companhias abertas, incluindo as relacionadas aos deveres informacionais periódicos e eventuais.

Nos termos da proposta, demandas societárias são os processos judiciais ou arbitrais:

• que envolvam a legislação societária e do mercado de valores mobiliários, incluindo normas da CVM;
• em que o emissor, seus acionistas controladores ou seus administradores figurem como partes; e
• que envolvam direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos ou nas quais possa ser proferida decisão cujos efeitos possam atingir a esfera jurídica da companhia ou de outros titulares de valores mobiliários que não sejam parte do processo.

Como exemplo, o anexo menciona as ações de anulação de deliberação social, de responsabilidade de administradores e controladores. Em relação a tais demandas societárias, a companhia emissora deveria divulgar, em resumo:

• notícia sobre a instauração, indicando as partes, os valores, bens ou direitos envolvidos, principais fatos e pedido ou provimento pleiteado;
• no caso de processo judicial, eventuais decisões provisórias (de deferimento ou indeferimento) e resultado de julgamentos de mérito em qualquer instância;
• no caso de arbitragem, decisões provisórias (concedidas ou denegadas), decisões sobre jurisdição dos árbitros (positiva ou negativa), decisões sobre impugnação de árbitros (acolhendo ou rejeitando) e resultado de sentenças de mérito; e
• qualquer proposta de acordo ou qualquer acordo celebrado no curso da demanda.

A audiência pública ficou aberta para contribuições até meados de abril e, ao todo, foram apresentadas 18 manifestações pela comunidade jurídica, incluindo advogados, associações, câmaras arbitrais e outros.

Entre as contribuições, alguns aspectos processuais relativos à aplicação do novo normativo foram comentados, como:

• a previsão de um período de vacatio legis para melhor adequação dos emissores e mesmo de câmaras arbitrais; e
• a necessidade de uma regra de transição para as demandas em andamento.

No mérito, as contribuições foram bastante variadas, incluindo comentários sobre a definição das demandas societárias e o conteúdo de divulgação obrigatória. Dentre os temas mais recorrentes – e mais polêmicos – destaca-se a divulgação de propostas de acordo e de decisões sobre impugnação dos árbitros.

Atualmente, a audiência está em análise pela CVM e há diversas sugestões relevantes a serem consideradas pela autarquia. A iniciativa de atualizar as disposições envolvendo o dever de revelação em disputas societárias é salutar, além de louvável o amplo envolvimento da comunidade jurídica nos debates sobre o tema. Espera-se, agora, que o resultado do trabalho cumpra o objetivo proposto e seja positivo para o mercado de capitais brasileiro e para a arbitragem.

^[1] Lei nº 9.307/96, Art. 1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

^[2] Lei nº 6.404/76 – Art. 9º, §3º - O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.

^[3] As companhias listadas nos segmentos Nível 2, Bovespa Mais e Bovespa Mais Nível 2 também estão sujeitas a arbitragem estatutária obrigatória.

^[4]  Embora a Lei de Arbitragem preveja que os árbitros devam atuar com discrição (art. 13, §6º), não há qualquer previsão na mesma lei de que a confidencialidade seja regra.

^[5] Disponível em http://conteudo.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2021/sdm0121.html

Categoria: Contencioso

Por Gisela Mation, Leandro Felix e Mateus Zottarelli

Basta abrir o jornal do dia para se deparar com notícias sobre impasses, atrasos e suspensão na realização de obras e projetos de infraestrutura decorrentes de contratos de licitação, discussões acerca da rescisão dos contratos licitatórios e relatos sobre disputas que se arrastam por anos no Poder Judiciário sem uma resolução definitiva. Por essa razão, quando se fala de contratos de licitação, um dos pontos que mais desperta a atenção – de especialistas e leigos – é o desejo geral de prevenir disputas ou dar a elas solução célere e eficiente, sobretudo nos contratos que envolvem obras e projetos de infraestrutura, para garantir uma execução contínua, dentro dos prazos estabelecidos e de acordo com o orçamento destinado, a fim de preservar a relação contratual entre o ente privado e o agente público.

A nova Lei de Licitações (Lei Federal nº 14.133/21), sancionada no último dia 1º de abril, tem tudo para promover melhoria na gestão pública. O novo marco legal, que há muito vinha sendo pedido por especialistas, substitui a antiga Lei de Licitações (Lei Federal nº 8.666/93), a Lei do Pregão (Lei Federal nº 10.520/02) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei Federal nº 12.462/11), além de anexar diversos temas relacionados às contratações públicas.

Em meio a tantas alterações promovidas pela nova lei, merece destaque a inclusão do capítulo “Dos Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias”, que– em linha com a prática legislativa recente em situações semelhantes – estabelece a possibilidade de uso dos meios adequados para prevenção e solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis decorrentes dos contratos licitatórios.

A nova Lei de Licitações estabelece que, nas contratações regidas pelos seus ditames, “poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem” (art. 151).

A possibilidade de resolução de disputas no campo da arbitragem, embora não seja em si uma inovação (já que a arbitrabilidade de disputas envolvendo o poder público é matéria pacífica e de ampla aplicação prática no direito brasileiro), é bastante louvável, sobretudo porque traz maior segurança jurídica para os envolvidos.

Apesar de não haver previsão expressa nesse sentido na legislação anterior, diversos contratos públicos já tinham cláusula compromissória, as quais eram incluídas com fundamento no art. 54 da antiga Lei de Licitações, que previa a possível aplicação das “disposições de direito privado” no âmbito dos contratos de licitação. Posteriormente, a arbitrabilidade de disputas envolvendo o poder público restou superada com a reforma da Lei de Arbitragem, ocorrida em 2015. Ela acabou por confirmar o entendimento de que “[a] administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (art. 1º, §1º).

No que diz respeito à arbitrabilidade objetiva das disputas envolvendo o poder público, a nova Lei de Licitações – de forma bastante positiva – também se alinha ao que já é a prática arbitral consolidada. A lei traz um rol de hipóteses em que litígios relacionados às licitações versarão sobre direitos patrimoniais disponíveis, como questões relacionadas a:

• restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
• inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes; e
• cálculo de indenizações.^[1]

No entanto, sendo esse rol meramente exemplificativo, outras disputas decorrentes dos contratos de licitação, desde que versem igualmente sobre direitos patrimoniais disponíveis, também poderão ser resolvidas por arbitragem.

O legislador fez questão de prever que qualquer procedimento arbitral que envolva contratações públicas sob a égide da nova Lei de Licitações deverá ser sempre de direito e observará as diretrizes do princípio da publicidade. Essa disposição vai também ao encontro do que prevê a Lei de Arbitragem desde 2015: “[a] arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade” (art. 2º §3º).

A nova Lei de Licitações estabelece que os contratos licitatórios poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de solução de conflitos. Nesse ponto, a intenção do legislador converge com os enunciados nº 10 e nº 18 da I Jornada de Direito Administrativo, que dispõem, respectivamente, sobre a possibilidade de:

• a Administração Pública propor aditivo aos contratos administrativos decorrentes de licitação com objetivo de incluir métodos alternativos ao Poder Judiciário para resolução de conflitos; e
• inclusão de cláusula compromissória nos contratos administrativos, ainda que não haja previsão em edital para isso.

Novamente, portanto, a Lei de Licitações atual caminhou bem no sentido de favorecer a adoção da arbitragem em disputas decorrentes de contratos licitatórios.

Se em matéria de arbitragem a nova lei não apresenta maiores novidades, o que certamente chama a atenção é a possibilidade de se usar um comitê para resolução de disputas, os disputes boards, que poderão tratar de quaisquer questões relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis que decorram dos contratos licitatórios. A utilização dos dispute boards tem como principal objetivo evitar que o surgimento de disputas durante a execução do contrato impacte no desempenho das partes ou resulte no desperdício dos recursos destinados à execução contratual.

Os dispute boards são um conselho, geralmente designado no início da execução do contrato e composto por profissionais imparciais que têm como objetivo:

• acompanhar o progresso e o desenvolvimento do projeto;
• incentivar a prevenção de disputas; e
• ajudar na resolução de eventuais controvérsias, mediante a emissão de recomendações ou decisões, que, por sua vez, serão vinculantes às partes contratantes.

A ideia é que o comitê intervenha de modo rápido e efetivo, para prevenir ou solucionar um impasse, alocando responsabilidades com base em uma interpretação independente das cláusulas contratuais, de acordo com as peculiaridades fáticas e técnicas de cada caso.

O comitê de resolução de disputa é composto por três membros, os quais, nos termos do art. 154 da nova Lei de Licitações deverão ser nomeados segundo “critérios isonômicos, técnicos e transparentes”. É aconselhável que a escolha dos profissionais se paute, sobretudo, no seu conhecimento técnico, sem deixar de lado que o painel mescle profissionais cujo know-how tenha relação direta com as características do projeto e aqueles cujo conhecimento possa ser útil na interpretação legal das cláusulas contratuais.

Os dispute boards podem ser caracterizados como permanentes, mantendo-se em funcionamento ao longo de toda a relação contratual, ainda que não surjam controvérsias entre as partes, ou ad hoc, quando serão formados apenas se surgirem desavenças contratuais, permanecendo ativos até o pronunciamento da decisão.

As partes poderão estabelecer quais serão as regras aplicáveis ao comitê, podendo optar, para dar maior segurança aos envolvidos, por uma instituição especializada cujo regulamento específico terá o atributo de orientar o procedimento extrajudicial.

De acordo com a natureza da decisão a ser proferida, os dispute boards podem ser classificados nas seguintes modalidades:

• os Dispute Review Boards, que proferem recomendações de natureza não vinculante;
• os Dispute Adjudication Board, cujas decisões são de adoção obrigatória pelas partes, ressalvado, contudo, o direito de uma parte, após comunicação à outra, questionar a decisão perante o Poder Judiciário ou no âmbito da arbitragem, conforme o caso; e
• os Combined Dispute Boards, que mesclam as modalidades anteriores, emitindo recomendações e decisões, a depender da circunstância.

Nos casos das disputas potencialmente decorrentes dos contratos a serem firmados no âmbito da nova Lei de Licitações, especialmente aqueles que tenham como objeto a construção de obras públicas e projetos de infraestrutura, em que sabidamente o nível de complexidade é mais elevado, uma das principais vantagens dos dispute boards é evitar que os trabalhos sejam paralisados ou até inviabilizados em razão de disputas técnicas. Essa preocupação já havia sido manifestada pelo Conselho da Justiça Federal, em 2016, por meio do enunciado nº 80 da I Jornada sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, o qual recomendava “[a] utilização dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards), com a inserção da respectiva cláusula contratual, (...) para os contratos de construção ou de obras de infraestrutura”, de modo a permitir “[a] imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos”.

Nessa mesma oportunidade, também foi reconhecida a legalidade dos dispute boards, na forma prevista pelo § 3° do art. 3º do Código de Processo Civil,^[2] e a devida vinculação das partes quanto às decisões proferidas pelo comitê até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emita nova decisão ou a confirme, caso provocado por uma das partes.^[3]

A previsão de disputes boards na nova Lei de Licitações, além de inovadora em âmbito federal, é elogiável e segue a tendência que já vinha sendo observada nas esferas municipais e/ou estaduais. Esse é o caso do município de São Paulo, que, em atenção à importância que vem sendo atribuída a esse recurso, promulgou a Lei nº 16.873/18, recentemente regulamentada pelo Decreto nº 60.067/21. Tal regulamentação permite que as partes envolvidas em contratos continuados firmados com a municipalidade prevejam os dispute boards como forma de prevenir e solucionar, de forma prática e eficiente, quaisquer disputas que venham a surgir durante a relação entre as partes, de modo que não seja preciso interromper o andamento do projeto e, assim, se possa manter a devida continuidade na execução dos contratos.

Em linhas gerais, portanto, verifica-se que o legislador levou em consideração, na redação da nova Lei de Licitações, todo o desenvolvimento dos meios alternativos de resolução de controvérsias na esfera pública – que, ano após ano, não para de crescer – e acertadamente incluiu um capítulo específico para tratar sobre o tema. Essa previsão de maneira expressa, além de oferecer maior segurança a todos os envolvidos, certamente trará maior eficiência para as companhias interessadas em contratar com a Administração Pública, haja vista toda celeridade e especificidade que os meios extrajudiciais podem proporcionar aos interessados. A inserção dos dispute boards aponta, acima de tudo, o contínuo esforço em prol da consolidação do uso dos meios extrajudiciais de solução de conflitos.

^[1]    Tais disposições seguem o que já foi discutido na I Jornada de Direito Administrativo, por meio do enunciado nº 19, o qual destaca que “as controvérsias acerca de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos integram a categoria das relativas a direitos patrimoniais disponíveis” e, assim sendo, se admitirão os “meios extrajudiciais adequados de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem”.

^[2]    Enunciado nº 49: "Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são método de solução consensual de conflito, na forma prevista no § 3° do art. 3º do Código de Processo Civil Brasileiro."

^[3]    Enunciado nº 76: "As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada."