Categoria: Imobiliário

A alta do dólar e a crescente demanda por commodities levaram a um aumento significativo do Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M), tradicionalmente utilizado como indexador para correção dos valores dos contratos de locação, apesar de a Lei do Inquilinato não determinar qual índice deve ser utilizado.

Esse aumento expressivo do IGP-M – índice calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia (Ibre) da Fundação Getulio Vargas (FGV) – vem desencadeando diversas discussões sobre a propriedade de sua aplicação nas relações locatícias e levou locatários e locadores a negociarem a adoção de outros indexadores, como o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) – calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) para “medir a inflação de um conjunto de produtos e serviços comercializados no varejo, referentes ao consumo pessoal das famílias”.

O IGP-M é medido mensalmente e busca estipular a “variação de preços de bens e serviços, bem como o de matérias-primas utilizadas na produção agrícola, industrial e na construção civil”. Ele resulta de uma média aritmética ponderada de três outros índices:

• 60% do Índice de Preços por Atacado (IPA-M), que registra a variação dos preços nas transações interempresariais entre produtores agropecuários e industriais, como as commodities, e é especialmente impactado pela taxa de câmbio;
• 30% do Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M), que registra a variação diária de preços de um conjunto fixo de bens e serviços, refletindo as oscilações sobre o poder de compra das famílias; e
• 10% do Índice Nacional de Custo da Construção Civil (INCC-M), que mede a evolução dos custos de construções habitacionais e também é impactado pelo preço das commodities, como aço e cimento.

A escolha do IGP-M como indexador para cálculo do reajuste anual dos valores de aluguéis remonta ao período histórico da hiperinflação – antes da adoção do Plano Real. Na época, a economia adotava o câmbio controlado, e a vinculação do IGP-M à variação cambial evitava que o valor dos aluguéis fosse corroído.

A opção pelo IGP-M também está relacionada ao fato de sua divulgação se dar de maneira cumulativa e periódica em três momentos distintos: projeções prévias do primeiro e segundo decênio e índice final. A primeira divulgação é realizada com base nas informações do período que vai do dia 21 a 30 do mês anterior ao mês de referência, enquanto a segunda compreende o período de 21 do mês anterior ao dia 10 do mês de referência. A terceira divulgação é o valor do índice final. Assim, a maneira de divulgação do índice ofereceu outra vantagem: a garantia de maior previsibilidade e transparência para os contratantes.

Com a adoção do Plano Real em 1994, o IGP-M e o IPCA passaram a atingir patamares similares, de modo que não existiam riscos para a manutenção do IGP-M como índice de reajuste das locações. Entretanto, com a adoção do câmbio variável em 1999, o IGP-M passou a subir rapidamente, tornando-se, de modo geral, superior ao IPCA. Apesar de, por vezes, o IGP-M atingir variações anuais inferiores ao IPCA – inclusive variações negativas, como em 2017, ano em que o IGP-M ficou em -0,52%, enquanto o IPCA foi calculado em 2,95% –, essa alteração ocorre em períodos de queda nos parâmetros utilizados para cálculo do IGP-M – taxa cambial negativa e/ou redução no preço das commodities – que não afetam diretamente o cálculo do IPCA.

O cálculo do IGP-M é diretamente afetado pela situação do mercado externo. Atualmente, com a disparada da cotação do dólar, atrelada ao aumento das demandas por commodities, houve a elevação significativa do IPA-M e, consequentemente, do IGP-M, que acumulou alta de 36,8% nos últimos 12 meses, calculado até julho de 2021. Por outro lado, o IPCA alcançou o patamar de 9,38% durante o mesmo período.

Considerando o cenário atual, foram protocolados cinco projetos de lei (PL) na Câmara dos Deputados para tentar solucionar a crise. São eles:

• PL nº 1.255/21, de autoria da dep. Renata Abreu (Podemos/SP), que visa estabelecer o reajuste máximo não superior a duas vezes o IPCA anual;
• PL nº 1.447/21, de autoria do dep. Aureo Ribeiro (Solidariedade/RJ), que objetiva determinar o IPCA como indexador de reajuste para todos os contratos de locação de imóveis urbanos, permitindo a adoção de outros índices inferiores, salvo se um superior for expressamente aprovado pelo locatário, vedando, inclusive, o reajuste até 31/12/2022;
• PL nº 1.538/21, de autoria do dep. Carlos Veras (PT/PE), que pretende criar uma lei específica estabelecendo o IPCA como índice para locações residenciais de imóvel urbano e não residenciais, desde que os locatários sejam classificados como microempresas, empresas de pequeno porte, empresários individuais ou profissionais liberais, prevendo, inclusive, a possibilidade de judicialização da revisão contratual para os contratos cujo reajuste, a partir de março/2020, tenha ocorrido pelo IGP-M;
• PL nº 2.554/21, de autoria do dep. Cleber Verde (Republicanos/MA), para determinar que o índice de reajuste não poderá ser superior à média aritmética obtida entre o IGP-M e o IPCA; e
• PL nº 1.026/21, de autoria do dep. Vinícius Carvalho (Republicanos/SP), o qual propõe que o índice de correção não poderá ser superior ao IPCA, salvo se a cobrança de valor superior for expressamente autorizada pelo locatário.

Atualmente, esses projetos estão apensados ao Projeto de Lei nº 1.026/21, que tramita em regime de urgência e aguarda votação no plenário da Câmara dos Deputados. Os projetos receberam, em 14/06/2021, o parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, que, apesar de “reconhecer a boa intenção”, votou pela rejeição de todos, por entender que efeitos decorrentes da aprovação seriam contrários àqueles pretendidos.

Além da iniciativa na Câmara dos Deputados, o Partido Social Democrático (PSD) ajuizou, no dia 21/07/2021, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 869. A ADPF pretende que, conforme interpretação do artigo 317 do Código Civil e dos artigos 17 e 18 da Lei do Inquilinato baseada na Constituição, o reajuste dos contratos de locação residencial ou não residencial deva ocorrer por meio da aplicação do IPCA, em substituição ao IGP-M, ainda que este último esteja previsto contratualmente. De forma suplementar, a ADPF requer a aplicação do IPCA para reajustar os contratos de locação residencial e não residencial durante a pandemia do coronavírus, alegando a ilegitimidade constitucional do conjunto de decisões que determinam a aplicação do IGP-M previsto contratualmente.

Em 19/08/2021, a Advocacia-Geral da União manifestou-se contrária ao pedido, argumentando que não ficou demonstrada a violação aos preceitos constitucionais indicados – artigo 317 do Código Civil e artigos 17 e 18 da Lei do Inquilinato.

Com relação às decisões no âmbito dos tribunais de Justiça, não existe um entendimento pacificado. É possível localizar tanto decisões favoráveis à não intervenção judiciária em relações firmadas entre entes privados, como sentenças determinando a substituição do índice de reajuste dos aluguéis para garantir o equilíbrio entre as partes contratuais.

Considerando a ausência de uma posição pacífica nos tribunais e que as medidas sugeridas pelo Legislativo e Executivo ainda não foram apreciadas, o melhor caminho para solucionar a crise gerada pela aplicação do IGP-M nos contratos de locação permanece sendo a negociação entre locador e locatário.

Referências bibliográficas:

RIMOLI, Flávio Tambellini. A alta do IGP-M e a intervenção do Poder Judiciário. Migalhas, 27 de julho de 2021. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/349078/a-alta-do-igp-m-e-a-intervencao-do-poder-judiciario>.

MAGRI, Diogo. Explosão do IGP-M traz aumento desproporcional do aluguel e revela índice que envelheceu. El País, 15 de abril de 2021. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/economia/2021-04-15/explosao-do-igp-m-traz-aumento-desproporcional-do-aluguel-e-revela-indice-que-envelheceu.html>.

CARNEIRO, Luiz Orlando. PSD requer ao STF aplicação do IPCA nos contratos de locação. JOTA, 21 de julho de 2021. Disponível em: <https://www.jota.info/stf/do-supremo/ipca-aluguel-stf-21072021>.

MENDES, Jaqueline. A força desproporcional do IGP-M. Isto É, 13 de agosto de 2021. Disponível em: <https://www.istoedinheiro.com.br/a-forca-desproporcional-do-igp-m/>.

IGP-M: Resultados 2021. Fundação Getúlio Vargas, 04 de janeiro de 2021. Disponível em: <https://portal.fgv.br/noticias/igp-m-resultados-2021>.

IPCA – Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/economicas/precos-e-custos/9256-indice-nacional-de-precos-ao-consumidor-amplo.html?=&t=o-que-e>

Índice Geral de Preços – Mercado (IGP-M). Valor Consulting. Disponível em: <https://www.valor.srv.br/indices/igp-m.php>

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por: Liliam Fernanda Yoshikawa, André Gomes de Almeida e Camila de Carli Rosellini

O setor de mineração brasileiro vem passando por várias mudanças nos últimos anos. São alterações que buscam trazer mais dinamismo e segurança jurídica ao setor, preenchendo antigas lacunas referentes à prática minerária e endereçando questões de cunho social e ambiental de forma mais responsável, com normas mais claras e em linha com as melhores práticas internacionais. O objetivo é tornar o mercado de mineração brasileiro mais atrativo a novos investidores e ao desenvolvimento de novos projetos, com mais ferramentas para viabilizar a captação de recursos necessários para tanto.

Alterações expressivas foram introduzidas com a criação da Agência Nacional de Mineração (ANM) em 2017 e a substituição do antigo regulamento do código de mineração em 2018, por meio do Decreto nº 9.406/18, que trouxe regras mais rígidas sobre o fechamento de minas e a responsabilização em relação a barragens e recuperação de áreas degradadas, além de novas regras relativas a prazo de vigência das autorizações de exploração mineral, incentivo ao aproveitamento econômico de rejeitos e resíduos de mineração e a introdução de ofertas públicas e leilões eletrônicos para disponibilização de áreas.

As regras de fiscalização e segurança de barragens também sofreram relevantes alterações, dentre elas os critérios de avaliação de risco, as diretrizes para elaboração do mapa de inundação e os prazos de apresentação do mapa com base na classificação do Dano Potencial Associado (DPA) de cada barragem.

Diversas normas já foram e outras ainda devem ainda ser promulgadas para aumentar a fiscalização e as exigências sobre a segurança de barragens. Entre as já promulgadas, temos a Lei nº 14.066/20, que alterou a Política Nacional de Segurança de Barragens e as Resoluções ANM nº 32/20, 51/20 e 56/21, que dispõem sobre segurança e fiscalização de barragens de rejeitos e avaliação de conformidade e operacionalidade do Plano de Ação de Emergência para Barragens de Mineração (PAEBM).

Na mesma linha, as Resoluções ANM nº 59/21 e 71/21 tratam de acordos de cooperação técnica entre a ANM, estados, Distrito Federal e municípios para a cooperação mútua no desempenho de ações e atividades complementares à fiscalização da atividade minerária previstas pelo novo código de mineração.

Todo esse arcabouço legal revisado acompanha os esforços do governo federal divulgados pelo Ministério de Minas e Energia no âmbito do Programa de Mineração e Desenvolvimento publicado em setembro de 2020. Uma das metas do programa consiste em aprimorar parâmetros para segurança de barragens, observando pontos como regulação, controle, fiscalização, monitoramento e responsabilidades.

Atendendo à Lei nº 13.848/19 sobre gestão, organização, processo decisório e controle social das agências reguladoras, a ANM divulgou sua agenda regulatória^[1] com os temas que entende prioritários e vem divulgando periodicamente o andamento dessas regulamentações.

A Agenda Regulatória 2020-2021 da ANM foi dividida em seis eixos temáticos:

• Transversal
• Sustentabilidade
• Pesquisa mineral
• Produção
• Água mineral
• Fiscalização e Compensação Financeira pela Exploração Mineral (CFEM)

O Eixo 1 – Transversal compreende temas que são alvo recorrente de questionamento à ANM e estão intrinsecamente relacionados ao desenvolvimento da atividade minerária, como conflitos decorrentes da mineração, disponibilidade de áreas, garantias para fins de financiamento e meios alternativos para solução de conflitos.

Já o projeto de garantias para financiamentos, um dos mais relevantes do Eixo 1 e, inclusive, do setor mineral, tem por intuito regulamentar os artigos 43 e 44 do Decreto nº 9.406/18. O objetivo é reduzir custos transacionais para os agentes privados e para a atividade administrativa da ANM, privilegiando a autonomia das partes na negociação, contratação e estruturação de operações de captação de recursos. O projeto está em fase avançada. Os estudos preliminares e a consulta pública sobre a minuta de resolução já foram concluídos. Entretanto, em fevereiro deste ano, a Procuradoria Federal Especializada junto à Agência Nacional de Mineração (PFE/ANM) proferiu parecer limitando a oneração do título na fase de pesquisa, o que novamente atrasou a publicação da resolução.

Com relação ao Eixo 2 – Sustentabilidade, os projetos que estão sendo discutidos se referem ao plano de fechamento de mina (que foi concluído e transformado na Resolução ANM nº 68/21), bem como às garantias financeiras para cobrir riscos das atividades de mineração – que ainda se encontra em fase intermediária, buscando contribuições e subsídios para um novo ato normativo. Há um terceiro projeto que se refere ao aproveitamento de estéril e rejeitos e é assunto de grande relevância para a mineração. A consulta pública se encerrou em janeiro de 2021, e já teve o projeto encaminhado à Secretaria Geral da ANM para que a PFE/ANM elabore o parecer final antes da finalização do processo pela diretoria colegiada da ANM e consequente publicação.

O Eixo 3 – Pesquisa Mineral apresenta dois projetos, um deles voltado ao sistema de certificação de recursos e reservas e o outro à normatização dos critérios para aplicação e avaliação de produtos de aerofotogrametria. O último (ainda em fase inicial) tem por objetivo padronizar o recebimento de informações obtidas a partir de drones e regulamentar a utilização desses aparelhos. Já o projeto que discorre sobre o sistema de certificação de recursos e reservas está em estágio avançado. A minuta de resolução foi apresentada e o parecer expedido pela PFE/ANM, restando apenas realizar os ajustes finais da minuta e encaminhá-la à diretoria colegiada da ANM para deliberação final.

O Eixo 4 – Produção conta com vários projetos. Um dos mais relevantes é o que discute a certificação em barragens. O projeto está avançado e é dividido em duas etapas. A primeira foi concluída por meio de publicação da Resolução ANM nº 56/21 (que alterou a Resolução nº 51/20 no sentido de (i) determinar que o responsável técnico pela emissão da Declaração de Conformidade e Operacionalidade do PAEBM deverá ser distinto dos responsáveis técnicos pela elaboração do PAEBM e (ii) dispor acerca do estudo de ruptura hipotética vigentes da barragem). Já a segunda etapa prevê consolidar em uma única normativa a legislação hoje aplicável à segurança de barragens – o que inclui a Portaria DNPM nº 70.389/17, a Resolução ANM nº 13/19, a Resolução ANM nº 32/20, a Resolução ANM nº 40/20, a Resolução ANM nº 51/20 e a Resolução ANM nº 56/21. Além disso, espera-se incluir também a regulamentação das inovações trazidas pela Lei nº 14.066/20, que alterou os requisitos referentes à certificação de barragens.

Um dos vários projetos do Eixo 5 – Água Mineral trata do sistema de telemetria para acompanhamento da lavra de água mineral, importante ferramenta de auxílio na gestão da informação desse recurso. A consulta pública visando receber contribuições para especificar a aplicação da telemetria foi encerrada em 17 de agosto deste ano.

Por fim, o Eixo 6 – Fiscalização e CFEM apresenta quatro projetos: a regulamentação da Lei nº 13.540/17, que dispõe sobre a CFEM; a inclusão de novas substâncias no sistema de valor de referência; informações econômico-fiscais da CFEM; e o cadastro nacional do primeiro adquirente de bem mineral proveniente do regime de permissão de lavra garimpeira.

O projeto de regulamentação da Lei nº 13.540/17 aguarda que a PFE/ANM se manifeste e emita seu parecer. Já o projeto que visa à inclusão de novas substâncias no sistema de valor de referência está no nível inicial. Ele foi impactado pela saída de alguns membros da equipe, e a previsão é que seja incluído na agenda regulatória de 2022 e 2023.

O projeto que trata das informações econômico-fiscais da CFEM está com a diretoria colegiada da ANM para avaliação e aprovação de abertura de consulta pública sobre nova norma. A equipe responsável pelo projeto vem trabalhando no desenvolvimento de sistema eletrônico voltado à declaração das informações econômico-fiscais da CFEM.

Já o projeto referente ao cadastro nacional de primeiro adquirente de bem mineral proveniente do regime de permissão de lavra garimpeira está em estágio avançado e já tem minuta de resolução. O processo de consulta pública foi encerrado em junho deste ano, e o relatório das contribuições está em fase final.

^[1] Em setembro de 2020, foi realizada uma revisão extraordinária da Agenda Regulatória 20-21, inserindo novos temas e alterando o cronograma de alguns dos projetos já previstos pela agenda.

Categoria: Trabalhista

O uso de algoritmos pelas empresas para alcançar determinado resultado tem se tornado cada vez mais comum. É o caso do algoritmo do Facebook, por exemplo, que é um dos mais conhecidos por definir o que será exibido no feed de cada usuário. Pouco se tem discutido, contudo, sobre a responsabilidade das empresas e as consequências do uso de algoritmos.

Recentemente, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (Subseção II) do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região deferiu a realização de perícia no código-fonte de um aplicativo para apurar a existência ou não de vínculo empregatício entre a empresa e o motorista do aplicativo.

A intenção é identificar os dados de inteligência artificial que influenciam na relação de trabalho, como a distribuição das chamadas, a definição dos valores dos serviços, a preterição e/ou preferência de alguns trabalhadores em decorrência das avaliações feitas pelos consumidores e até a possível aplicação de sanções, como o próprio bloqueio do trabalhador.

Embora ainda não se tenha o resultado do laudo pericial, o mero deferimento do pedido da parte autora é suficiente para algumas reflexões sobre o impacto dos algoritmos na relação de trabalho, dessa vez como o próprio meio probante do vínculo empregatício.

De acordo com a relatora do acórdão que deferiu a realização da perícia, não se poderia deixar de considerar informações depositadas em instrumentos tecnológicos com registros rigorosos, em detrimento de outros meios de prova mais “débeis”, como a prova oral, diante da falibilidade da memória humana, e da variabilidade de percepção dos fatos, que permite diversas narrativas diferentes sobre a mesma realidade.

Ou seja, embora a legislação determine que não há hierarquia entre as provas, um dos fundamentos que embasaram a autorização da perícia refere-se à suposta robustez da prova pericial em detrimento das demais. Contudo, em se tratando de algoritmos, essa premissa poderia ser facilmente desconstituída.

A finalidade do algoritmo está dissociada da finalidade da Justiça do Trabalho, razão pela qual é possível que o número de horas em que o motorista permaneceu conectado não corresponda ao número de horas em que esteve efetivamente trabalhando, por exemplo.

Além disso, não podemos esquecer que, para a obtenção de dados pelo algoritmo, é essencial que haja um responsável por definir a estrutura da base na qual os dados serão armazenados e um responsável por abastecê-la, ainda que a partir de sensores virtuais. Isso significa que os algoritmos são facilmente manipuláveis – já que necessariamente envolvem a participação humana, seja para a definição das diretrizes aplicáveis, seja para a organização, o desenvolvimento e a governança das informações – de modo que também apresentam falibilidade.

É aí que entra a segunda discussão sobre o assunto: a responsabilidade dos programadores e das empresas. Ao aceitar como meio de prova a perícia feita em algoritmos como se fosse algo absolutamente automatizado e seguro, a própria Justiça do Trabalho cria um distanciamento entre os programadores que constroem sistemas algorítmicos e as empresas.

O distanciamento criado pela Justiça do Trabalho fragiliza a própria responsabilização dos programadores, que tendem a não se sentir moral e legalmente responsáveis pelos efeitos negativos do algoritmo, entre eles o uso de bases de dados tendenciosas que podem ter origem ainda na coleta de dados, desencadeando o problema da discriminação algorítmica, por exemplo. Por essa razão, o Ministério Público do Trabalho criou um grupo contra a discriminação algorítmica, a fim de investigar empresas que utilizam algoritmos com vieses tendenciosos. É o chamado machine bias ou algorithm bias.

Embora o distanciamento entre os programadores e as empresas possa denotar aparente ausência de responsabilidade desses profissionais, todo empregado, como toda pessoa física, se submete à regra geral da responsabilidade civil prevista no art. 927 do Código Civil, segundo o qual aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A própria empresa também poderá ser responsabilizada, como controladora dos dados pessoais dos titulares dos dados, nos termos do art. 42 da Lei nº 13.709/18 (LGPD), segundo o qual o controlador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.

Dessa forma, caberá às empresas tomarem as cautelas necessárias para evitar essa responsabilização, inclusive em relação aos programadores, que tornam o sistema algorítmico tão falível quanto a prova testemunhal, por exemplo.

Para tanto, é importante que a criação de áreas de inovação nas empresas seja acompanhada da celebração de contratos de trabalho específicos com esses profissionais, com cláusulas expressas relativas às hipóteses de responsabilização do empregado, bem como a criação de políticas internas próprias que deverão ser observadas para esse fim.

Isso significa que, com a implementação de áreas de inovação para otimizar o modelo de negócio das empresas, são necessárias certas cautelas trabalhistas cuja observância pode evitar, inclusive, a responsabilização das empresas e dos programadores pelo sistema algorítmico utilizado, o que, no mais das vezes, pode passar despercebido nas políticas internas.

Categoria: Reestruturação e insolvência

Um dos pilares de toda empresa em recuperação judicial é a busca pelos melhores e mais eficientes meios de recuperação, a fim de alcançar tanto a aprovação do plano pelos credores quanto uma implementação organizada, condizente com seu planejamento econômico-financeiro e máxima valorização dos ativos e atividades.

Entre os meios mais tradicionais e utilizados no mercado para soerguimento de uma empresa em recuperação judicial, está justamente a venda de ativos, processo que sofreu profundas e importantes alterações em sua regulamentação em decorrência da promulgação da Lei nº 14.112/20, que alterou a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei nº 11.101/05 – LRF).

O primeiro e importante passo do legislador foi criar, por meio fda reforma realizada pela Lei nº 14.112/20, a definição legal de unidade produtiva isolada (UPI), que inclui bens, direitos ou ativos de qualquer natureza, tangíveis ou intangíveis, isolados ou em conjunto, incluídas participações societárias. Antes da recente reforma, a LRF não dispunha de forma clara quais ativos poderiam ser qualificados como UPI. Na prática, as operações dessa natureza acabavam por abranger as mais diversas formas e tipos de ativos.

O legislador foi muito perspicaz em incluir nessa modalidade a alienação integral da devedora (art. 50, inciso xviii da LRF), ampliando ainda mais o leque de possibilidades para promover a recuperação e satisfação dos credores. Contudo, o artigo em questão afirma que deverão ser garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições, no mínimo, equivalentes àquelas que eles teriam na falência. Nesse ponto, vale mencionar também a nova disposição da LRF que autoriza a Fazenda Pública a requerer a convolação da recuperação judicial em falência, quando constatar esvaziamento patrimonial do devedor ou nos casos de descumprimento dos parcelamentos fiscais especiais durante o processo de recuperação judicial.

Na hipótese de decretação de falência pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, para não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. O produto dessas alienações, por outro lado, deverá ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo.

Destaca-se ainda a inovação de flexibilizar o processo de venda de UPI e filiais, que não mais precisa ser implementado obrigatoriamente por meio de leilão, pregão ou apresentação de propostas fechadas. Isso tornou o processo mais célere e objetivo, beneficiando as partes envolvidas. A Lei nº 14.112/20 passou expressamente a permitir a condução do processo de venda de ativos por meio de leilão eletrônico (presencial ou híbrido) e mediante processo competitivo organizado promovido por agente especializado e de reputação ilibada (além de quaisquer outras modalidades aprovadas pela LRF). Adequou-se, assim, o trâmite à nova realidade de distanciamento social imposta pela pandemia de covid-19, sem afetar a eficiência do processo.

A reforma da LRF buscou ainda trazer maior segurança jurídica ao processo de venda de ativos e, dessa forma, fomentar esse meio de recuperação, ao indicar que, desde que a venda de um ativo pela recuperanda observe o disposto no § 1º do art. 141 e no art. 142, esse ativo estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do devedor, incluídas, mas não exclusivamente, as de natureza ambiental, regulatória, administrativa, penal, anticorrupção, tributária e trabalhista.

Em outras palavras, o investidor estará isento da responsabilidade e dos riscos de sucessão da recuperanda de alguma forma atrelados ao ativo, o que visa não só a aumentar o interesse dos credores em geral como, de forma consequente, a aumentar o preço e valorizar a aquisição do ativo.

Em qualquer dos meios permitidos pela LRF, porém, o Ministério Público e as Fazendas Públicas deverão ser intimados, por meio eletrônico, nos termos da legislação vigente e respeitadas as respectivas prerrogativas funcionais, sob pena de nulidade. Será interessante acompanhar a posição adotada pela Fazenda Pública na análise da alienação de um ativo que esteja diretamente vinculado a determinado passivo fiscal e/ou seja objeto de penhora ou oferecido em garantia em passivo fiscal.

Ainda não está claro se a análise prévia feita pela Fazenda Pública poderá retardar e até mesmo inviabilizar a conclusão da alienação de ativos, caso ela própria questione a alienação, vindo a considerá-la um ato de esvaziamento patrimonial e até mesmo, futuramente, uma fraude à execução, nos termos do artigo 185 do Código Tributário Nacional.^[1]

No caso da liquidação de ativos em situações de falência, nos termos do art. 143 da LRF, foi preservado o direito dos credores e do Ministério Público de apresentar impugnações ao processo de venda. Se a medida for baseada no valor de venda do bem, somente serão processadas as impugnações dos credores acompanhadas de oferta firme do impugnante ou de terceiro para a aquisição do bem, respeitados os termos do edital, por valor presente superior ao valor de venda, e de depósito caucionário equivalente a 10% do valor oferecido.

Em conclusão, a LRF, reformada pela Lei nº 14.112/20, trouxe importantes mudanças nas regras de alienação de ativos visando estimular sua realização, em especial ao criar um procedimento mais célebre e mais flexível e dotado da necessária segurança jurídica.

^[1] Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Tema de audiência pública entre dezembro de 2020 e abril deste ano, o novo marco regulatório dos fundos de investimento no Brasil implementará as inovações trazidas pela Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/19), modernizando a regulação da indústria e aproximando o mercado local das melhores práticas internacionais.

A resolução da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) sobre o tema, que está prestes a ser publicada, traz regras comuns a todos os fundos de investimento e propõe outras específicas a certas categorias de fundos: inicialmente, o fundo de investimento financeiro (nova nomenclatura para fundos focados em investimentos em ações, cambiais, multimercado e em renda fixa) e o fundo de investimento em direitos creditórios (FIDC).

Entre as inovações na regulação do FIDC, destaca-se a possibilidade de rotulá-lo como socioambiental, desde que ele invista preponderantemente em direitos creditórios oriundos de atividades que gerem benefícios socioambientais. A origem desses benefícios também precisa ser verificada por relatório de segunda opinião ou por meio de certificação, em ambos os casos, com base em metodologias reconhecidas internacionalmente para esse fim.

A exigência de uma opinião externa ou certificação sobre a classificação das cotas do FIDC como socioambientais está alinhada com as diretrizes para a emissão de títulos ambientais (green bonds) e sociais (social bonds) emitidas respectivamente pela Climate Bond Initiative e pela International Capital Market Association. Ambos são manuais de boas práticas adotados pelo mercado internacional nessa área e utilizados pelas entidades de segunda opinião e/ou certificação para amparar seus pareceres. O objetivo da inserção dos requisitos para utilização da rotulagem socioambiental é propiciar ao investidor maior segurança com relação a externalidades do seu investimento, por meio da verificação independente atrelada a padrões internacionais.

O requisito é necessário diante do risco de se criarem ativos socioambientais sem critérios claros – o tão temido greenwashing – em razão do crescente interesse dos investidores por ativos relacionados a fatores ambientais, sociais e de governança (ESG, na sigla em inglês).

A CVM justificou a rotulagem de um fundo como socioambiental, mirando o fomento do mercado de títulos verdes, para estimular gestores de projetos que ofereçam benefícios socioambientais a procurá-los.

Contudo, essa rotulagem tem potencial de promover também os negócios de impacto – aqueles que visam ao lucro e têm como missão resolver problemas sociais e/ou ambientais, com o compromisso de monitorar seu impacto e performance financeira.

Já os títulos verdes são emitidos no mercado de capitais, cujos recursos são utilizados em projetos com aspectos ambientais positivos, que contribuam substancialmente para a economia de baixo carbono (como usinas eólicas e geração de energia solar), ou projetos atualmente com emissões elevadas, mas que são importantes para migração da economia de alto para baixo carbono, por meio da adoção de práticas mais sustentáveis (setor agrícola ou transportes).

A securitização de direitos creditórios socioambientais é uma grande oportunidade para que os negócios de impacto possam se financiar, proliferar e escalonar sua atuação.

A proposta de regulamentação não deixa claro se seria possível criar FIDCs com foco em créditos exclusivamente ambientais ou exclusivamente sociais. O texto deveria ser mais genérico ao contemplar expressamente a possibilidade de o FIDC Socioambiental adquirir direitos creditórios de cunho exclusivamente social, exclusivamente ambiental ou socioambiental, a fim de abranger todas as atividades desenvolvidas pelos negócios de impacto.

De acordo com recente relatório publicado pela Social Progress Imperative, se continuarmos na tendência atual, os 17 objetivos de desenvolvimento sustentável da ONU – a Agenda 2030 – seriam atingidos apenas em 2082 (2092, considerando os efeitos da pandemia). Os negócios de impacto são importante ferramenta para acelerarmos esse processo.

A maior oferta de produtos financeiros voltados para a economia de baixo carbono e para os negócios de impacto contribui para o crescimento do setor e, consequentemente, para o enfrentamento dos desafios sociais e ambientais do Brasil.

Categoria: Contencioso

Neste episódio, Thais Cordeiro e Renata Oliveira, sócias do Contencioso, abordam o superendividamento do consumidor, a insolvência civil da pessoa natural e a insolvência da empresa com foco nos pontos de similaridade e de distinção dos institutos. Dentre os assuntos abordados, temos: as novidades legislativas trazidas em resposta à crise econômico financeira derivada da pandemia da Covid-19, os aspectos positivos das novidades, os pontos de atenção e que necessitam de regulamentação, a necessidade da criação de um sistema eficiente e de uma estrutura adequada para tratar do superendividamento e, por fim, dicas de como as empresas devem se comportar diante da Lei de Superendividamento.

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Categoria: M&A e private equity

A pandemia de Covid-19 causou um impacto esperado em operações de M&A durante o ano de 2020. Apesar da relativa insegurança quanto à extensão da pandemia e seus efeitos em 2021, observa-se, desde o fim do ano passado, uma forte recuperação nas atividades transacionais e, em especial, nas operações de M&A: de um total de 615^[1] operações realizadas no primeiro semestre de 2020, o setor de M&A registrou um total 916 operações no mesmo período de 2021 – um aumento de 48%.

Esse aumento tem sido sustentado por um incremento em diversas modalidades de M&A, seja via investimentos diretos de estrangeiros, aquisições por fundos de private equity ou operações bilaterais entre empresas brasileiras (muitas delas capitalizadas por emissões públicas de ações (IPOs) recém-cursadas) que buscam consolidar sua posição no mercado via aquisições. Os setores de saúde, varejo, imobiliário e educação têm sido alguns dos mais ativos, mas o de tecnologia segue liderando em número de operações e valores envolvidos, trazendo alguma inovação para os costumeiramente engessados contratos de M&A.

Dentre as empresas de tecnologia que têm atraído a atenção do público investidor, destacam-se as SaaS (Software as a Service), empresas de e-commerce, de tecnologia da informação, big data, inteligência artificial e empresas “tech” em geral (fintechs, proptechs, insurtechs, techfins, entre outras). Essa atratividade se deve a vários vetores: transformação digital da vida em geral, maior escalabilidade e densidade no mercado consumidor, menor dependência do setor público, potencial de obtenção de margens mais elevadas e um “mercado comprador” para o investidor que queira se desfazer de seu ativo.

Do ponto de vista de inovação em estruturas de operação, vale mencionar o dinamismo que os negócios no setor de tecnologia têm imposto aos players do mercado. Não raro, investidores do setor adotam uma postura muito parecida com a dos agressivos fundos de venture capital, ainda que o ativo em questão não seja necessariamente embrionário: due diligence de escopo reduzido, indenização limitada e, por vezes, estruturação da operação via uma holding offshore, com adoção de contratos padronizados (seja o contrato de compra e venda ou o acordo de sócios), tudo em preparação para novas rodadas de captação pelo ativo alvo, ou, ainda, um possível IPO em mercados possivelmente mais líquidos.

Mesmo com esse dinamismo, porém, questões como a adequação à Lei Geral de Proteção de Dados são sempre um grande ponto de atenção para operações no setor, dado o acesso que as empresas de tecnologia geralmente têm a dados pessoais de um grande número de usuários.

Auditorias focadas em averiguar o cumprimento da lei e em verificar se a empresa adota programas e códigos para seus funcionários têm sido cada vez mais frequentes. A dúvida é se os novos moldes para operações envolvendo empresas de tecnologia se imporão também aos M&As mais tradicionais.

^[1] https://blog.ttrecord.com/informe-mensal-brasil-2t-2021/

Categoria: Infraestrutura e Energia

O Ministério de Minas e Energia (MME) publicou, em 16 de agosto deste ano, a Portaria Normativa nº 19/GM/MME (PN MME 19/21) para disciplinar o enquadramento de projetos de dutovias do setor de petróleo, gás natural e biocombustíveis e de infraestrutura de produção e processamento de gás natural no Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura - REIDI, instituído pela Lei nº 11.488/07.

A PN MME 19/21 revoga portarias anteriores que tratavam da matéria. São elas a Portaria nº 404/GM/MME, de 20 de outubro de 2009, e a Portaria nº 406/GM/MME, de 20 de outubro de 2009.

Para facilitar a identificação das modificações introduzidas pela PN MME 19/21, elaboramos uma tabela comparativa entre as três. Adotamos como referência a portaria nova, correlacionando-a com os dispositivos das portarias anteriores que tratavam basicamente do mesmo assunto. Destacamos em amarelo alguns pontos relevantes que foram alterados, mas outros aspectos devem ser avaliados de acordo com os projetos específicos.

A tabela abaixo pode ser acessada também clicando aqui.

Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura – REIDI

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Mauro Bardawil Penteado, Rafael Vanzella, Rafael Arsie Contin, Gabriel Rapoport Furtado, João Demetrio Calfat Neto, Isabella Caroline Cristino e Victor Leandro Gomes

1.    Tecnologia e possibilidades geradas pelo 5G

O 5G representa a quinta geração de padrões tecnológicos para serviços móveis, com potencial de aplicação que permitirá alta capacidade de transmissão de dados e baixa latência (tempo de resposta das aplicações), alterando profundamente as relações sociais e de consumo.

Há, pelo menos, quatro aplicações mais imediatas para a nova tecnologia. A primeira está associada à banda larga móvel avançada, cuja demanda cada vez maior por altas velocidades de download e upload tende a alterar as preferências e necessidades do usuário convencional em futuro próximo. A segunda possibilita prover conexão de dados com baixa latência, alta velocidade e grande confiabilidade, permitindo eliminar atrasos e variações abruptas em atividades críticas, como ocorre na movimentação de veículos autônomos, na condução de cirurgias médicas remotas e no controle remoto de maquinário industrial. Em terceiro lugar, há o uso voltado para a Internet das Coisas (IoT, na sigla em inglês) – que envolve uma grande quantidade de dispositivos e estruturas interconectados –, com alta cobertura e baixo consumo de bateria, permitindo, entre outros efeitos, o desenvolvimento de cidades inteligentes.^[1] Por fim, destaca-se a viabilização definitiva da chamada Indústria 4.0, garantindo condições de competitividade ao setor produtivo e o impulso à geração de empregos e à retomada da economia nacional.

Em resumo: o futuro da transmissão de dados e do aprimoramento das relações econômicas e sociais depende fundamentalmente das operações do 5G e do quanto esse mercado se desenvolverá no país.

O tema ganhou grande repercussão nos debates públicos nos últimos meses, o que acabou atrasando o cronograma inicialmente cogitado para as providências licitatórias. A boa notícia é que, após as devidas interações com o mercado e a recente aprovação dos termos do leilão pelo Tribunal de Contas da União (TCU), o desenho final do modelo brasileiro de exploração do 5G está próximo de uma definição.

Por essa razão, vale apresentar uma visão mais detalhada do que (provavelmente) está por vir.

2. O contexto do leilão de 5G no Brasil

Em razão dos diversos benefícios socioeconômicos do 5G, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) promoveu a discussão sobre a autorização de uso de espectros de radiofrequências (fator intrinsecamente necessário à disponibilização do 5G) para a prestação de serviços de telecomunicações (mais especificamente, o Serviço Móvel Pessoal – SMP). A questão foi levantada no Processo nº 53500.004083/2018-79, que deu base para a abertura da Consulta Pública nº 9, de 14 de fevereiro de 2020, no âmbito da qual se discutiram os fatores essenciais para a licitação dos espectros de radiofrequência a serem empregados na tecnologia 5G.

Por meio da Consulta Pública nº 9, a Anatel colheu contribuições acerca dos seguintes temas:

• Proposta de edital de licitação para autorização de uso de radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz;
• Proposta de alteração da Resolução nº 711, de 28 de maio de 2019, e do Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz, a ela anexo, e de aprovação do Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 24,25 GHz a 27,50 GHz;
• Proposta de alteração do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal – PGA-SMP, aprovado por meio da Resolução nº 321, de 27 de setembro de 2002;
• Listas de localidades e municípios elegíveis para os compromissos relativos às faixas de 700 MHz, 2,3 GHz e 3,5 GHz; e
• Estudo preliminar de precificação do objeto e compromissos do edital de licitação concernente às faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz.

Com base nas mais de 262 contribuições recebidas e com a colaboração do corpo técnico da Anatel, foi formulada a minuta do edital do leilão do 5G (edital base).

Essa versão foi submetida à análise do TCU e aprovada por maioria no dia 25 de agosto de 2021, sujeita à observância das determinações e recomendações emitidas pela Corte de Contas.

O edital definitivo (edital final) a ser publicado pela Anatel nos próximos dias deve apresentar algumas modificações em relação à versão original (edital base), a fim de exigir novos investimentos e contrapartidas dos vencedores do leilão, sobretudo com relação à utilização do potencial do 5G para: o desenvolvimento socioeducativo do país, a integração do território nacional e a garantia de um sistema seguro de comunicações governamentais. Assim, entre outras disposições, o edital final deve contemplar a obrigação de os vencedores do leilão:

• estabelecerem conectividade para escolas públicas de educação básica, com a qualidade e velocidade necessárias para o uso pedagógico das Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC) nas atividades educacionais regulamentadas pela Política de Inovação Educação Conectada;
• construírem rede privativa de conectividade da administração pública federal (não só em Brasília, como nas 26 capitais estaduais); e
• formarem as sete infovias da rede do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (Pais).

No entanto, os principais elementos da concorrência pública pelo direito de uso dos espectros de radiofrequências para a tecnologia 5G via autorização já podem ser antecipados e analisados.

3. O objeto do leilão

O edital base previu (e assim deve ser mantido no edital final) a divisão dos espectros de radiofrequência em diferentes lotes, sendo que cada lote permite a utilização das respectivas subfaixas de frequência em áreas predeterminadas do país (referidas como áreas de prestação), as quais, por sua vez, podem estar limitadas a estado(s)/região(ões) específico(s) ou então à totalidade do território nacional, conforme o caso. Os tipos de lotes podem ser sumariamente descritos conforme abaixo:

O uso de subfaixas de radiofrequências deverá estar atrelado a uma autorização para exploração de SMP já existente (situação aplicável aos operadores de telefonia móvel atualmente em operação no Brasil) ou então a novos operadores interessados em ingressar nesse mercado, que deverão obter uma autorização de SMP nova.

Após a publicação do edital final, os agentes interessados poderão encaminhar eventuais impugnações à Comissão Especial de Licitação (CEL), em um prazo de dez dias. A CEL se manifestará conforme parecer prévio da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (perante o seu Conselho Diretor), divulgado no dia 30 de agosto. As impugnações não terão efeitos suspensivos em relação ao edital final.

4. Requisitos para participação no leilão

 4.1.  Condições de Participação

Os participantes do leilão devem ser:

• sociedades constituídas segundo a lei brasileira, em que a maioria do capital social votante pertença a pessoas físicas residentes no Brasil ou que tenham entre seus objetivos a exploração de serviços de telecomunicação (de forma isolada ou consorciada); ou
• sociedades, inclusive estrangeiras, que não atendendo às condições do item acima, comprometam-se a se adaptar ou a constituir sociedades brasileiras com tais características.

Observa-se, assim, que determinadas restrições à participação de interessados inicialmente aventadas não foram incorporadas ao edital base em benefício da competitividade.

Está vedada, no entanto, a participação no leilão de pessoas proibidas de contratar com a Administração Pública ou que tenham sido declaradas inidôneas, bem como aquelas que tenham sido punidas, nos dois anos anteriores à data da entrega dos documentos do leilão, com caducidade de concessão, autorização ou permissão.

Nesses termos, uma dúvida recorrente no setor era se quem já detinha autorização de uso de faixas de radiofrequência (para aplicação em outras tecnologias ou serviços), mas deixou de utilizá-las, incorrendo até mesmo em penalidades administrativas, estaria agora impedido de participar do leilão do 5G. O edital base deixa claro que apenas aqueles que tiveram autorizações anteriores revogadas, em razão de descumprimentos reiterados, estarão impedidos de participar do leilão do 5G. Dessa forma, a não utilização de faixas de radiofrequência licitadas em outros contextos não deve impedir, por si só, a participação das empresas interessadas punidas com outras sanções administrativas que não a caducidade (posição que precisará ser ainda confirmada em definitivo no edital final).

As mesmas restrições também se aplicam para os casos de consórcios, em que todas as empresas participantes devem apresentar declaração atestando o não enquadramento nas hipóteses de restrição do edital.

O edital base impedia (e assim deve ser mantido no edital final) a apresentação de mais de uma proposta, em relação a um mesmo lote, por proponentes que mantivessem vínculo de controle ou coligação entre si.

Outra limitação que deve ser mantida no edital final é a obrigação de que proponentes que já detenham autorização de uso em caráter primário na faixa de 698 MHz a 806 MHz aceitem remanejar tais faixas para os lotes A2 e A3, de forma a viabilizar o grupamento desejado para os objetivos da licitação.

Todos os participantes precisarão confirmar a sua regularidade fiscal mediante apresentação da documentação pertinente. As proponentes estrangeiras poderão apresentar documentos de habilitação equivalentes, traduzidos em língua portuguesa por tradutor juramentado, e consularização ou apostilamento, conforme os tratados internacionais a respeito da matéria aplicáveis aos países dos proponentes.

4.2.  Habilitação de proponentes

Para participar do leilão, as proponentes interessadas precisarão ter habilitação prévia, isto é, deter autorização ou concessão para exploração de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, ou, ao menos, já ter solicitação de outorga para prestação do serviço com análise de conformidade aprovada pela autoridade competente. No último caso, será necessário apresentar documento de aprovação da solicitação, bem como os documentos de identificação e de regularidade fiscal pertinentes.

Todos os participantes (independentemente de sua condição de habilitação) precisarão apresentar documentação de qualificação técnica e econômico-financeira usualmente requeridas nesse tipo de concorrência. As proponentes estrangeiras poderão apresentar documentos de habilitação equivalentes, traduzidos em língua portuguesa por tradutor juramentado, e consularização ou apostilamento, conforme o caso.

5.    Propostas de preço

Na demonstração de suas condições econômicas, os participantes deverão apresentar obrigatoriamente uma proposta de preço para todos os lotes do leilão, ainda que seja meramente para declarar a ausência de interesse em alguns deles. Quando, contudo, uma proposta for efetivamente feita em relação a um lote, ela deverá ser igual ou superior aos preços mínimos definidos no edital final.

Embora os preços mínimos das faixas de frequência dos lotes ainda não tenham sido divulgados, a expectativa da Anatel é que o leilão arrecade um valor total próximo de R$ 45,6 bilhões, dos quais R$ 8,68 bilhões devem corresponder ao preço mínimo e os R$ 37,1 bilhões remanescentes serão contabilizados como compromissos de futuros investimentos.

Os valores das propostas de preço deverão ser pagos à vista ou em parcelas anuais fixas durante todo o período da autorização do direito de uso da respectiva faixa de radiofrequência.

5.1.  Garantia de manutenção da proposta de preço

Os proponentes devem incluir, juntamente com a proposta de preço, uma garantia de manutenção da proposta de preço em qualquer das modalidades abaixo descritas, de tal forma que a garantia tenha prazo mínimo de 270 dias a contar da data de apresentação da documentação de habilitação e propostas, sendo tal prazo renovável até a homologação final do resultado do leilão. A não renovação dessas garantias resultará na desclassificação da proponente.

		Garantia de manuenção da proposta de preço
Carta de fiança bancária ou		Caução em dinheiro ou		Seguro-garantia

• Carta de fiança bancária: deverá ser emitida em nome do participante ou de, no mínimo, um integrante do consórcio. Deve constar nela o nome de cada integrante do consórcio e o valor afiançado a cada um. O banco, por sua vez, deverá obrigar-se a pagar o valor da fiança independentemente de autorização da afiançada, de ordem judicial, extrajudicial ou de qualquer justificação prévia. Além de renunciar aos benefícios do art. 827 do Código Civil, deverá também deixar de impor quaisquer restrições ou condicionantes à realização pronta e imediata do pagamento do valor da fiança.
• Caução em dinheiro: deverá ser depositada na Caixa Econômica Federal, por meio de formulário específico, conforme dispõe o Decreto-Lei nº 1.737/79.
• Seguro-garantia: deverá ser enviada por via eletrônica. Espera-se que o edital final contenha os requisitos mínimos a serem adotados pelas seguradoras nas condições particulares, embora possa ser aguardada, da mesma forma, alteração nas condições gerais e nas condições especiais aprovadas genericamente pela Superintendência de Seguros Privados – Susep.

Em se tratando de consórcio, a(s) garantia(s) de manutenção da proposta de preço poderá(ão) ser apresentada(s) por apenas um consorciado ou ter seu valor rateado entre as consorciadas.

As proponentes não poderão desistir após a entrega dos documentos de identificação, de regularidade fiscal e das propostas de preço, de qualquer dos lotes do edital, sob pena de execução da garantia de manutenção da proposta.

Os valores das garantias de manutenção da proposta de preço ainda não foram divulgados, mas serão específicos para cada um dos lotes. A proponente pode apresentar apenas uma garantia de manutenção da proposta de preço para todos os lotes em que tenha interesse, desde que tal garantia corresponda ao maior valor entre os valores de garantias dos respectivos lotes.

5.2.  Abertura e julgamento das propostas

As propostas de preço apresentadas serão analisadas e julgadas conforme data, horário, local e ordem de abertura apresentados na tabela abaixo.

As propostas de preço serão analisadas e coladas em ordem (do maior para o menor valor). As proponentes que tenham apresentado propostas de valor igual ou superior a 70% do maior preço ofertado serão convocadas (com exceção da proponente que estiver em primeiro lugar) para apresentar novas propostas no mesmo dia do leilão. As novas propostas somente serão aceitas se forem pelo menos 5% maiores do que as propostas originais. Essas novas propostas, juntamente com a maior proposta original, serão então reclassificadas, repetindo-se o procedimento anterior até que os proponentes com menor valor desistam de apresentar nova proposta, restando ao final, uma única e definitiva proposta para o lote em disputa.

6. Adjudicação do objeto da licitação, homologação do resultado e formalização dos instrumentos de outorga

 6.1.  Autorização do uso de radiofrequências

A autorização do uso de radiofrequências será conferida à proponente com melhor oferta para cada lote. Antes de assinar o termo de autorização, a empresa estrangeira ou consórcio adjudicatário deverá constituir empresa e provar de cumpre os requisitos discutidos no item 4.1.

No caso de consórcios, como alternativa à constituição de uma nova empresa, poderá ser realizada a indicação de um ou mais consorciados para assinatura do termo de autorização. Para tanto, todos os indicados terão que atender aos requisitos de habilitação dispostos no edital. Além disso, na hipótese de indicação de mais de um consorciado, deverão ser definidas as áreas geográficas, no mínimo representativas das áreas de municípios, que serão associadas a cada termo de autorização. Será vedada a repartição das faixas de radiofrequências associadas ao lote em uma mesma área geográfica.

6.2.  Garantia de execução de compromissos

Pelo menos cinco dias úteis antes da assinatura do termo de autorização, as vencedoras deverão apresentar garantia de execução de compromisso com validade mínima de 24 meses. A não apresentação será considerada desistência por parte da vencedora, resultando, além da perda do objeto da licitação, em multa de 10% sobre o preço ofertado.

Serão aceitos para fins da garantia de execução de compromisso os mesmos instrumentos oferecidos para a garantia de manutenção de proposta de preço: caução em dinheiro, carta de fiança e seguro-garantia.

As garantias devem ser passíveis de renovação, pelos mesmos valores e dentro do mesmo prazo, até o cumprimento total de todos os compromissos assumidos pela vencedora no âmbito do respectivo lote. Comprovado o cumprimento dos compromissos pela autorizada, poderá ser feito o resgate do valor da garantia de execução de compromissos já cumpridos mediante a entrega de nova garantia correspondente ao valor dos compromissos restantes.

Caso os compromissos não sejam cumpridos, conforme assumidos no termo de autorização para uso de radiofrequência, a autorizada estará sujeita à execução das garantias e sanções previstas no edital e regulamentação aplicável. Além disso, o não cumprimento dos compromissos, parcial ou integralmente, pode levar à caducidade da autorização para exploração do SMP ou à extinção da autorização para uso de radiofrequências. Em quaisquer casos que levem à extinção da autorização, os valores pagos relativos às parcelas dos preços públicos e montantes das garantias não serão restituídos. Já as parcelas a vencer do preço público serão consideradas devidas, proporcionalmente ao período em que as radiofrequências estiveram disponíveis à prestadora, podendo a Anatel relicitar as faixas.

6.3. Assinatura do Termo de Autorização para Uso de Radiofrequências ou Termo para Exploração do SMP associado à outorga de autorização para uso de radiofrequências

O prazo definido para a assinatura dos termos, conforme aplicáveis, é de dez dias úteis a partir da convocação da adjudicatária. Algumas regras específicas foram definidas em relação à adjudicação:

• Caso haja apenas duas proponentes e seja identificada a participação ilegítima da vencedora, o objeto será adjudicado à segunda classificada, caso atenda às condições dispostas no edital, pelo valor do lance por ela inicialmente ofertado.

• Caso haja mais de duas proponentes e seja identificada a participação ilegítima da vencedora, o objeto será adjudicado à segunda classificada, caso atenda às condições dispostas no edital, pelo valor do último lance por ela ofertado e anterior à renúncia da proponente terceira classificada de apresentar proposta de preço substitutiva.

• Se a proponente vencedora não assinar o termo de autorização, por qualquer motivo que não esteja entre os definidos acima, o objeto será adjudicado à segunda classificada, caso atenda às condições dispostas no edital, e assim sucessivamente, pelo valor do último lance por ela ofertado.

6.4.  Assunção de compromissos

Para cada um dos lotes objeto do leilão, serão atribuídos compromissos específicos a serem assumidos pelos vencedores. Tais compromissos envolvem investimentos contra interferências prejudiciais e na expansão progressiva da rede 5G em cada uma das localidades integrantes da área de prestação (em regra, 100% das áreas de prestação de todos os lotes do leilão devem estar com o serviço 5G disponível entre dezembro de 2024 e dezembro de 2027). Há também outros compromissos específicos estabelecidos para regulamentação própria para cada faixa de radiofrequência delegada.

Todas as autorizadas terão direito primário de exploração de uso das radiofrequências a elas delegadas. No entanto, a partir de 1º janeiro de 2025, todas deverão realizar oferta pública (de acordo com o regulamento da Anatel) de direito de uso de radiofrequência nas regiões em que houver ausência do seu uso. Isso permitirá que outros interessados utilizem as faixas ociosas em caráter secundário.

Outros compromissos que devem ser incluídos no edital final são aqueles antecipados no item 2 acima, referentes à obrigação dos vencedores do leilão de:

• estabelecerem conectividade para escolas públicas de educação básica;
• construírem a rede privativa de conectividade da Administração Pública federal; e
• formarem as sete infovias da rede do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (Pais).

Os interessados no leilão devem ficar atentos a cada um dos compromissos aplicáveis a cada lote.

7.    Recursos e manifestações

Em relação aos atos e decisões da CEL, registrados tanto na fase de classificação quanto na de habilitação, bem como contra a adjudicação, os proponentes poderão interpor recurso dentro de até três dias úteis contados da sessão pública.

Os ritos e fases procedimentais para interposição e julgamento do recurso são ilustrados no seguinte fluxograma:

8.    Penalidades

As penalidades previstas no edital base (e que não devem ser alteradas no edital final) podem ser divididas em quatro grupos principais:

9.    Situações especiais

Destacam-se ainda dois pontos de maior relevância em relação ao leilão que merecem análise mais aprofundada. O primeiro diz respeito à preferência por produtos e serviços de empresas situadas em território nacional, sem limitar, contudo, a aquisição de tecnologia estrangeira (procedente de qualquer país). O segundo diz respeito à dispensa de licitação, por prazo determinado, em relação aos lotes para os quais não tiverem sido apresentadas propostas de preço.

9.1.  Preferência por produtos e serviços de empresas brasileiras

Na contratação de serviços e aquisição de equipamentos e materiais vinculados ao serviço objeto do leilão, o edital base determina a obrigação da autorizada de basear suas decisões no cumprimento de critérios objetivos de preço, condições de entrega e especificações técnicas estabelecidas na regulação pertinente. Caso haja equivalência nas ofertas, a autorizada deverá utilizar como critério de desempate, obrigatoriamente, a preferência para serviços oferecidos por empresas situadas no país. Para isso, considera-se que haja equivalência quando verificados três requisitos, cumulativamente:

• o preço nacional ser menor ou igual ao preço do importado, posto no território nacional, incluídos os tributos incidentes;
• o prazo de entrega ser compatível com as necessidades do serviço; e
• sejam satisfeitas as especificações técnicas estabelecidas na regulamentação pertinente e a certificação tenha sido expedida ou aceita pela Anatel, quando aplicável.

Aspecto importante a ser destacado é que, a despeito de se privilegiar a indústria nacional em casos de empate, não há qualquer previsão no edital que limite o direito das autorizadas de buscar a expansão do 5G via aquisição de equipamentos de outros países, inclusive China e EUA. Sendo a preferência por fornecedores nacionais tão somente um critério de desempate, cogita-se que a aquisição de bens e serviços relacionados à implantação do 5G diretamente de estrangeiros (detentores das principais tecnologias) deverá ser a regra. Dessa forma, a tão intensa disputa presenciada em 2020 sobre a possível proibição à tecnologia chinesa do 5G virou passado: visando atender à demanda das grandes empresas do setor, a Anatel, sob orientação do Ministério das Comunicações, optou por não tomar partido na discussão e liberou a busca de tecnologia com a origem que melhor satisfaça as futuras autorizadas. 

9.2.  Dispensa (temporária) de licitação para lotes sem oferta

O edital base determinava ainda que, pelo prazo de 24 meses a contar do encerramento da sessão de abertura, seria desnecessário haver licitação em relação aos lotes para os quais não tivessem sido apresentadas propostas de preço.

Os lotes que se enquadrassem na hipótese acima poderiam ser disponibilizados diretamente, por ordem cronológica de apresentação do requerimento, a quaisquer interessados que solicitassem sua utilização, observadas as condições e prazos temporais mencionados acima, em especial o pagamento do preço mínimo estabelecido no edital. Além de não ser aplicável aos lotes do tipo D, essa possibilidade não geraria qualquer direito ou expectativa de direito para o requerente, estando expressamente determinado que a Anatel poderia promover nova licitação da faixa sem oferta, ainda que estivesse alocado a uso temporário de terceiros, caso julgasse oportuno.

Essa hipótese não deve ser mais vista no edital final, já que o TCU determinou a impossibilidade do uso de radiofrequência sem o pertinente processo de licitação.

10.  Expectativas finais

A tendência é que as alterações relevantes ao edital base sejam apenas aquelas resultantes das determinações e recomendações do TCU, que deverão se circunscrever a compromissos futuros. O edital final deve ser publicado seguindo praticamente todos os conceitos e estruturas acima discutidos. Dependem de confirmação, assim, apenas os valores finais de garantias e preços públicos mínimos a serem exigidos para cada um dos lotes, bem como a maneira como os compromissos futuros, objeto das determinações e recomendações do TCU, serão incorporados no procedimento licitatório.

 ^[1] Anatel. Tecnologia 5G: saiba mais sobre a tecnologia que vai revolucionar a conectividade, 2021. Disponível em: https://www.gov.br/anatel/pt-br/assuntos/5G/tecnologia-5g. Acessado em: 30/04/21

^[2] ANATEL APROVA EDITAL DE LEILÃO 5G. Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/transito-e-transportes/2021/02/anatel-aprova-edital-de-leilao-de-5g. Acessado em: 30/04/2021.

Categoria: Tributário

Nesta quinzena, os sócios Daniella Zagari, Rodrigo Marinho e Virginia Pillekamp debatem o recente parecer Cosit 10, que trata de aspectos sobre a  exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; a ADC 49, na qual foi declarada a inconstitucionalidade da incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; a decisão do RE 607/109, que declarou inconstitucionais os artigos 47 e 48 da Lei 11.196/200 e a ADC 4858, que trata da resolução 13 do Senado Federal.

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Categoria: Imobiliário

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 695.911, publicado em 19 de abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança de taxas associativas em loteamentos fechados anteriores à Lei Federal nº 13.465/17, que alterou o teor da Lei nº 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano), quando o proprietário do lote não tenha aderido à constituição de associação responsável pela administração do loteamento.

Com as disposições da lei federal de 2017, a cobrança passa a ser legítima se o proprietário se associar ou se, quando da aquisição do lote, tiver tomado conhecimento da obrigatoriedade de pagamento da taxa associativa por menção expressa à sua cobrança registrada em cartório de registro de imóveis.

No processo que deu origem ao julgamento, a proprietária de lote localizado no município de Mairinque, em São Paulo, opôs-se à cobrança de taxa associativa por entender que não utilizava os serviços cobrados e com fundamento no princípio da livre associação e no afastamento do enriquecimento ilícito. Em primeira e segunda instâncias, foi confirmada a legitimidade da cobrança das taxas associativas, o que demandou o julgamento do recurso extraordinário pelo STF.

Os loteamentos são formas de parcelamento do solo que consistem na subdivisão de um grande terreno em lotes destinados à edificação. As vias abertas para circulação entre os lotes, quando da instituição do loteamento, passam a integrar o patrimônio municipal, nos termos da Lei de Parcelamento do Solo Urbano. O loteamento fechado, por sua vez, teve sua primeira regulamentação na lei federal de 2017, que inseriu a modalidade de loteamento com acesso controlado no parágrafo 8º do artigo 2º da Lei de Parcelamento do Solo Urbano.

Em razão desse controle, serviços complementares aos serviços públicos são necessários dentro de um loteamento fechado, como coleta de lixo, sinalização e serviços de segurança, que deverão ser contratados e organizados por meio de associação de moradores. Os loteamentos fechados sempre tiveram, portanto, funcionamento similar ao de estrutura condominial, em que os custos gerais com a manutenção das áreas comuns são rateados entre os proprietários por meio da cobrança de uma taxa.

Diante da inexistência de previsão legal sobre a obrigatoriedade do pagamento das taxas de associação até então, a posição geral contrária a essa obrigação tem base na interpretação objetiva do artigo 5º, inciso XX, da Constituição Federal, segundo o qual uma pessoa não pode ser obrigada a se associar. Alguns precedentes jurisprudenciais entendiam pela impossibilidade de cobrança da taxa. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) chegou a firmar tese no sentido de que as associações de moradores não poderiam exigir taxas de quem não é associado, em razão de não haver manifestação de vontade do proprietário para contrair a obrigação de pagamento.^[1] Por outro lado, discutia-se também que os serviços da associação eram presumíveis para qualquer adquirente de lote em loteamento, ainda que sem a manifestação formal de concordância com a cobrança das taxas.

Com a promulgação da Lei Federal nº 13.465/17, ficaram reconhecidos três aspectos relevantes para discussão: a nova modalidade de loteamento com acesso controlado (o chamado loteamento fechado), as atividades exercidas por associações de proprietários de lotes como similares à atividade de administração de imóveis e a possibilidade de rateio de despesas dessas associações entre os proprietários dos lotes.

Em razão disso, o STF entendeu que, para que a cobrança de taxa associativa seja válida, é necessário, ao menos, que o proprietário do lote tenha participado do ato constitutivo da associação, concordando com o rateio das despesas comuns do loteamento, ainda que anterior à lei federal de 2017, ou que a obrigação de pagamento da taxa associativa esteja registrada na chamada “matrícula-mãe” do loteamento em cartório de registro de imóveis. Isso garante publicidade ao ato para ciência de todos aqueles que adquirirem lotes após a constituição da associação.

Considerando a competência municipal para regulamentar o ordenamento e o uso do solo urbano, o STF reconheceu ainda que, havendo lei municipal anterior à lei federal de 2017 que regulamente a cotização de despesas de loteamento para um determinado município, a cobrança das taxas também será considerada válida. Fora das hipóteses indicadas, a cobrança é inconstitucional.

Recentemente, em julgamento realizado em 22 de junho deste ano, o STJ entendeu que as taxas associativas devidas por proprietário de lote não têm natureza propter rem e, portanto, não estão vinculadas ao lote, ainda que a existência de tais taxas esteja mencionada no contrato-padrão de compra e venda dos lotes. Isso implica que os futuros adquirentes não serão responsáveis por pagar dívidas pretéritas de taxas associativas em aberto, ficando obrigados ao pagamento das taxas incorridas apenas a partir de sua aquisição.

^[1] Tema 882 do STJ em sede de recursos repetitivos - REsp nº 1.280.871/SP e REsp nº 1.439.163/SP.

Categoria: Reestruturação e insolvência

Desde a promulgação da Lei nº 11.101/05, a doutrina e a jurisprudência vêm tentando encontrar a justa ponderação entre os princípios que regem a legislação de insolvência e a necessária proteção dos direitos dos trabalhadores. Mais recentemente, a jurisprudência vem revisitando temas pertinentes ao tratamento dos credores trabalhistas nos processos de recuperação e de falência. Ao mesmo tempo, a legislação também tem desafiado antigas fórmulas e buscado novas perspectivas, sobretudo com o advento da Lei nº 14.112/20.

Nas discussões prévias à aprovação da Lei nº 11.101/05, já se percebia a necessidade de incorporar à legislação uma nova visão que rompesse com o antigo paradigma da absoluta inflexibilidade dos direitos dos trabalhadores, a fim de conciliar os interesses da classe trabalhadora com a necessidade de preservação da empresa. Isso foi salientado no parecer do senador Ramez Tebet por ocasião da apresentação do texto da lei no Senado Federal: “O que se pretende é dar condições às empresas viáveis de se manterem ativas. É claro que, muitas vezes, serão necessárias profundas reorganizações administrativas. Mas o importante é que os trabalhadores não sejam vitimados pelo efeito social mais deletério das falências: o desemprego que decorre da desintegração pura e simples de empresas falidas.”

Embora ainda haja certa resistência, nota-se que a jurisprudência tende a dar aos créditos trabalhistas um tratamento mais adequado para proteger a atividade empresarial e até mesmo os interesses dos próprios trabalhadores. Para além da necessidade de assegurar condições efetivas para a viabilidade dos negócios, busca-se encontrar um equilíbrio, de maneira que os mecanismos de proteção da legislação não se convertam em prejuízo justamente para aqueles a quem a lei procurou proteger.

Como exemplo, há o recente julgamento do REsp nº 1.924.164/SP, no qual se discutia o termo inicial do prazo de um ano previsto no art. 54 da Lei nº 11.101/05 para pagamento dos créditos trabalhistas. Nesse caso, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para definir que o marco de início do pagamento dos trabalhadores seria a data de homologação do plano, e não a data do término do período de suspensão de ações contra a empresa recuperanda, como sinalizava o Enunciado I do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP. Em seu voto, a ministra assinalou que “[...] a manutenção da solução conferida pelo acórdão recorrido pode resultar em prejuízo aos próprios credores a quem a Lei procurou conferir tratamento especial, haja vista que, diante dos recursos financeiros limitados da recuperanda, poderão eles ser compelidos a aceitar deságios ainda maiores em razão de terem de receber em momento anterior ao início da reorganização da empresa”.

O próprio TJSP, que no julgado mencionado teve posição mais conservadora com relação ao prazo para pagamento dos credores trabalhistas, em outras ocasiões mostrou-se mais flexível nesse aspecto, como no caso do Agravo de Instrumento nº 2134208-86.2020.8.26.0000, relatado pelo desembargador Grava Brazil. Considerando as peculiaridades do caso concreto, a corte paulista admitiu nesse julgado a prorrogação do prazo de um ano estabelecido pelo art. 54 da Lei nº 11.101/05. Esse mesmo acórdão também abordou outro tema recorrente nas discussões relativas ao controle de legalidade do plano de recuperação judicial, que é a possibilidade de aplicação de deságio sobre os créditos trabalhistas, admitindo-se, no caso, um deságio de 50% dos créditos.

Destaca-se, ainda, o recente caso da recuperação judicial do Grupo Renova, em que a presidência do TJSP deferiu efeito suspensivo ao recurso especial interposto pela recuperanda no âmbito do Agravo de Instrumento nº 2026269-13.2021.8.26.0000, sustando os efeitos de acórdão que, baseado no Enunciado I do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP, estabelecia o termo inicial de pagamento dos créditos trabalhistas a partir do término do stay period.

Tamanha é a importância desses temas que a reforma promovida pela Lei nº 14.112/20 introduziu o § 2º no art. 54 da Lei nº 11.101/05. Firme no propósito de buscar uma visão que concilie a proteção dos credores trabalhistas com uma margem de disponibilidade que beneficie a efetiva reestruturação, o § 2º do art. 54 prevê a possibilidade de se estender o prazo de pagamento dos credores trabalhistas em até dois anos, desde que:

• apresentadas garantias suficientes;
• aprovada a proposta pela maioria dos credores trabalhistas; e
• garantido o pagamento integral dos créditos trabalhistas.

Em casos envolvendo credores trabalhistas qualificados, o TJSP também já indicou a possibilidade se estabelecer deságios e limitação de valores para o pagamento de créditos trabalhistas, como ilustra o Agravo de Instrumento nº 2231529-24.2020.8.26.0000, extraído da recuperação judicial da Odebrecht.

As iniciativas de negociação envolvendo créditos trabalhistas não se restringem ao âmbito do plano: nota-se em alguns casos campanhas para transações extrajudiciais envolvendo créditos trabalhistas, como na recuperação judicial do Estaleiro Atlântico Sul – processo nº 0000162-07.2020.8.17.2730, em trâmite na 1ª Vara Cível da Comarca de Ipojuca/PE.

Outro exemplo bastante significativo dessa nova visão incorporada ao tratamento dos credores trabalhistas é a possível cessão de créditos derivados da legislação do trabalho. Trata-se de opção que abre novos horizontes aos credores trabalhistas, com possíveis ganhos de liquidez, o que adquire relevância em meio à pandemia e em tempos de recessão econômica.

Embora a Lei 11.101/05 não vedasse a cessão de crédito, o (agora revogado) art. 83, § 4º – pertinente à falência, mas por vezes aplicado por analogia à recuperação judicial – representava um verdadeiro desestímulo à prática, ao prever que os créditos trabalhistas cedidos a terceiros seriam considerados quirografários. Essa condição resultava em prejuízo ao próprio credor trabalhista, pois desvaloriza o crédito daqueles que, em uma posição inferior, muitas vezes tinham na cessão de seus créditos a oportunidade de realizar uma recuperação mais célere de recursos. Em boa hora, a Lei nº 14.112/20 revogou esse dispositivo, o que deve atrair o apetite cada vez maior dos investidores em direitos creditórios, considerando-se o privilégio dos créditos trabalhistas no concurso de credores, agora mantido mesmo após a cessão.

Nesse aspecto, também vale mencionar a recentíssima decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no julgamento do AIRR - 820-23.2015.5.06.0221, proferida pelo ministro Douglas Alencar Rodrigues, que indica a possibilidade de cessão de créditos trabalhistas. Embora no caso não se tenha dado provimento à pretensão do adquirente do crédito, por questões meramente processuais, o ministro destacou que “a cessão de crédito trabalhista é plenamente possível”, reportando-se à inovação introduzida pela Lei nº 14.112/20. Isso representa um grande avanço se consideradas as fortes ressalvas que a justiça especializada sempre manteve em relação a esse tipo de negociação.

Outro aspecto bastante inovador da Lei nº 14.112/20 é a possibilidade de que créditos trabalhistas se submetam à recuperação extrajudicial, o que era vedado na redação original do art. 161, § 1º, da Lei nº 11.101/05. Há, portanto, mais um voto de confiança dado pelo legislador às negociações particulares envolvendo créditos trabalhistas, inclusive em um ambiente sujeito a maior liberdade, se comparado aos regimes de recuperação judicial e falência. É importante lembrar, contudo, que a negociação com os trabalhadores no âmbito da recuperação extrajudicial exige a participação do sindicato da categoria.

É perceptível que a legislação e a jurisprudência vêm propondo uma mudança geral de paradigma que projeta novas perspectivas para a recuperação judicial, extrajudicial e falência no tratamento dos créditos trabalhistas na Lei nº 11.101/05. Embora ainda seja cedo para avaliar o resultado prático de todas essas inovações, é certo que esse movimento resulta de uma percepção dos operadores da lei de que as estruturas tradicionais não eram suficientes para solucionar os complexos conflitos que emanam das relações entre trabalhadores e empresas insolventes. Seja como for, parece evidente que a tendência é de fazer com que todos, inclusive aqueles que não o faziam ou que o faziam com maiores limitações, sejam realmente trazidos à mesa para negociar soluções concretas para a recuperação de seus créditos.

Categoria: M&A e private equity

Resolução modifica regras de negociação com valores mobiliários e divulgação de atos e fatos relevantes

Por Alessandra de Souza Pinto, Clarissa Freitas, Raphael Zono, Giuliana Pescarolli Spadoni, Gabrielle Pelegrini e Helena Avanzi Leonardi

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou, em 23 de agosto, a Resolução CVM nº 44, em substituição à Instrução CVM nº 358/02, que trata das regras para divulgação de informações sobre ato ou fato relevante, restrições para negociação de valores mobiliários e divulgação de informações sobre negociações de valores mobiliários.

Com vigência prevista para 1º de setembro de 2021, a Resolução CVM 44 é fruto da análise de propostas enviadas por participantes do mercado, bem como das discussões promovidas pela própria CVM sobre o tema no âmbito da Audiência Pública nº 06/20.

A principal novidade trazida pela resolução foi a inclusão de um capítulo exclusivo para regular o ilícito de uso indevido de informações privilegiadas, promovendo um alinhamento entre a regulamentação e a jurisprudência do colegiado, de modo que as presunções que vêm sendo utilizadas nos julgamentos de casos envolvendo insider trading estejam previstas de forma clara na regulamentação.

Amparado pelo Decreto nº 10.139/19, o presidente da CVM, Marcelo Barbosa, entendeu que a criação de uma nova resolução e alterações na norma seriam mais eficientes: “A mudança traz mais clareza e previsibilidade aos agentes de mercado. O alcance e a interpretação da norma passam a ser menos dependentes do conhecimento de um corpo de decisões proferidas em casos concretos ao longo do tempo e mais diretamente acessíveis a partir da leitura de seu conteúdo”.^[1]

Para caracterizar a prática do ilícito de uso indevido de informação privilegiada, o art. 13 da Resolução CVM 44 prevê uma série de presunções. As principais são:

• A pessoa que negociou valores mobiliários dispondo de informação relevante ainda não divulgada fez uso de tal informação na referida negociação.
• Os acionistas controladores (diretos ou indiretos), diretores e membros do conselho de administração e do conselho fiscal têm acesso a toda informação relevante ainda não divulgada. Além disso, essas pessoas, bem como aquelas que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, ao acessarem informação relevante não divulgada, sabem que se trata de informação privilegiada.
• O administrador que se afasta da companhia dispondo de informação relevante e ainda não divulgada se vale de tal informação caso negocie valores mobiliários emitidos pela companhia no período de três meses contados do seu desligamento (na regra anterior existia uma vedação de seis meses para ex-administradores).
• A partir do momento em que iniciados estudos ou análises, são relevantes as informações sobre quaisquer operações de reorganização societária, combinação de negócios, mudança no controle, cancelamento de registro de companhia aberta e mudança de ambiente ou segmento de negociação das ações de emissão da companhia, bem como acerca de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial e de falência efetuados pela própria companhia.

Contudo, tais presunções são relativas, o que quer dizer que admitem prova em contrário, e podem ser utilizadas de forma combinada, conforme o caso. Elas devem ser analisadas em conjunto com outros elementos que indiquem se o ilícito de uso indevido de informação privilegiada foi ou não de fato praticado.

Essas presunções não se aplicam:

• aos casos de negociações privadas de ações em tesouraria, no âmbito de remuneração baseada em ações a que fazem jus administradores, funcionários ou prestadores de serviços da companhia;
• às negociações envolvendo valores mobiliários de renda fixa compromissadas, nas condições previstas na Resolução CVM 44; e
• às subscrições de novos valores mobiliários emitidos pela companhia, sem prejuízo da incidência das regras que dispõem sobre a divulgação de informações no contexto da emissão e oferta desses valores mobiliários.

Com a inclusão das presunções que já vinham sendo aplicadas na nova resolução, abordando tanto seus respectivos conteúdos quanto os sujeitos aplicáveis, viabiliza-se um panorama mais nítido para a sua aplicação nos casos concretos. Assim, a consolidação de entendimentos e jurisprudência da própria CVM na nova resolução é benéfica, por conferir mais transparência e clareza aos agentes do mercado.

Dentre as outras mudanças trazidas pela Resolução CVM 44, destacam-se as seguintes:

Negociação por fundos de investimento exclusivos

A nova norma também prevê que negociações de fundos de investimento exclusivos são presumidas como decididas sob influência do cotista, admitida a prova em contrário. Essa presunção não se aplica aos fundos de investimento exclusivos cujos cotistas sejam seguradoras ou entidades abertas de previdência complementar e que tenham por objetivo aplicar recursos de plano gerador de benefício livre (PGBL) e de vida gerador de benefícios livres (VGBL) durante o período de diferimento.

Período de vedação autônoma

A Resolução CVM 44 manteve a proibição de que a companhia, os acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração e do conselho fiscal negociem com valores mobiliários de emissão da companhia, durante os 15 dias que antecederem a divulgação das informações contábeis trimestrais e demonstrações financeiras anuais.

No entanto, a regra agora deixa claro como deve ser feito o cálculo do período de 15 dias (excluindo o dia da divulgação, com negociações permitidas nesse dia somente após a divulgação das demonstrações financeiras) e que a vedação se aplica independentemente do conhecimento do conteúdo das informações contábeis trimestrais e demonstrações financeiras anuais por tais pessoas. Ou seja, trata-se agora de vedação objetiva, que independe da comprovação de se tais pessoas detinham ou não informação relevante ainda não divulgada ao mercado.

Os membros de comitês técnicos e consultivos foram excluídos da vedação, muito embora permaneça a restrição geral de não negociar com valores mobiliários de emissão da companhia em caso de conhecimento de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.

A vedação não é aplicável nos casos de:

• negociações envolvendo valores mobiliários de renda fixa compromissadas, nas condições previstas na Resolução CVM 44;
• operações destinadas a cumprir obrigações assumidas antes do período de vedação decorrentes de empréstimos de valores mobiliários e exercícios de opção de compra ou venda por terceiros e contratos de compra e venda a termo; e
• negociações realizadas por instituições financeiras e pessoas jurídicas integrantes de seu grupo econômico, se realizadas em conformidade com a política de negociação da companhia e no curso normal dos negócios.

Política de divulgação

A política de divulgação de ato ou fato relevante, cuja adoção era obrigatória para todas as companhias abertas, passa a ser obrigatória apenas para companhias que, cumulativamente:

• sejam registradas perante a CVM na categoria “A”;
• sejam autorizadas por entidade administradora de mercado a negociar valores mobiliários em bolsa; e
• possuam ações em circulação (free float) de emissão da companhia, entendidas como todas as ações que não sejam de titularidade do acionista controlador e de pessoas a ele vinculadas, assim como aquelas detidas por administradores da companhia e as mantidas em tesouraria.

Dessa forma, pela nova norma, as companhias registradas na categoria “B” ou registradas na categoria “A” sem ações admitidas à negociação e free float estão desobrigadas de aprovar uma política formal de divulgação de informações.

^[1] Ministério da Economia. “CVM atualiza norma sobre fatos relevantes”. https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/noticias/cvm-atualiza-norma-sobre-fatos-relevantes

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Ana Karina Souza, Laura Souza, Lair Loureiro e Rafaela Falavina

Foi aprovado na Câmara dos Deputados, em 18/08/2021, o Projeto de Lei nº 5.829/19, que visa instituir o marco regulatório da minigeração e microgeração distribuída e o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) no Brasil. Resultado de um esforço conjunto de agentes do setor, deputados e órgãos reguladores, o projeto de lei busca aumentar a segurança jurídica do setor de geração distribuída no Brasil e segue para análise e deliberação do Senado.

De acordo com o texto aprovado, poderão aderir ao SCEE os consumidores de energia, pessoas físicas ou jurídicas e suas respectivas unidades consumidoras:

• com microgeração ou minigeração distribuída com geração local ou remota;
• integrantes de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras;
• com geração compartilhada ou integrantes de geração compartilhada; e
• caracterizadas como autoconsumo remoto.

As unidades participantes do SCEE ficarão sujeitas às regras tarifárias estabelecidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) para as unidades consumidoras com microgeração ou minigeração distribuída após 31 de dezembro de 2045, quando existentes na data de publicação da lei ou se protocolarem solicitação de acesso na distribuidora em até 12 meses contados da publicação da lei. Projetos com solicitação de acesso entre o 13º e 18º mês de vigência da lei serão inseridos nas regras de transição até 2031, enquanto projetos com solicitação de acesso a partir do 19º mês de vigência da lei serão inseridos nas regras de transição até 2029.

Após os prazos de transição indicados na lei, a unidade consumidora participante ou que venha a participar do SCEE será faturada pela mesma modalidade tarifária vigente estipulada pela Aneel para a sua respectiva classe de consumo. A cobrança incidirá sobre a energia elétrica ativa consumida da rede de distribuição e sobre o uso ou a demanda de todas as componentes tarifárias não associadas ao custo da energia, devendo ser abatidos todos os benefícios ao sistema elétrico propiciados pelas centrais de microgeração e minigeração distribuída.

A partir de 12 meses contados da data de publicação da lei, a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) custeará temporariamente as componentes tarifárias não associadas ao custo da energia incidentes e não remuneradas pelas unidades consumidoras-geradoras sobre a energia elétrica compensada pelas unidades consumidoras participantes do SCEE.

O Conselho Nacional da Política Energética (CNPE) terá seis meses, a partir da publicação da lei, para definir as diretrizes de valoração dos custos e benefícios da micro e da minigeração distribuída. A Aneel, por sua vez, deverá utilizar as diretrizes estabelecidas pelo CNPE para valorar os benefícios da geração distribuída para o Sistema Interligado Nacional (SIN). Esse cálculo será concluído por meio de regulamentação da Aneel em até 18 meses contados da data de publicação da lei e deverá considerar todos os benefícios da microgeração e minigeração distribuída para o sistema elétrico, que compreende as componentes de geração, perdas elétricas, transmissão e distribuição.

Após os períodos de transição, as unidades participantes do SCEE ficarão sujeitas às regras tarifárias estabelecidas pela Aneel para as unidades consumidoras com microgeração ou minigeração distribuída.

A Aneel deverá estabelecer um formulário padrão para a solicitação de acesso para microgeração e minigeração distribuída, que deve ser protocolado na concessionária de distribuição de energia elétrica competente, não cabendo à concessionária solicitar documentos adicionais àqueles indicados nos formulários padronizados. Em outras palavras, a Aneel unificará os critérios de conexão dos projetos de geração distribuída, acabando com a análise atualmente descentralizada feita por cada concessionária de distribuição de energia elétrica.

O texto também determina que os interessados em implantar projetos de minigeração distribuída devem apresentar garantia de fiel cumprimento em montantes que variam entre 2,5% do valor do investimento (para centrais geradoras com potência instalada superior a 500 kW e inferior a 1.000 kW) ou 5% do valor do investimento (para centrais com potência instalada maior ou igual a 1.000 kW), ficando dispensadas dessa obrigação as centrais de microgeração ou minigeração distribuída enquadradas nas modalidades de geração compartilhada por meio da formação de consórcio ou cooperativa e enquadradas na modalidade de múltiplas unidades consumidoras.

Além disso, os projetos de minigeração distribuída serão considerados projetos de infraestrutura de geração de energia elétrica, que poderão ser beneficiários do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Reidi). Também serão enquadrados no rol de projetos que poderão constituir Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura (FIP-IE) e Fundo de Investimento em Participação na Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I), sendo, portanto, considerados projetos prioritários e que proporcionam benefícios ambientais e sociais relevantes ao Brasil.

Especificamente em relação às distribuidoras, os montantes de energia elétrica excedentes das concessionárias ou permissionárias de distribuição de energia elétrica, em função da variação de mercado decorrente da opção dos consumidores pelo regime de microgeração e minigeração distribuída, serão considerados exposição contratual involuntária, reduzindo assim o risco de sobrecarga por sobreposição de energia causada pelos consumidores.

A lei também institui o Programa de Energia Renovável Social, destinado a investimentos na instalação de sistemas fotovoltaicos e outras fontes renováveis, na modalidade local ou remota compartilhada, em benefício dos consumidores da Subclasse Residencial de Baixa Renda, cujos recursos financeiros virão do Programa de Eficiência Energética, de fontes de recurso complementares ou, ainda, da parcela de outras receitas das atividades exercidas pelas distribuidoras de energia elétrica convertidas para a modicidade tarifária.

Mesmo ainda dependendo de deliberação do Senado, a aprovação do texto pela Câmara dos Deputados representa um importante passo na consolidação e modernização da regulação das atividades de geração distribuída no Brasil, inclusive em relação à segurança jurídica. Esses fatores, desde que efetivamente implementados no texto final a ser convertido em lei, podem servir como importante vetor de investimentos no setor e ampliar a participação da fonte solar na matriz energética brasileira.

Categoria: Institucional

A busca pela sustentabilidade vem se mostrando cada vez mais presente no cotidiano das empresas, do mercado e da sociedade. Ao tratar do tema, é inevitável abordar a questão do consumo.

Na sociedade contemporânea, o consumo se tornou um pilar na vida do ser humano. O aumento do consumo de produtos ao redor do mundo, aliado à crescente urbanização e ao crescimento da população, resulta em um excesso de uso dos recursos naturais. Nesse contexto de pressão sobre os recursos naturais e a biodiversidade, o mundo volta os olhos para o consumo consciente sustentável.

Segundo o Instituto Akatu, o consumo consciente é aquele em que o consumidor se preocupa com os impactos que a escolha de determinado produto ou serviço pode gerar. É a conscientização dos impactos positivos ou negativos sobre o meio ambiente e as relações sociais gerados não apenas pela escolha do que comprar e/ou contratar, mas também de sua cadeia produtiva e de como descartar um produto.

O consumo consciente não pressupõe que o consumidor deixará de considerar critérios tradicionais na escolha dos produtos e serviços, como qualidade e preço. A ideia é adicionar outros critérios de decisão que permitam avaliar as consequências para o meio ambiente, como, por exemplo, considerar o potencial impacto da compra de um produto que não poderá ser destinado para reaproveitamento ou reciclagem.^[2]

Nesse aspecto, identificamos a possibilidade de o consumidor, como elemento final e determinante do modelo de consumo da sociedade, direcionar os meios de produção e as atividades industriais para modos menos impactantes numa perspectiva socioambiental. O mindset do consumidor no momento de optar por determinado produto ou serviço passa a ser elemento relevante para alterar os modos de produção e a disponibilização de serviços.

Diante da relevância do tema, a Organização das Nações Unidas (ONU) instituiu o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável (ODS) 12, que trata do consumo e produção responsáveis, buscando garantir padrões de consumo sustentáveis.

Pesquisa do Instituto Akatu apontou que o principal obstáculo à adoção de hábitos mais sustentáveis, na opinião dos consumidores, é a necessidade de empreender um certo esforço (emocional, logístico ou econômico) para modificar comportamentos pessoais ou familiares, buscar informações a respeito dos impactos ambientais e sociais inerentes a uma determinada marca ou mesmo escolher um produto ou serviço cuja cadeia produtiva privilegie a sustentabilidade.

A tecnologia tem um papel fundamental na superação dos entraves às mudanças de hábitos e comportamentos dos consumidores em prol da sustentabilidade. Desde aplicativos que traçam o perfil de consumo do usuário e sugerem a substituição de certos hábitos por alternativas mais sustentáveis e baratas, a ferramentas de localização que apontam os lugares mais próximos para o descarte adequado de inúmeros tipos de resíduos, as diversas soluções tecnológicas disponíveis têm facilitado o acesso dos consumidores às informações necessárias para uma tomada de decisão mais consciente a respeito dos potenciais impactos ambientais e sociais de cada compra.

A crise sanitária decorrente da pandemia de covid-19 impôs mudanças nos hábitos dos consumidores em razão das medidas de isolamento social. Essas alterações de hábitos, que forçaram a sociedade a experimentar novos serviços, produtos, marcas e, sobretudo, novas maneiras de consumir, representam uma oportunidade para as empresas que operam com meios mais sustentáveis de produção.

Esse ponto de virada tem servido à readequação dos critérios de compra de muitas pessoas, com uma crescente procura por produtos e serviços mais sustentáveis.^[3] Muitos dos novos hábitos de consumo adquiridos em tempos de pandemia tendem a ser adotados de maneira permanente pelos consumidores.

Uma das formas de o setor privado contribuir com a mudança de mindset para consumo consciente é oferecer ao consumidor informações sobre ciclo de vida sustentável dos seus produtos, serviços e processos.

Entre as medidas que podem ser adotadas pelo setor privado, destacam-se:

• implementação de sistemas de logística reversa;
• disponibilização de informações sobre a reciclagem dos produtos ofertados;
• condução de Avaliação do Ciclo de Vida (ACV) dos produtos, utilizando a matéria-prima de forma consciente;^[4]
• disponibilização de produtos com oferta de refil;
• venda de produtos duráveis e econômicos;
• redução do consumo de água e energia elétrica nos meios de produção, dando preferência ao uso de energias renováveis;
• adoção de embalagens recicláveis e/ou biodegradáveis;
• promoção de educação ambiental, enfatizando a abordagem do consumo consciente;
• sustentabilidade como missão e valor da empresa; e
• apoio a projetos e causas socioambientais.

Mais do que uma exigência do novo consumidor, essas medidas já são obrigatórias em diversos setores de produção e, consequentemente, a sua não observância pode se tornar tema de ações coletivas, ajuizadas pelo Ministério Público e associações civis em defesa do meio ambiente.

Embora seja notável a movimentação da sociedade para adoção de ações concretas direcionadas à sustentabilidade dos meios de produção, ainda há certos obstáculos para o consumo consciente. Por isso, exige-se do mercado o papel fundamental de oferecer educação ambiental e social, notadamente quanto ao consumo de produtos e serviços mais sustentáveis.

A tendência é o consumidor se preocupar cada vez mais com o impacto socioambiental que o consumo de determinados produtos pode causar, de forma que aqueles considerados efetivamente mais poluidores (ou decorrentes de meios de produção de significativo impacto socioambiental) passem a ser vistos não mais como solução, mas como um problema para as gerações futuras. O consumo consciente é, sobretudo, uma preocupação com o coletivo e com o futuro.

^[1] Dias, S. L. F. G. & Moura, C. (2007). Consumo sustentável: muito além do consumo “verde”. Anais

do Encontro Nacional da Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Administração,

Rio de Janeiro, RJ, Brasil, 31.

^[2] SOUZA, M. C. G. L.; CASOTTI, L. M.; LEMME, C. F. Consumo consciente como determinante da sustentabilidade empresarial: respeitar os animais pode ser um bom negócio. Revista de Administração da UFSM, v. 6, n. Edição Especial, p. 861-877, 2013.

^[3] MELO, C. Como o coronavírus vai mudar nossas vidas: dez tendências para o mundo pós-pandemia. El País. São Paulo. 12 de abr. de 2020. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/opiniao/2020-04-13/como-o-coronavirus-vai-mudar-nossas-vidas-dez-tendencias-para-o-mundo-pos-pandemia.html> Acesso em: 28 de abr. de 2020

^[4] MATTSSON B, SONESSON U (Ed.) Environmentally-friendly food processing. Cambridge: Woodhead Publishing Limited, 2003. 337 p.

Categoria: Trabalhista

A incerteza sobre o retorno ao trabalho presencial e a flexibilidade proporcionada pelo trabalho remoto têm popularizado o anywhere office, termo em inglês que designa o trabalho realizado a partir de qualquer lugar.

Na prática, o empregado desempenha suas atividades de onde quiser, sem se limitar ao seu endereço de residência original. A seu exclusivo critério, ele pode trabalhar de outra cidade ou até mesmo de outro país.

Segundo pesquisa realizada pelo McKinsey Global Institute, 50% dos executivos entrevistados acreditam que suas empresas passarão a adotar, após a pandemia, modelos em que até 50% dos trabalhos serão realizados de forma remota. Apenas 10% dos executivos acreditam que mais de 80% dos trabalhos serão realizados de forma presencial.

Nesse contexto, cada vez mais empresas têm adotado estratégias para melhorar o trabalho remoto, de modo a torná-lo mais atrativo, saudável e produtivo para os empregados, beneficiando assim as duas partes (empregado e empregador). Cada vez mais pessoas também têm repensado a necessidade de continuar morando em grandes metrópoles e trabalhar apenas de um lugar.

É o caso, por exemplo, de empregados que são da capital e optam por alugar casas no interior ou no litoral por temporadas, ou que escolhem trabalhar de diversos lugares por determinados períodos, alugando apartamentos ou casas por curtos períodos.

Entretanto, como resultado da alteração da residência do empregado e a depender do local escolhido, o anywhere office pode caracterizar transferência. Isso porque, de acordo com o artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a alteração do local de trabalho que resulta na mudança de domicílio do empregado é considerada transferência.

Nesse caso, é responsabilidade da empresa arcar com todas as despesas de mudança. Na hipótese de transferência provisória (caracterizada quando o empregado tem perspectiva de retornar ao local original de prestação de serviços), será devido um adicional de transferência equivalente a 25% do salário mensal do empregado.^[1]

O anywhere office ensejaria então o pagamento das despesas com a mudança e de adicional de transferência pelas empresas?

A legislação trabalhista somente prevê hipóteses em que a transferência ocorre por iniciativa do empregador e não pelo interesse exclusivo do empregado. Nesse sentido, a jurisprudência é no sentido de que, quando a transferência ocorre a pedido do empregado, a empresa não é obrigada a realizar o pagamento do adicional de transferência.^[2]

Portanto, em caso de alteração do local da prestação dos serviços feita pelo empregado, a seu exclusivo critério, o adicional de transferência não seria devido e a empresa não seria responsável pelos custos decorrentes da alteração do local de trabalho. Contudo, o tema é recente e pode ensejar interpretações diversas se as circunstâncias da alteração do local de trabalho não forem demonstradas em caso de questionamento.

Assim, para as empresas que pretendem possibilitar o anywhere office, é essencial que a política de trabalho remoto estabeleça os procedimentos e condições a serem observados pelo empregado que, por sua vontade, deseja alterar seu local de trabalho.

Além disso, ao concordar com o anywhere office, a empresa não poderá exigir que o empregado retorne imediatamente do local em que estiver prestando os serviços. Será necessário conceder um prazo mínimo de 15 dias para que o empregado volte ao local original, além de prever esse prazo e as condições de retorno na política da empresa sobre o tema.

A formalização das regras e o registro expresso da escolha do empregado (e não a determinação do empregador) constituem os principais argumentos da empresa para mitigar riscos em caso de questionamentos judiciais relacionados a pagamentos decorrentes da alteração do local de trabalho.

^[1] Orientação Jurisprudencial nº 113 da SDBI-1 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

^[2] RR-Ag: 0001567-88.2012.5.09.0028

  RR-Ag: 0021680-38.2015.5.04.0015

  RO: 0011580-72.2017.5.03.0147