Categoria: Institucional

Categoria: Tributário

Por Leonardo Alfradique Martins e André Araújo de Andrade

Os fundos orçamentários são uma forma clássica de individualizar e vincular receitas para um determinado fim. Seu uso remonta à época do Brasil colonial e ganhou mais tração com a crescente descentralização das políticas públicas entre os atores políticos nacionais (União, estados e municípios).

Esses fundos eram concebidos para agilizar a gestão e garantir recursos públicos para finalidades de interesse estratégico nacional, como ensina Camillo de Moraes Bassi, em seu estudo Fundos especiais e políticas públicas: uma discussão sobre a fragilização do mecanismo de financiamento:

“Fica claro que os fundos foram criados para flexibilizar a máquina pública, mediante uma gestão descentralizada dos recursos para finalidades preestabelecidas. A reboque, surgiram as receitas vinculadas, entendidas como um ‘antídoto’ à incerteza financeira, uma garantia de recursos.”

Os fundos passaram a fazer parte da Constituição de 1934, quando se criou o Fundo de Educação, obrigatório para estados, municípios e Distrito Federal e formado, de acordo com o texto constitucional, pelas “sobras das dotações orçamentárias acrescidas das doações, percentagens sobre o produto de vendas de terras públicas, taxas especiais e outros recursos financeiros”.

No período compreendido entre 1934 e 1988, diversos fundos foram criados com finalidades variadas, como o Fundo Nacional de Desenvolvimento (1986), Fundo da Escola de Administração Fazendária (1971), Fundo da Central de Medicamentos (1973) e Fundo de Atividades Espaciais (1985), entre tantos outros em âmbito estadual e municipal.

A Constituição Federal de 1988 trata timidamente do tema, fazendo apenas menção à obrigatoriedade de os fundos constarem da Lei Orçamentária Anual (LOA) e da impossibilidade de vinculação às receitas dos impostos, conforme disposto nos artigos 165, §4º, e 167, IV, respectivamente.

Além dessas disposições, o artigo 36 da atual Constituição Federal impôs que todos os fundos vigentes na data de sua promulgação deveriam ser ratificados pelo Congresso Nacional em até dois anos, salvo os que detinham receitas advindas de isenções fiscais integrantes de patrimônio privado e os de interesse à defesa nacional.

No entanto, mesmo com a expressa determinação constitucional, os fundos foram mantidos com base na Lei nº 4.320/64, recepcionada como lei complementar, que regula as normas financeiras e orçamentárias da União e dos demais entes federativos.

Se bem geridos e administrados, com a efetiva aplicação dos recursos arrecadados em suas finalidades específicas, os fundos trazem resultados animadores.

Em estudo realizado sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no estado do Mato Grosso, os pesquisadores viram que “os resultados das pesquisas anteriores sugerem que existe uma relação entre a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e a diminuição dos indicadores de pobreza do Estado”.^[1]

De acordo com dados empíricos, porém, os fundos orçamentários não têm mais a relevância e a pertinência de outrora.

O Decreto nº 93.872/86 modernizou e agilizou o sistema financeiro brasileiro. A criação da Conta Única do Tesouro Nacional, entre outras medidas, também promoveu um alinhamento direto entre a origem e o destino final dos recursos, diminuindo drasticamente a demora e a burocracia para a chegada deles aos seus efetivos destinos.

Os fundos passaram a não ser tão atrativos para o gerenciamento de recursos públicos. Como bem apresentado por Camillo de Moraes Bassi, “inovações na gestão de recursos públicos” acabaram “tornando os fundos dispensáveis tanto à vinculação de receitas como à acumulação dos saldos (superavit financeiro)”.

No estudo, Camillo de Moraes Bassi comenta que “a dependência dos fundos para uma gestão célere da administração direta (autonomia financeira do órgão gestor), outra motivação arraigada à sua utilização, perdeu, por completo, o sentido. Na verdade, tornou-se obsoleta perante os avanços já comentados na administração financeira”.

Além do mais, a falta de transparência na gestão, os frágeis mecanismos de controle, a pouca informação disponível sobre o processo de eleição das despesas a serem incorridas e a duvidosa aplicação dos recursos nas finalidades para as quais os fundos foram instituídos (desvio de finalidade), acabaram por torná-los ultrapassados.

Soma-se a isso o fato de não existir nenhuma obrigação legal sobre a necessidade de serem gastos todos os recursos acumulados no mesmo exercício financeiro da arrecadação, o que faz com que grande parte dos fundos acumulem quantias consideráveis que acabam sendo repassadas para outras finalidades.

Há, inclusive, expressa autorização na Lei de Responsabilidade Fiscal para a acumulação de saldos nesses fundos orçamentários e a utilização de tais quantias em exercícios diversos:

“Art. 8^o Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4^o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso.

Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.”

Com base nessa tolerância legal, se legitimou uma prática que já vinha ocorrendo na gestão desses fundos: não aplicar necessariamente os recursos arrecadados nas finalidades de interesse público estratégico para as quais eles foram instituídos.

O que se tem visto é a frequente flexibilização das leis de criação dos fundos para permitir que o montante acumulado seja destinado ao custeio de outras finalidades, inclusive da máquina pública, como pontua Camillo de Moraes Bassi:

“(...) os fundos especiais foram concebidos para agilizar a gestão e garantir recursos públicos para áreas/setores específicos, sob a alegação de serem estratégicos aos interesses nacionais. Nessa condição, faz pouco (ou nenhum) sentido um fundo titulado especial executar gasto com pessoal ou gasto obrigatório alheio ao pessoal, uma vez que estes estão associados ao custeio da ‘máquina pública’.”

Fazem coro com essa importante anotação os dados levantados pelos pesquisadores Sílvio da Costa Magalhães Filho, Luzinete da Silva Magalhães e Fernanda da Silva Rodrigues que, embora estivessem examinando o FECP/MT, demonstram que o uso dos recursos dos fundos para o custeio estatal acaba por interferir negativamente na promoção das finalidades para as quais foram instituídos:

“No entanto observa-se que a partir de 2015 outras vinculações para o custeio da máquina pública e pagamento da dívida se torna corriqueiro e os recursos a ser destinados ao Fundo apresenta (sic) uma redução significativa. Desta forma em 2015, 25,68% do valor total arrecadado foi destinado para a cobertura do déficit de efeitos irradiados relacionado a desvinculação de até 30% dos recursos arrecadados para o pagamento da Dívida Pública do Estado (...).

Em 2016, além das vinculações já citadas, passou a ser vinculada a arrecadação uma parcela a ser destinada a pagamento de gastos com pessoal da Secretaria de Estado de Trabalho e Assistência Social – SETAS (...).”

Essa flexibilização também vem sendo realizada pela jurisprudência dos tribunais. Há decisões, por exemplo, que dispensam a imposição constitucional de haver lei complementar estadual prévia estabelecendo as condições para a instituição e funcionamento do fundo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL 2.826/03 - LEI DE INCENTIVOS FISCAIS E EXTRAFISCAIS – CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA PARA O FTI – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – IMPROCEDÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – IMPROCEDÊNCIA – CONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. 1. Preliminar de perda do objeto acolhida, para julgar prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade, quanto ao artigo 43, § 1.º, inciso III, artigo 47, § 2.º, artigo 45, artigo 25, § 2.º, e ao artigo 47, todos da Lei 2.826/03. 2. Relativamente a alegação de inconstitucionalidade formal, verifica-se que a exigência de lei complementar encontra-se atendida com a edição da lei 4.320/64, que dispõe sobre normas gerais sobre Direito Financeiro, tratando genericamente sobre a instituição de fundos, cabendo à lei específica o estabelecimento das regras sobre a instituição de determinado fundo, possuindo a lei 2.826/03, compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. 3. No que tange à inconstitucionalidade material, constata-se a improcedência das alegações, porquanto a contribuição financeira ora questionada não se enquadra na definição de tributo, a qual é feita pelo artigo 3.º do Código Tributário Nacional e pelo artigo 9.º da Lei 4.320/1964. 4. A compulsoriedade é essencial para caracterizar a obrigação tributária, uma vez que a prática de fato previsto em norma jurídica tributária faz surgir, de maneira automática e independente da vontade do contribuinte, o dever de uma prestação pecuniária. 5. A contribuição financeira prevista no artigo 19, inciso XIII, alínea c, da lei impugnada, constitui apenas uma condição para que determinada empresa possa ser beneficiadas pela política de incentivos fiscais do Estado do Amazonas. 6. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente extinta, sem resolução de mérito e, no outro ponto, julgada improcedente. (TJ-AM 00015708720108040000 AM 0001570-87.2010.8.04.0000, Relator: Jorge Manoel Lopes Lins, Data de Julgamento: 22/09/14, Tribunal Pleno)^[2]

No entanto, mesmo com a grande problematização acerca do uso dos fundos, o que se vê na atualidade é que “os Estados brasileiros têm, cada vez mais, instituído fundos voltados à sua manutenção, custeio e investimento”, como comenta Igor Bastos de Almeida Dias em seu artigo A instituição de "fundos estaduais" como alternativa para arrecadação de receita destinada à segurança pública.

Como exemplo, pode-se citar o recente debate na Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (Alerj) para a desvinculação das receitas de fundos estaduais e alteração da obrigatoriedade de aplicação dos seus recursos, de forma que, se não aplicados ao fim do exercício de sua arrecadação, sua destinação fique a critério do governador do estado. Isso permite que os recursos arrecadados possam ser aplicados no pagamento de salário dos servidores.

Há luz no fim do túnel quando se vê no próprio parlamento fluminense iniciativas de extinção de fundos orçamentários, justamente em virtude da sua obsolescência, como bem colocado na exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar nº 18/20 para a extinção de um dos fundos estatais:

“O que muitos esquecem é que ao acabar com a vinculação de receitas não significa que determinado órgão deixará de receber os recursos, mas que deverá demonstrar que suas despesas são mais prioritárias que outras. Assim, a boa prática reconhecida internacionalmente por meio do princípio orçamentário da não-afetação das receitas (não vinculação de recursos), é a de que as prioridades devem ser debatidas a cada ano quando da elaboração e discussão da lei orçamentária.

O mais intrigante é observar parlamentares a favor de fundos quando a palavra final sobre qualquer destinação de recursos deve ser do legislador do presente (e não do passado). Desta forma, uma das consequências práticas da extinção dos fundos é o reforço do papel do atual parlamento.

Além disso, a existência de um fundo está antecipadamente destinando recursos, de forma fixa e continuada, sem saber quais serão as prioridades futuras.

Em geral a legislação dos fundos impede que os recursos sejam utilizados para outras finalidades que não tenham relação com atividades dos órgãos que os administram. Os Fundos Especiais dos Poderes (Assembleias e Câmaras, Tribunais de Contas, Ministério Público) e outros vinculados a órgãos (Procuradoria, Defensoria, por exemplo), isto é, sem vínculo com áreas sociais prioritárias como segurança, saúde, educação e assistência social devem ser os primeiros a serem extintos. Trata-se de uma aberração sob o contexto moral bem como contraria as boas práticas orçamentárias.

A extinção desses fundos possibilitará a transferências de recursos para o Tesouro Estadual considerando os saldos de caixa livres no final de 2019 da ordem de R$ 1,5 bilhão já deduzidas as obrigações financeiras existente.”

É, portanto, mais do que o momento de se impedir que os recursos arrecadados pelos fundos venham a ser utilizados deliberadamente para o custeio geral da máquina pública em detrimento dos relevantes fins sociais para os quais foram instituídos.

Se há reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para que as taxas de serviços se atenham a custear a atividade estatal para a qual foram criadas, da mesma forma não se pode legitimar o corriqueiro redirecionamento da arrecadação de fundos para o custeio geral da administração pública, sob pena de transformar os fundos em nova fonte de custeio do erário – função essa típica dos impostos.

Cenário diferente seria permitir destinar sobras (superavit) da arrecadação de fundos para o custeio geral do erário, quando comprovadamente a finalidade específica atrelada a esse fundo estivesse plenamente atendida.

^[1] FILHO, Sílvio da C. M., MAGALHÃES, Luzinete da S. e RODRIGUES, Fernanda da S. “Arrecadação e Investimentos do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado do Mato Grosso: Uma investigação do período de 2013-2016”. Anais do 16º Encontro Nacional de Pesquisadores em Serviço Social, v. 16 n. 1 (2018), ABEPSS.

^[2] Citado por Igor Bastos de Almeida Dias em seu artigo A instituição de "fundos estaduais" como alternativa para arrecadação de receita destinada à segurança pública

Categoria: Institucional

CONFAZ ratifica Convênios ICMS relacionados à pandemia do Novo Coronavírus

O Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) ratificou alguns Convênios ICMS relacionados ao combate da pandemia causada pelo Novo Coronavírus, os quais foram aprovados na 335ª Reunião Extraordinária do CONFAZ. Dessa forma, os seguintes Estados estão autorizados a:

Estado do Amazonas, Mato Grosso e Rio Grande do Norte: estender o programa de pagamento e parcelamento do ICMS instituído pelo Convênio ICMS 79/20 aos créditos tributários vencidos até 31 de dezembro de 2021 [Convênio ICMS 121/21 (ratificado pelo Ato Declaratório nº 17, de 12 de agosto de 2021) – Convênio ICMS 79/20];

Estados do Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Bahia: reduzir a base de cálculo do ICMS incidente nas prestações de serviço de transporte intermunicipal de pessoas, passageiros ou não, em até 100% (cem por cento). [Convênio ICMS 123/21 (ratificado pelo Ato Declaratório nº 17, de 12 de agosto de 2021) – Convênio ICMS 53/21].

(Ato Declaratório nº 17, de 12 de agosto de 2021)

Categoria: Tributário

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

Devido a pandemia, o número de testamentos registrados em cartório cresceu no País durante o primeiro semestre. Nesse episódio, o advogado de Planejamento Patrimonial e Sucessório, Rafael Stuppiello, explica a importância desse tipo de planejamento e o melhor momento para iniciá-lo.

Ouça abaixo ou assine o podcast e acompanhe nossas atualizações na plataforma de sua preferência (Spotify, Google e Apple Podcasts).

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

O usufruto é um direito real sobre coisa alheia que confere ao seu titular (usufrutuário) o direito de usar e gozar do bem objeto do usufruto como se fosse próprio, sem alterar as suas características, restando ao proprietário (chamado de nu-proprietário) o direito de dispor do bem. Por meio do usufruto, os elementos do direito de propriedade são dissociados: cabe ao usufrutuário a utilização e fruição de coisa alheia, enquanto o nu-proprietário, na condição de titular do bem, tem a possibilidade de dispor dele.

Os frutos e rendimentos do bem serão de propriedade do usufrutuário, a exemplo dos aluguéis de um imóvel ou dos lucros de uma sociedade. Além disso, as decisões sobre a forma de utilização do bem ficam a cargo do usufrutuário, cujas obrigações serão a de zelar pelo bem e restituí-lo ao nu-proprietário ao término do usufruto, que tem sua duração fixada no momento da instituição.

Entre as causas de extinção do usufruto, estabelecidas pelo art. 1.410 do Código Civil, estão a morte do usufrutuário e o decurso do tempo fixado por ocasião de sua criação.

O usufruto poderá recair sobre bens móveis (ações, quotas, cotas de fundos e outros) e imóveis. Ele pode ser instituído tanto de forma direta sobre o bem em favor de terceiro, hipótese em que o instituidor mantém a propriedade do bem e cede seu uso e fruição, quanto por meio de doação, ocasião em que o doador transfere a propriedade a terceiro, mas reserva para si o exercício do uso e gozo do bem.

Trata-se, portanto, de relevante instrumento de planejamento patrimonial e sucessório, bastante utilizado na sucessão empresarial, por exemplo, quando o patriarca ou matriarca de determinada sociedade familiar transfere suas quotas ou ações aos seus sucessores, reservando para si o usufruto, muitas vezes de forma vitalícia, de tal participação societária, de forma a manter o controle e a percepção dos frutos (lucros) da sociedade.

No âmbito do direito societário, o usufruto é um direito amplo, cuja natureza jurídica permite larga customização na sua instituição, por exemplo, sobre todas as ações ou quotas ou sobre parte delas. É possível ainda dosar o percentual dos frutos atingidos pelo instituto, de forma que usufrutuário e nu-proprietário possam dividir os lucros da sociedade. É possível ainda incluir direitos de natureza política dentro do escopo do usufruto. No entanto, os direitos econômicos devem integrar o usufruto por serem parte da essência do instituto.

Talvez um dos mais importantes pontos de atenção na utilização deste instituto jurídico no âmbito do direito societário esteja relacionado ao direito de voto nas companhias. A Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A) regula o usufruto de ações em cinco dispositivos:

• 40 e 100, inciso I, alínea “f” (necessidade de averbação do usufruto no livro de registro de ações nominativas ou nos extratos da instituição financeira, em caso de ações nominativas ou escriturais, respectivamente);
• 114 (dispõe sobre o direito de voto que, se não regulado na constituição do gravame, só poderá ser exercido mediante acordo prévio entre o usufrutuário e o nu proprietário);
• 169, §2° (estabelece que o usufruto se estende às ações emitidas em decorrência de capitalização de lucros ou reservas); e
• 171, §5° (dispõe que, em caso de emissão de ações ou valores mobiliários, o direito de preferência deve ser exercido pelo nu-proprietário e, se não exercido até 10 dias antes do vencimento do prazo estabelecido, o usufrutuário passa a ter o direito de exercer a preferência).

Neste artigo, analisamos as principais questões relacionadas ao direito de voto relacionado às ações gravadas com usufruto.

O voto e a participação nas assembleias gerais

De acordo com o art. 126 da Lei das S/A, o acionista deve comprovar sua condição como tal para participar dos conclaves societários. É permitida a outorga de mandato constituído há menos de um ano a procuradores que sejam acionistas, administradores, advogados ou, no caso de companhias abertas, instituições financeiras. Logo, o acionista, por si ou por procurador, tem a possibilidade de participar das assembleias gerais.

Em caso de ações gravadas com usufruto, a lei permite que usufrutuário e nu-proprietário regulem o direito de voto entre si no instrumento de constituição do usufruto ou mesmo de forma verbal. Não existe vedação para a atribuição integral do voto ao usufrutuário (observado o disposto no art. 171, §5°, da Lei das S/A a respeito do exercício do direito de preferência) ou mesmo a segregação do direito de voto entre as partes, conforme a matéria por exemplo.

Naturalmente, em caso de não regulamentação sobre o assunto, a conduta posterior das partes deve ser considerada para interpretação da intenção pretendida pelos envolvidos.^[1] Se o voto é sempre exercido pelo usufrutuário, por exemplo, há de se entender que as partes tacitamente acordaram tal prática.

Nesse mesmo sentido, caso existam acordos de acionistas, é importante que o titular do voto das ações gravadas com usufruto esteja vinculado a eventual acordo – se for da vontade dos contratantes - para que ele produza todos os efeitos pretendidos.^[2]

Na ausência de acordo entre as partes, o art. 114 da Lei das S/A prevê que o exercício do direito de voto só é possível mediante acordo prévio entre nu-proprietário e usufrutuário, sob pena de não exercício do direito de voto.^[3] Trata-se, na verdade, de verdadeira legitimação extraordinária que autoriza o voto por aquele que não tem a qualidade de acionista ou seu representante.^[4]

A opção legislativa pela busca do consenso entre usufrutuário e nu-proprietário tutelou o potencial conflito de interesses entre os envolvidos: de um lado, o usufrutuário, possivelmente interessado na maior distribuição de dividendos possível e, de outro, o nu-proprietário, que pode preferir, por exemplo, o reinvestimento dos recursos.^[5]

A doutrina e as legislações comparadas oferecem outras soluções para o tema do voto, atribuindo-o exclusivamente ora ao nu-proprietário (como titular da posição de acionista ainda que sujeito a limitações na sua plena propriedade), ora ao usufrutuário^[6] (como titular dos direitos de posse, uso, administração e fruição do bem), ora ainda indicando soluções mistas, em que, a depender da matéria, muda-se o titular do direito. No último caso, costuma-se atribuir o voto ao usufrutuário em assuntos essencialmente administrativos, e ao nu-proprietário, nas demais questões.^[7]

O conflito surge quando não há acordo entre usufrutuário e nu-proprietário. Ele pode ser potencializado caso as ações representem percentual relevante do capital social da companhia ou mesmo o controle, e quando existem direitos decorrentes do voto, como o direito de recesso.

O exercício do direito de recesso

Nos termos do art. 137 da Lei das S/A, recesso é o direito do acionista dissidente de se retirar da companhia, mediante o reembolso de suas ações, em caso de aprovação de determinadas matérias prescritas em lei. Assim, o direito de recesso "consiste, pois, no poder jurídico de extinguir, por ato unilateral, nos casos previstos em lei, as relações que vinculam o sócio à companhia, passando à posição de credor da mesma, pelo valor de reembolso de suas ações". É, portanto, ”o direito que o acionista tem de, ao discordar de certas deliberações da Assembleia Geral, nos casos previstos em lei, retirar-se da Sociedade mediante o reembolso do valor de suas ações".^[8] Trata-se de direito essencial do acionista nos termos do artigo 109 da Lei da S/A.

Ocorre que o direito ao recesso está intrinsicamente ligado ao exercício do voto, na medida em que, entre as situações em que esse direito pode ser exercido, estão aquelas em que o acionista: (i) tenha votado na assembleia geral contra a proposta aprovada posteriormente e (ii) não tenha votado em tal deliberação.

Dessa forma, na ausência de regras específicas sobre o exercício do voto, poderão surgir dúvidas sobre a legitimidade do nu-proprietário para requerer a retirada da sociedade, especialmente nas situações de conflito de interesses entre ele e o usufrutuário. Por exemplo, na hipótese de o usufrutuário votar a favor das matérias descritas no art. 137, em caso de discordância do nu-proprietário sobre o tema, poderá ele exercer o direito de recesso?

De fato, o nu-proprietário é o acionista da empresa, como titular averbado nos registros de ações (nominativas ou escriturais), além de manter o direito de dispor do bem, sendo certo que o exercício do recesso é um ato de disposição das ações. Além disso, ainda que o voto seja exercido pelo usufrutuário, não nos parece que seja possível vetar o acesso do nu-proprietário às assembleias, por exemplo. Ainda que o nu-proprietário não possa votar, a participação e a discussão das matérias deveriam ser asseguradas a ele.^[9]

No entanto, considerando que a retirada afeta direitos do usufrutuário e do nu-proprietário, poderia ser necessária a anuência de ambos ao recesso. Nesses casos, portanto, entendemos que a análise das circunstâncias do caso concreto pode ser determinante para definir quem é o titular do direito. De todo modo, é preciso regular o tema no instrumento da constituição do usufruto para dar melhor regramento às relações entre usufrutuário e nu-proprietário.

Direitos de fiscalização e de ação

Por fim, questiona-se ainda de quem seriam os direitos de fiscalização da gestão social (art. 109, III, Lei das S/A) e ajuizamento de ações de responsabilidade contra administradores e controladores (arts. 159 e 246 da Lei das S/A). A princípio, em nossa opinião, o direito de fiscalização, deveria poder ser exercido por ambos, usufrutuário e nu-proprietário, nos termos da legislação aplicável,^[10] sendo inequívoco o interesse de ambos. Como exemplo, entendemos que não deveria ser vetada a participação do usufrutuário e do nu-proprietário na assembleia, independentemente de quem seja o titular do direito a voto nas matérias a serem deliberadas.

Em relação ao ajuizamento das ações de responsabilidade contra administradores e controladores, a princípio, entendemos que existem argumentos para defender que ambos, nu-proprietário e usufrutuário, seriam partes ativas legítimas para ajuizar a ação,^[11] mas a análise do legitimado dependeria da avaliação do caso concreto. No entanto, a ação contra administrador nos termos do art. 159 da Lei das S/A depende de deliberação prévia em assembleia. Caso o titular do direito de voto, por exemplo, não aprove o ajuizamento da ação pela sociedade, não nos parece coerente que o outro envolvido possa ajuizá-la posteriormente, como legitimado extraordinário nos termos da lei.

Considerações finais

Como se depreende das reflexões acima, o tema é complexo, comporta diversas interpretações, não há uniformidade jurisprudencial e depende da análise das circunstâncias do caso concreto. Nesse cenário, a boa técnica jurídica é ainda mais necessária na elaboração do instrumento de constituição do usufruto, assim como uma forte e robusta estruturação da operação em que o instrumento se insere, em especial em relação à clareza dos direitos atribuídos a usufrutuário e nu-proprietário.

^[1] TJSP, 4ª Câm., AC 53.836-4, rei. des. Cunha Cintra, j. 06.08.1998, “proprietários e usufrutuários podiam regular o seu exercício posteriormente e o fizeram de forma tácita nas assembleias realizadas, pois os donatários sempre exerceram o direito de voto com anuência dos doadores. (...) Os contratos devem ser interpretados de acordo com o próprio comportamento das partes, numa espécie de interpretação autêntica, cabendo ao juiz examinar a conduta delas na fase de execução.”

^[2] LAMY, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias, Vol. I, 2009, p. 442, “Por sua vez, o Acordo de Acionistas é perfeitamente válido. Foi reconhecido como sendo dos réus [usufrutuários] o exercício do direito de voto das ações doadas, o que lhes dá legitimidade para subscrevê-lo.” TJSP, 4ª Câm., AC 53.836-4, rei. des. Cunha Cintra, j. 06.08.1998.

^[3] Anteriormente, o tema era regulamentado pelo art. 84 do Decreto-Lei n. 2.627, de 1940: "No usufruto de ações, o direito de voto somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário".

^[4] LAMY, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias, Vol. I, 2009, p. 390, “Sua [do usufrutuário que vota] posição jurídica é sui generis. Com o fracionamento da propriedade que se opera com a instituição do usufruto, o usufrutuário deve ser considerado pessoa legitimada pela lei para o exercício do direito de voto. CARVALHOSA, vol. II, p. 489. Conforme ensina JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA (parecer não publicado), o exercício do direito de voto pelo usufrutuário, neste caso, é também a única hipótese em que a lei admite que o voto seja exercido por quem não tem a qualidade de acionista ou de seu representante: a lei requer que o acionista que comparece à Assembleia Geral prove a sua qualidade de acionista (art. 126 da LSA) e somente admite representação por procurador constituído há menos de um ano”.

^[5] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 646; CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 488.

^[6] A legislação italiana, por exemplo, atribui o voto ao usufrutuário, salvo acordo diverso entre as partes, conforme art. 2352 do Código Civil Italiano.

^[7] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 487.

^[8] EIZIRIK, Nelson. Reforma das S.A. & do Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Renovar, [1997], p. 61.

^[9] COMPARATO, Fábio Konder. "Usufruto Acionário e Quase-Usufruto. Limites aos Direitos do Usufrutuário". In: Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 88.

^[10] Existem entendimentos diversos, como, por exemplo, em WALD, Arnoldo. “Do Regime Jurídico do Usufruto de Cotas de Sociedade de Responsabilidade Limitada e de Ações de Sociedades Anônimas”. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 77, janeiro/março, 1990, p. 10, “A fiscalização dos negócios sociais (...) é atribuída ao usufrutuário quando lhe foram transferidos os direitos políticos”.

^[11] Há jurisprudência em sentido diverso, por exemplo, TJMG, AI n° 1.0024.05.827925-8/001, des. rel. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, j. 14.03.2006, “Cuida-se de uma Sociedade Anônima, na qual a autora adquiriu ações através de "Contrato de Doação em Adiantamento de Legítima", requerendo o deferimento da tutela pleiteada, a fim de suspender decisões deliberadas em assembleias, sem a sua presença. Alega a agravante, nua-proprietária de ações que lhe foram doadas, que cabe-lhe o pleno exercício dos direitos reservados por lei aos acionistas. Ocorre, porém, que, na pendência do usufruto não tem o nu-proprietário de ações legitimidade para agir como acionista.” O voto divergente do des. Alberto Vilas Boas, porém, indica que “Não desconheço o argumento, segundo o qual, na pendência do usufruto, reduz-se, de forma bastante significativa, os poderes do dono cujo domínio somente se consolidará em ocasião futura, cabendo ao usufrutuário o direito de uso e gozo sobre a coisa alheia. No entanto, não comungo do entendimento, consistente em ser inadmissível à nua proprietária exercer o direito de fiscalizar os atos da sociedade anônima, malgrado não tenha direito a voto nas assembleias-gerais que venham a ser realizadas. Com efeito, é inaplicável à espécie o art. 114, da Lei das Sociedades Anônimas, porquanto não pretende a agravante que seja reconhecido o direito de exercer o direito de voto, mas, tão-somente, de antecipar os efeitos da sentença declaratória relativamente, dentre outros, ao direito de participar das assembleias gerais da companhia, bem como a outros direitos que sejam compatíveis com a condição jurídica que ostenta. De fato, a condição de nua proprietária das ações nominativas não lhe retira a faculdade jurídica de ser convocada para participar das reuniões da sociedade anônima, haja vista que é acionista, ainda que destituída do poder de voto”.

Categoria: Contencioso

Muito embora o Código de Defesa do Consumidor e a doutrina tratem do “consumidor por equiparação” há algum tempo, a sua identificação nos casos concretos ainda pode gerar alguma dúvida. Não é por outra razão que, com certa frequência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) é instado a se manifestar sobre o tema e, a cada novo julgamento, identificam-se novos contornos sobre o instituto.

Em regra, somente seriam considerados consumidores, para efeito de incidência da legislação, os destinatários finais do produto ou serviço. É o que preconiza o art. 2º do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Porém, indivíduos ou intermediários da cadeia de consumo que, mesmo não tendo participado diretamente da relação inicial, venham a sofrer as consequências de eventual acidente de consumo podem vir a ser considerados consumidores por equiparação, nos termos do artigo 17 do CDC.

O conceito de consumidor por equiparação no direito brasileiro foi inspirado no direito norte-americano e, ao longo do tempo, sofreu ajustes diante de diferentes realidades fáticas. Atualmente, o CDC prevê a possibilidade de equiparar aos consumidores todas as vítimas de determinado evento danoso, independentemente de elas terem sido parte na relação de consumo estabelecida inicialmente.

O tema já foi enfrentando pelo STJ em diferentes momentos ao longo dos últimos anos e o que se percebe é uma constante evolução do assunto.

Em 2012, o tribunal julgou um caso envolvendo acidente de veículos, sendo um deles um táxi. Na oportunidade, entendeu o tribunal que “o sujeito da relação de consumo não precisa necessariamente ser parte contratante, podendo também ser um terceiro vitimado por essa relação que o direito norte-americano – no qual o instituto teve origem – chama de bystander”.^[1]

Apesar de reconhecer a figura do consumidor por equiparação em nosso ordenamento, o tribunal afastou sua aplicação no caso concreto, uma vez que o táxi não estava a serviço no momento da colisão. Entendeu, portanto, não haver consumidor por equiparação, pois no caso concreto inexistiria qualquer relação de consumo antecedente de onde se pudesse extrair, por equiparação, a condição de consumidor do terceiro, vítima no acidente.

Em outra oportunidade, em um acidente aéreo, o STJ entendeu que todos aqueles que foram atingidos pelo desastre, independentemente de serem passageiros da aeronave afetada, deveriam ser considerados consumidores. Pessoas que estavam próximas ao local no momento do ocorrido e sofreram abalos, ainda que exclusivamente morais, foram consideradas consumidores por equiparação. O ministro relator no caso em questão ressaltou que “as vítimas de acidentes aéreos localizadas em superfície são consumidores por equiparação (bystanders), devendo ser a elas estendidas as normas do Código de Defesa do Consumidor relativas a danos por fato do serviço (art. 17, CDC)”.^[2]

Em outro momento, ao se deparar com caso envolvendo vazamento de petróleo em área de proteção ambiental, o STJ entendeu pela aplicação do CDC a todas as vítimas do evento, considerando-as, para tanto, como consumidoras por equiparação: “Os autores foram vítimas de acidente de consumo, visto que suas atividades pesqueiras foram supostamente prejudicadas pelo derramamento de óleo ocorrido no Estado do Rio de Janeiro. Aplica-se à espécie o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor”.^[3]

Existindo, portanto, uma relação de consumo “padrão” no evento danoso, todas as demais vítimas envolvidas no acidente devem ser consideradas consumidoras, ainda que por equiparação, com consequente aplicação da legislação consumerista ao caso concreto.

Recentemente, o STJ deparou-se com situação peculiar. Um gari que trabalhava na rua foi atropelado por um ônibus que transportava seus clientes. Ele foi a única vítima do evento e não tinha nenhuma relação com a empresa de ônibus, ou seja, na relação de consumo originária, estabelecida entre a empresa de ônibus e seus passageiros, não houve qualquer vítima. Mesmo o acidente não tendo lesionado nenhum dos consumidores diretos da empresa, poderia o gari ser considerado consumidor por equiparação? Ou algum consumidor “direto” da empresa de ônibus também deveria ter se acidentado para que pudéssemos falar na equiparação do gari aos consumidores? Segundo o ministro relator do caso:

“A circunstância de o único vitimado pelo acidente alegadamente causado pelo ônibus de propriedade da recorrida, quando da prestação de serviços de transporte de pessoas no Rio de Janeiro, ser terceiro à relação de consumo não afasta a sua condição de consumidor por equiparação, senão concretiza exatamente a hipótese do art. 17 do CDC, que ampliou o conceito básico de consumidor do art. 2º da Lei 8078/90.”^[4]

Na oportunidade entendeu-se suficiente a existência de uma relação de consumo, ou seja, que o serviço/produto estivesse sendo oferecido dentro do escopo do CDC para que, no acidente advindo dessa relação, ao vitimar qualquer indivíduo, integrante ou não da cadeia de consumo, incidisse a legislação consumerista e todos os seus institutos protetivos. Assim, mesmo que nenhum dos consumidores diretos da empresa de ônibus tenha se ferido, o tribunal entendeu ser possível a ampliação das medidas protetivas consumeristas ao terceiro, por equiparação.

Não é à toa que, em mais de uma oportunidade, o STJ reservou tempo para tratar do tema do consumidor por equiparação. O assunto é relevante e suas consequências jurídicas ainda mais. E o que se percebe é uma evolução constante do tema nos precedentes. A correta e tempestiva identificação de consumidores por equiparação nos casos concretos é de fundamental importância, uma vez que a consequência é a aplicação de legislação consumerista à espécie que, como bem se sabe, é protetiva e busca equilibrar a relação entre consumidores e fornecedores.

A aplicação de legislação consumerista ao caso concreto altera tanto a competência para julgar a ação como a inversão do ônus da prova. A identificação inadequada ou tardia desses consumidores, portanto, pode ser catastrófica e, por isso, é fundamental conhecer o assunto e acompanhar a evolução do tema nos nossos tribunais.

^[1] REsp 1125276/RJ, rel. ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 07/03/2012

^[2] REsp 1281090/SP, rel. ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 15.03.2012

^[3] CC nº 143.204/RJ, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 29.02.2016. No mesmo sentido, “Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, definida em caso semelhante ao dos autos, na presente hipótese, os autores são equiparáveis a consumidores, configurando-se o vazamento de petróleo como acidente de consumo, o qual, supostamente, teria prejudicado a atividade pesqueira dos interessados” (CC n. 132.505/RJ, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 03.02.2015).

^[4] REsp 178.731-8, relator ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 18.06.2020

Categoria: Tributário

A recente Solução de Consulta Cosit (SC Cosit) nº 99, de 21 de junho deste ano, tratou da incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) na conversão de investimento estrangeiro no mercado financeiro e de capitais brasileiro via portfólio, nos termos da Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) nº 4.373/14 (Investimento 4.373 – Portfólio) para investimento estrangeiro direto, conforme Lei nº 4.131/62 (Investimento 4.131 – Direto).

A consulente, na qualidade de responsável tributário de pessoas jurídicas residentes no exterior que realizam Investimento 4.373 – Portfólio, não residentes ou domiciliados em país ou dependência de tributação favorecida (Não Paraíso), quis saber das autoridades fiscais:

• se estaria correto seu entendimento de que a conversão não é fato gerador do IRRF, em razão da ausência de transferência de titularidade e alienação na operação;
• caso a conversão fosse um evento tributável, qual seria o tratamento tributável aplicável: isento, por se tratar de alienação realizada em bolsa por Investimento 4.373 – Portfólio Não Paraíso, ou sujeito à alíquota de 15% do IRRF, por se tratar de alienação realizada fora de bolsa por Investimento 4.373 – Portfólio Não Paraíso; e
• se, na hipótese de a conversão ser entendida como fato gerador do IRRF, quem seria o responsável tributário pelo recolhimento.

A SC Cosit conclui que a conversão não está sujeita à tributação do IRRF sobre eventuais ganhos de capital, considerando que:

• há obrigação regulatória de realizar operações simultâneas de câmbio (compra e venda de moeda) sem transferência efetiva de recursos (art. 7º, inciso IV, da Resolução CMN nº 4.373/14);
• tal operação não está na lista de exceções de operações passíveis de serem realizadas fora da bolsa de valores (art. 19 da Resolução CVM nº 13/20); e
• o art. 30 da Circular Bacen nº 3.691/13 considera, para todos os efeitos, as operações simultâneas de câmbio como operações efetivas.

Segundo a SC Cosit, o fato de as operações simultâneas de câmbio serem consideradas para fins regulatórios como operações efetivas, ou seja, operações de câmbio com transferência física de moeda, haveria ficticiamente a liquidação do investimento, contrato de venda de moeda estrangeira atrelada a uma remessa dos recursos para o exterior e contrato de compra de moeda estrangeria atrelada a um investimento no país.

Apesar de não expressamente dito na SC Cosit, o raciocínio implícito seria que essas operações, a priori, seriam realizadas em bolsa de valores. Dessa forma, conclui pela aplicação do art. 81, § 1º, da Lei nº 8.981/95, em conjunto com o art. 16 da MP nº 2.189-49/01, que exclui da incidência do IRRF os ganhos de capital auferidos nos Investimentos 4.373 – Portfólio nas operações realizadas em bolsas de valores.

A SC Cosit também deixa claro que, após o registro, o novo Investimento 4.131 – Direto fica sujeito às normas de tributação do IRRF sobre ganhos de capital, nos termos do art. 18 da Lei nº 9.249/95, arts. 20 a 23 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.455/14 e dos demais normativos vigentes. Atualmente, isso significa alíquotas progressivas de 15% a 22,5%, a depender do montante do ganho de capital apurado, excetuando-se as situações em que o beneficiário do ganho de capital está localizado em paraíso fiscal. Nesse último caso, a alíquota aplicável é de 25%.

A SC Cosit representa uma importante interpretação das autoridades fiscais favorável aos contribuintes, pois reconhece a aplicação do regime de isenção do IRRF sobre ganhos de capital acumulados entre a data de entrada de ingresso do Investimento 4.373 – Portfólio e a data de conversão para Investimento 4.131 – Direto.

O tema gerava grande insegurança, em razão de inexistência de efetiva negociação de ações em bolsa de valores, condição fática da hipótese normativa da regra de isenção. A SC Cosit equipara conceitos de dispositivos regulatórios, concluindo pela existência de isenção.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Laura Souza e Thiago Cantareli

A MP 1.055/21 instituiu a Câmara de Regras Excepcionais para Gestão Hidroenergética (CREG), com duração até 30 de dezembro deste ano, para estabelecer medidas emergenciais de otimização do uso dos recursos hidroenergéticos, tendo em vista o quadro de escassez hídrica. O objetivo é prevenir cenários de desabastecimento de água ou geração insuficiente de energia elétrica.

O país sofre com escassez de chuvas desde 2020, segundo o Ministério de Minas e Energia (MME). O Sistema Interligado Nacional (SIN) registrou no período de setembro a março deste ano o pior índice de afluência de águas aos seus reservatórios desde 1931. Esse quadro é agravado pela perspectiva de poucas chuvas nos próximos meses, que coincidem com uma temporada tipicamente seca.

Devido à multiplicidade de usos da água, como consumo humano, lazer, transporte, geração de energia e agricultura, além do papel ambiental que ela desempenha, o quadro de escassez hídrica demanda atenção e medidas para que a otimização desse recurso aumente a segurança de sua disponibilidade, mesmo em cenários hídricos pessimistas.

Para responder a essa situação, foi atribuída à CREG competência para:

• definir diretrizes obrigatórias, excepcionais e temporárias para estabelecer limites ao uso, armazenamento e vazão das usinas hidrelétricas e eventuais medidas de mitigação;
• determinar os prazos para adoção dessas diretrizes pela administração pública federal, Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) e concessionários de geração; e
• requisitar e estabelecer prazos para encaminhamento de informações e subsídios técnicos à Administração Pública federal, ONS, CCEE e aos concessionários geradores.

Outra competência da CREG é decidir sobre a homologação das deliberações do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico (CMSE) relacionadas às medidas para segurança do suprimento eletroenergético. Com a homologação pela CREG, o cumprimento das deliberações da CMSE será obrigatório para a Administração Pública federal direta e indireta, ONS, CCEE, concessionários e autorizados do setor de energia elétrica, além de concessionários, permissionários ou autorizados do setor de petróleo, gás natural e biocombustíveis. Entre tais decisões, poderão estar a contratação de reserva de capacidade por meio de procedimentos competitivos simplificados.

Os custos operacionais incorridos pelos geradores de energia elétrica e decorrentes das medidas no âmbito da MP 1.055 serão ressarcidos pelos encargos para cobertura dos custos dos serviços do sistema. Para tanto, deverão ser reconhecidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e não deverão estar cobertos pelos termos dos contratos de concessão.

As regras de funcionamento da câmara foram aprovadas pela CREG em 8 de julho de 2021, por meio da Resolução nº 1, na forma de seu anexo. Compõem a CREG os ministros de Minas e Energia (presidente); da Economia; da Infraestrutura; da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; do Meio Ambiente; e do Desenvolvimento Regional. O presidente do órgão poderá tomar decisões sobre as matérias de competência da CREG, que ficarão sujeitas a referendo pelo plenário na primeira oportunidade. Além disso, o presidente poderá convidar especialistas, autoridades e representantes de outros órgãos e entidades, públicos ou privados, para opinar na CREG.

As reuniões ordinárias do plenário ocorrerão mensalmente, geralmente no MME. Reuniões extraordinárias poderão ser convocadas pelo presidente, por iniciativa própria ou dos membros da câmara. A CREG se pronunciará por meio de decisões ou por atos informativos, que serão publicados ou encaminhados aos respectivos destinatários em até três dias úteis da reunião, se menor prazo não for decidido. As decisões serão divulgadas por meio de atas, publicadas no site do MME em até dois dias úteis após aprovação. Todos os atos emanados receberão da Secretaria Executiva da CREG ampla publicidade.

Espera-se que a CREG consiga promover as medidas necessárias para assegurar volume suficiente de água nos reservatórios e geração adequada de energia, mesmo em cenário desfavorável de chuvas.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Em meados de 2016, o governo federal criou o programa Gás Para Crescer, que antecedeu o programa Novo Mercado de Gás, lançado em 2019. Ambos foram concebidos para promover um mercado de gás líquido, dinâmico e competitivo, que fizesse frente ao mercado então profundamente verticalizado e dominado por um agente monopolista.

As características de criação e desenvolvimento do mercado de gás no Brasil ao longo dos anos levaram à existência de barreiras significativas em todos os elos da cadeia de valor do gás, cuja superação demanda, ainda hoje, esforços contínuos e coordenados dos diversos agentes envolvidos em várias frentes de ação.

Assim, o estímulo ao novo mercado de gás natural teve como pilares, sobretudo: a promoção da concorrência; a harmonização das regulações estaduais e federal; a integração do setor de gás com setores elétrico e industrial; e a remoção de barreiras tributárias.

Nesse contexto, a aprovação há muito esperada do novo marco legal do gás natural do Brasil – com a publicação da Lei nº 14.134/21 (Lei do Gás) e, mais tarde, do Decreto nº 10.712/21 (Decreto do Gás), cuja campanha dominou a cena da indústria especialmente nos últimos anos, reavivou no setor a enorme expectativa de desenvolver um efetivo mercado de gás natural no país, com dinamismo, potencial atrativo para novos agentes e aumento da liquidez com a ampliação de oferta e demanda.

A Lei e o Decreto do Gás trouxeram avanços relevantes esperados pelo setor, entre os quais se destacam:

• implementação do sistema de transporte pelo regime de entradas e saídas;
• aplicação do regime de autorização para transporte e estocagem de gás natural;
• ampliação do rol de infraestruturas essenciais e third party access; e
• desverticalização, com independência e autonomia da atividade de transporte e distribuição (ainda que estruturada de forma diferente para cada um desses segmentos).

Os desafios, no entanto, não foram todos superados com a publicação do novo marco legal. Os novos agentes têm verificado, na prática, muitas complexidades, que exigem deles uma análise cuidadosa para poder obter os benefícios potencialmente oferecidos pelas medidas de abertura do mercado de gás.

Entre as várias adversidades enfrentadas pelos agentes e governos no processo de criação de um mercado líquido de gás, uma das mais relevantes deriva do fato de a Constituição Federal conceder aos estados a competência para explorar os serviços locais de gás canalizado.

Os estados têm competência exclusiva para regular e prestar serviços de gás canalizado, dentro de seus limites, aos participantes do mercado livre (consumidores livres, autoprodutores e autoimportadores, quando em conjunto referidos como “agentes livres”) e do mercado cativo (consumidores residenciais e industriais, entre outros que não atendem aos requisitos para ingresso no mercado livre). Os serviços podem ser prestados diretamente pelo estado ou via concessionárias de distribuição (CDLs).

A bipartição entre as esferas federal e estadual produz um efeito prático extremamente relevante, sobretudo para os agentes livres e potenciais comercializadores: a multiplicidade de regimes regulatórios estaduais, que traz as mais distintas implicações e desdobramentos, que os agentes interessados em entrar no mercado livre de gás devem observar. Além das diferentes regulações estaduais, esses agentes devem cumprir as regulações estabelecidas pelo governo federal, responsável por regular as atividades de carregamento e comercialização de gás natural, entre outras.^[1]

Atualmente, os estados estão em diferentes estágios de maturidade no que diz respeito à regulação do mercado livre: Amazonas, Sergipe, Bahia, Espírito Santo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, São Paulo, Santa Catarina e Rio Grande do Sul têm regulações recentes para o mercado livre, publicadas entre 2019 e 2021; Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraná e Pernambuco têm regulações menos recentes; e Acre, Alagoas, Amapá, Ceará, Goiás, Paraíba, Piauí, Roraima, Rondônia, Rio Grande do Norte e Tocantins não têm regulação. Portanto, dos 26 estados brasileiros, apenas oito têm regulações recentes que tendem a refletir de modo mais adequado o atual estágio do mercado de gás nacional.

Principais aspectos considerados na migração para o mercado livre

Além das complexidades relativas ao cumprimento das diversas regulações estaduais e federais, o que impõe inevitavelmente elevados custos para o agente que deseja migrar para o mercado livre, é preciso ter em atenção especialmente os desafios gerados pela existência simultânea – e, em certa medida, pela necessidade de compatibilização – dos principais contratos característicos desse mercado: Contrato de Compra e Venda de Gás (Gas Supply Agreement – GSA); Contrato de Transporte de Gás (Gas Transportation Agreement  – GTA), que pode ser de entrada e/ou de saída; e Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD).

Um agente que pretenda ingressar no mercado de gás pode optar por diferentes arranjos contratuais, de modo que não seja parte nos três contratos mencionados, mas apenas em dois deles. Um consumidor livre pode, por exemplo, não ser responsável pela contratação do transporte, quando ela fica a cargo do seu supridor. Nesse cenário, o consumidor livre contrataria apenas o suprimento de gás (GSA) e o serviço de distribuição de gás (CUSD) da CDL. No entanto, a exposição a diversos contratos, com diferentes partes contratantes em diferentes elos da cadeia intrinsecamente relacionados, eleva substancialmente os riscos agregados da migração para o mercado livre, exigindo dos agentes uma avaliação integrada e cuidadosa.

Entre os principais pontos sensíveis decorrentes da coexistência e coordenação dos contratos e regulações mencionados acima, destacam-se:

• Aviso prévio para a migração para o mercado livre e desistência do aviso: a emissão do aviso prévio pelo agente à CDL o vincula àquele prazo específico para efetiva migração e consequente interrupção de fornecimento de gás pela CDL. O momento de envio do aviso prévio deve ser cuidadosamente avaliado pelos agentes, sobretudo tendo como foco a vigência do seu contrato de fornecimento com a CDL, já que eventuais atrasos no cronograma planejado da negociação e execução do GSA e GTA que provoquem o descasamento do início de vigência dos contratos podem representar elevado risco de desabastecimento de gás para o agente e a exposição a penalidades no âmbito de um ou mais contratos. Nesse cenário, a possibilidade de desistência de aviso prévio é importante instrumento para o agente que busca mais segurança e previsibilidade para a migração.

• Contratação simultânea no mercado livre e cativo: em alguns estados, ainda há bastante incerteza quanto a certos aspectos envolvendo a possibilidade de contratação de gás no mercado livre e cativo simultaneamente, o que caracterizaria um consumidor parcialmente livre. Apesar de ser permitida a contratação simultânea em muitas regulações estaduais, a falta de clareza em relação ao volume a ser contratado em cada um dos mercados representa um risco para o agente. A contratação simultânea também é um mecanismo muito apreciado em um momento de transição, pois pode mitigar os riscos de interrupção no abastecimento de gás citados no item anterior.

• Penalidade e acúmulo de penalidades entre os contratos: a probabilidade de o agente sofrer penalidades simultâneas por causa de um mesmo evento em todos os três contratos ou em pelo menos mais de um deles é consideravelmente alta, especialmente em uma indústria de rede. Questões operacionais que tangenciam esses contratos devem ser particularmente avaliadas para que se possa ter uma visão precisa do risco apontado. A análise do empilhamento de penalidades requer especial atenção do agente na ponderação dos custos relativos à migração para o mercado livre.

• Venda de quantidades excedentes: em alguns estados, o agente livre deve habilitar-se como comercializador – perante o estado e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) – para que possa exercer uma gestão eficiente de seu portfólio, realizando a venda da quantidade excedente de gás. Tais imposições regulatórias significam mais burocracia e custos para o agente que pretende migrar.

• Tarifas aplicáveis ao mercado livre: a incerteza quanto às tarifas aplicáveis aos agentes livres é um ponto relevante de atenção. Regulações que dão pouca previsibilidade às tarifas (um dos principais elementos considerados na migração) tendem a desencorajar os agentes a migrar.

• Construção de dutos dedicados: a construção de dutos dedicados é um tema muito sensível para determinados agentes cujos projetos dependem substancialmente da construção de certas infraestruturas que envolvem elevadíssimos investimentos. A ausência de clareza sobre o tratamento regulatório na negociação e execução de investimentos de elevado porte representa um desafio adicional a ser enfrentado pelo agente interessado no investimento.

• Contratação do transporte – chamadas públicas para a contratação de produtos firmes de longo prazo: o agente deve estabelecer um cronograma de migração para acomodar com segurança e eficiência as chamadas públicas para a contratação do transporte. Há ainda a possibilidade de avaliar produtos não firmes e de curto prazo que podem, em diversos cenários, ajudar agentes cujas necessidades sejam supridas por essas modalidades ou que queiram utilizá-las em um momento de transição, até a contratação de capacidade firme por meio de chamada pública.

Longo caminho de amadurecimento

Apesar dos reconhecidos avanços introduzidos pela Lei e pelo Decreto do Gás, há pela frente um longo caminho até que o mercado brasileiro alcance a liquidez, dinamismo e competitividade tão desejados. Um dos aspectos desse caminho está relacionado à própria curva de conhecimento dos agentes sobre os seus novos papéis e responsabilidades na nova configuração do mercado.

As dificuldades apontadas, no entanto, não inviabilizam o desenvolvimento conjunto de soluções criativas para enfrentar os desafios que se apresentam. É preciso que cada projeto seja cuidadosamente estudado para que os riscos sejam mitigados da forma mais eficiente. A junção de esforços dos atores do mercado continua sendo uma das maneiras mais eficazes para elaborar soluções capazes de equacionar ou minimizar os riscos existentes.

^[1] Para exemplo, caso um agente que tem plantas fabris localizadas em todos os estados da Região Sudeste quiser se tornar consumidor livre de gás nesses estados, deverá observar as seguintes regulações: Deliberação Arsesp nº 1061/20, para o estado de São Paulo; Deliberação Agenersa nº 4142/20, para o estado do Rio de Janeiro; Resolução Sede nº 17/13, para o estado de Minas Gerais; Resolução ARSP nº 46/21 e a Lei estadual 11.173/20, para o estado do Espírito Santo; além de regulações da ANP para carregamento e comercialização de gás.

Categoria: Trabalhista

Com o avanço da campanha de vacinação contra o novo coronavírus após mais de um ano do início da pandemia de covid-19, finalmente chegou o momento de discutir e avaliar a possibilidade concreta do retorno às atividades presenciais nas empresas.

De acordo com o último levantamento da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD), cerca de 7,9 milhões de pessoas estão trabalhando remotamente desde o início da pandemia.

Conforme a legislação trabalhista, parte dessas pessoas pode estar em regime de teletrabalho ou home office. Independentemente do regime adotado, a determinação sobre quando voltar ao trabalho é um direito do empregador, como parte responsável pela atividade econômica. No entanto, é importante que o empregador tenha em mente os limites legais de seu poder e esteja atento às recomendações para que o retorno ao trabalho ocorra de maneira positiva e segura.

Em primeiro lugar, é necessário observar o regime ao qual o trabalhador está submetido para identificar o prazo mínimo para solicitar o retorno:

• Home office: não há exigência de prazo mínimo em lei nem necessidade de formalização por escrito. É preciso observar as regras previstas na política interna da empresa que instituiu o regime.

• Teletrabalho: deve ser garantido prazo de transição mínimo de 15 dias, com correspondente registro em aditivo contratual.^[1]

Após identificar o modelo, é importante verificar as normas instituídas localmente pelos planos de retomada e considerar as recomendações gerais do governo federal sobre os cuidados com o retorno.

Nos estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços e atividades não essenciais localizados no estado de São Paulo, de acordo com o Decreto Estadual nº 65.897, de 30 de julho de 2021, fica estabelecido que, no retorno às atividades presenciais, deve ser observada a limitação de ocupação de espaço até 80% da respectiva capacidade, bem como a limitação do atendimento ao público entre 6h e meia-noite.

O decreto impôs restrições quanto à ocupação nas empresas de prestação de serviços e atividades não essenciais, limitando o número de colaboradores que poderão trabalhar de forma presencial nas dependências dos escritórios. A regra difere do previsto nos decretos anteriores, em que as restrições referentes à capacidade se aplicavam somente a locais em que havia atendimento ao público. As empresas e escritórios que pretendem retornar ao trabalho presencial devem, portanto, atentar às novas regras. O decreto também faz menção direta à vedação de aglomerações, observação de protocolos sanitários e uso obrigatório de máscaras faciais.

As demais medidas de contenção da covid-19 seguem em vigor (Portaria nº 1.565/20 do Ministério da Saúde, Portaria Conjunta nº 20/20 do Ministério da Economia e Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, bem como legislações estaduais e municipais), em especial os protocolos sanitários.

No estado de São Paulo, é obrigatório usar máscara facial, manter distanciamento de pelo menos 1,5 m entre os colaboradores e seguir os protocolos sanitários de higiene e limpeza, manutenções de ar-condicionado e desinfecção de estações de trabalho.

É de extrema importância que a empresa tenha um protocolo interno de administração dos casos de suspeita de contaminação, possibilitando ao trabalhador o necessário isolamento social para evitar a disseminação do vírus entre os colaboradores.

A observância das normas e recomendações das autoridades públicas é essencial, uma vez que, pela legislação brasileira, o empregador é responsável por assegurar um ambiente de trabalho seguro e livre de riscos para todos os seus empregados, sob pena de responder civil e criminalmente pelos danos que eventualmente vier a causar.

Além dos cuidados gerais, a empresa deve observar que as gestantes não podem ser obrigadas a retornar ao trabalho presencial, pois conforme previsto na Lei nº 14.151/21, a trabalhadora gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.^[2]

Com relação aos empregados que se enquadrem no grupo de risco, é possível solicitar o retorno ao trabalho presencial, tomando-se a precaução de redobrar os cuidados. É recomendável que esses empregados sejam mantidos em regime de trabalho a distância.

Há expectativa de que as medidas de restrição sejam totalmente flexibilizadas em 17 de agosto de 2021, ocasião em que o governo do estado de São Paulo pretende ter vacinado todos os adultos acima de 18 anos.

Mesmo com o avanço da vacinação, é extremamente importante que todas as medidas sanitárias recomendadas pelas autoridades competentes continuem sendo seguidas e que todos –empregados e empregadores – se responsabilizem, tomando os cuidados necessários para que seja possível superar a pandemia e retomar a força econômica do país.

^[1] Art. Art. 75-C da CLT.  A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

• 1 Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.
• 2 Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

^[2] Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Categoria: Tributário

Por Leonardo Martins e João Victor Sadocci

Com a publicação da Lei nº 6.999 em 14 de julho deste ano, a Prefeitura do Rio de Janeiro instituiu benefícios fiscais para as obras edilícias enquadradas no Programa Reviver Centro, criado para promover a recuperação urbanística, social e econômica de parte da região central da cidade.

A lei concede isenção ou suspensão de créditos tributários – inscritos ou não em dívida ativa – relativos ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e à Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo (TCL), redução de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e isenção de taxas de licenciamento administrativo de obras para os imóveis e edificações enquadrados no Programa Reviver Centro cujo objetivo for:

• reconversão de edificações regularmente construídas e licenciadas – retrofit, para uso residencial multifamiliar ou misto;
• construção de novas edificações residenciais ou mistas;
• financiamento dos programas de locação social, moradia assistida e autogestão;
• restauração, adaptação, completa recuperação e conclusão das obras em imóveis em péssimo estado de conservação, para uso residencial multifamiliar ou misto; ou
• conclusão de obras paralisadas em estágio de estrutura, para uso residencial multifamiliar ou misto.

A finalidade do Programa Reviver Centro é atrair novos habitantes para essa área da cidade, incentivando a construção de novas moradias e a transformação de prédios comerciais em residenciais ou de uso misto. Acredita-se que a maior movimentação de moradores na zona central da cidade estimulará atividades socioeconômicas na região.

A Lei nº 6.999/21 estabelece ainda que parte das unidades residenciais destinadas ao Programa de Locação Social terão isenção de IPTU, enquanto permanecerem vinculadas ao programa.

A concessão desses benefícios fiscais fica condicionada à obtenção de:

• licença de obras no prazo de até 5 anos, a contar de 01/08/2021; e
• certidão de Habite-se ou de Aceitação de Obras, no prazo improrrogável de 36 meses, a contar da emissão da respectiva licença de obras.

Caso os requisitos estabelecidos sejam descumpridos, os tributos serão cobrados com os devidos acréscimos legais, como se os benefícios nunca tivessem sido concedidos. Os benefícios estipulados pela lei não darão direito à restituição de valores já pagos ao município.

Essa lei chega em momento oportuno para o mercado imobiliário carioca, que, em razão de diversos fatores sociais e econômicos, volta a apresentar crescimento na aquisição de imóveis residenciais (aumento de 77,1% no número de transações em junho de 2021, em comparação com o mesmo período de 2020, segundo dados do Centro de Pesquisa e Análise da Informação do Secovi Rio – Cepai). É uma boa oportunidade para os empreendedores do mercado imobiliário direcionarem novamente sua atenção ao Centro do Rio e aproveitarem os incentivos fiscais oferecidos.

A região central da cidade já conta com boa infraestrutura de acesso, transporte público e lazer capaz de atender um público ávido por melhores condições de vida e de moradia. Tornar o Centro um polo de atração de moradores, e não apenas uma região frequentada em horários comerciais, ajudará a requalificá-lo urbanamente, ter uma ocupação mais sustentável, melhorar o policiamento e a segurança e reduzir a violência, beneficiando a todos que moram, trabalham ou frequentam a região.

Trata-se, portanto, de importante iniciativa para o soerguimento da área central do Rio. Se bem executada, poderá gerar bons frutos sociais e econômicos para a cidade e seus moradores.

Categoria: Institucional

CONFAZ edita dois Convênios ICMS relacionados à pandemia do Novo Coronavírus

O Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) editou dois Convênios ICMS relacionados ao combate da pandemia causada pelo Novo Coronavírus, os quais foram celebrados na 335ª Reunião Extraordinária do CONFAZ. Dessa forma, os seguintes Estados estão autorizados a:

Estado do Amazonas, Mato Grosso e Rio Grande do Norte: estender o programa de pagamento e parcelamento do ICMS instituído pelo Convênio ICMS 79/20 aos créditos tributários vencidos até 31 de dezembro de 2021. [Convênio ICMS 121/21 – Convênio ICMS 79/20];

Estados do Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Bahia: reduzir a base de cálculo do ICMS incidente nas prestações de serviço de transporte intermunicipal de pessoas, passageiros ou não, em até 100% (cem por cento). [Convênio ICMS 123/21 – Convênio ICMS 53/21].

(Convênios ICMS nº 121 e 123, de 23 de julho de 2021)

Categoria: Concorrencial e antitruste

A possibilidade de calcular multas por infrações à Lei nº 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência) com base na vantagem auferida pelo infrator foi bastante discutida pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) entre 2015 e 2019, mas nunca prevaleceu entre a maioria dos conselheiros. Em dezembro de 2020, a discussão foi reaberta pelos atuais conselheiros, especialmente em debates relacionados a cartéis em licitações, e essa possibilidade tem ganhado força no Tribunal do Cade.

O artigo 37, inciso I, da Lei de Defesa da Concorrência determina que o Cade poderá impor às empresas infratoras multa de 0,1% a 20% do valor do seu faturamento bruto (no último exercício anterior à instauração do processo administrativo), no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Segundo o mesmo dispositivo, a multa nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível estimá-la.

Até recentemente, as multas do Cade eram sempre calculadas com base na definição da alíquota da multa e na sua aplicação sobre o faturamento bruto da empresa investigada. Contudo, essa metodologia tradicional foi substituída pelo cálculo da vantagem auferida em três casos recentes.

No julgamento do caso conhecido como “Cartel das Sanguessugas”, ocorrido no fim de 2020, a conselheira relatora Paula Farani decidiu calcular a vantagem auferida, diante da ausência de dados sobre os faturamentos das empresas investigadas no processo administrativo. Nesse cálculo, a conselheira adotou a premissa de que o cartel teria gerado um sobrepreço de 20% nos contratos vencidos durante a prática da infração e utilizou os valores recebidos na licitação para calcular as multas a serem impostas às empresas, o que seria semelhante à vantagem auferida pelas empresas. Seu voto foi acompanhado pela maioria do tribunal, vencidos os conselheiros Bandeira Maia, Luiz Hoffmann e o então presidente do Cade, Alexandre Barreto.

Em fevereiro de 2021, a discussão voltou à tona em caso envolvendo licitações privadas da Telemar e da Telefônica. A conselheira relatora Paula Farani calculou a multa da empresa investigada Redex Telecomunicações Ltda. pela metodologia tradicional, com base nos dados de faturamento disponíveis nos autos, e arquivou o processo administrativo em relação à empresa Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda.

Em voto-vista, o conselheiro Sergio Ravagnani divergiu do entendimento da conselheira Paula sobre a Araguaia, entendendo pela condenação da empresa. Para a dosimetria da pena, o conselheiro deixou de estimar a vantagem auferida para a Redex por não ter elementos suficientes nos autos. Porém, ao tratar da Araguaia, o conselheiro estimou a vantagem auferida com base em notas fiscais emitidas pela empresa que demonstrariam o quanto ela teria recebido a título de repasses por apresentação de ofertas de cobertura nas licitações. Após esse exercício, Ravagnani votou pela condenação da Araguaia com base na vantagem auferida, após constatar que a multa máxima possível seria inferior à vantagem auferida. Seu voto foi corroborado pela maioria dos membros do tribunal, à exceção dos conselheiros Bandeira Maia, Luiz Hoffmann e do então presidente do Cade, Alexandre Barreto. A conselheira relatora aditou seu voto para acompanhar o posicionamento majoritário.

Em junho, a imposição de multa com base no cálculo da vantagem auferida prevaleceu novamente no julgamento do cartel em licitações públicas de materiais escolares, sob relatoria da conselheira Paula Farani. Nesse caso, ao contrário do ocorrido no Cartel das Sanguessugas, também sob sua relatoria, os dados de faturamento das empresas estavam disponíveis. A conselheira relatora calculou os valores das multas máximas para cada empresa pela imposição da alíquota de 20% sobre os respectivos faturamentos. Também calculou a vantagem auferida com base na premissa de sobrepreço de 20% adotada ao tratar do Cartel das Sanguessugas. Após concluir esse exercício, a conselheira votou pelo cálculo da multa com base na vantagem auferida apenas para a empresa Capricórnio S.A., após constar que, no caso, a multa máxima possível seria inferior à vantagem auferida. Seu voto foi corroborado pela maioria dos membros do tribunal, vencidos mais uma vez os conselheiros Maurício Bandeira Maia, Luiz Hoffmann e o então presidente, Alexandre Barreto.

Nesses precedentes, adotou-se o entendimento de que o valor correspondente a 20% do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, não corresponde a um teto legal de multa. Entendeu-se também que a utilização da vantagem auferida confere maior racionalidade e proporcionalidade à multa em relação à gravidade do ilícito, já que ela não se limita a valores auferidos em apenas um ano, mas sim durante toda a duração do ilícito.

As perspectivas de consolidação dessa nova forma de cálculo de multa no curto prazo ainda são incertas, pois dependerão do posicionamento do novo presidente do Tribunal do Cade, Alexandre Cordeiro, e do conselheiro que vier a substituir Bandeira Maia, cujo mandato já se encerrou.

Categoria: Contencioso

A Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) antecede à Constituição Federal de 1988 (CF/88) e busca garantir aos cidadãos, desde que foi aprovada, melhores instrumentos de acesso à Justiça. Além disso, a ação coletiva garante eficácia de larga extensão (efeitos erga omnes), viabiliza a concentração de demandas, dá celeridade jurisdicional e proporciona economia (processual, financeira e pessoal) ao Poder Judiciário. Trata-se de um eficaz instrumento de pacificação de demandas.

Em avanços processuais e de escopo, a CF/88 promoveu a expansão do objeto das ações civis públicas para também incluir a tutela dos direitos individuais e coletivos por entidades representativas – e posterior ampliação por meio da Lei nº 11.448/07, que estabeleceu a atual redação do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública. De acordo com o artigo, têm legitimidade para propor ação: o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; as autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista; e associações, desde que observadas algumas particularidades (alíneas a e b).

Foi também após o Código de Defesa de Consumidor que se ampliou o escopo e o objeto das ações civis públicas, com a confirmação da possibilidade de ajuizamento de ação coletiva para a tutela de “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (art. 81, III, do CDC). É esse ponto que analisaremos a seguir.

A tutela coletiva para defesa de “interesses ou direitos individuais homogêneos” perpassa a existência de um fato originário que a qualifica como um interesse “individual homogêneo”. Há um elemento inicial de identidade do fato que se estende a todos aqueles afetados por esse mesmíssimo elemento: o desmoronamento de um prédio, o rompimento de uma barragem, o não fornecimento de esgoto para uma região. É o evento da vida que indicará quem são os afetados pela sentença que será proferida na ação coletiva, como destaca a jurisprudência do STJ e melhor doutrina:

“A origem comum, que caracteriza o interesse individual homogêneo, refere-se a um específico fato ou peculiar direito que é universal às inúmeras relações jurídicas individuais, a partir dos quais haverá conexão processual entre os interesses, caracterizada pela identidade de causa de pedir próxima ou remota.” (STJ, REsp 1599142/SP, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 25.09.2018)

“O legislador pátrio quis valorizar a gênese comum existente entre os direitos individuais homogêneos (pedidos com origem no mesmo fato de responsabilidade do fornecedor), inspirando-se na class action do direito norte-americano para dar ao consumidor uma prestação jurisdicional acessível, célere, uniforme e eficiente.” (STJ, REsp 1281023/GO, rel. min. Humberto Martins, 2ª T., j. 16.10.2014)

"A origem comum, na medida em que surjam como consequência de um mesmo fato ou ato, e a homogeneidade que os caracteriza implicam a perda de sua condição atômica e estruturalmente isolada e a sua transformação em interesses merecedores de tratamento processual supraindividual.”^[1]

"Por fim, os direitos individuais homogêneos são aqueles de origem comum (art. 81, parágrafo único, III, CDC). Apesar das críticas lançadas à definição legal, não subsiste dúvida de que os titulares de direito individual homogêneo podem legitimamente agir em juízo, em demandas atomizadas, em nome próprio, defendendo interesse também próprio. Todavia, o tratamento como categoria de direito transindividual decorre de opção legislativa, em prol da harmonia de julgamentos e, sobretudo, da economia processual. O direito individual homogêneo é aquele que afeta mais de um sujeito em razão de uma gênese comum, cujo objeto é divisível. Normalmente, a coletividade de consumidores prejudicados pela aquisição de um mesmo produto defeituoso é que ostenta a titularidade de direito individual homogêneo."^[2]  

A sentença judicial proferida na ação civil pública em tutela de direitos homogêneos tem por característica principal o fato de ser genérica (art. 95 do CDC).^[3] Ou seja, ela concede aos reais beneficiários da tutela jurisdicional a faculdade de liquidar e executar o julgado em ação individual autônoma (art. 97 do CDC).^{[4] [5]}

Na ação individual de liquidação da sentença coletiva, o suposto beneficiário apresenta os elementos, provas e teses para comprovar a conformidade com os termos genéricos da sentença e o seu direito de executar o título judicial. O processo de liquidação individual de sentença coletiva, portanto, não se resume a uma singela fase processual em que se realiza um mero cálculo aritmético para a direta execução da obrigação determinada na genérica sentença do art. 95 do CDC. Muito pelo contrário.

Em um Estado democrático de direito, é garantido ao réu o pleno exercício do seu direito constitucional à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal na ação de liquidação pelo procedimento comum. O réu terá a oportunidade de apresentar contestação e de produzir as provas previstas em lei que lhe garantam o inafastável exercício do contraditório, nos exatos termos dos arts. 509, II, e 511 do Código do Processo Civil (CPC):

Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: (...)

II - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo.

(...)

Art. 511. Na liquidação pelo procedimento comum, o juiz determinará a intimação do requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver vinculado, para, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias, observando-se, a seguir, no que couber, o disposto no Livro I da Parte Especial deste Código

Trata-se de um verdadeiro processo de conhecimento – com cognição ampla e exauriente –,^[6] no qual devem ser verificados e analisados todos os fatos, alegações e documentos que possam efetivamente legitimar e justificar a própria pretensão da parte autora (isto é, fatos novos). Também nessa ocasião será analisada a adequação do pedido aos limites objetivos do título judicial coletivo e todos os obstáculos, objeções, impugnações e defesas suscitados pelo réu.

É o que garante o STJ e os ensinamentos doutrinários, destacando a necessidade de amplo conhecimento durante a liquidação individual de sentença coletiva para verificação do crédito pretendido pelo suposto legitimado, sob pena de violação das garantias constitucionais do réu:

            “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. NECESSIDADE DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO. 1. A condenação oriunda da sentença coletiva é certa e precisa — haja vista que a certeza é condição essencial do julgamento e o comando da sentença estabelece claramente os direitos e as obrigações que possibilitam a sua execução —, porém não se reveste da liquidez necessária ao cumprimento espontâneo da decisão, devendo ainda ser apurados em liquidação os destinatários (cui debeatur) e a extensão da reparação (quantum debeatur). Somente nesse momento é que se dará, portanto, a individualização da parcela que tocará ao exequente segundo o comando sentencial proferido na ação coletiva. 2. O cumprimento da sentença genérica que condena ao pagamento de expurgos em caderneta de poupança deve ser precedido pela fase de liquidação por procedimento comum, que vai completar a atividade cognitiva parcial da ação coletiva mediante a comprovação de fatos novos determinantes do sujeito ativo da relação de direito material, assim também do valor da prestação devida, assegurando-se a oportunidade de ampla defesa e contraditório pleno ao executado.” (STJ, Emb Div no REsp nº 1.705.018/DF, rel. min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 09.12.2020)”^[7]

“Afirmam Nelson Nery e Rosa Nery que a liquidação é uma ação de conhecimento de natureza constitutivo-integrativa. Luiz Rodrigues Wambier também entende que a liquidação é uma nova ação, embora movida no mesmo processo. Segundo Araken de Assis, há cumulação sucessiva de pretensões in simultaneo processu, no que tange ao provimento originário do processo. Considerando a finalidade da liquidação, pode-se afirmar que ela tem natureza de ação, assim como a reconvenção, aproveitando a mesma base procedimental do processo que gerou a sentença condenatória. (...) A liquidação pelo procedimento comum comporta ampla defesa por parte do réu, sendo possível a realização dos diversos meios de prova em direito admitidos ou seja, conforme afirma Araken de Assis, ‘tudo quando se admita no rito comum do processo de conhecimento assume imediata pertinência (intervenção de terceiros, meios de prova, reconvenção etc.)’ (...) Sendo necessária a produção de provas, elas serão produzidas, designando-se, se for o caso, audiência de instrução e julgamento. Todas as provas, em tese são admissíveis, conforme art. 369 do CPC.”^[8]

Nos embargos de divergência no REsp nº 1.705.018/DF, a maioria da 2ª Seção do STJ destacou a necessidade de distribuir ações de liquidação pelo procedimento comum, exatamente para evitar situações em que o suposto beneficiário se declare detentor de um crédito, embora não apresente qualquer prova nesse sentido. A fase de conhecimento é essencial para garantir a efetividade da sentença genérica e direcioná-la a quem realmente tem direito, como o trecho do voto do ministro Luis Felipe Salomão deixa claro:

“É espantosa a possibilidade de ajuizamento direto de execução individual da sentença coletiva por pessoas que não comprovam sua condição de titular do crédito exequendo, nem sequer instruem o processo com documentos hábeis a respaldar a discriminação de cálculo apresentada com vistas à aferição do valor devido.”

Não há dúvidas de que a sentença condenatória em ação civil pública constitui título executivo judicial. No entanto, apesar de tal sentença não ser passível de modificação nos autos do processo de liquidação (art. 509, §4º, do CPC), há ainda a necessidade de instauração do contraditório, sob pena de supressão de direitos e garantias básicas do processo civil.

Não pode o órgão julgador desconsiderar a sentença coletiva e simplesmente relegar a nova fase de conhecimento ao momento da distribuição da ação de liquidação de sentença, quando, realmente, novos fatos devem ser analisados.

^[1] MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 p. 1552

^[2] TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 313/314.

^[3] CDC: Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

^[4] CDC: Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

^[5] “Entre as hipóteses de sentença genérica prevista em nosso ordenamento está a que julga a ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos (Lei 8.078/1990, art. 95). Nela, como se viu, a cognição é limitada ao núcleo de homogeneidade dos direitos subjetivos postos na demanda. Não há, ali, a determinação do valor da prestação devida nem a identificação dos sujeitos ativos da relação de direito material, o que deixa em alto grau de indefinição a norma jurídica concreta. A sentença genérica, por isso mesmo, não tem eficácia executiva. Para alcançá-la, terá de ser complementada por outra, da qual resultem identificados os elementos faltantes da norma jurídica individualizada. Essa atividade de complementação se dá em fase processual autônoma, denominada, em geral, de liquidação de sentença. No que se refere à sentença genérica da ação coletiva, à sua liquidação se atribui também o nome de ação de cumprimento. É ação de natureza eminentemente cognitiva, destinada a definir o valor da prestação a ser executada, ou o seu objeto ou o titular do direito, formando, desse modo, integrada à sentença anterior, o título que habilita o credor à tutela executiva.” (Zavascki, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. P. 186)

^[6] “Aqui, cada liquidante, no processo de liquidação, deverá provar, em contraditório pleno e com cognição exauriente, a existência do seu dano pessoal e o nexo etiológico com o dano globalmente causado (ou seja, o an), além de quantificá-lo (ou seja, o quantum).” (GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 154)”

^[7] Ver também: “A execução individual de sentença coletiva não pode ser considerada mera fase do processo anterior, porquanto uma nova relação jurídica processual se estabelece, a exemplo do que ocorre com a execução de sentenças estrangeiras, arbitrais ou penais. Assim, é necessária a citação do executado, nos termos do art. 475-N, aplicável à espécie por extensão” (STJ, REsp nº 1.091.044/PR, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 17.11.2011).

^[8] PIZZOL, Patricia Miranda. Tutela Coletiva: processo coletivo e técnicas de padronização das decisões. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, pp. 454-457. Ver também: “Durante o processo coletivo não são examinados os aspectos probatórios de situações específicas e individuais dos poupadores, pois os documentos que comprovam a titularidade do crédito só são juntados na fase de execução (cumprimento) da sentença. Por essa razão, nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas é patente a necessidade de se promover a liquidação do valor pago e a individualização do crédito, com a demonstração da titularidade do direito do exequente. Isso porque a sentença de procedência em ação coletiva tem caráter genérico, cujo cumprimento, relativamente a cada um dos titulares individuais, pressupõe a adequação da condição do exequente à situação jurídica nela estabelecida.” (Demócrito Reinaldo Filho, Cuidados em execuções individuais de sentenças coletivas sobre expurgos. Consultor Jurídico, 08.02.2015).

Categoria: Tributário

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88), um tema bastante discutido tem sido a seletividade aplicável ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Em meio a amplos debates em torno da reforma tributária e mudanças no sistema constitucional tributário – incluindo proposta que pretende acabar com a seletividade do imposto sobre consumo – ainda não está pacificada a questão sobre o alcance da seletividade para o ICMS.

A CF/88 adotou a técnica da seletividade para o ICMS e para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Entretanto, o texto constitucional utilizou expressões diferentes ao tratar da aplicação dessa técnica para cada imposto, dispondo que o IPI “será seletivo, em função da essencialidade do produto” (art. 153, §3º, I) e o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (art. 155, §2º, III).

Em ambos os casos, o critério selecionado pelo constituinte para orientar a implementação da seletividade pelos entes políticos foi a essencialidade, isto é, produtos essenciais devem ser tributados de forma menos gravosa, enquanto produtos menos essenciais (supérfluos) serão submetidos à tributação mais onerosa.

Analisando-se o texto constitucional, a principal questão que se coloca é: ao utilizar a palavra “poderá”, a CF/88 haveria conferido ao legislador estadual a faculdade de adotar a seletividade na fixação de alíquotas do ICMS? Em caso positivo, qual seria o alcance dessa faculdade?

Essa importante controvérsia está sendo analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) nº 714.139, Tema 745 da Repercussão Geral.

No caso concreto, o contribuinte requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviço de comunicação, instituída pelo estado de Santa Catarina (SC), onde a alíquota geral é de 17%. Ou seja, tributa-se energia elétrica e serviço de comunicação com uma carga muito superior à da tributação geral, aplicando-se o mesmo patamar adotado para produtos expressamente considerados supérfluos pela legislação (armas, munições, perfumes, cigarro etc.)^[1].

Essa prática não é restrita a Santa Catarina. Outros estados se apoiam na argumentação de que a seletividade é técnica facultativa para o ICMS e instituem alíquotas majoradas para produtos que são claramente essenciais.

O contribuinte recorrente no Tema 745 sustenta a inconstitucionalidade da legislação de Santa Catarina que utiliza a alíquota onerosa aplicável a produtos supérfluos para tributar também energia elétrica e serviços de comunicação, afrontando a seletividade imposta pela CF/88. No entendimento do contribuinte, ainda que a adoção da seletividade seja facultativa para o ICMS, uma vez estabelecidas alíquotas diferenciadas (em detrimento de uma alíquota única), a essencialidade é critério obrigatório a ser seguido pelos estados. Com base nessa mesma argumentação, as legislações de diversos estados que impõem alíquotas exorbitantes a itens essenciais são questionadas no Poder Judiciário. Os estados defendem que, no caso do ICMS, a CF/88 conferiu ao legislador estadual o poder de optar por seguir ou não a técnica da seletividade ao fixar alíquotas.

A Procuradoria-Geral da República apresentou manifestação pelo parcial provimento do recurso, concordando que a legislação catarinense é incompatível com o princípio da seletividade em função da essencialidade ao prever alíquotas superiores à alíquota geral para energia elétrica e serviços de comunicação. Recomendou, ainda, a modulação dos efeitos da decisão.

Até o momento, votaram os ministros Marco Aurélio (relator), Alexandre de Moraes (que inaugurou divergência), Dias Toffoli e Cármen Lúcia (os quais acompanharam o relator). O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes e deve ser retomado em breve.

O relator, ministro Marco Aurélio, entendeu ser inconstitucional a legislação catarinense que fixou a alíquota de 25% para energia elétrica e serviço de comunicação por considerá-los bem e serviço nitidamente essenciais, determinando a incidência da alíquota geral de 17%. Na visão do ministro, “a facultatividade do método não significa inexistir, no preceito, núcleo essencial a ser preservado”, de modo que “adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade”. A partir do momento em que o legislador estadual passou a contemplar alíquotas diferenciadas para o ICMS, a gradação das alíquotas deve necessariamente ser determinada pela essencialidade.

O ministro Alexandre de Moraes proferiu seu voto dando parcial provimento ao recurso e rejeitou somente a aplicação da alíquota de 25% sobre os serviços de comunicação. Com relação à energia elétrica, o ministro considerou que a legislação estadual “aplicou o princípio da seletividade do ICMS (...) em conjunto com o princípio da capacidade contributiva imprimindo-lhe efeitos extrafiscais” ao fixar a alíquota de 12% para classes em que o consumo é considerado essencial, desestimulando o consumo desenfreado e o desperdício de energia.

Os níveis elevados de consumo de energia mais significativos e relevantes, no entanto, não refletem desperdício, mas sim uso industrial, comercial e produtivo, reiterando e não subtraindo a sua essencialidade.

O voto do ministro Marco Aurélio, acompanhado pelos dos ministros Dias Toffoli e Cármen Lúcia, refletiu a inquestionável essencialidade da energia elétrica e do serviço de comunicação, o que se tornou ainda mais evidente durante a pandemia.

É claro que, no bojo da aplicação da seletividade, o princípio da capacidade contributiva e a extrafiscalidade são contemplados em alguma medida, pois produtos supérfluos adquiridos pelas classes mais abastadas sofrem tributação mais onerosa. Contudo, não há como se apoiar nesses outros preceitos da CF/88 para permitir que energia elétrica e outros produtos essenciais sejam tributados em patamares equivalentes, e por vezes mais elevados, aos de produtos evidentemente supérfluos, como armas, cosméticos, cigarros, bebidas alcóolicas, entre outros.

Apesar de acompanhar o relator no mérito, o ministro Dias Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão para que ela tenha eficácia somente a partir do início do próximo exercício financeiro, resguardando as ações judiciais ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento de mérito.

Essa discussão não é relevante apenas para energia elétrica e serviços de comunicação. Os estados costumam instituir tributação elevada para outros produtos notadamente essenciais, ignorando a CF/88.

Nesse sentido, o próprio ministro Marco Aurélio, ao apresentar justificativas que confirmam a essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação (justificativas essas até mesmo dispensáveis), traz à baila a Lei nº 7.883/89, que trata das limitações ao direito de greve. Essa lei, em seu artigo 10, inciso I, considera como serviços ou atividades essenciais “tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis”, além de outras atividades listadas nos demais incisos.

Combustíveis são um exemplo de produtos muitas vezes tributados em patamares altíssimos. O estado do Amazonas, por exemplo, aplica a alíquota de 25% para operações com gás natural, gasolina e álcool carburante, na mesma alínea que contempla joias, automóveis de luxo, armas, munições e outros bens supérfluos. Diversos outros exemplos podem ser encontrados nas legislações de todos os estados.

Os contribuintes devem ficar atentos ao desfecho desse importante caso e avaliar a estratégia de ingressar com medidas judiciais para afastar a incidência inconstitucional de alíquotas majoradas de ICMS para produtos notadamente essenciais, especialmente considerando a possibilidade de modulação de efeitos de eventual decisão final do STF.

^[1] Em relação ao fornecimento de energia elétrica, além da alíquota geral de 25%, o estado de Santa Catarina estabeleceu tratamento mais benéfico para algumas situações específicas.