Inteligência Jurídica

: Categoria: Trabalhista

Algoritmos são sequências de ações a serem executadas por um software para resolver um problema ou alcançar um determinado resultado. Eles são usados, por exemplo, para pesquisar de forma automática perfis previamente definidos em bases de dados extensas, a fim de obter dados específicos para uma pesquisa, candidatura, reposição de vagas e até para o diagnóstico de doenças.

Para que os dados sejam obtidos pelo algoritmo, é essencial que haja um responsável por definir a estrutura da base na qual os dados serão armazenados e um responsável por abastecê-la, ainda que a partir de sensores virtuais, considerando os parâmetros previamente estabelecidos. A participação humana necessariamente ocorre em algum desses momentos, seja para a definição das diretrizes aplicáveis ao algoritmo, seja para a organização, o desenvolvimento e a governança das informações.

Existem diversos exemplos do uso de algoritmos nas relações de trabalho, como a revisão automática de currículos de candidatos a emprego ou o monitoramento das atividades dos empregados segundo metas de produtividade estabelecidas pela empresa para fins de premiação ou dispensa.

A dúvida, no entanto, é se o uso de algoritmos, por si só, seria incompatível com a Lei nº 13.709/18, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou jurídica, com o objetivo de resguardar a privacidade de seus titulares.

Antes de avaliar qualquer situação de conformidade, é preciso identificar se estamos diante de dados pessoais, sensíveis ou anônimos, e se esses dados encontram fundamento na LGPD para o seu tratamento.

Os dados pessoais podem ser utilizados somente nas seguintes hipóteses: cumprimento de obrigação legal, realização de estudos por órgão de pesquisa, execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados ao contrato do qual seja parte o titular do dado, exercício regular de direito, interesse legítimo, proteção do crédito, tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas, proteção da vida, tutela da saúde e mediante consentimento.

Os dados sensíveis, por sua vez, não podem ser utilizados com fundamento na execução de contrato e proteção do crédito (se não houver consentimento do titular do dado) e no interesse legítimo, mas apenas nas demais hipóteses mencionadas no parágrafo anterior ou para garantir prevenção à fraude e à segurança do titular do dado nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos.

Caso o dado processado pelo algoritmo esteja anonimizado e, portanto, não possa ser identificado, ele não será considerado pessoal ou sensível e poderá ser utilizado. Considerando que a maioria dos algoritmos processa dados anonimizados, entende-se comumente que eles não apresentam qualquer vedação de tratamento na legislação, mas essa visão, em grande parte dos casos, está equivocada.

O dado anonimizado não impede que determinado tratamento de dados possa ser considerado discriminatório, o que é vedado pelos artigos 3º, inciso IV, e 5º, inciso XLI, da Constituição Federal e 6º, inciso IX, da LGPD. É preciso ter em mente que os algoritmos, ainda que anônimos, não são imparciais e podem refletir preconceitos enraizados no histórico dos dados, conforme demonstrado por diversos casos noticiados recentemente e que deverão ser revisados pelas empresas.

O problema da discriminação algorítmica pelo uso de bases de dados tendenciosas pode ter origem ainda na coleta de dados, inclusive com a participação humana, e essa situação tem se tornado cada vez mais comum. Por essa razão, o Ministério Público do Trabalho criou recentemente um grupo contra a discriminação algorítmica, a fim de investigar empresas que utilizam algoritmos com vieses tendenciosos. É o chamado machine bias ou algorithm bias.

A remoção do viés tendencioso dos algoritmos é um assunto que tem sido bastante discutido pelas empresas, que deverão rever a governança e a participação humana no uso da tecnologia para legitimá-la.

O Facebook recentemente anunciou o lançamento de um conselho de especialistas do mundo todo com formação multidisciplinar e multicultural, denominado Oversight Board Administration. Esse conselho é composto atualmente por 20 membros e será responsável por definir, por exemplo, qual tipo de conteúdo deve ou não ser removido da rede social, de acordo com o que é considerado inadequado, irrelevante ou excessivo. É um órgão independente que busca valorizar a integração entre o ser humano e a inteligência artificial.

Outro problema identificado nos algoritmos que processam dados aparentemente anonimizados refere-se às decisões decorrentes de sua utilização. De acordo com o artigo 20 da LGPD: “O titular dos dados tem direito a solicitar a revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais que afetem seus interesses, incluídas as decisões destinadas a definir o seu perfil pessoal, profissional, de consumo e de crédito ou os aspectos de sua personalidade.”

Isso significa que, caso determinado algoritmo tenha ensejado tratamento discriminatório ao trabalhador, tanto para fins de recrutamento quanto para fins de dispensa, por exemplo, a empresa deverá respeitar o princípio da transparência, previsto no artigo 6º, inciso VI, da LGPD, e prestar todas as informações necessárias sobre o tratamento dos dados que fundamentaram a decisão, sob pena de ser auditada pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

Para verificar a legalidade dos algoritmos, portanto, duas questões devem ser levadas em consideração e analisadas com bastante cautela: a classificação dos dados indicados (se são pessoais, sensíveis ou anônimos) e se têm legitimidade para serem apresentados dessa forma.

Caso contrário, as empresas estarão em desconformidade com a LGPD e deverão rever o uso da tecnologia de acordo com as diretrizes da nova regulamentação, sob pena de se sujeitarem às sanções administrativas previstas na lei (cuja aplicação poderá ocorrer a partir de 1º de agosto de 2021), bem como ao pagamento de indenização por danos morais no caso de questionamento judicial na esfera trabalhista.

: Categoria: Reestruturação e insolvência

A Lei nº 14.112, publicada em 24 de dezembro no Diário Oficial, atualiza a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. O texto decorre do PL 4.458/20, que foi aprovado pelo Senado em 25 de novembro e sofreu alguns vetos do presidente da República.

Para refletir a redação da nova lei, atualizamos a seguir a tabela publicada em 8 de dezembro com os principais pontos de modificação nos institutos da legislação atual de recuperação e falências.

Análise das principais mudanças
Lei nº 11.101/05 antes da Lei nº 14.112/20	Lei nº 11.101/05 após a Lei nº 14.112/20
Stay period A partir do deferimento do pedido de recuperação judicial, inicia-se o stay period, intervalo de 180 dias de suspensão de execuções e atos de constrição contra o devedor por credores sujeitos ao processo, o que visa a dar fôlego para a negociação do plano de recuperação judicial. Tal período seria improrrogável nos termos da LRF, mas a jurisprudência vem admitindo a prorrogação, ocasionalmente até por mais de uma vez, quando a votação do plano não se dá no prazo de 180 dias por atos não atribuíveis à devedora. Para referência, a votação dos planos nas recuperações em trâmite no Estado de São Paulo têm demorado, em média, 517 dias, conforme dados da 2ª Fase do Observatório de Insolvência do NEPI-PUC/SP e ABJ. Credores extraconcursais e o fisco a priori não são atingidos pelo stay period. Contudo, constrições e excussões de bens de capital essenciais são vedadas em tal período. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o juízo competente para decidir sobre o tema é o da recuperação judicial Não há previsão legal para stay period em relação à mediação ou à recuperação extrajudicial.	Stay period Prevê expressamente a possibilidade de prorrogação do stay period de 180 dias, por igual período e uma única vez, desde que a impossibilidade de votação do plano não seja atribuída à recuperanda. O stay period poderá ser prorrogado uma segunda vez caso os credores apresentem plano alternativo de recuperação judicial, nas hipóteses previstas no art. 6º, § 4º-A, e no art. 56, § 4º. (art. 6º, § 4º e 4º-A) O stay period continuará a começar do deferimento do processamento, mas, em caso de urgência, a tutela antecipada poderá ser concedida para que seus efeitos se iniciem, total ou parcialmente, desde o protocolo. A regra para a possibilidade de excussão e constrição pelo fisco e pelos credores extraconcursais continuará. Haverá definição legal expressa da competência do juízo da recuperação para tratar do tema dos bens de capital essenciais art. 6º, §§ 7º e 7º-A. Haverá previsão legal para stay period na mediação prévia e na recuperação extrajudicial (mais detalhes, ver item sobre o tema, abaixo).
Prevenção do juízo A regra de prevenção da competência do juízo não abrangia pedidos de homologação de plano de recuperação extrajudicial previamente ajuizados, embora a jurisprudência já reconhecesse essa possibilidade com base em uma interpretação extensiva da norma.	Prevenção do juízo A distribuição de pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial também passará a prevenir a competência do juízo para qualquer outro pedido de falência, recuperação judicial ou de homologação de recuperação extrajudicial relativo ao mesmo devedor (art. 6º, § 8º).
Convenção de arbitragem A LRF é silente quanto ao ponto, mas a jurisprudência já determinava o respeito à convenção de arbitragem pela empresa em crise.	Convenção de arbitragem A necessidade de respeito à convenção de arbitragem pela recuperanda ou pela falida, representada pelo administrador judicial, estará positivada (art. 6º, § 9º).
Distribuição de lucros ou dividendos A LRF não dispõe sobre o tema.	Distribuição de lucros ou dividendos Será vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas (art. 6º-A)
Verificação e habilitação de créditos Tais disposições estão elencadas no arts. 7º ao 20 da LRF, e inexistem previsões expressas acerca do que ocorre com as habilitações e impugnações em curso, em caso de encerramento da recuperação judicial.	Verification and registration of credits Haverá regra expressa quanto à possibilidade de encerramento da recuperação judicial ainda que o Quadro Geral de Credores não tenha sido homologado. Com isso, as habilitações e impugnações retardatárias deverão ser redistribuídas ao juízo da recuperação judicial como ações autônomas por meio do rito comum, sendo que habilitações retardatárias terão a competente reserva de crédito (art. 10, §§ 7º a 9º). Haverá tratamento específico para habilitação de crédito fiscal na falência (art. 7º-A). No caso de falências, haverá prazo decadencial de três anos, contados da decretação da falência, para habilitações e pedidos de reserva de crédito (art. 10, § 10º). O rateio na falência poderá se dar ainda que não esteja formado o Quadro Geral de Credores, desde que a classe de credores a ser satisfeita já tenha tido todas as impugnações judiciais apresentadas no prazo previsto no art. 8º, ressalvada a reserva dos créditos controvertidos em função das habilitações retardatárias de créditos distribuídas até então e ainda não julgadas (art. 16).
Cessão de crédito Prática possível, mas não regulada na LRF. Na falência, a cessão de crédito trabalhista desnatura sua característica, e o crédito torna-se quirografário.	Cessão de crédito Promessa de cessão ou cessão deverá ser imediatamente comunicada ao juízo da recuperação (art. 39, § 7º). Na falência, qualquer cessão de crédito manterá a classificação e as características do crédito (art. 83, § 5º).
Conciliação e mediação A LRF não disciplina a prática de conciliação e mediação antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial. Na prática, a mediação já vinha sendo adotada em algumas recuperações judiciais, especialmente visando à celeridade nos trâmites relacionados aos incidentes de verificação de créditos e à definição dos meios de recuperação e condições de pagamento a serem dispostos no plano de recuperação judicial.	Conciliação e mediação A conciliação e a mediação deverão ser incentivadas antes e durante a recuperação judicial, em qualquer grau de jurisdição (art. 20-A). Será possível obter tutela de urgência para suspensão das execuções contra a devedora pelo prazo de até 60 dias antes do ajuizamento da recuperação judicial, para tentativa de composição com seus credores em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania. Em caso de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial subsequente, o prazo será deduzido do stay period previsto no art. 6º da LRF (art. 20-B, §§ 1º e 3º). Será vedada a conciliação e mediação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos, bem como sobre critérios de votação em Assembleia Geral de Credores (AGC) (art. 20-B, § 2º). O acordo obtido por meio de conciliação ou de mediação deverá ser homologado pelo juízo competente (art. 20-C). Caso requerida recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 dias contados do acordo firmado na conciliação ou mediação pré-processual, os direitos e garantias dos credores serão reconstituídos nas condições originalmente contratadas, ressalvados os atos validamente praticados no âmbito dos procedimentos (art. 20-C, parágrafo único).
Atuação do administrador judicial Embora atualmente seja uma prática comum, não existe previsão legal obrigando o administrador judicial a manter um site com as informações dos processos em que atua. O administrador judicial não é obrigado a atestar a veracidade das informações prestadas pelo devedor, e nem a fiscalizar as negociações travadas entre o devedor e seus credores. Não há previsão de métodos alternativos de deliberação dos credores (p.ex., por meio de termo de adesão ou votação eletrônica) e, portanto, não há obrigação legal de o administrador judicial fiscalizar tais atos. Obrigação de vender os ativos da massa falida não tem prazo. O administrador judicial deve requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou ainda de conservação arriscada ou dispendiosa. Além disso, não há obrigação expressa para que o administrador judicial arrecade na falência os valores de depósitos em processos em que o falido é parte, embora atualmente entenda-se que essa é uma obrigação implícita. Não há previsão de mecanismos de cooperação para processos transnacionais de insolvência.	Atuação do administrador judicial O administrador judicial deverá estimular a mediação, conciliação e demais métodos alternativos de solução de conflitos. O administrador judicial deverá manter endereço eletrônico com informações atualizadas sobre os processos de falência e recuperação judicial, com as principais peças do processo e os relatórios mensais de atividades, e sobre o plano de recuperação judicial, bem como para recebimento de habilitações e divergências em âmbito administrativo, salvo decisão judicial em sentido contrário. Haverá ampliação do escopo das funções do administrador judicial no âmbito do processo de recuperação judicial, notadamente (i) fiscalizar a veracidade e conformidade das informações prestadas pelo devedor para fins de elaboração do relatório mensal de atividades; (ii) fiscalizar as negociações entre devedor e credores, assegurando que as partes não adotem expedientes dilatórios ou prejudiciais; (iii) fiscalizar, por meio de emissão de parecer sobre sua regularidade, as deliberações da AGC por meio de termo de adesão, votação por meio eletrônico ou qualquer outro mecanismo idôneo (art. 39, § 5º); (iv) submeter à votação em AGC que rejeitar o plano de recuperação judicial proposto pelo devedor a concessão de prazo de 30 dias para apresentação do plano de recuperação judicial pelos credores (art. 56, § 4º); (v) apresentar em 48 horas relatório das manifestações dos credores sobre a realização de AGC para deliberar sobre a venda de ativos, requerendo sua convocação. Haverá ampliação do escopo das funções do administrador judicial no âmbito do processo de falência, notadamente: (i) obrigação de apresentar em 60 dias do seu termo de nomeação plano detalhado de realização dos ativos; (ii) proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 dias, contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial; (iii) em caso de insuficiência dos bens para as despesas do processos, promover a venda dos bens arrecadados no prazo máximo de 30 dias, para bens móveis, e de 60 dias, para bens imóveis, caso os credores não requeiram o prosseguimento da falência; (iv) arrecadar os valores dos depósitos realizados em processos administrativos ou judiciais nos quais o falido figure como parte, oriundos de penhoras, de bloqueios, de apreensões, de leilões, de alienação judicial e de outras hipóteses de constrição judicial, ressalvado os depósitos de tributos federais. Haverá previsão de atuação no âmbito de processos transnacionais de insolvência, notadamente (i) autorização para atuar em processos judiciais estrangeiros na qualidade de representante do processo judicial brasileiro, em caso de falência; e (ii) obrigação de cooperação e de comunicação com a autoridade estrangeira e com os representantes estrangeiros.
AGC Presencial é a regra prevista na LRF, mas, por causa da pandemia de covid-19, foi admitida a AGC virtual pela jurisprudência, inclusive com a expedição da Recomendação nº 63 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nesse sentido.	AGC Poderá ser virtual e também ser substituída, com idênticos efeitos, por termo de adesão firmado por credores que satisfaçam o quórum de aprovação específico ou outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz (art. 39, § 4º). Além das atribuições previstas na LRF, poderá deliberar sobre a aprovação de alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor, não prevista no plano de recuperação judicial (art. 35, alínea g).
Voto abusivo Não há previsão específica na LRF, mas existem decisões em que foram desconsiderados votos ditos abusivos de credores relevantes cujos votos contrários impediriam o atingimento do quórum de aprovação do plano.	Voto abusivo Previsão legal de que o voto seja exercido pelo credor no interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem (art. 39, § 6º).
Recuperação judicial de produtor rural A LRF não regula a possibilidade do produtor rural pessoa física pedir recuperação judicial. Há divergência jurisprudencial sobre o registro do produtor rural ter natureza declaratória ou constitutiva e, em razão disso, se o período de atividade anterior ao registro deve ser levado em conta para o preenchimento do requisito de, no mínimo, dois anos de atividade previsto no caput do artigo 48 da LRF e se os créditos contraídos antes do registro são sujeitos ou não à recuperação judicial.	Recuperação judicial de produtor rural Ficará definido que produtores rurais que atuem como pessoas físicas poderão pedir recuperação judicial. O plano especial do produtor rural não poderá envolver crédito superior a R$ 4,8 milhões (art. 70-A). Será admitida a comprovação do prazo de dois anos de atividade estabelecido no caput do artigo 48 por meio da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), ou de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituí-la (no caso de atividade rural exercida por pessoa jurídica), do Livro de Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR), ou de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituí-la, da Declaração de Imposto de Renda e do balanço patrimonial (no caso de atividade rural exercida por pessoa física) (art. 48, §§ 2º e 3º). Somente estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos que decorram exclusivamente da atividade rural, ainda que não vencidos (art. 49, § 6º). Não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial os recursos controlados e abrangidos nos termos dos arts. 14 e 21 da Lei nº 4.829/65 (art. 49, § 7º). No entanto, caso não tenham sido renegociados antes do pedido de recuperação judicial, na forma de ato do Poder Executivo, tais créditos se sujeitarão aos efeitos do plano (art. 49, § 8º). Não estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos relativos às dívidas constituídas nos três últimos anos anteriores ao pedido de recuperação judicial que tenham sido contraídas para aquisição de propriedades rurais, bem como as respectivas garantias (art. 49, § 9º).
Meios de recuperação judicial Não é prevista expressamente a conversão de dívida em capital (apenas o aumento de capital social), mas trata-se de um meio de recuperação utilizado. Não existe previsão de venda integral da devedora.	Meios de recuperação judicial A conversão de dívida em capital passará a integrar o rol do art. 50 da LRF e haverá previsão de que essa operação não traga risco de sucessão ou responsabilidade por dívidas a terceiros. A mesma regra de ausência de responsabilidade e sucessão estará expressa para os administradores que vierem a substituir antigos administradores como meio de recuperação e para credores que fizerem aportes de valores (art. 50, § 3º). O plano alternativo dos credores também poderá prever a capitalização de créditos, inclusive com a troca de controle, permitindo-se o direito de retirada do sócio do devedor (art. 56, § 7º). Venda integral da devedora: passará a ser um meio de recuperação previsto no rol do art. 50 da LRF e poderá ser utilizado quando a situação dos credores não sujeitos ao processo e não aderentes for, no mínimo, a mesma que teriam em uma falência. Nessa hipótese, será aplicada a regra de ausência de sucessão da unidade produtiva isolada (UPI).
Constatação prévia Não há previsão legal para realização de constatação prévia. Na prática, alguns juízes determinam a realização da constatação prévia antes de deferir o processamento da recuperação judicial, em linha com a Recomendação nº 57 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).	Constatação prévia A constatação prévia passará a estar prevista na LRF, facultando ao juiz sua realização quando reputar necessário (art. 51-A). O perito nomeado pelo juiz terá cinco dias, no máximo, para apresentar laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade da documentação apresentada com a petição inicial (art. 51-A, § 2º). Será vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor (art. 51-A, § 5º). Caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulenta da recuperação judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis (art. 51-A, § 6º). Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente (art. 51-A, § 7º).
Plano alternativo proposto pelos credores Não há previsão para tanto. Apenas o devedor pode propor plano de recuperação judicial, e qualquer proposta de alteração formulada por credores deve contar com a expressa concordância do devedor. A rejeição do plano sem preenchimento dos requisitos para homologação por cram down implica a convolação da recuperação judicial em falência.	Plano alternativo proposto pelos credores Os credores poderão apresentar plano alternativo se o devedor, após a prorrogação do stay period, não conseguir colocar em votação um plano ou se, após a rejeição do plano em AGC, os credores votarem pela concessão de prazo de 30 dias para tanto, sendo que nesse caso o plano alternativo deverá ser votado em até 90 dias a contar da AGC que deliberou pela apresentação do plano. O plano alternativo deverá contar com um quórum específico de apoio por credores que representem, alternativamente, mais de 25% dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou mais de 35% dos créditos dos credores presentes à AGC que deliberou pela apresentação de plano alternativo (art. 56, § 6º, III); não poderão existir obrigações novas não previstas em lei ou nos contratos anteriores aos sócios do devedor; deverá haver uma previsão de isenção de garantias pessoais prestadas pelas pessoas naturais em relação aos créditos que sejam de titularidade dos credores que apoiaram/votaram favoravelmente ao plano alternativo, que não poderá impor sacrifício maior ao devedor e a seus sócios do que aquele que decorreria da liquidação em uma falência. (art. 56, §§ 4º a 9º). O plano proposto pelos credores poderá prever a capitalização dos créditos, inclusive com a consequente alteração do controle da devedora, permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor (art. 56, § 7º). O plano alternativo somente se aplicará às recuperações judiciais ajuizadas após o início de vigência da Lei nº 14.112/20.
Créditos trabalhistas Devem ser quitados em até um ano, sendo que cinco salários mínimos por trabalhador dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido devem ser pagos no prazo de 30 dias.	Créditos trabalhistas Será mantida a regra dos cinco salários mínimos anteriormente referida e o remanescente poderá ser quitado em até dois anos, desde que o plano, a critério do juiz: (i) apresente garantias suficientes; (ii) tenha sido aprovado na classe I; e (iii) garanta o pagamento da integralidade dos créditos trabalhistas (art. 54, §§ 1º e 2º).
Venda de ativos UPI: não há definição legal do que é unidade produtiva isolada (UPI). A regra de ausência de sucessão exemplifica apenas as obrigações tributárias e trabalhistas e, a exemplo do AI 2237160-80.2019.8.26.0000 do TJSP, a maioria dos julgados entende que a venda precisa ser feita por alguma modalidade de concorrência do art. 142 da LRF para garantir a ausência de sucessão (já há contudo precedente do STJ permitindo outra modalidade de venda de UPI dentro da recuperação judicial, desde que autorizada por quórum especial e indicando que a regra de ausência de sucessão deverá prevalecer: REsp 1.689.187-RJ). Ativos: se não existir previsão no plano, a venda e a oneração de ativos dependem de autorização do juiz, ouvido comitê de credores (se existente), devendo o juiz analisar a evidente utilidade da transação. Regra de sucessão: aplicam-se as regras gerais de sucessão do adquirente na venda de ativos nos processos de recuperação não realizadas na forma de UPI. Meios de concorrência: leilão, pregão e proposta fechada. Preço: discussões sobre preço vil não são incomuns. Intimação: é obrigatória a intimação do Ministério Público. Terceiro de boa-fé: sem previsão expressa na LRF resguardando seus interesses.	Venda de ativos UPI: haverá definição legal (bens, direitos e ativos, tangíveis ou intangíveis, como participação societária), a exemplificação da ausência de sucessão continuará a citar apenas as tributárias e trabalhistas, e a obrigatoriedade de seguir uma das modalidades de concorrência do art. 142 da LRF persistirá (arts. 60 e 60-A). Ativos: se não existir previsão no plano, venda e oneração de ativos não circulante (essa é a novidade) dependerão de autorização do juiz, ouvido comitê de credores, se existente (o requisito evidente da utilidade deixará de existir). Credores com crédito em conjunto superior a 15% do total do passivo sujeito, se prestarem caução e desde que apresentem razões fundamentadas, poderão requerer AGC para deliberar sobre o tema, cabendo ao administrador judicial expor o ocorrido ao juiz, convocando AGC, se presentes os requisitos. Tudo isso deverá ser feito de forma célere, de acordo com os prazos legais e do modo menos oneroso, cabendo aos credores insurgentes arcar com os custos associados. Regra de sucessão: todas as formas de alienação feitas de acordo com a lei serão consideradas alienações judiciais para todos fins e efeitos. Meios de concorrência: o art. 142 da LRF preverá leilão eletrônico, processo competitivo organizado por agente especializado e de reputação ilibada e qualquer outra modalidade aprovada nos termos da lei. Preço: não poderá mais haver discussão sobre preço vil. O terceiro que impugnar a venda deverá fazer ou apresentar oferta firme de terceiro e caucionar 10% do valor da oferta. Suscitar objeção indevida sobre algum ponto será ato atentatório à dignidade da justiça. Intimação: será obrigatória a intimação do Ministério Público e do fisco. Terceiro de boa-fé: a alienação de bens ou a garantia outorgada pela devedora a adquirente ou a financiador de boa-fé, desde que realizada mediante autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado, não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pela devedora.
Credor parceiro ou apoiador Criação doutrinária e jurisprudencial baseada no espírito do art. 67 da LRF, que permite, com base em previsão no plano e com justificativas, que determinado credor, denominado parceiro ou apoiador, tenha tratamento privilegiado na recuperação judicial em relação aos demais credores da mesma classe.	Credor parceiro ou apoiador O art. 67, parágrafo único, permitirá tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial de fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura.
DIP financing O tratamento previsto no art. 67 da LRF é insuficiente e não prevê a necessária superprioridade. Assim, a grande maioria dos casos de financiamento que existiram em nosso país sempre contaram com garantias, especialmente as de natureza fiduciária, e arranjos contratuais para obtenção da superprioridade. Também inexiste previsão expressa na LRF resguardando o terceiro de boa-fé. Não há disposição na LRF autorizando a constituição de garantia subordinada sobre ativos do devedor sem a anuência do detentor da garantia original. A experiencia demonstra que os casos de DIP financing acabaram envolvendo diversas discussões judiciais.	DIP financing A superprioridade estará prevista em lei (art. 84). O art. 69-B disporá que a modificação em grau de recurso da decisão que autorizou a contratação não pode alterar a natureza extraconcursal, nem as garantias outorgadas pela devedora ao financiador de boa-fé, caso o desembolso tenha sido feito. O art. 69-C autorizará a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial, dispensando a anuência do detentor da garantia original, observado que a garantia subordinada, em qualquer hipótese, ficará limitada ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original e que tal disposição não se aplicará a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou cessão fiduciária. O art. 69-E preverá que financiamento pode ser dado por qualquer pessoa, incluindo familiares, sócios e integrantes do grupo devedor. O art. 69-D disporá que, em caso de convolação da recuperação judicial em falência, o contrato de financiamento será considerado automaticamente rescindido e as garantias constituídas e as preferências serão conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues à devedora antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência.
Consolidação processual e substancial Não regulada na LRF. A consolidação processual é admitida com base nas regras de litisconsórcio do Código de Processo Civil (CPC), as quais se aplicam em relação ao que não for incompatível com os processos de insolvência, nos termos do artigo 189 da LRF. A consolidação substancial tem jurisprudência divergente em relação aos requisitos, à competência da decisão sobre o tema, aos critérios e aos quóruns aplicáveis para sua votação.	Consolidação processual e substancial Haverá previsão na LRF estipulando o juízo competente, os requisitos, a documentação necessária e a forma de votação em caso de consolidação processual (art. 69-G). A decisão sobre a consolidação substancial poderá, de forma excepcional, ser do magistrado e os requisitos para sua aceitação serão a constatação da interconexão e da confusão entre ativos ou passivos dos devedores pertencentes ao mesmo grupo econômico, de modo que não seja possível identificar sua titularidade sem excessivo dispêndio de tempo ou recursos, por meio da constatação de no mínimo duas das seguintes hipóteses (i) existência de garantias cruzadas; (ii) relação de controle ou de dependência; (iii) identidade do quadro societário; e (iv) atuação conjunta no mercado, o que tem gerado críticas ao projeto de lei (art. 69-J). Em caso de consolidação substancial, haverá extinção imediata de garantias fidejussórias e de créditos detidos por um devedor contra o outro (art. 69-K). Haverá regra prevendo que a garantia real não será prejudicada em consolidação substancial, exceto com aprovação do titular (art. 69-K).
Possibilidade de o fisco requerer a falência da devedora Apesar de o art. 97, IV, da LRF dispor que qualquer credor poderá requerer a falência do empresário e da sociedade empresária, o entendimento atualmente consolidado do STJ é no sentido de que a Fazenda Pública não detém legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários. Contudo, em julgamento estendido realizado em agosto de 2020, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), por maioria de votos, deu provimento a recurso de apelação para (i) anular sentença que havia indeferido a petição inicial e extinguido o processo sem resolução de mérito, por entender que a Fazenda Nacional não teria interesse processual; e (ii) determinar o regular prosseguimento do pedido de falência formulado pela União Federal, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra empresa de comércio e distribuição de produtos alimentícios. O TJSP destacou que, no caso em tela, o pedido de falência não estava embasado no artigo 94, inciso I, da LRF (cujo entendimento mais restritivo deve prevalecer), mas no artigo 94, inciso II, já que a Fazenda Pública, muito embora tenha ajuizado execução fiscal, não localizou bens do devedor suficientes para satisfazer a dívida. Tendo sido exauridos os meios para obtenção do seu crédito, não seria possível retirar do ente público a possibilidade de requerer a falência do devedor.	Possibilidade de o fisco requerer a falência da devedora O fisco poderá requerer a convolação da recuperação judicial do devedor em falência caso (i) haja descumprimento dos parcelamentos dos débitos previstos no art. 68 da LRF ou da transação prevista no artigo 10-C da Lei nº 10.522/2020; ou (ii) quando for identificado esvaziamento patrimonial do devedor que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, como é o caso da Fazenda Pública. Será considerada substancial a liquidação quando não forem reservados bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficientes à manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações. Estará resguardada expressamente que, na hipótese de decretação de falência pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, para não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. O produto de tais alienações, por outro lado, deverá ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo.
Encerramento da recuperação judicial Há dois anos de supervisão judicial. Antes disso, não é possível encerrá-la. Quando há carência superior a dois anos, alguns juízes estendem o prazo de supervisão judicial. Já houve tentativa de encerramento antecipado da supervisão, mas isso não foi permitido.	Encerramento da recuperação judicial A supervisão será de, no máximo, dois anos, e a recuperação judicial poderá ser encerrada antes disso, independentemente do prazo de carência e do encerramento das habilitações e consolidação do quadro geral de credores (art. 61).
Fresh start A LRF não se preocupa com isso. A falência no Brasil é demorada e dotada de grande contencioso. Os requisitos para encerramento da falência e extinção das obrigações do falido são demorados.	Fresh start As alterações buscam criar um processo célere de falência, com venda rápida de ativos (e até mesmo possibilidade de doação de ativos sem interessados) e redução dos questionamentos sobre esse ponto, inclusive imputando responsabilidade e ônus aos insurgentes (art. 143). O fresh start estará positivado como princípio a ser buscado na falência (art. 75). Haverá também a possibilidade de extinção das obrigações do falido em prazos menores e condições menos onerosas (art. 158), devendo as regras de vigência do art. 5º da Lei nº 14.112/20 ser observadas.
Extensão dos efeitos da falência Não há previsão legal, mas a jurisprudência admite e confunde a extensão dos efeitos da falência com a desconsideração da personalidade jurídica.	Extensão dos efeitos da falência A extensão dos efeitos da falência será expressamente vedada para sociedades de responsabilidade limitada. A desconsideração da personalidade jurídica deverá respeitar os preceitos do CPC e do Código Civil (art. 82-A). Tais regras vigoram apenas para as novas falências.
Rol de credores na falência O rol de credores está previsto nos arts. 83 e 84 da LRF.	Rol de credores na falência A ordem de classificação permanecerá igual, mas o quadro será simplificado, com a eliminação da classe com privilégio (art. 83). Em relação ao credor subordinado, será esclarecido que o sócio sem vínculo empregatício deterá essa classificação apenas em relação ao crédito que foi tomado sem observação de condições estritamente comutativas e das práticas de mercado (art. 83, VIII, “b”).
Encerramento rápido da falência ante a ausência de bens Não há previsão expressa na LRF.	Encerramento rápido da falência ante a ausência de bens Caso não existam bens a serem arrecadados, ou mesmo caso eles não sejam suficientes para pagar as despesas do procedimento, o administrador judicial informará imediatamente esse fato ao juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, marcará, por meio de edital, o prazo de dez dias para os interessados requererem o que for de direito. Caso os credores optem pelo prosseguimento, eles deverão arcar com as despesas do administrador judicial. Caso contrário, a falência será encerrada após a venda dos bens existentes no prazo máximo de 30 dias, para bens móveis, e 60 dias, para imóveis.
Venda de ativos na falência Não há prazo máximo para que o administrador judicial promova a venda dos ativos na falência. Discussões sobre preço vil são comuns. Não há previsão de doação/devolução de bens não vendidos ao falido.	Venda de ativos na falência Haverá prazo máximo de 180 dias para que o administrador judicial proceda com a venda de todos os bens da massa falida. Ele será contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial. A alienação independerá da consolidação do quadro geral de credores. A alienação não estará sujeita à aplicação do conceito de preço vil. O terceiro que impugnar a venda deverá fazer ou apresentar oferta firme de terceiro e caucionar 10% do valor da oferta. Suscitar objeção indevida sobre ponto será ato atentatório à dignidade da Justiça. Frustrada a tentativa de venda dos bens, e não havendo proposta concreta dos credores para assumi-los, os bens poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à doação ou devolvidos ao falido, em caso de não haver interessados na doação. Por deliberação tomada nos termos do art. 42, credores poderão adjudicar os bens alienados na falência ou adquiri-los por meio de constituição de sociedade, de fundo ou de outro veículo de investimento, com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante conversão de dívida em capital.
Extinção das obrigações do falido Requisitos para a extinção das obrigações do falido dispostos no art. 158 da LRF: (i) pagamento de mais de 50% dos créditos quirografários; (ii) decurso do prazo de cinco anos do encerramento da falência; ou (iii) no caso de condenação por prática de crime falimentar, decurso de prazo de dez anos do encerramento da falência.	Extinção das obrigações do falido Inseridas alterações para tornar mais célere a extinção das obrigações do falido e permitir o fresh start, que ocorrerá nas seguintes hipóteses: (i) pagamento de mais de 25% dos créditos quirografários; (ii) decurso de prazo de três anos, contados da decretação da falência, ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente e que serão destinados a liquidação para satisfazer os credores habilitados ou com pedido de reserva realizado; (iii) encerramento da falência nos termos do art. 114-A (ausência de bens do falido) ou do art. 156. As regras de vigência do art. 5º da Lei nº 14.112/20 deverão ser observadas.
Recuperação extrajudicial A devedora, desde que obtida a adesão de 3/5 da(s) classe(s)/subclasse(s) de credores abrangida(s) pelo procedimento ao plano de recuperação extrajudicial, pode requerer em juízo a homologação do plano que será obrigatório para a totalidade dos credores dessa(s) classe(s)/subclasse(s) após a homologação. A devedora tem liberdade de indicar a(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s), não podendo abranger credores trabalhistas, credores extraconcursais e o fisco. A LRF não prevê stay period para a recuperação extrajudicial, mas, em alguns casos e em relação aos credores abrangidos pela recuperação extrajudicial, existem julgados que concedem tal suspensão até que exista a homologação do plano de recuperação judicial aprovado por 3/5 dos credores abrangidos. Não há proteção da ausência de sucessão do adquirente de UPIs da devedora em recuperação extrajudicial.	Recuperação extrajudicial O quórum de adesão deixará de ser 3/5 e passará a ser 50%. O processo poderá começar com a assinatura de 1/3 da(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s), podendo a recuperanda obter os 50% necessários no curso do processo no prazo de 90 dias. Caso tal adesão adicional não seja obtida, a devedora poderá requerer recuperação judicial. A classe trabalhista poderá participar do procedimento, desde que haja negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional. Haverá previsão legal da possibilidade de stay period para atingir a(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s) desde o pedido. Continuará inexistindo previsão para a ausência de sucessão do adquirente de UPI nas obrigações e dívidas da recuperanda.
Insolvência transnacional Questão não regulada pela LRF. Em caso de sociedades estrangeiras integrantes do mesmo grupo econômico de sociedades brasileiras que pedem recuperação no Brasil e cujo centro de principais interesses (center of main interest) seja o Brasil, tal como no caso de veículos offshore utilizados para captação de recursos, há jurisprudência permitindo que tais sociedades integrem o polo ativo do pedido de recuperação judicial.	Insolvência transnacional Serão introduzidas regras de insolvência transnacional no Brasil, nos moldes da Lei Modelo da Uncitral. Serão estabelecidos os princípios para reger a insolvência transnacional, como a cooperação entre juízes e a maximização dos ativos, e conceituados os institutos (ex.: o que se considera processo estrangeiro, processo principal, processo estrangeiro não principal e outros). Estarão indicadas as hipóteses de aplicação dos dispositivos atinentes à insolvência transnacional, quais sejam: (i) autoridade estrangeira que precise de assistência no Brasil para processo estrangeiro; (ii) assistência relacionada a processo disciplinado pela LRF pleiteada em país estrangeiro; (iii) processo estrangeiro e processo disciplinado pela LRF relativos ao mesmo devedor em curso simultaneamente; e (iv) credores ou interessados com interesse em requerer a abertura de processo disciplinado na LRF ou dele participar. Será fixada a competência do local do principal estabelecimento do devedor no Brasil para reconhecimento de processo estrangeiro e para cooperação com autoridade estrangeira. Haverá autorização expressa para que o devedor e o administrador judicial possam atuar em outros países, independentemente de decisão judicial, desde que a providência seja admitida no país de trâmite dos processos estrangeiros. Quanto ao acesso à jurisdição brasileira, os dispositivos esclarecerão que (i) o representante estrangeiro estará legitimado a postular diretamente ao juiz brasileiro; e (ii) os credores estrangeiros terão os mesmos direitos conferidos aos credores nacionais. Estarão indicados os documentos que deverão instruir o pedido de reconhecimento de processos estrangeiros e quais serão os efeitos de tal reconhecimento. Estarão previstas as regras para coordenação de processos concorrentes.
Aplicação do CPC A aplicação subsidiária do CPC está prevista na LRF. Contudo, como o novo CPC estabelece a contagem dos prazos em dias úteis e restringe o cabimento de recursos de agravo, surgiram discussões sobre a aplicação das novas regras aos processos de insolvência.	Aplicação do CPC Haverá previsão expressa de que todos os prazos previstos na LRF sejam contados em dias corridos e de que o recurso cabível contra as decisões proferidas no curso dos processos seja o agravo de instrumento, exceto se disposto de forma diversa na LRF. Também estará disposta na LRF a prioridade que o Judiciário deve dar aos processos de insolvência, salvo o habeas corpus e as prioridades estabelecidas em leis especiais.
Operações compromissadas e derivativas Sem tratamento na LRF e na prática, tem-se admitido o vencimento antecipado e a compensação.	Operações compromissadas e derivativas A possibilidade de vencimento antecipado e de compensação estará prevista em lei, e eventual crédito remanescente estará sujeito à recuperação judicial, exceto se existir garantia fiduciária.
Aspectos tributários Quando da concessão da recuperação judicial, a recuperanda deve apresentar CND negativa (art. 57). Contudo, como a lei que prevê parcelamento tributário demorou para ser promulgada e ,quando o foi, recebeu críticas, a jurisprudência vem suavizando tal exigência. A questão tributária regulada é a ausência de sucessão do adquirente de UPI no âmbito de alienação judicial aprovada no plano, desde que tal adquirente não seja (i) sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido; (ii) parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou (iii) identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.	Aspectos tributários A exigência do art. 57 persistirá. Possibilidade de parcelamento dos tributos devidos sobre os ganhos de capital auferidos na alienação judicial de UPI: o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devidos sobre o ganho de capital poderão ser parcelados. Atos de constrição patrimonial no âmbito de execuções fiscais: apesar de garantir discricionariedade ao juízo da execução fiscal de créditos tributários para determinar atos de constrição patrimonial, o juízo da recuperação tem competência para determinar a substituição de tais atos que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, a ser exercida mediante cooperação jurisdicional. Pagamento de dívidas tributárias: uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, os débitos tributários federais poderão ser quitados de forma consolidada em até 120 meses. As prestações serão calculadas de forma que as devidas nos primeiros anos sejam mais baixas que as devidas nos anos seguintes. Quanto aos débitos administrados pela Receita Federal do Brasil, até 30% da dívida consolidada poderá ser quitada com a utilização de créditos de prejuízo fiscal e o remanescente poderá ser parcelado em 84 vezes. O valor das parcelas também será menor nos primeiros anos de pagamento. Outras modalidades de parcelamento também estão disponíveis, nos termos da Lei nº 10.522/2002, conforme alterada. Transação: uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, o contribuinte poderá submeter à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional proposta de transação. As condições da transação deverão envolver pagamento no prazo de até 120 meses, reduções do valor do débito de até 70%, entre outras. As recuperações judiciais em curso poderão se beneficiar do art. 10-C da Lei nº 10.522/02, que trata da possibilidade de transação tributária, desde que observados os requisitos do art 5º da Lei nº 14.112/20.

: Categoria: Tributário

Por Leonardo Martins e Matheus Caldas Cruz

Com a edição da Lei Complementar nº 189/2020, publicada em 29 de dezembro de 2020, o estado do Rio de Janeiro internalizou o Convênio ICMS nº 87/2020, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), para instituir o Programa Especial de Parcelamento de Créditos Tributários do Estado do Rio de Janeiro (PEP-ICMS) relacionado aos créditos tributários de ICMS, IPVA e ITD. O programa estabelece a redução de penalidades legais e acréscimos moratórios decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de agosto de 2020, inscritos ou não em dívida ativa.

A Lei Complementar nº 189/2020 internaliza também o Convênio ICMS nº 76/2020, que autoriza o estado do Rio de Janeiro a conceder anistia às multas punitivas pelo não pagamento de parcelas de programa de refinanciamento de débito autorizado pelo Confaz, ocorrido no período de 1º de março de 2020 a 30 de julho de 2020, além de reestabelecer tais programas de parcelamentos e os parcelamentos cancelados por inadimplência.

A adesão ao PEP-ICMS ficará condicionada ao deferimento prévio do pedido por parte da autoridade competente e se dará com o pagamento do débito à vista ou da primeira parcela, a depender da opção de parcelamento adotada pelo contribuinte.

O prazo máximo para apresentação do pedido de ingresso ao programa será de 60 dias, contados da data da publicação da lei. Esse prazo é prorrogável por ato do Poder Executivo uma única vez e por período não superior a 60 dias.

Entre as condições para a fruição do benefício, a lei determina que os contribuintes desistam de eventuais ações judiciais e embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, e de eventuais impugnações, defesas e recursos apresentados na esfera administrativa envolvendo o débito a ser incluído no programa.

A ausência de pagamento de mais de duas parcelas simultâneas (excetuada a primeira), a existência de parcela ou saldo de parcela não pago por mais de 90 dias, o inadimplemento do imposto devido por mais de 60 dias ou a não comprovação da desistência de eventuais discussões envolvendo o débito parcelado ocasionarão o cancelamento do programa.

Os benefícios dispostos no Convênio ICMS nº 87/2020 não se aplicam aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar nº 123/06, nem a débitos fiscais que tenham sido objeto de depósito judicial em ação para a qual já exista decisão transitada em julgado em favor do estado do Rio de Janeiro.

A tabela a seguir apresenta de forma detalhada a relação entre o número de parcelas e a proporção do benefício concedido:

* A atualização do valor das parcelas se dará pela Taxa Selic.

** As parcelas terão o valor mínimo equivalente a 450 Unidades Fiscais de Referência do Estado do Rio de Janeiro (Ufir RJ)

O Machado Meyer está à disposição para prestar assessoria sobre o tema.

: Categoria: Trabalhista

O governo de São Paulo anunciou em 22 de dezembro novas restrições para o enfrentamento da pandemia de covid-19. Entre os dias 25 e 27 de dezembro de 2020 e 1º e 3 de janeiro de 2021, o estado inteiro retornará à fase vermelha do Plano São Paulo.

Durante esses seis dias, poderão funcionar normalmente apenas os serviços essenciais previstos pelo Decreto Estadual nº 64.881/20 e pelo Decreto Federal nº 10.282/20.

No entanto, o retorno temporário à fase vermelha do Plano São Paulo não altera a possibilidade de funcionamento das empresas que não têm atendimento ao público e das indústrias, desde que respeitados os protocolos de prevenção e proteção contra a covid-19 (Portaria nº 1.565/20 do Ministério da Saúde, Portaria Conjunta nº 20/20 do Ministério da Economia e Secretaria Especial de Previdência e Trabalho e demais protocolos municipais sobre o assunto).

Nos demais dias, o estado de São Paulo continuará obedecendo às regras da fase amarela do Plano São Paulo, o que se estenderá, pelo menos, até o dia da nova reclassificação de fase: dia 7 de janeiro de 2021.

Em síntese, as empresas localizadas no estado de São Paulo deverão observar as regras e restrições estaduais conforme o seguinte calendário:

: Categoria: Mercado de capitais

O ano de 2020 foi marcado, do ponto de vista econômico, por uma intensa volatilidade que afetou o mercado financeiro nacional de forma mais aguda que a habitual. Os motivos estão relacionados à crise de saúde pública desencadeada pela covid-19, à instabilidade política, econômica e social, às incertezas quanto a uma possível quebra do teto de gastos pelo governo federal e, não menos importante, aos impactos das eleições presidenciais norte-americanas.

Esse cenário de incertezas tem afetado a onda de IPOs (Initial Public Offering) registrada ao longo deste ano e que vinha sendo impulsionada pelo cenário de juros em patamares historicamente baixos. Muitos processos de IPO em curso na CVM foram cancelados ou suspensos com a justificativa de deterioração das condições do mercado.

O IPO, ou oferta pública inicial de ações, é o evento pelo qual uma sociedade (oferta primária) e/ou os seus acionistas (oferta secundária) oferecem ao mercado suas ações, que serão negociadas em bolsa de valores. Trata-se de um processo complexo e custoso que demanda certa maturidade em termos de governança e institucionalização por parte da sociedade que vai ao mercado de capitais captar recursos em troca de participação acionária. O processo de IPO envolve diferentes etapas, como auditoria, elaboração do prospecto e documentação da oferta, o roadshow, entre outras providências que demandam alto investimento e comprometimento da empresa e seus assessores. Por tais motivos, a opção pela captação de recursos via IPO é sempre cuidadosamente avaliada pela companhia e seus assessores financeiros.

Como alternativa ao IPO, há outras formas de captação de recursos para uma sociedade financiar suas atividades, especialmente durante um período de turbulência como o atual. Elas podem ser encaradas como meras alternativas e soluções paliativas ao IPO ou, até mesmo, como a estratégia principal e mais adequada para captação de recursos.

Primeiramente, é importante diferenciar a captação de recursos por meio de instrumentos de dívida da captação em troca de participação societária. Os instrumentos de dívida, de maneira geral, representam um risco menor ao investidor, uma vez que, em um cenário de insolvência da sociedade investida, os credores (titulares dos instrumentos de dívida) serão habilitados a receber seus créditos antes dos acionistas no concurso de credores. Além disso, alguns instrumentos de dívida oferecem garantias reais ou pessoais (aval ou fiança, por exemplo), o que confere aos seus titulares uma posição ainda mais privilegiada no concurso de credores em caso de insolvência.

Entre os instrumentos de dívida, a emissão de debêntures é um dos meios mais usuais de captação de recursos, conferindo ao investidor ou debenturista o direito de receber uma remuneração periódica e, no vencimento do título, o valor do principal investido. As debêntures têm como característica um prazo de vencimento da dívida mais longo, ao contrário das notas promissórias - outro instrumento de dívida bastante usual – que estão sujeitas a um prazo de vencimento mais curto.

Já a captação de recursos em troca de participação societária se dá por meio da emissão de ações ou títulos que conferem o direito às ações, por exemplo, o bônus de subscrição. Como já mencionado, esse formato de captação representa um risco maior ao investidor, que se torna sócio e não credor da companhia. Esse grau de risco mais acentuado muitas vezes pode representar um desincentivo ao investimento em um cenário de incerteza e turbulência.

Uma maneira mais flexível de lidar com a incerteza e o risco é a utilização de instrumentos de dívida conversíveis em participação societária, como o mútuo conversível e as debêntures conversíveis em ações. Esses instrumentos permitem ao investidor realizar o investimento na condição de credor da companhia, com uma exposição menor de risco, podendo converter a dívida em participação societária mediante o cumprimento de determinados requisitos pré-acordados. Dessa forma, o investidor consegue reduzir seu grau de risco, mas sem perder o potencial de ganho adicional caso o investimento se mostre exitoso no médio e longo prazo.

A escolha entre instrumentos de participação societária e híbridos conversíveis é bastante comum na indústria de private equity. O investidor de private equity busca adquirir participação societária em determinada companhia para incrementar suas atividades, aumentar o seu valor e, posteriormente, alienar tal participação com lucro em relação ao investimento originalmente realizado. Esse tipo de investimento é usualmente utilizado em companhias de capital fechado que apresentam potencial de crescimento em médio ou longo prazo. O aspecto menos favorável é a liquidez reduzida do investimento em comparação com a alocação de recursos em ativos listados em bolsa de valores.

Apesar de não representar uma regra absoluta, o investimento de private equity geralmente implica a aquisição de controle ou, ao menos, de participação relevante no capital da companhia investida. O objetivo nesses casos é poder influenciar de forma mais ativa e independente a administração e gestão da investida, por meio da eleição de membros do conselho de administração, diretoria e também como acionista nas próprias assembleias gerais. Os investimentos de venture capital, por sua vez, estão abrangidos pelo conceito maior de private equity, porém caracterizam-se por uma participação em menor porte. Por vezes, deixam que os acionistas fundadores continuem controlando a administração e gestão da sociedade investida. Já o chamado investimento anjo refere-se ao aporte em empresas embrionárias, geralmente realizado por pessoas físicas com capital próprio e ampla experiência no mercado.

Diante das diferentes opções disponíveis, cabe às companhias que estão em busca de recursos financeiros analisá-las cuidadosamente à luz dos riscos e incertezas existentes. É fundamental realizar a escolha da melhor alternativa conjugando a avaliação financeira e o conhecimento jurídico adequado em relação aos diversos modelos de investimento.

: Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O expressivo desenvolvimento do mercado de pagamentos nos últimos anos tem impulsionado diversas iniciativas do Banco Central do Brasil (BCB) para modernizar a regulação do Sistema Financeiro Nacional. Nesse movimento, vários setores tiveram seus arcabouços regulatórios reformados e adaptados à nova realidade “eletrônica” da indústria. Em 12 de novembro, a autarquia divulgou o Edital de Consulta Pública n° 79/2020, direcionando sua atenção para o mercado de câmbio.

O edital traz propostas de reformas substanciais em algumas das principais regras vigentes para o mercado de câmbio (como a Resolução do Conselho Monetário Nacional n° 3.658/08 e a Circular do BCB n° 3.691/13), considerando a “crescente digitalização do sistema financeiro e os novos modelos de negócio”.

Tanto as mudanças quanto o contexto do edital suscitam algumas discussões importantes, que merecem destaque neste artigo.

O conceito de eFX

Uma das principais novidades do edital é a criação do conceito de eFX para, segundo o BCB, representar os fornecedores de “sistemática ofertada no mercado de câmbio para viabilizar pagamento, transferência ou saque internacional de recursos”. Ou seja, o BCB buscou criar uma categoria para atores que já integram o universo de serviços de pagamento brasileiro, mas definindo-os por sua finalidade. A ideia foi englobar eventuais novos modelos de negócio que se encaixem na definição de prestação de serviços de solução de pagamento, transferência ou saque internacional de recursos.

Segundo o BCB, tal categoria se presta a consolidar a regulamentação e criar um conjunto de obrigações comum a todos os prestadores desses serviços, referidos agora sob a nomenclatura única de eFX. Contudo, uma leitura mais atenta do edital mostra que há diferenças relevantes no tratamento regulatório dos agentes, a depender de quem fornece os serviços de eFX.

Foram incluídas no conceito de eFX instituições situadas em três diferentes níveis de autorização para atuar: instituições autorizadas a operar no mercado de câmbio (referidas adiante como eFXs nível 1), instituições autorizadas a funcionar pelo BCB sem licença para operar no mercado de câmbio (eFX nível 2) e pessoas jurídicas nacionais não sujeitas a autorização do BCB que oferecem soluções de pagamento digital (eFXs nível 3).

As distinções entre os três níveis são diversas, cabendo destacar que:

das quatro modalidades de atuação facultadas a essas entidades,[1] as eFXs nível 3 só poderão atuar na aquisição de bens e serviços, pelo que substituem de forma equivalente a figura das facilitadoras de pagamentos internacionais;
todo e qualquer pagamento ou recebimento relativo aos serviços prestados pelas eFXs nível 2 e 3 deverá ser feito mediante fechamento de câmbio com uma eFX nível 1;
nas operações de fechamento de câmbio, as eFXs nível 1 deverão se certificar de que as eFX nível 3 atendem a determinados requisitos regulatórios de capacidade técnica, operacional e de prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo, funcionando como gatekeepers; e
as eFXs nível 2 ficam dispensadas do escrutínio regulatório descrito no item anterior e delegado às eFXs 1, justamente por estarem exercendo atividade regulada como instituições supervisionadas pelo BCB.

Aprimoramento das operações de remittance

A flexibilização do regime das remessas internacionais (ou remittances) também é um importante passo dado pelo BCB no edital.

Segundo nota divulgada pela autarquia,[2] a mudança decorre de um esforço do G20 e da Agenda 2030 da ONU para que os custos desse tipo de transferência sejam reduzidos para o público. Entende-se que a importância das remessas internacionais na economia global está estreitamente associada à inclusão financeira dos mais pobres e vulneráveis, que têm nesse instrumento uma importante fonte de renda e de acesso ao sistema financeiro.[3]

Por esse motivo, o BCB regulamentou a possibilidade de prestação desse serviço também pelas eFXs nível 2, como as instituições de pagamento, que tanto se desenvolveram nos últimos anos no Brasil. Também nesse sentido, o edital prevê a prestação desses serviços por outros meios além da movimentações das tradicionais contas de depósito. É o caso das contas de pagamento e até mesmo dos boletos. Além disso, o BCB passou a exigir maior transparência nas tarifas aplicadas a tais transações.

Indicação da necessidade de reforma legislativa

O edital destacou a presença das reformas cambiais na Agenda BC#, e a autarquia aproveitou o momento para expressar a importância da atualização do marco legal do câmbio, que está em discussão no Congresso Nacional no Projeto de Lei n° 5.387/19.

Segundo o diretor de Regulação, Otávio Damaso, as possibilidades de reforma são limitadas na lei atual e as mudanças estruturais somente poderão ser feitas com alteração do marco legal pelo Poder Legislativo.

A questão da reforma legislativa do câmbio pode levantar alguns questionamentos sobre o momento da implementação das propostas veiculadas no edital. Cabe discutir, por exemplo, se as propostas resistirão às reformas estruturantes da legislação sobre câmbio ou se os normativos sobre os quais o edital se apoia (em especial a Resolução CMN n° 3.658/08 e a Circular do BCB n° 3.691/13) se tornarão obsoletos, obrigando a uma nova revisão. Além disso, o PL 5.387/19 ainda está em discussão no legislativo e não se sabe que mudanças serão feitas em seu texto.

No entanto, as propostas contidas no edital mostram um olhar bastante liberal do BCB em relação ao tema cambial, o que certamente será ainda mais bem-vindo se –como se espera – o leque de mudanças no regime de câmbio brasileiro for futuramente ampliado por um tão aguardado novo marco legal.

[1] “Art. 143-B. O eFX pode prestar serviço de pagamento ou transferência internacional relativo a:

I - aquisição de bens e serviços, no país ou no exterior, que ocorra:

a) de forma presencial; ou

b) mediante solução de pagamento digital oferecida pelo eFX e integrada a plataforma de comércio eletrônico;

II - transferência unilateral corrente;

III - transferência entre conta no país e conta no exterior de mesma titularidade, com as seguintes características:

a) conta de depósito ou conta de pagamento mantida no país em instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil; e

b) conta de depósito ou conta de pagamento mantida em instituição no exterior sujeita a efetiva supervisão, ou integrante de grupo financeiro sujeito a efetiva supervisão consolidada, e que tenha presença física tanto no país onde está constituída e licenciada quanto no país no qual a conta é mantida;

IV - saque no país ou no exterior.”

[2] Disponível em: https://www.bcb.gov.br/detalhenoticia/499/noticia

[3] Conforme o G20 Plan to Facilitate Remittance Flows, 2014. Disponível em: https://www.gpfi.org/sites/gpfi/files/documents/g20_plan_facilitate_remittance_flows.pdf.

: Categoria: Trabalhista

Rodrigo Seizo Takano, Caroline Marchi, Andrea Giamondo Massei e Daniel Antonio Dias

Ao apagar das luzes do ano de 2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu no dia 18 o julgamento das ações que discutiam a constitucionalidade da aplicação do índice TR na atualização de créditos trabalhistas (ADCs 58 e 59 e ADIns 5.867 e 6.021).

Acompanhando o voto condutor do ministro Gilmar Mendes, a corte decidiu, por maioria, afastar a aplicação da TR na atualização dos créditos trabalhistas, definindo que, enquanto não houver solução legislativa específica, a atualização deve ser feita da seguinte forma:

Fase pré-judicial: IPCA-E

Fase judicial, a partir da citação do réu: Selic

No mesmo julgamento, o plenário também modulou a forma de aplicação das correções monetárias nos processos judiciais existentes:

Não sofrerão qualquer alteração: pagamentos judiciais já realizados, no tempo e modo oportuno, e decisões transitadas em julgado, que definiram as modalidades de atualização monetária;

Nova regra deve ser aplicada e de forma retroativa: casos em discussão, sem trânsito em julgado, e decisões já transitadas em julgado que não definiram a forma de correção monetária.

O teor da decisão ainda não foi divulgado, mas já há grande debate entre os juristas sobre se a aplicação da Selic substituirá não só a TR, mas também a aplicação dos juros moratórios de 1% ao mês, ou se será cumulada com os juros moratórios citados. No entanto, da análise da proposta de voto do ministro Gilmar Mendes, que será confirmada quando da publicação do acórdão, o relator deixa claro em sua fundamentação que a Selic substituirá a correção monetária e os juros de mora atualmente aplicáveis:

“Além disso, entendo que devemos realizar apelo ao Legislador para que corrija futuramente a questão, equalizando os juros e a correção monetária aos padrões de mercado e, quanto aos efeitos pretéritos, determinarmos a aplicação da taxa Selic, em substituição à TR e aos juros legais, para calibrar, de forma adequada, razoável e proporcional, a consequência deste julgamento.

(...)

Por outro lado, os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC).”

Confirmado o entendimento, a nova regra de atualização terá implicações positivas para as empresas, uma vez que a taxa anual de juros dos créditos trabalhistas é de 12% ao ano, enquanto a taxa Selic está atualmente abaixo de 4% ao ano. Haverá benefícios também para os trabalhadores com a aplicação do IPCA-E na fase pré-judicial, já que a TR está em 0% desde 2018.

A decisão estabiliza as inúmeras discussões judiciais sobre os temas em questão, mas também trará grande impacto para as empresas, que, após publicação da decisão do STF, terão de adequar suas contingências às novas regras.

: Categoria: Contencioso

Quando o novo Código de Processo Civil (CPC) entrou em vigor, um dos dispositivos que gerou grande celeuma na doutrina foi o artigo 139, IV, que conferiu aos juízes o poder para “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Foram profícuos os exercícios de futurologia sobre quais seriam os pedidos submetidos aos juízes e em que medida esses dispositivos poderiam dar azo a uma onda de ativismo judicial.

De fato, trata-se de um dispositivo que dá espaço para a criatividade das partes e dos julgadores, uma vez que seu objetivo é selecionar e aplicar as medidas que, no caso concreto, têm a maior chance de compelir o devedor a cumprir uma determinada ordem judicial ou obrigação. De início, uma série de pedidos bastante originais puderam ser identificados: suspensão de contas em redes sociais e bloqueio de aplicativo de mensagens instantâneas, bloqueio de cartões de crédito, proibição de acesso a áreas de lazer de condomínios por condôminos inadimplentes, lacração de estabelecimentos comerciais ou parte da atividade comercial, entre outros.

Essa diversidade de pedidos desafiou as cortes a desenvolver alguns critérios para aplicação das medidas atípicas visando equilibrar a pretensão executiva do credor e os direitos – particularmente os direitos fundamentais – do devedor. Além disso, foi preciso realizar um escrutínio das medidas requeridas que seriam eficazes para motivar o cumprimento da obrigação e de quais seriam emulativas e motivadas por revanchismo ou ânimo meramente punitivo. Esses critérios foram se delineando em torno dos conceitos de razoabilidade, proporcionalidade e uso das medidas atípicas como ultima ratio.

Mais de dois terços das decisões sobre aplicação de medidas atípicas envolvem suspensão ou apreensão de CNH e passaporte

A aplicação desses critérios ao longo dos quatro anos de vigência do CPC acabou por definir uma certa tipicidade às medidas atípicas mais requeridas e, por consequência, mais deferidas. Assim, muito embora o dispositivo legal confira ao juiz amplos poderes para definir a melhor medida atípica a ser aplicada ao caso concreto, a maioria dos pedidos de aplicação do artigo 139, IV, do CPC e, consequentemente, das decisões que deferem a aplicação das indigitadas medidas executivas atípicas, gira em torno da suspensão ou apreensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e de passaportes. No Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), por exemplo, 362 de 544 julgados sobre medidas atípicas prolatados entre 2016 e 2019 tratavam de pedidos dessa natureza – mais de 66%, portanto.

Em vista disso, a delimitação dos critérios para o deferimento e a manutenção das medidas executivas atípicas, e o atual estágio dessa discussão nos tribunais superiores – como se verá adiante – já vem ocorrendo em um ambiente bem mais controlado, com uma variedade bem menor de pedidos e decisões. O mesmo se observou no TJSP durante a pandemia do novo coronavírus.

A jurisprudência do STJ e a indicação dos parâmetros para deferimento das medidas atípicas

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre medidas atípicas, seguindo a tendência observada no TJSP (e nos demais tribunais estaduais), também vem se formando em torno dos pedidos de suspensão ou apreensão de CNH e passaportes. Por isso, não é raro que os parâmetros para concessão ou revogação de medidas executivas atípicas sejam encontrados em habeas corpus, sob a alegação de que elas constringem os direitos fundamentais de ir e vir dos devedores.

A seguir, analisam-se alguns julgados recentes do STJ visando identificar quais parâmetros para aplicação das medidas atípicas têm prevalecido.

Resp 1.788.950/MT (julgado em 23/04/2019)

Execução de título extrajudicial ajuizada pelo recorrente em face do Sr. Fernando Bardi. Em primeira instância, foi proferida decisão interlocutória que indeferiu o pedido de suspensão da CNH e apreensão do passaporte do executado. O recorrente interpôs agravo de instrumento, o qual foi desprovido. Ato contínuo, o recorrente interpôs recurso especial alegando, entre outras questões, violação ao art. 139, IV, do CPC, uma vez que seria “adequada e necessária a adoção de medida executiva atípica é imprescindível para a satisfação da obrigação nos autos da execução, tendo em vista que já foram realizadas inúmeras tentativas de localização de bens passíveis de constrição, todas infrutíferas”.

Acórdão. No voto, consignou-se que a aplicação do artigo 139, IV, do CPC exige:

A prévia intimação do executado para pagar o débito ou apresentar bens destinados a saldá-lo, seguindo-se, como corolário, os atos de expropriação típicos;

O esgotamento prévio dos meios típicos de satisfação do crédito exequendo;

A existência de indícios mínimos de que o executado possui bens aptos a satisfazer a dívida; e

A decisão que autorizar a utilização de medidas coercitivas indiretas deve, ademais, ser devidamente fundamentada de acordo com as circunstâncias específicas do caso (análise caso a caso).

No caso concreto, o STJ entendeu que, a despeito de terem sido esgotados os meios tradicionais de satisfação do crédito, não haveria sinais de que o devedor estaria ocultando o seu patrimônio, mas, sim, de que não possuiria bens para saldar a dívida, razão pela qual negou provimento ao recurso especial, como destacou a relatora Nancy Andrighi em seu voto:

“Em suma, é possível ao juiz adotar meios executivos atípicos desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio apto a cumprir a obrigação a ele imposta, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade.”

Mais recentemente, os mesmos fundamentos foram adotados nos seguintes recursos: REsp 1.782.418/RJ (DJe 26/04/2019), 1.828.969/MT (DJe 5/9/2019); REsp 1.854.289/PB (DJe 26/2/2020) e REsp 1864190 (Dje 19/06/2020).

HC 558.313/SP (julgado em 23/06/2020)

Ação de cobrança em face de cumprimento de sentença. No caso, os sócios da empresa executada (cuja personalidade jurídica foi desconsiderada) impetraram habeas corpus para cassar a ordem de restrição de saída dos pacientes do território nacional, sem prévia garantia da execução.

Acórdão. No voto, consignou-se que a aplicação do artigo 139, IV, do CPC exige:

Observar os requisitos da necessidade, da adequação e da proporcionalidade da medida;

Existirem indícios de que o devedor possui patrimônio expropriável ou vem ocultando seu patrimônio para frustrar a execução; e

Constatar a inefetividade das medidas típicas de execução.

No caso concreto, entendeu-se que (i) as viagens internacionais realizadas pelos pacientes não seriam compatíveis com a alegação de falta de recursos para o pagamento dos valores devidos, (ii) as medidas típicas teriam se mostrado ineficazes e, (iii) apesar de os executados alegarem que a medida executiva atípica era desproporcional, eles não apresentaram nenhum meio executivo alternativo, menos gravoso e mais eficaz, como lhes cumpriria, razão pela qual o habeas corpus não foi conhecido e a constrição foi mantida.

HC 453870/PR (julgado em 25/06/2019)

Execução fiscal promovida pelo município de Foz do Iguaçu (PR). No caso, o devedor impetrou habeas corpus para cassar a ordem que apreendeu seu passaporte e suspendeu sua CNH.

Acórdão. Por ocasião do julgamento, consignou-se que, em execução fiscal, não cabem medidas atípicas aflitivas pessoais, como a suspensão de passaporte e da licença para dirigir, pois a aplicação delas nesse contexto resultaria em excesso. Para tanto, o STJ considerou que o Estado é superprivilegiado em sua condição de credor, sendo o crédito fiscal altamente blindado ao risco de inadimplemento por sua própria “conformação jusprocedimental”.

Em vista disso, o STJ concedeu o habeas corpus para a exclusão das medidas atípicas constantes do acórdão impugnado, uma vez excessivas, consignando que, nos autos, já haveria indicação de penhora de 30% dos vencimentos que o réu aufere na Companhia de Saneamento do Paraná (Sanepar).

Medidas executivas atípicas durante a pandemia

A pandemia do novo coronavírus deu maior relevo à necessidade de um detido e profundo exame sobre a necessidade, adequação e proporcionalidade das medidas executivas atípicas requeridas. A diminuição de renda e as dificuldades financeiras ocasionadas pela crise sanitária aumentaram tanto a necessidade dos credores de receber como os problemas de solvência dos devedores, tornando ainda mais crítica a atuação do juiz como responsável por equilibrar os interesses manifestados pelas partes no processo.

Em razão do pouco tempo decorrido desde o início das medidas restritivas adotadas pelo poder público para conter o avanço da pandemia, poucos julgados sobre a aplicação das medidas executivas atípicas no contexto da pandemia alcançaram os tribunais.

No âmbito de execução por quantia certa, o TJSP, apesar de entender que, em tese, seria cabível a medida atípica pleiteada como forma de garantir o êxito da demanda executiva, optou pela não aplicabilidade do art. 139, IV, do CPC, diante da situação excepcional provocada pela pandemia. De acordo com o julgado, essa orientação persistiria até, em princípio, a volta da normalidade econômica:

“EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO, GARANTIDO POR HIPOTECA. MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS DO ART. 139, IV, DO CPC. SUSPENSÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. 1. Medidas coercitivas atípicas podem ser utilizadas para compelir o devedor a empenhar-se no cumprimento de seu dever (CPC, art. 139, IV). 2. Porém, elas não devem ser apenas um meio de constranger o devedor, como mera punição, sem trazer ao credor a possibilidade de satisfação do crédito. As medidas devem ser úteis a essa satisfação, além de proporcionais e razoáveis. 3. O bloqueio de cartões de crédito nos parece, via de regra, medida adequada e que contribui para o atingimento do escopo do processo executivo, visando retirar os devedores de sua inércia. 4. Considerando-se, contudo, a situação de profunda crise econômico-financeira impingida pela pandemia da Covid-19, sem perspectivas de melhora do cenário de recessão mundial a curto prazo, temos que é imperiosa a manutenção da decisão agravada, ao menos até a retomada da situação de normalidade econômica, quando a questão poderá ser revista. Recurso não provido, com observação”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2092438-16.2020.8.26.0000; relator(a): Melo Colombi; órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 4ª Vara Cível; data do julgamento: 17/06/2020; data de registro: 17/06/2020)

Trecho do voto do relator:

“Já o bloqueio de cartões de [...] Funcionaria como um estímulo para a quitação de seus débitos, sem tanta recalcitrância, sendo útil, portanto, ao escopo do processo executivo. Ocorre que o atual cenário em que encontramos inseridos não recomenda a adoção de tal medida. [...]

O momento, portanto, não favorece que se bloqueiem recursos e meios de aquisição de insumos básicos de sobrevivência de pessoas (físicas ou jurídicas) que já experimentavam dificuldades financeiras antes mesmo da chegada da epidemia em nosso país”.

A discussão sobre a aplicabilidade das medidas atípicas durante a pandemia do novo coronavírus ganhou maior destaque no âmbito de ações de alimentos. Nessa seara, instaurou-se discussão quanto à possibilidade de se determinar a prisão domiciliar do devedor de alimentos nesse contexto (cf. Resolução nº 62 do CNJ) e adotar, em primeiro lugar, outras medidas executivas atípicas (bloqueio de cartão de crédito, CNH etc.) antes da prisão civil. A aplicação de pena de prisão no atual cenário de crise sanitária potencialmente exporia o devedor a risco substancialmente mais elevado de contaminação, motivo pelo qual outras restrições de direito vêm sendo adotadas para incentivar o adimplemento da dívida de alimentos.

Por outro lado, e pensando no indispensável nexo de adequação entre a medida atípica aplicada e o incentivo conferido ao devedor para pagamento da dívida, é certo que, no atual momento, restrições como a suspensão ou apreensão de passaporte não terão a mesma eficácia de outros tempos, considerando as limitações existentes ao trânsito internacional.

Assim, com a pandemia, a complexa tarefa dos tribunais de encontrar o equilíbrio entre indução legítima ao cumprimento da ordem judicial ou da obrigação discutida e restrição excessiva aos direitos dos devedores tornou-se ainda mais árdua e com consequências potencialmente mais graves para as partes.

Parâmetros que se consolidam

A aplicação das medidas executivas atípicas, nos termos previstos no artigo 139, IV do CPC, traz em si o desafio de ponderar e sopesar interesses de credores e devedores, extrapolando a esfera patrimonial e ingressando no âmbito dos direitos fundamentais. Com a submissão do tema ao escrutínio do STJ, vem se formando um rol de parâmetros que devem guiar juízes e tribunais na aplicação do instituto.

Atualmente, para que seja mantida a constrição de CNH e passaporte em razão de inadimplemento de obrigação ou dívida, é necessário observar os seguintes aspectos:

Esgotamento dos meios típicos de satisfação da obrigação (medidas atípicas como ultima ratio);

Indícios de que o devedor está voluntariamente ocultando patrimônio apto a saldar a dívida;

Adequação e proporcionalidade da medida, analisadas no caso concreto; e

Relação equilibrada entre as partes litigantes.

Assim, embora a jurisprudência venha tentando estabelecer previsibilidade na aplicação dessas medidas, há ainda um elevado grau de subjetividade legado aos juízes e tribunais para avaliar a conveniência e a efetividade das constrições atípicas requeridas pelos credores em cada caso concreto.

A pandemia, que alterou sensivelmente a condição financeira de alguns credores e devedores, bem como as dinâmicas de trânsito nacional e internacional de todos os indivíduos, também interferiu nos parâmetros para a aplicação das medidas atípicas mais comuns e na sua eficácia em promover a satisfação das obrigações pelo devedor.

[1] Pesquisa empírica realizada em março de 2019, com a coleta e análise de todos os acórdãos com o termo “medidas atípicas” disponíveis para consulta no site do Tribunal de Justiça de São Paulo e relativos a casos julgados desde março de 2016.

: Categoria: M&A e private equity

O Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) julgou, em 13 de novembro, o Processo Administrativo CVM SEI nº 19957.005563/2020-75, que teve origem em recurso apresentado contra o entendimento da Superintendência de Relação com Empresas (SEP), manifestado por meio do Relatório nº 083/2020, no sentido de que os acionistas fundadores da Linx S.A. estariam impedidos de votar em determinadas matérias da ordem do dia da assembleia geral extraordinária (AGE) da companhia convocada para deliberar sobre a incorporação da totalidade de suas ações pela STNE Participações S.A.

No entendimento da SEP, o impedimento de voto decorreria da percepção de benefício particular pelos acionistas fundadores, nos termos do artigo 115, parágrafo 1º[1], da Lei das as (Lei nº 6.404/76), uma vez que estes, em razão da operação de incorporação de ações, celebrariam contratos de não concorrência e de consultoria com a incorporadora (contratos acessórios), sendo remunerados pelas obrigações assumidas.

O acionistas fundadores argumentaram que o benefício decorrente dos contratos acessórios não estava ligado à condição de acionista da Linx, nem mesmo decorria diretamente da decisão da assembleia, razão pela qual as contraprestações recebidas não poderiam se qualificar como benefício particular para fins de impedimento de voto nos termos da Lei das as (LSA).

Diversamente, a SEP sustentou que “não caberia entender a hipótese de benefício particular prevista no artigo 115, parágrafo 1º, da Lei nº 6.404/76 como restrita a benefícios recebidos na condição de acionistas, seja porque não há nada na letra da lei que restrinja essa interpretação, seja porque o próprio art. 109 já prevê que as ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares”. Desse ponto de vista, a deliberação assemblear que pretendesse conferir direitos especiais a certos acionistas, nessa condição de acionista, não seria admissível de acordo com o art. 109.

Ainda para a SEP, “em que pese os compromissos de não concorrência e a proposta de contratação do [acionista controlador] não serem, por si só, objeto de deliberação em assembleia, tais acordos são condição essencial à operação, se originam justamente da proposta da STNE de incorporar a Linx], havendo, portanto, uma inegável relação direta e intrínseca entre o benefício que será auferido e a operação a ser deliberada em AGE. Não se trata de uma situação circunstancial e incerta que pode vir, eventualmente, a gerar uma conjuntura que beneficie, de alguma forma, o acionista. Pelo contrário, trata-se de contratos firmados no bojo da reestruturação e cujos efeitos só dependem da aprovação em assembleia da operação”.

No âmbito do processo, o Colegiado da CVM, por maioria, julgou procedente o recurso[2] interposto pelos acionistas fundadores, para admitir o voto deles na AGE da Linx que deliberou sobre a operação com base nos seguintes fundamentos (apresentados de forma resumida):

Os contratos acessórios não são objeto de deliberação na AGE, tampouco têm a Linx como contraparte ou interveniente nem geram obrigações ou ônus para a companhia;

Os benefícios não decorrem da condição de sócio dos acionistas fundadores e sequer guardam relação com a posição desses acionistas no capital social da Linx. Nesse sentido, não consubstanciam quebra de igualdade no tratamento dos acionistas, condição necessária para caracterizar a hipótese legal de impedimento de voto;

Os contratos acessórios não “nascem” da decisão da assembleia dos acionistas da Linx sobre as matérias da ordem do dia da AGE em questão, mas sim da aptidão e expertise dos acionistas fundadores para competir com a Linx após concluída a operação ou prestar os serviços contratados, conforme o caso;

Existe, nitidamente, uma correlação entre a deliberação da assembleia e os contratos acessórios, em razão da conexão para geração de efeitos, mas, ainda assim, não se caracteriza um benefício direto a que os acionistas darão causa por meio da decisão da assembleia; e

A interpretação de que o conceito de benefício particular abrangeria benefícios indiretos, auferidos em razão de contratos de qualquer natureza ou advindos de outras fontes (e não aqueles percebidos na qualidade de acionista), criaria uma interseção demasiado grande entre os conceitos de benefício particular e de interesse conflitante.

Em voto divergente, e corroborando o entendimento manifestado pela SEP, o diretor Henrique Machado entendeu pelo impedimento de voto em razão da percepção de benefício particular ou, alternativamente, em razão de conflito de interesses, com base nos seguintes fundamentos:

O princípio da igualdade de tratamento entre todos os acionistas restou tutelado pelo art. 109, parágrafo 1º, da LSA, e, assim, a adequada interpretação da hipótese de benefício particular do art. 115, §1º, é aquela que pressupõe o tratamento igualitário entre os acionistas e determina a abstenção de voto independentemente de a vantagem a ser auferida estar ligada à condição de acionista, desde que ela não seja extensível aos demais sócios;

Apesar de os contratos acessórios não serem deliberados pela AGE, ressoa o fato de que eles foram negociados em conjunto e integram as condições e as características da operação;

No campo da governança, tem-se típica situação de seleção adversa anterior à formação do contrato (ex ante) que deve ensejar a adoção de mecanismos preventivos ao risco de expropriação e incentivadores do alinhamento de interesses entre administração e acionistas minoritários, como o impedimento de voto; e

Ainda que se pudesse afastar a hipótese de benefício particular, restaria caracterizado o potencial conflito entre os interesses da Linx e os dos acionistas fundadores resultantes dos contratos acessórios, cuja imperatividade da expressão “não poderá votar” do art. 115, parágrafo 1º, da LSA impede a participação dos acionistas fundadores.

Em sua manifestação de voto, o diretor Alexandre Costa Rangel divergiu dos diretores Marcelo Barbosa e Flávia Perlingeiro exclusivamente com relação ao reconhecimento do impedimento de voto de acionistas em casos de conflito de interesse, nos termos a seguir: “não vislumbro amparo legal para impedir previamente o exercício do direito de voto de acionista em conflito de interesses, com base no art. 115, §1°, in fine, da Lei n° 6.404/76 . A meu ver, o regime jurídico previsto na lei do anonimato não autoriza o impedimento formal de voto a priori de acionista na hipótese de conflito de interesses, nos termos do dispositivo supracitado”.

Como resultado, o processo reverteu o entendimento da SEP, tendo o Colegiado da CVM declarado que, para os fatos sob análise (aqueles aventados no Relatório SEP e demais conhecidos até a data do julgamento), os acionistas fundadores da Linx não estariam impedidos de votar na AGE convocada para aprovar a operação.

[1] Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

[2] Com manifestações de voto favoráveis do diretor presidente Marcelo Barbosa e dos diretores Flávia Perlingeiro e Alexandre Costa Rangel.

: Categoria: Tributário

O mandado de segurança é instrumento processual previsto na Constituição Federal para proteger os cidadãos contra abuso de poder ou ilegalidade praticada por integrante da Administração Pública. Com essa ação constitucional, almeja-se o restabelecimento da situação de legalidade e a proteção do direito do administrado arbitrariamente cerceado por uma autoridade.

Ante tantas peculiaridades da tramitação do mandado de segurança, há um ponto importante sobre a possibilidade ou não de desistir dele a qualquer tempo, especialmente após a prolação de sentença denegatória da ordem e independentemente da concordância da autoridade administrativa.

A Lei nº 12.016/09, que estabelece a disciplina do mandado de segurança, não trata do tema, de modo que as disposições do Código de Processo Civil (CPC) são aplicáveis à matéria.

De antemão, vale fazer a distinção entre a desistência e a renúncia. A desistência produz efeitos eminentemente processuais, ao passo que a renúncia, justamente por guardar íntima relação com o direito material propriamente dito em debate no processo, recebe um tratamento distinto.

Se a parte de uma relação processual optar por desistir da demanda, o efeito desse ato unilateral de manifestação de vontade é a extinção do processo sem a resolução do mérito, como previsto no artigo 485, inciso VIII, do CPC.[1]. Isso ocorre porque, independentemente do motivo que tenha levado a parte a desistir do processo, tal conduta assume contorno processual, fazendo cessar tão somente o processo em si mesmo. Ou seja, há reflexo tão somente no campo processual. O direito material permanece intacto. Em outras palavras, a discussão existente não terá o condão de afetar o direito material subjacente para qualquer efeito. Assim, admite-se que o particular proponha nova ação – mandado de segurança ou qualquer outro tipo compatível com o pedido formulado – desde que disponha de prazo para o seu exercício.

Por outro lado, com a renúncia, os efeitos provenientes dessa manifestação de vontade atingem o direito material subjacente e a parte que a externou reconhece o direito da contraparte, inclusive com efeitos retroativos. Tanto é assim que a sentença que homologa a renúncia manifestada pela parte resolve o mérito do processo, sendo equivalente ao acolhimento da pretensão da parte contrária. Essa é a previsão do artigo 487, inciso III, alínea ‘c’, do CPC.[2]

Diante dos efeitos que essas manifestações unilaterais propagam, o CPC não contém disposição para condicionar a sentença que resolve o mérito (na hipótese de renúncia) à concordância da parte contrária. De outro lado, o § 5º do artigo 485 do CPC prevê que a desistência da ação poderá ser apresentada até a sentença. Isso levou a se defender o entendimento de que, após a prolação dessa decisão, sua homologação estaria condicionada à concordância da parte contrária.

No entanto, em sede de mandado de segurança, diferentemente do que se verifica em ações envolvendo apenas particulares, a concordância da autoridade com o pedido de desistência é prescindível. Isso se dá porque, enquanto nas relações privadas (totalmente disciplinadas pelo CPC) o réu também tem interesse na tutela jurisdicional a partir do momento em que integra o processo, nos litígios contra a Administração Pública, pela via mandamental, não há que se falar em interesse do Estado em obter uma decisão que reconheça a legalidade do ato contestado.

Com efeito, os atos praticados pela Administração Pública são considerados, ainda que por presunção, em sintonia com o ordenamento jurídico até que sobrevenha outro (ato administrativo ou decisão judicial) que diga o contrário. Logo, pela perspectiva da Administração Pública, antes ou depois de proferida a sentença em um mandado de segurança, sequer há interesse processual que vincule a homologação da desistência à concordância da autoridade.

Pela característica de autoexecutoriedade dos atos administrativos, é dispensável a atuação do Poder Judiciário com o objetivo de reconhecer a existência de determinando direito contra o particular. Permite-se que a Administração adote medidas para a execução direta do ato. Como exemplo, têm-se as execuções fiscais.

O tema foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob o regime de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 669.367-RJ, oportunidade em que a Corte decidiu que o dispositivo do Código de Processo Civil de 1973 (artigo 267, § 4º – reproduzido no artigo 485, § 5º, do CPC/2015) que exigia a concordância da parte adversa para homologação da desistência após a prolação de sentença não é aplicável ao mandado de segurança.

Segundo a ministra Rosa Weber, que proferiu o voto vencedor, mesmo se a sentença tiver concedido a segurança pleiteada, “ao desistir de um provimento jurisdicional favorável em mandado de segurança, sujeita-se o impetrante à prevalência do ato administrativo que, antes, buscou afastar, como se o writ jamais houvesse sido impetrado; ressurge, integral, a auto executoriedade do ato administrativo”.

A rigor, com a desistência em mandado de segurança manifestada após a prolação da sentença – tenha ela sido favorável ou contrária ao particular – o efeito é o de restabelecer a executoriedade do ato administrativo questionado no processo. Mesmo nas situações em que a sentença for desfavorável ao particular, a desistência do mandado de segurança apenas implicará a preservação do ato de autoridade tal e qual lançado, não tendo motivo para ocorrer insurgência por parte da Administração Pública.

Tratando-se de mandado de segurança, não interessa à Administração Pública obter um título judicial (coisa julgada) para se proteger do contribuinte. O ato administrativo combatido já é dotado de autoexecutoriedade. Com a desistência da demanda, sua legalidade é confirmada.

Os elementos delineados contribuem para concluir sobre o acerto da posição alcançada pelo STF, seguida pelos tribunais pátrios, e sobre a necessidade de interpretar as normas que estabelecem o procedimento em consonância com as particularidades do direito material discutido na ação específica.

A desistência do mandado de segurança, independentemente do estágio do processo, restabelece a autoexecutoriedade do ato administrativo impugnado. Por conseguinte, a exigência de que a autoridade concorde com o pedido do particular é desnecessária, visto que o fim colimado pela própria Administração Pública já será alcançado.

[1] Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VIII - homologar a desistência da ação;

[2] Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: (...) III - homologar: (...) c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

: Categoria: Reestruturação e insolvência

O PL 4.458/20, aprovado pelo Senado em 25 de novembro deste ano, altera leis – 11.101/05, 10.522/02 e 8.929/94 – para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. O projeto de lei decorre do PL 6.229/05, que foi aprovado na Câmara dos Deputados em 26 de agosto.

Aguarda-se agora a sanção do presidente da República, que deverá ocorrer até 24 de dezembro deste ano. Se mantida a redação atual do projeto de lei, os principais pontos de modificação nos institutos da legislação atual de recuperação e falências serão os indicados na tabela abaixo.

As principais alterações referem-se a:

segurança jurídica e superprioridade em relação à concessão de empréstimos durante a recuperação judicial;

segurança jurídica e modificação de algumas das regras de venda de ativos;

insolvência transfronteiriça e cooperação entre as Justiças nacional e estrangeira em casos dessa natureza;

fresh start;

regras gerais da recuperação extrajudicial, com possibilidade de inclusão de créditos trabalhistas e redução do quórum necessário para homologação do plano;

parcelamento de dívidas com a União e outras questões tributárias; e

recuperação judicial de produtores rurais.

Em caso de dúvidas, as equipes de Reestruturação de dívidas e insolvência e de Tributos do Machado Meyer estão à disposição.

Sócia do time Tributário responsável por este informativo: Bruna Marrara.

Sócios do time de Reestruturação responsáveis por este informativo: Renata Oliveira e Renato Maggio.

Análise das principais mudanças
Lei nº 11.101/05 antes da aprovação do PL	Lei nº 11.101/05 após a aprovação do PL
Stay period A partir do deferimento do pedido de recuperação judicial, inicia-se o stay period, intervalo de 180 dias de suspensão de execuções e atos de constrição contra o devedor por credores sujeitos ao processo, o que visa a dar fôlego para a negociação do plano de recuperação judicial. Tal período seria improrrogável nos termos da LRF, mas a jurisprudência vem admitindo a prorrogação, ocasionalmente até por mais de uma vez, quando a votação do plano não se dá no prazo de 180 dias por atos não atribuíveis à devedora. Para referência, a votação dos planos nas recuperações em trâmite no Estado de São Paulo têm demorado, em média, 517 dias, conforme dados da 2ª Fase do Observatório de Insolvência do NEPI-PUC/SP e ABJ. Credores extraconcursais e o fisco a priori não são atingidos pelo stay period. Contudo, constrições e excussões de bens de capital essenciais são vedadas em tal período. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o juízo competente para decidir sobre o tema é o da recuperação judicial. Não há vedação legal para prosseguir ou suspender execuções trabalhistas de cobrança de débitos sujeitos à recuperação judicial contra responsáveis solidários e subsidiários. Não há previsão legal para stay period em relação à mediação ou à recuperação extrajudicial.	Stay period Prevê expressamente a possibilidade de prorrogação do stay period de 180 dias, por igual período e uma única vez, desde que a impossibilidade de votação do plano não seja atribuída à recuperanda. O stay period poderá ser prorrogado uma segunda vez caso os credores apresentem plano alternativo de recuperação judicial, nas hipóteses previstas no art. 6º, § 4º-A, e no art. 56, § 4º. (art. 6º, § 4º e 4º-A) O stay period continuará a começar do deferimento do processamento, mas, em caso de urgência, a tutela antecipada poderá ser concedida para que seus efeitos se iniciem, total ou parcialmente, desde o protocolo. A regra para a possibilidade de excussão e constrição pelo fisco e pelos credores extraconcursais continuará. Haverá definição legal expressa da competência do juízo da recuperação para tratar do tema dos bens de capital essenciais art. 6º, §§ 7º e 7º-A. Haverá suspensão de execuções trabalhistas em relação aos obrigados solidários e subsidiários até a homologação do plano ou a convolação da recuperação judicial em falência (art. 6º, § 10º). Haverá previsão legal para stay period na mediação prévia e na recuperação extrajudicial (mais detalhes, ver item sobre o tema, abaixo).
Prevenção do juízo A regra de prevenção da competência do juízo não abrangia pedidos de homologação de plano de recuperação extrajudicial previamente ajuizados, embora a jurisprudência já reconhecesse essa possibilidade com base em uma interpretação extensiva da norma.	Prevenção do juízo A distribuição de pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial também passará a prevenir a competência do juízo para qualquer outro pedido de falência, recuperação judicial ou de homologação de recuperação extrajudicial relativo ao mesmo devedor (art. 6º, § 8º).
Convenção de arbitragem A LRF é silente quanto ao ponto, mas a jurisprudência já determinava o respeito à convenção de arbitragem pela empresa em crise.	Convenção de arbitragem A necessidade de respeito à convenção de arbitragem pela recuperanda ou pela falida, representada pelo administrador judicial, estará positivada (art. 6º, § 9º).
Distribuição de lucros ou dividendos A LRF não dispõe sobre o tema.	Distribuição de lucros ou dividendos Será vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas (art. 6º-A)
Verificação e habilitação de créditos Tais disposições estão elencadas no arts. 7º ao 20 da LRF, e inexistem previsões expressas acerca do que ocorre com as habilitações e impugnações em curso, em caso de encerramento da recuperação judicial.	Verificação e habilitação de créditos Haverá regra expressa quanto à possibilidade de encerramento da recuperação judicial ainda que o Quadro Geral de Credores não tenha sido homologado. Com isso, as habilitações e impugnações retardatárias deverão ser redistribuídas ao juízo da recuperação judicial como ações autônomas por meio do rito comum, sendo que habilitações retardatárias terão a competente reserva de crédito (art. 10, §§ 7º a 9º). Haverá tratamento específico para habilitação de crédito fiscal na falência (art. 7º-A). No caso de falências, haverá prazo decadencial de três anos, contados da decretação da falência, para habilitações e pedidos de reserva de crédito (art. 10, § 10º). O rateio na falência poderá se dar ainda que não esteja formado o Quadro Geral de Credores, desde que a classe de credores a ser satisfeita já tenha tido todas as impugnações judiciais apresentadas no prazo previsto no art. 8º, ressalvada a reserva dos créditos controvertidos em função das habilitações retardatárias de créditos distribuídas até então e ainda não julgadas (art. 16).
Cessão de crédito Prática possível, mas não regulada na LRF. Na falência, a cessão de crédito trabalhista desnatura sua característica, e o crédito torna-se quirografário.	Cessão de crédito Promessa de cessão ou cessão deverá ser imediatamente comunicada ao juízo da recuperação (art. 39, § 7º). Na falência, qualquer cessão de crédito manterá a classificação e as características do crédito (art. 83, § 5º).
Conciliação e mediação A LRF não disciplina a prática de conciliação e mediação antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial. Na prática, a mediação já vinha sendo adotada em algumas recuperações judiciais, especialmente visando à celeridade nos trâmites relacionados aos incidentes de verificação de créditos.	Conciliação e mediação A conciliação e a mediação deverão ser incentivadas antes e durante a recuperação judicial, em qualquer grau de jurisdição (art. 20-A). Será possível obter tutela de urgência para suspensão das execuções contra a devedora pelo prazo de até 60 dias antes do ajuizamento da recuperação judicial, para tentativa de composição com seus credores em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania. Em caso de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial subsequente, o prazo será deduzido do stay period previsto no art. 6º da LRF (art. 20-B, §§ 1º e 3º). Será vedada a conciliação e mediação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos, bem como sobre critérios de votação em Assembleia Geral de Credores (AGC) (art. 20-B, § 2º). O acordo obtido por meio de conciliação ou de mediação deverá ser homologado pelo juízo competente (art. 20-C). Caso requerida recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 dias contados do acordo firmado na conciliação ou mediação pré-processual, os direitos e garantias dos credores serão reconstituídos nas condições originalmente contratadas, ressalvados os atos validamente praticados no âmbito dos procedimentos (art. 20-C, parágrafo único).
Atuação do administrador judicial Embora atualmente seja uma prática comum, não existe previsão legal obrigando o administrador judicial a manter um site com as informações dos processos em que atua. O administrador judicial não é obrigado a atestar a veracidade das informações prestadas pelo devedor, e nem a fiscalizar as negociações travadas entre o devedor e seus credores. Não há previsão de métodos alternativos de deliberação dos credores (p.ex., por meio de termo de adesão ou votação eletrônica) e, portanto, não há obrigação legal de o administrador judicial fiscalizar tais atos. Obrigação de vender os ativos da massa falida não tem prazo. O administrador judicial deve requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou ainda de conservação arriscada ou dispendiosa. Além disso, não há obrigação expressa para que o administrador judicial arrecade na falência os valores de depósitos em processos em que o falido é parte, embora atualmente entenda-se que essa é uma obrigação implícita. Não há previsão de mecanismos de cooperação para processos transnacionais de insolvência.	Atuação do administrador judicial O administrador judicial deverá estimular a mediação, conciliação e demais métodos alternativos de solução de conflitos. O administrador judicial deverá manter endereço eletrônico com informações atualizadas sobre os processos de falência e recuperação judicial, com as principais peças do processo e os relatórios mensais de atividades, e sobre o plano de recuperação judicial, bem como para recebimento de habilitações e divergências em âmbito administrativo, salvo decisão judicial em sentido contrário. Haverá ampliação do escopo das funções do administrador judicial no âmbito do processo de recuperação judicial, notadamente (i) fiscalizar a veracidade e conformidade das informações prestadas pelo devedor para fins de elaboração do relatório mensal de atividades; (ii) fiscalizar as negociações entre devedor e credores, assegurando que as partes não adotem expedientes dilatórios ou prejudiciais; (iii) fiscalizar, por meio de emissão de parecer sobre sua regularidade, as deliberações da AGC por meio de termo de adesão, votação por meio eletrônico ou qualquer outro mecanismo idôneo (art. 39, § 5º); (iv) submeter à votação em AGC que rejeitar o plano de recuperação judicial proposto pelo devedor a concessão de prazo de 30 dias para apresentação do plano de recuperação judicial pelos credores (art. 56, § 4º); (v) apresentar em 48 horas relatório das manifestações dos credores sobre a realização de AGC para deliberar sobre a venda de ativos, requerendo sua convocação. Haverá ampliação do escopo das funções do administrador judicial no âmbito do processo de falência, notadamente: (i) obrigação de apresentar em 60 dias do seu termo de nomeação plano detalhado de realização dos ativos; (ii) proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 dias, contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial; (iii) em caso de insuficiência dos bens para as despesas do processos, promover a venda dos bens arrecadados no prazo máximo de 30 dias, para bens móveis, e de 60 dias, para bens imóveis, caso os credores não requeiram o prosseguimento da falência; (iv) arrecadar os valores dos depósitos realizados em processos administrativos ou judiciais nos quais o falido figure como parte, oriundos de penhoras, de bloqueios, de apreensões, de leilões, de alienação judicial e de outras hipóteses de constrição judicial, ressalvado os depósitos de tributos federais. Haverá previsão de atuação no âmbito de processos transnacionais de insolvência, notadamente (i) autorização para atuar em processos judiciais estrangeiros na qualidade de representante do processo judicial brasileiro, em caso de falência; e (ii) obrigação de cooperação e de comunicação com a autoridade estrangeira e com os representantes estrangeiros.
AGC Presencial é a regra prevista na LRF, mas, por causa da pandemia de covid-19, foi admitida a AGC virtual pela jurisprudência, inclusive com a expedição da Recomendação nº 63 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nesse sentido.	AGC Poderá ser virtual e também ser substituída, com idênticos efeitos, por termo de adesão firmado por credores que satisfaçam o quórum de aprovação específico ou outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz (art. 39, § 4º). Além das atribuições previstas na LRF, poderá deliberar sobre a aprovação de financiamentos e de alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor, não prevista no plano de recuperação judicial (art. 35, alíneas g e h).
Voto abusivo Não há previsão específica na LRF, mas existem decisões em que foram desconsiderados votos ditos abusivos de credores relevantes cujos votos contrários impediriam o atingimento do quórum de aprovação do plano.	Voto abusivo Previsão legal de que o voto seja exercido pelo credor no interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem (art. 39, § 6º).
Recuperação judicial de produtor rural A LRF não regula a possibilidade do produtor rural pessoa física pedir recuperação judicial. Há divergência jurisprudencial sobre o registro do produtor rural ter natureza declaratória ou constitutiva e, em razão disso, se o período de atividade anterior ao registro deve ser levado em conta para o preenchimento do requisito de, no mínimo, dois anos de atividade previsto no caput do artigo 48 da LRF e se os créditos contraídos antes do registro são sujeitos ou não à recuperação judicial.	Recuperação judicial de produtor rural Ficará definido que produtores rurais que atuem como pessoas físicas poderão pedir recuperação judicial. O plano especial do produtor rural não poderá envolver crédito superior a R$ 4,8 milhões (art. 70-A). Será admitida a comprovação do prazo de dois anos de atividade estabelecido no caput do artigo 48 por meio da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), ou de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituí-la (no caso de atividade rural exercida por pessoa jurídica), do Livro de Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR), ou de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituí-la, da Declaração de Imposto de Renda e do balanço patrimonial (no caso de atividade rural exercida por pessoa física) (art. 48, §§ 2º e 3º). Não estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos ou as garantias vinculadas a Cédulas de Produto Rural (CPR) de liquidação física, em caso de antecipação parcial ou integral, ou, ainda, representativas da operação de troca por insumos (barter), subsistindo ao credor direito à restituição de tais bens que se encontrarem em poder do emitente da cédula ou qualquer terceiro, salvo motivo de caso fortuito ou força maior que comprovadamente impeça o cumprimento parcial ou total da entrega do produto (art. 11, § 1º). Somente estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos que decorram exclusivamente da atividade rural, ainda que não vencidos (art. 49, § 6º). Não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial os recursos controlados e abrangidos nos termos dos arts. 14 e 21 da Lei nº 4.829/65 (art. 49, § 7º). No entanto, caso tenham sido renegociados, tais créditos se sujeitarão aos efeitos do plano (art. 49, § 8º). Não estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos relativos às dívidas constituídas nos três últimos anos anteriores ao pedido de recuperação judicial que tenham sido contraídas para aquisição de propriedades rurais, bem como as respectivas garantias (art. 49, § 9º).
Meios de recuperação judicial Não é prevista expressamente a conversão de dívida em capital (apenas o aumento de capital social), mas trata-se de um meio de recuperação utilizado. Não existe previsão de venda integral da devedora.	Meios de recuperação judicial A conversão de dívida em capital passará a integrar o rol do art. 50 da LRF e haverá previsão de que essa operação não traga risco de sucessão ou responsabilidade por dívidas a terceiros. A mesma regra de ausência de responsabilidade e sucessão estará expressa para os administradores que vierem a substituir antigos administradores como meio de recuperação e para credores que fizerem aportes de valores (art. 50, § 3º). O plano alternativo dos credores também poderá prever a capitalização de créditos, inclusive com a troca de controle, permitindo-se o direito de retirada do sócio do devedor (art. 56, § 7º). Venda integral da devedora: passará a ser um meio de recuperação previsto no rol do art. 50 da LRF e poderá ser utilizado quando a situação dos credores não sujeitos ao processo e não aderentes for, no mínimo, a mesma que teriam em uma falência. Nessa hipótese, será aplicada a regra de ausência de sucessão da unidade produtiva isolada (UPI).
Constatação prévia Não há previsão legal para realização de constatação prévia. Na prática, alguns juízes determinam a realização da constatação prévia antes de deferir o processamento da recuperação judicial, em linha com a Recomendação nº 57 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).	Constatação prévia A constatação prévia passará a estar prevista na LRF, facultando ao juiz sua realização quando reputar necessário (art. 51-A). O perito nomeado pelo juiz terá cinco dias, no máximo, para apresentar laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade da documentação apresentada com a petição inicial (art. 51-A, § 2º). Será vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor (art. 51-A, § 5º). Caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulenta da recuperação judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis (art. 51-A, § 6º). Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente (art. 51-A, § 7º).
Plano alternativo proposto pelos credores Não há previsão para tanto. Apenas o devedor pode propor plano de recuperação judicial, e qualquer proposta de alteração formulada por credores deve contar com a expressa concordância do devedor. A rejeição do plano sem preenchimento dos requisitos para homologação por cram down implica a convolação da recuperação judicial em falência.	Plano alternativo proposto pelos credores Os credores poderão apresentar plano alternativo se o devedor, após a prorrogação do stay period, não conseguir colocar em votação um plano ou se, após a rejeição do plano em AGC, os credores votarem pela concessão de prazo de 30 dias para tanto, sendo que nesse caso o plano alternativo deverá ser votado em até 90 dias a contar da AGC que deliberou pela apresentação do plano. O plano alternativo deverá contar com um quórum específico de apoio por credores que representem, alternativamente, mais de 25% dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou mais de 35% dos créditos dos credores presentes à AGC que deliberou pela apresentação de plano alternativo (art. 56, § 6º, III); não poderão existir obrigações novas não previstas em lei ou nos contratos anteriores aos sócios do devedor; deverá haver uma previsão de isenção de garantias pessoais prestadas pelas pessoas naturais em relação aos créditos que sejam de titularidade dos credores que apoiaram/votaram favoravelmente ao plano alternativo, que não poderá impor sacrifício maior ao devedor e a seus sócios do que aquele que decorreria da liquidação em uma falência. (art. 56, §§ 4º a 9º). O plano proposto pelos credores poderá prever a capitalização dos créditos, inclusive com a consequente alteração do controle da devedora, permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor (art. 56, § 7º).
Créditos trabalhistas Devem ser quitados em até um ano, sendo que cinco salários mínimos por trabalhador dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido devem ser pagos no prazo de 30 dias.	Créditos trabalhistas Será mantida a regra dos cinco salários mínimos anteriormente referida e o remanescente poderá ser quitado em até dois anos, desde que o plano, a critério do juiz: (i) apresente garantias suficientes; (ii) tenha sido aprovado na classe I; e (iii) garanta o pagamento da integralidade dos créditos trabalhistas (art. 54, §§ 1º e 2º).
Venda de ativos UPI: não há definição legal do que é unidade produtiva isolada (UPI). A regra de ausência de sucessão exemplifica apenas as obrigações tributárias e trabalhistas e, a exemplo do AI 2237160-80.2019.8.26.0000 do TJSP, a maioria dos julgados entende que a venda precisa ser feita por alguma modalidade de concorrência do art. 142 da LRF para garantir a ausência de sucessão (já há contudo precedente do STJ permitindo outra modalidade de venda de UPI dentro da recuperação judicial, desde que autorizada por quórum especial e indicando que a regra de ausência de sucessão deverá prevalecer: REsp 1.689.187-RJ). Ativos: se não existir previsão no plano, a venda e a oneração de ativos dependem de autorização do juiz, ouvido comitê de credores (se existente), devendo o juiz analisar a evidente utilidade da transação. Regra de sucessão: aplicam-se as regras gerais de sucessão do adquirente na venda de ativos nos processos de recuperação não realizadas na forma de UPI. Meios de concorrência: leilão, pregão e proposta fechada. Preço: discussões sobre preço vil não são incomuns. Intimação: é obrigatória a intimação do Ministério Público. Terceiro de boa-fé: sem previsão expressa na LRF resguardando seus interesses.	Venda de ativos UPI: haverá definição legal (bens, direitos e ativos, tangíveis ou intangíveis, como participação societária), a exemplificação da ausência de sucessão abrangerá todos tipos de obrigações (incluindo ambiental e as da Lei Anticorrupção) e a obrigatoriedade de seguir uma das modalidades de concorrência do art. 142 da LRF persistirá (arts. 60 e 60-A). Ativos: se não existir previsão no plano, venda e oneração de ativos não circulante (essa é a novidade) dependerão de autorização do juiz, ouvido comitê de credores, se existente (o requisito evidente da utilidade deixará de existir). Credores com crédito em conjunto superior a 15% do total do passivo sujeito, se prestarem caução e desde que apresentem razões fundamentadas, poderão requerer AGC para deliberar sobre o tema, cabendo ao administrador judicial expor o ocorrido ao juiz, convocando AGC, se presentes os requisitos. Tudo isso deverá ser feito de forma célere, de acordo com os prazos legais e do modo menos oneroso, cabendo aos credores insurgentes arcar com os custos associados. Regra de sucessão: desde que a alienação seja realizada na forma do art. 141, § 1º, e art. 142 da LRF, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do devedor. Meios de concorrência: o art. 142 da LRF preverá leilão eletrônico, processo competitivo organizado por agente especializado e de reputação ilibada e qualquer outra modalidade aprovada nos termos da lei. Preço: não poderá mais haver discussão sobre preço vil. O terceiro que impugnar a venda deverá fazer ou apresentar oferta firme de terceiro e caucionar 10% do valor da oferta. Suscitar objeção indevida sobre algum ponto será ato atentatório à dignidade da justiça. Intimação: será obrigatória a intimação do Ministério Público e do fisco. Terceiro de boa-fé: a alienação de bens ou a garantia outorgada pela devedora a adquirente ou a financiador de boa-fé, desde que realizada mediante autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado, não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pela devedora.
Credor parceiro ou apoiador Criação doutrinária e jurisprudencial baseada no espírito do art. 67 da LRF, que permite, com base em previsão no plano e com justificativas, que determinado credor, denominado parceiro ou apoiador, tenha tratamento privilegiado na recuperação judicial em relação aos demais credores da mesma classe.	Credor parceiro ou apoiador O art. 67, parágrafo único, permitirá tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial de fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura.
DIP financing O tratamento previsto no art. 67 da LRF é insuficiente e não prevê a necessária superprioridade. Assim, a grande maioria dos casos de financiamento que existiram em nosso país sempre contaram com garantias, especialmente as de natureza fiduciária, e arranjos contratuais para obtenção da superprioridade. Também inexiste previsão expressa na LRF resguardando o terceiro de boa-fé. Não há disposição na LRF autorizando a constituição de garantia subordinada sobre ativos do devedor sem a anuência do detentor da garantia original. A experiencia demonstra que os casos de DIP financing acabaram envolvendo diversas discussões judiciais	DIP financing A superprioridade estará prevista em lei (art. 84). O art. 69-B disporá que a modificação em grau de recurso da decisão que autorizou a contratação não pode alterar a natureza extraconcursal, nem as garantias outorgadas pela devedora ao financiador de boa-fé, caso o desembolso tenha sido feito. O art. 69-C autorizará a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial, dispensando a anuência do detentor da garantia original, observado que a garantia subordinada, em qualquer hipótese, ficará limitada ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original e que tal disposição não se aplicará a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou cessão fiduciária. O art. 69-E preverá que financiamento pode ser dado por qualquer pessoa, incluindo familiares, sócios e integrantes do grupo devedor. O art. 69-D disporá que, em caso de convolação da recuperação judicial em falência, o contrato de financiamento será considerado automaticamente rescindido e as garantias constituídas e as preferências serão conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues à devedora antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência.
Consolidação processual e substancial Não regulada na LRF. A consolidação processual é admitida com base nas regras de litisconsórcio do Código de Processo Civil (CPC), as quais se aplicam em relação ao que não for incompatível com os processos de insolvência, nos termos do artigo 189 da LRF. A consolidação substancial tem jurisprudência divergente em relação aos requisitos, à competência da decisão sobre o tema, aos critérios e aos quóruns aplicáveis para sua votação.	Consolidação processual e substancial Haverá previsão na LRF estipulando o juízo competente, os requisitos, a documentação necessária e a forma de votação em caso de consolidação processual (art. 69-G). A decisão sobre a consolidação substancial poderá, de forma excepcional, ser do magistrado e os requisitos para sua aceitação serão a constatação da interconexão e da confusão entre ativos ou passivos dos devedores pertencentes ao mesmo grupo econômico, de modo que não seja possível identificar sua titularidade sem excessivo dispêndio de tempo ou recursos, por meio da constatação de no mínimo duas das seguintes hipóteses (i) existência de garantias cruzadas; (ii) relação de controle ou de dependência; (iii) identidade do quadro societário; e (iv) atuação conjunta no mercado, o que tem gerado críticas ao projeto de lei (art. 69-J). Em caso de consolidação substancial, haverá extinção imediata de garantias fidejussórias e de créditos detidos por um devedor contra o outro (art. 69-K). Haverá regra prevendo que a garantia real não será prejudicada em consolidação substancial, exceto com aprovação do titular (art. 69-K).
Possibilidade de o fisco requerer a falência da devedora Apesar de o art. 97, IV, da LRF dispor que qualquer credor poderá requerer a falência do empresário e da sociedade empresária, o entendimento atualmente consolidado do STJ é no sentido de que a Fazenda Pública não detém legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários. Contudo, em julgamento estendido realizado em agosto de 2020, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), por maioria de votos, deu provimento a recurso de apelação para (i) anular sentença que havia indeferido a petição inicial e extinguido o processo sem resolução de mérito, por entender que a Fazenda Nacional não teria interesse processual; e (ii) determinar o regular prosseguimento do pedido de falência formulado pela União Federal, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra empresa de comércio e distribuição de produtos alimentícios. O TJSP destacou que, no caso em tela, o pedido de falência não estava embasado no artigo 94, inciso I, da LRF (cujo entendimento mais restritivo deve prevalecer), mas no artigo 94, inciso II, já que a Fazenda Pública, muito embora tenha ajuizado execução fiscal, não localizou bens do devedor suficientes para satisfazer a dívida. Tendo sido exauridos os meios para obtenção do seu crédito, não seria possível retirar do ente público a possibilidade de requerer a falência do devedor.	Possibility for the tax authorities to file for bankruptcy of the debtor O fisco poderá requerer a convolação da recuperação judicial do devedor em falência caso (i) haja descumprimento dos parcelamentos dos débitos previstos no art. 68 da LRF ou da transação prevista no artigo 10-C da Lei nº 10.522/2020; ou (ii) quando for identificado esvaziamento patrimonial do devedor que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, como é o caso da Fazenda Pública. Será considerada substancial a liquidação quando não forem reservados bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficientes à manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações. Estará resguardada expressamente que, na hipótese de decretação de falência pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, para não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. O produto de tais alienações, por outro lado, deverá ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo.
Encerramento da recuperação judicial Há dois anos de supervisão judicial. Antes disso, não é possível encerrá-la. Quando há carência superior a dois anos, alguns juízes estendem o prazo de supervisão judicial. Já houve tentativa de encerramento antecipado da supervisão, mas isso não foi permitido.	Encerramento da recuperação judicial A supervisão será de, no máximo, dois anos, e a recuperação judicial poderá ser encerrada antes disso, independentemente do prazo de carência e do encerramento das habilitações e consolidação do quadro geral de credores (art. 61).
Fresh start A LRF não se preocupa com isso. A falência no Brasil é demorada e dotada de grande contencioso. Os requisitos para encerramento da falência e extinção das obrigações do falido são demorados.	Fresh start As alterações buscam criar um processo célere de falência, com venda rápida de ativos (e até mesmo possibilidade de doação de ativos sem interessados) e redução dos questionamentos sobre esse ponto, inclusive imputando responsabilidade e ônus aos insurgentes (art. 143). O fresh start estará positivado como princípio a ser buscado na falência (art. 75). Haverá também a possibilidade de extinção das obrigações do falido em prazos menores e condições menos onerosas (art. 158).
Extensão dos efeitos da falência Não há previsão legal, mas a jurisprudência admite e confunde a extensão dos efeitos da falência com a desconsideração da personalidade jurídica	Extensão dos efeitos da falência A extensão dos efeitos da falência será expressamente vedada para sociedades de responsabilidade limitada. A desconsideração da personalidade jurídica deverá respeitar os preceitos do CPC e do Código Civil (art. 82-A).
Rol de credores na falência O rol de credores está previsto nos arts. 83 e 84 da LRF.	Rol de credores na falência A ordem de classificação permanecerá igual, mas o quadro será simplificado, com a eliminação da classe com privilégio (art. 83). Em relação ao credor subordinado, será esclarecido que o sócio sem vínculo empregatício deterá essa classificação apenas em relação ao crédito que foi tomado sem observação de condições estritamente comutativas e das práticas de mercado (art. 83, VIII, “b”).
Encerramento rápido da falência ante a ausência de bens Não há previsão expressa na LRF.	Encerramento rápido da falência ante a ausência de bens Caso não existam bens a serem arrecadados, ou mesmo caso eles não sejam suficientes para pagar as despesas do procedimento, o administrador judicial informará imediatamente esse fato ao juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, marcará, por meio de edital, o prazo de dez dias para os interessados requererem o que for de direito. Caso os credores optem pelo prosseguimento, eles deverão arcar com as despesas do administrador judicial. Caso contrário, a falência será encerrada após a venda dos bens existentes no prazo máximo de 30 dias, para bens móveis, e 60 dias, para imóveis.
Venda de ativos na falência Não há prazo máximo para que o administrador judicial promova a venda dos ativos na falência. Discussões sobre preço vil são comuns. Não há previsão de doação/devolução de bens não vendidos ao falido.	Venda de ativos na falência Haverá prazo máximo de 180 dias para que o administrador judicial proceda com a venda de todos os bens da massa falida. Ele será contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial. A alienação independerá da consolidação do quadro geral de credores. A alienação não estará sujeita à aplicação do conceito de preço vil. O terceiro que impugnar a venda deverá fazer ou apresentar oferta firme de terceiro e caucionar 10% do valor da oferta. Suscitar objeção indevida sobre ponto será ato atentatório à dignidade da Justiça. Na hipótese de insucesso na venda dos bens, e se não houver proposta concreta dos credores em assumi-los, poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à doação ou devolvidos ao falido, em caso de não haver interessados na doação. Por deliberação tomada nos termos do art. 42, credores poderão adjudicar os bens alienados na falência ou adquiri-los por meio de constituição de sociedade, de fundo ou de outro veículo de investimento, com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante conversão de dívida em capital.
Extinção das obrigações do falido Requisitos para a extinção das obrigações do falido dispostos no art. 158 da LRF: (i) pagamento de mais de 50% dos créditos quirografários; (ii) decurso do prazo de cinco anos do encerramento da falência; ou (iii) no caso de condenação por prática de crime falimentar, decurso de prazo de dez anos do encerramento da falência.	Extinção das obrigações do falido Inseridas alterações para tornar mais célere a extinção das obrigações do falido e permitir o fresh start, que ocorrerá nas seguintes hipóteses: (i) pagamento de mais de 25% dos créditos quirografários; (ii) decurso de prazo de três anos, contados da decretação da falência, ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente e que serão destinados a liquidação para satisfazer os credores habilitados ou com pedido de reserva realizado; (iii) encerramento da falência nos termos do art. 114-A (ausência de bens do falido) ou do art. 156.
Recuperação extrajudicial A devedora, desde que obtida a adesão de 3/5 da(s) classe(s)/subclasse(s) de credores abrangida(s) pelo procedimento ao plano de recuperação extrajudicial, pode requerer em juízo a homologação do plano que será obrigatório para a totalidade dos credores dessa(s) classe(s)/subclasse(s) após a homologação. A devedora tem liberdade de indicar a(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s), não podendo abranger credores trabalhistas, credores extraconcursais e o fisco. A LRF não prevê stay period para a recuperação extrajudicial, mas, em alguns casos e em relação aos credores abrangidos pela recuperação extrajudicial, existem julgados que concedem tal suspensão até que exista a homologação do plano de recuperação judicial aprovado por 3/5 dos credores abrangidos. Não há proteção da ausência de sucessão do adquirente de UPIs da devedora em recuperação extrajudicial.	Recuperação extrajudicial O quórum de adesão deixará de ser 3/5 e passará a ser 50%. O processo poderá começar com a assinatura de 1/3 da(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s), podendo a recuperanda obter os 50% necessários no curso do processo no prazo de 90 dias. Caso tal adesão adicional não seja obtida, a devedora poderá requerer recuperação judicial. A classe trabalhista poderá participar do procedimento, desde que haja negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional. Haverá previsão legal da possibilidade de stay period para atingir a(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s) desde o pedido. Continuará inexistindo previsão para a ausência de sucessão do adquirente de UPI nas obrigações e dívidas da recuperanda.
Insolvência transnacional Questão não regulada pela LRF. Em caso de sociedades estrangeiras integrantes do mesmo grupo econômico de sociedades brasileiras que pedem recuperação no Brasil e cujo centro de principais interesses (center of main interest) seja o Brasil, tal como no caso de veículos offshore utilizados para captação de recursos, há jurisprudência permitindo que tais sociedades integrem o polo ativo do pedido de recuperação judicial.	Insolvência transnacional Serão introduzidas regras de insolvência transnacional no Brasil, nos moldes da Lei Modelo da Uncitral. Serão estabelecidos os princípios para reger a insolvência transnacional, como a cooperação entre juízes e a maximização dos ativos, e conceituados os institutos (ex.: o que se considera processo estrangeiro, processo principal, processo estrangeiro não principal e outros). Estarão indicadas as hipóteses de aplicação dos dispositivos atinentes à insolvência transnacional, quais sejam: (i) autoridade estrangeira que precise de assistência no Brasil para processo estrangeiro; (ii) assistência relacionada a processo disciplinado pela LRF pleiteada em país estrangeiro; (iii) processo estrangeiro e processo disciplinado pela LRF relativos ao mesmo devedor em curso simultaneamente; e (iv) credores ou interessados com interesse em requerer a abertura de processo disciplinado na LRF ou dele participar. Será fixada a competência do local do principal estabelecimento do devedor no Brasil para reconhecimento de processo estrangeiro e para cooperação com autoridade estrangeira. Haverá autorização expressa para que o devedor e o administrador judicial possam atuar em outros países, independentemente de decisão judicial, desde que a providência seja admitida no país de trâmite dos processos estrangeiros. Quanto ao acesso à jurisdição brasileira, os dispositivos esclarecerão que (i) o representante estrangeiro estará legitimado a postular diretamente ao juiz brasileiro; e (ii) os credores estrangeiros terão os mesmos direitos conferidos aos credores nacionais. Estarão indicados os documentos que deverão instruir o pedido de reconhecimento de processos estrangeiros e quais serão os efeitos de tal reconhecimento. Estarão previstas as regras para coordenação de processos concorrentes.
Aplicação do CPC A aplicação subsidiária do CPC está prevista na LRF. Contudo, como o novo CPC estabelece a contagem dos prazos em dias úteis e restringe o cabimento de recursos de agravo, surgiram discussões sobre a aplicação das novas regras aos processos de insolvência.	Aplicação do CPC Haverá previsão expressa de que todos os prazos previstos na LRF sejam contados em dias corridos e de que o recurso cabível contra as decisões proferidas no curso dos processos seja o agravo de instrumento, exceto se disposto de forma diversa na LRF. Também estará disposta na LRF a prioridade que o Judiciário deve dar aos processos de insolvência, salvo o habeas corpus e as prioridades estabelecidas em leis especiais.
Operações compromissadas e derivativas Sem tratamento na LRF e na prática, tem-se admitido o vencimento antecipado e a compensação.	Operações compromissadas e derivativas A possibilidade de vencimento antecipado e de compensação estará prevista em lei, e eventual crédito remanescente estará sujeito à recuperação judicial, exceto se existir garantia fiduciária.
Aspectos tributários Quando da concessão da recuperação judicial, a recuperanda deve apresentar CND negativa (art. 57). Contudo, como a lei que prevê parcelamento tributário demorou para ser promulgada e ,quando o foi, recebeu críticas, a jurisprudência vem suavizando tal exigência. A questão tributária regulada é a ausência de sucessão do adquirente de UPI no âmbito de alienação judicial aprovada no plano, desde que tal adquirente não seja (i) sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido; (ii) parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou (iii) identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.	Aspectos tributários A exigência do art. 57 persistirá. Tratamento tributário aplicável aos ganhos de capital na alienação judicial de UPI: a parcela do lucro líquido decorrente do ganho de capital resultante da alienação judicial de UPI poderá ser integralmente compensada com prejuízos fiscais de exercícios anteriores, sem a limitação de 30%. Para tanto, a alienação deverá ocorrer entre partes independentes. Ainda, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devidos sobre o ganho de capital poderão ser parcelados. Tratamento tributário dos efeitos relativos à redução do valor das dívidas nas hipóteses de renegociação (haircut): mesmo que as dívidas não estejam sujeitas ao plano de recuperação judicial, os efeitos de sua redução têm o seguinte tratamento tributário, independentemente dos efeitos contábeis e desde que a renegociação das dívidas ocorra entre partes não relacionadas: As receitas não serão tributadas por PIS e Cofins; O ganho poderá ser integralmente compensado com prejuízos fiscais de exercícios anteriores, sem a limitação de 30%. Dedutibilidade das despesas: despesas correspondentes à obrigação assumida no plano serão consideradas dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Atos de constrição patrimonial no âmbito de execuções fiscais: apesar de garantir discricionariedade ao juízo da execução fiscal de créditos tributários para determinar atos de constrição patrimonial, o juízo da recuperação tem competência para determinar a substituição de tais atos que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, a ser exercida mediante cooperação jurisdicional. Pagamento de dívidas tributárias: uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, os débitos tributários federais poderão ser quitados de forma consolidada em até 120 meses. As prestações serão calculadas de forma que as devidas nos primeiros anos sejam mais baixas que as devidas nos anos seguintes. Quanto aos débitos administrados pela Receita Federal do Brasil, até 30% da dívida consolidada poderá ser quitada com a utilização de créditos de prejuízo fiscal e o remanescente poderá ser parcelado em 84 vezes. O valor das parcelas também será menor nos primeiros anos de pagamento. Outras modalidades de parcelamento também estão disponíveis, nos termos da Lei nº 10.522/2002, conforme alterada. Transação: uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, o contribuinte poderá submeter à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional proposta de transação. As condições da transação deverão envolver pagamento no prazo de até 120 meses, reduções do valor do débito de até 70%, entre outras.

: Categoria: Tecnologia

Diego Gualda e Laura Aliende da Matta

Com a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) no dia 18 de setembro, suas obrigações tornaram-se exigíveis e veio à tona o tema da responsabilização. Se é fato que as sanções administrativas somente poderão ser aplicadas após agosto de 2021, a responsabilização de natureza civil é imediatamente aplicável, o que torna essencial retomar o debate sobre as condições da responsabilização dos agentes de tratamento no âmbito da LGPD.

As normas sobre a responsabilidade do controlador e operador são do maior interesse para o mercado, dado o potencial de impacto financeiro relevante. Deve-se considerar ainda a novidade relativa da lei para operadores do direito, especialmente no Judiciário, que certamente abordarão a LGPD a partir de modelos já estabelecidos, inclusive do ponto de vista da responsabilidade civil.

Nesse contexto, é possível que muitos considerem as normas de responsabilidade civil da LGPD sem maior cuidado com as possibilidades de interpretação abertas pelo texto legal. O que propomos neste artigo é exatamente chamar a atenção para esse exame. Em especial, argumentamos sobre o afastamento de uma interpretação que considere a responsabilidade objetiva como regra geral sobre o tratamento de dados pessoais.

Responsabilidade subjetiva ou objetiva

Existe um debate a respeito da natureza da responsabilidade civil prevista nos artigos 42 a 45 da LGPD. Há quem defenda que a visão original do legislador foi elaborar uma sistemática de responsabilidade objetiva, o que ficaria evidente nas justificativas e motivações do próprio projeto da LGPD. Outros consideram que a atividade de tratamento de dados seria de risco.

Por um lado, é fato que o modo de responsabilização padrão da lei civil brasileira se dá por meio da responsabilidade subjetiva. O próprio artigo 927 do Código Civil estabelece que a obrigação de reparar os danos causados a outrem se dá devido à aferição de ato ilícito, conforme os ditames dos artigos 186 e 187 do código. Ainda, o parágrafo único do artigo 927 estabelece a forma excepcional de responsabilização objetiva:

“Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

De forma geral, a jurisprudência brasileira manteve a interpretação de que a responsabilidade objetiva se dará apenas em casos excepcionais, seja por expressa determinação legal ou por ocasião de atividade que represente risco inerente aos direitos de terceiros.

De fato, a LGPD não apresenta determinação expressa sobre a responsabilização independente de culpa. Além disso, o dispositivo aponta que a conduta do agente de tratamento deve ser em violação da legislação de proteção de dados pessoais, isto é, diante da inobservância do cumprimento dos deveres trazidos pela lei, o que coloca em cena a culpa em sentido amplo como fundamento da responsabilização. A reprovabilidade da conduta do agente de tratamento se vincula à violação do dever de observar os preceitos da LGPD.

Sem prejuízo, seria o caso de avaliar então se o tratamento de dados seria uma atividade de risco em si. Essa pode ser uma questão indeterminada em virtude da ampla variabilidade das atividades de tratamento de dados pessoais, que podem se referir a condutas elementares e com baixo potencial danoso, como a troca de cartões de visita em atividades comerciais, até a elaboração de perfis com base em dados pessoais sensíveis, o que tem maior grau de risco para o titular de dados pessoais.

Até agora, de forma geral, a jurisprudência relegou a classificação de atividade de risco a atividades que objetivamente apresentem grave potencial ofensivo a direitos de terceiros.

Seja como for, considerando o foco da LGPD na conduta dos agentes de tratamento – tanto que a responsabilização e a prestação de contas são princípios para o tratamento de dados pessoais – a conclusão por um modelo de responsabilização objetiva é contraditório com o próprio espírito da lei, que, ao contrário, procura incentivar os agentes de tratamento a adotar boas práticas.

Novamente, nos parece que o foco na conduta do agente de tratamento, seja pela referência ao ato necessário de violação da legislação para configurar a responsabilização, seja pelo reconhecimento da accountability como um princípio fundamental da atividade de tratamento de dados, conduz à natureza subjetiva da responsabilidade civil na LGPD como regra geral de seu sistema. Diz o texto da lei:

“Art. 42. O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.

§1º, inciso I – o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei.”

Ainda mais indicativa de uma responsabilização subjetiva é a hipótese de exclusão de responsabilidade estabelecida no inciso II do artigo 43:

“Art. 43. Os agentes de tratamento só não serão responsabilizados quando provarem:

I – que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído;

II – que, embora tenham realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve violação à legislação de proteção de dados; ou

III – que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro.”

Enquanto os incisos I e III normalmente são referência a excludentes em casos de responsabilidade objetiva, pois afetariam o nexo causal da conduta do agente de tratamento, o inciso II volta-se para o elemento da conduta, violadora ou não, da legislação. Pelo dispositivo, ainda que uma conduta relacionada ao tratamento de dados possa causar danos a um titular de dados, se tal conduta não se revestir de antijuricidade, se não for contrária aos deveres da lei, então o agente de tratamento não deve ser responsabilizado.

Tal caráter reforça e prestigia o princípio da responsabilização do agente, o incentivo à observância de boas práticas de tratamento de dados pessoais. De fato, incentiva que os agentes de tratamento se esforcem em conduzir e implementar bons processos de adequação, tomar decisões sobre tratamento de dados pessoais de maneira consciente, realizar avaliações acuradas sobre o risco do tratamento com relação ao titular de dados, uma vez que a demonstração de uma conduta aderente à LGPD, além de mitigar a responsabilização, pode muito bem excluir a responsabilidade por inteiro, dependendo das circunstâncias do caso concreto.

Vale ressaltar novamente que a responsabilização objetiva dos agentes de tratamento os tornaria responsáveis pelos danos causados a titulares, independentemente de qualquer conduta contrária à legislação. Ou seja, eles poderiam ser responsabilizados por ocorrências de dano aos titulares que não decorressem de qualquer previsão legal ou regulatória sobre os parâmetros necessários ao tratamento de dados. Nesse cenário, ficaria a dúvida: se a conduta do agente não importa para a aplicação da responsabilidade, qual a razão para a adoção de boas práticas ou o investimento em medidas de adequação custosas?

Parece-nos que a interpretação mais apropriada da responsabilidade estabelecida na LGPD é a de que ela seria baseada na culpa (ainda que se possa argumentar pela responsabilidade civil com a culpa presumida). Essa interpretação também se manifesta como apontando para o melhor interesse do próprio titular de dados, isso porque o incentivo às boas práticas – resultante do foco na conduta culposa do agente – resulta em maior proteção para o titular.

Sendo assim, as empresas poderão demonstrar em juízo as medidas efetivamente tomadas para manter a conformidade com a legislação e com a regulação de proteção de dados para resguardar-se contra hipóteses de responsabilização. Caso prove a adoção das condutas esperadas nos termos da LGPD, o agente de tratamento não pode ser responsabilizado.

Futuros regulamentos da ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados) poderão funcionar como um parâmetro ótimo dos esforços razoáveis a serem realizados pelas empresas para cada tipo de atividade de tratamento, por finalidade e/ou por setor de atuação. Assim, será garantida não apenas a proteção dos dados dos titulares, mas também critérios de conduta a serem adotados pelos agentes de tratamento, em consonância com o princípio da responsabilização e prestação de contas.

: Categoria: Infraestrutura e Energia

As emissões de debêntures vinham demonstrando acentuado crescimento desde 2018, processo interrompido, ainda que de forma breve, pela pandemia de covid-19. Apenas como exemplo, em 2019, conforme reportagem do Valor Econômico, o volume de emissões atingiu patamar recorde de R$ 33,7 bilhões, totalizando quase 100 emissões, com valor médio de R$ 300 milhões por papel.

As debêntures incentivadas, utilizadas para financiar projetos de infraestrutura, com foco nos setores de energia e transporte, especialmente, demonstraram crescimento histórico. Desde sua criação, em 2012, o volume total de emissões em 2019 ultrapassou o montante de desembolsos do BNDES, somando R$ 24,4 bilhões e assumindo protagonismo como principal instrumento de financiamento da infraestrutura, segundo dados da Anbima e do BNDES, destacados no gráfico abaixo:

cenario positivo para debentures grafico

Fonte: Boletim Mercado de Capitais, Anbima, junho 2019; BNDES, junho 2019.

Em 2020, a pandemia levou a uma redução dos montantes a patamares inferiores aos de 2018, mas ainda muito superiores aos de 2017. Se, por um lado, o montante total supera o registrado em 2017, o número de emissões foi inferior, 35 neste ano contra 49 papéis emitidos em 2017, segundo dados da Anbima.

A notícia positiva é que o valor médio das emissões de 2020 supera até mesmo a média do ano de 2019 – R$ 480 milhões – e os prazos continuam se estendendo, o que significa que o mercado entende a segurança e a liquidez desses papéis.

Dois fatores indicam expectativa de alta considerável para 2021. Primeiro, uma série de leilões foi postergada para o próximo ano e, conforme esses projetos forem sendo retomados, deve aumentar a demanda por debêntures de infraestrutura. Depois, uma série de inovações regulatórias ocorreu nos setores de telecomunicações e saneamento, hoje responsáveis por menos de 5% do volume total de emissões, se somados.

O setor de telecomunicações, recentemente, viu publicada a Portaria nº 502/2020, que modernizou a regulamentação de processos de enquadramento de emissões de debêntures incentivadas por empresas do setor. As principais inovações foram a ampliação de projetos elegíveis, aspectos relacionados a despesas do projeto, como possibilidade de reembolso de gastos, investimentos futuros e reembolso com despesas de outorga, e, principalmente, a possibilidade de financiamento de bens importados. Há também grandes expectativas com a chegada da tecnologia 5G, que demandará vultosos investimentos. Esse novo marco legal e as novidades do setor devem tornar as debêntures incentivadas mais atrativas para financiar projetos no setor.

Já o setor de saneamento acaba de receber o novo Marco Regulatório, que facilita a concessão dos serviços para a iniciativa privada. Dezenas de licitações já estão previstas para 2021. Até 2030, a expectativa do Ministério do Desenvolvimento Regional é que entre R$ 500 bilhões e R$700 bilhões sejam aportados no setor, hoje o que tem maior demanda e expectativa de investimento no segmento de infraestrutura. Ao mesmo tempo, empresas privadas representam cerca de 3% dos prestadores de serviços de água e esgoto. À medida que os players privados passarem a ter maior participação no setor, automaticamente a demanda por financiamento crescerá. Naturalmente, as debêntures incentivadas passarão a desempenhar importante papel no financiamento projetos de saneamento.

Apesar da pandemia, 2020 foi um ano de importantes marcos legais para o setor de infraestrutura. Em maio, foi proposto na Câmara o PL 2646, de autoria do deputado Arnaldo Jardim, que, entre outras inovações, propõe a criação de uma nova classe de debêntures de infraestrutura, papéis cujos benefícios fiscais seriam aplicáveis diretamente ao sponsor pessoa jurídica do projeto. Isso criaria papéis com remuneração superior, mais atrativos para o mercado, principalmente para investidores institucionais, como grandes fundos. Além disso, a possibilidade de variação cambial das novas debêntures de infraestrutura poderia atrair investidores estrangeiros.

O projeto de lei também cria incentivos maiores (50%) para projetos sustentáveis, os chamados green bonds, nos setores de energia renovável, eficiência energética, prevenção e controle da poluição, transporte limpo, gestão sustentável de águas e efluentes líquidos, resíduos sólidos, adaptação à mudanças climáticas e edifícios sustentáveis.

Atualmente, o PL 2646 foi despachado às comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; Finanças e Tributação; e Constituição e Justiça e de Cidadania, e está sujeito a apreciação conclusiva, isto é, não precisa ir ao plenário da Câmara, bastando ser aprovado nas comissões.

O ano de 2020 foi especialmente importante para os projetos sustentáveis e para as debêntures verdes

O governo federal atualizou o Decreto nº 8.874/16, que regulamenta a Lei nº 12.431/11, por meio da edição do Decreto nº 10.378/20. Assim, o alcance da lei foi estendido para o financiamento de projetos de infraestrutura que apresentam benefícios ambientais e sociais, por meio da possibilidade de enquadramento para emissão de debêntures incentivadas. São contemplados os setores de mobilidade urbana, energia limpa e saneamento básico. À parte a questão da natureza dos projetos, o Decreto nº 10.378/20 também possibilita a inclusão de projetos de menor porte ou que não necessariamente sejam desenvolvidos por concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviços públicos.

Vemos relevante aumento de financiamento de projetos sustentáveis por meios das debêntures verdes. Desde janeiro de 2020, segundo dados do banco de dados da Sitawi, foram emitidos R$ 3,96 bilhões em debêntures verdes, de transição ou sustentáveis. Todos esses papeis contaram com parecer de segunda opinião por consultoria especializada.

Segundo informa o banco de dados da Sitawi, o setor de energia foi responsável por R$ 1,6 bilhão, com especial atenção à emissão de debêntures de transição incentivadas da Eneva, em duas séries, totalizando R$ 950 milhões, com prazos de 10 e 15 anos. A debênture de transição é um rótulo voltado a emissoras de carbono que não podem receber um selo verde, mas que buscam financiar sua gradual transição para uma operação sustentável. Merece destaque também a emissão verde incentivada da Neoenergia, que contou com prazo de 25 anos e, como a emissão da Eneva, teve parecer de segunda opinião da Sitawi.

Também segundo informações da Sitawi, o setor de saneamento surpreende com R$ 1,98 bilhão em emissões verdes, impulsionado principalmente pela operação da BRK Ambiental, que representa a primeira emissão de debêntures de infraestrutura para financiar projeto vencedor de licitação de Alagoas, primeiro licitado após o novo Marco Legal do Saneamento.

Entre os principais benefícios na emissão de títulos verdes para os sponsors, estão:

a diversificação e ampliação da base de investidores, considerando acesso a novos investidores como fundos sustentáveis, investidores com mandatos específicos para compra de títulos verdes ou ainda investidores com objetivos de longo prazo, como fundos de pensão, seguradoras e signatários do PRI (Principles for Responsible Investment), que por suas características podem manter o papel em carteira mesmo em momento de crise; e

os ganhos reputacionais.

Para os investidores, os benefícios são a maior transparência na utilização dos recursos e o frequente enquadramento em estratégias de longo prazo. Além disso, a destinação específica dos recursos e seu monitoramento podem reduzir os riscos dos projetos verdes associados ao investimento, segundo o Guia para Emissão de Títulos Verdes no Brasil da Febraban.

Embora o ano de 2020 tenha apresentado grandes adversidades para o mercado como um todo, o setor de infraestrutura toma fôlego com as emissões de debêntures incentivadas, que, com toda certeza, consolidam-se na posição de principal instrumento de financiamento do setor. Esses papéis apresentam bom crescimento em um ano no qual as discussões sobre temas ESG ocuparam posição central nos debates. As debêntures de infraestrutura voltarão com tudo no ano de 2021, com importantes avanços em 2020. O cenário das debêntures é extremamente positivo.

: Categoria: Ambiental

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu em outubro o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.619, ajuizada pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI) contra a Lei do Estado de São Paulo nº 14.274/2020, que disciplina a rotulagem de produtos transgênicos.

A CNI requereu a inconstitucionalidade da lei estadual sob dois argumentos principais: (i) usurpação de competência residual e complementar, na medida em que o tema é disciplinado por legislação federal, não havendo espaço para um estado tratar do tema em caráter geral, mas apenas regional; e (ii) invasão de competência privativa da União para legislar sobre comércio interestadual.

O STF julgou a ação improcedente, nos termos do voto proferido pela ministra Rosa Weber, e manteve a validade da norma estadual. Em linhas gerais, a principal discussão trazida pela ação foi a questão da competência legislativa da União e dos estados.

Segundo o voto da ministra Rosa Weber, a grande dificuldade em entender os limites de cada ente federativo para legislar está na falta de definição de conceitos básicos como norma geral e norma especial. O art. 24 da Constituição Federal prevê a competência concorrente para legislar entre União, estados e Distrito Federal, concedendo à União a prerrogativa de legislar sobre normas gerais e aos estados e Distrito Federal, sobre normas especiais. Embora não exista definição clara a respeito desses conceitos, de forma simplista, é possível concluir que a Constituição Federal buscou limitar a atuação de cada ente federativo, cabendo aos estados e ao Distrito Federal complementar norma federal.

No caso concreto, a análise gira em torno de identificar se a norma estadual substituiu ou suplementou a norma federal, considerando que a matéria objeto da lei estadual atacada – direito à informação e dever de rotulagem nos alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo animal ou humano e produzidos a partir de organismos geneticamente modificados (OGMs) – já encontra previsão em normativo federal, a saber, a Lei de Biossegurança e seu decreto regulamentador (Lei nº 11.105/05 e Decreto nº 5.591/05), bem como o Decreto nº 4.680/03, que regulamenta o direito à informação (previsto na Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor), sobre alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGMs.

Entre as normas federais mencionadas, o Decreto nº 4.680/03 estabelece os limites e critérios ao dever de informação nos rótulos dos produtos que contenham ou sejam derivados de OGMs. Enquanto o decreto federal estabelece o dever de informação sobre a natureza transgênica do produto produzido a partir de OGMs quando há presença acima do limite de 1% do produto, a norma estadual prevê o dever de informação na comercialização de produtos destinados ao consumo humano ou animal, ou ainda utilizados na agricultura, quando for constatada a presença de OGM em proporção igual ou superior ao limite de 1%.

De acordo com o voto da ministra Rosa Weber, considerando que os produtos derivados de transgênicos ou de origem transgênica oferecem riscos potenciais à saúde dos consumidores, estes, na qualidade de destinatários finais, devem ter assegurado seu direito de escolha, por meio do direito à informação.

Segundo a decisão do STF, compete aos entes federados estabelecer requisitos para a rotulagem de alimentos geneticamente modificados, o que não significa legislar de forma contrária à norma federal.

Em um paralelo, a ministra Rosa Weber fez menção ao Regulamento nº 1.829/03, do Parlamento e do Conselho Europeus, que ao disciplinar a rotulagem de gêneros alimentícios e alimentos para animais geneticamente modificados exige a presença superior a 0,9% nos produtos.

Além disso, a ministra expõe os argumentos pelos quais entende que o caso em análise é distinto do precedente formado no julgamento da ADI nº 3.645, realizado em 2006 e mencionado pela CNI como sendo um caso análogo. O STF julgou procedente a ADI nº 3.645, para o efeito de declarar a inconstitucionalidade de lei do estado do Paraná que exigiu que o consumidor fosse informado sobre a presença, em qualquer porcentagem, de ingredientes geneticamente modificados em produto a ser adquirido.

O fundamento legal utilizado pelo STF na ocasião consistiu na violação ao art. 24 da Constituição Federal, na medida em que o ato normativo estadual, ao estabelecer a obrigatoriedade de rotulagem de produtos destinados ao consumo humano e animal contendo OGMs, em qualquer percentual, inaugurou regulamentação paralela e explicitamente contraposta à legislação federal vigente (Decreto Federal nº 4.680/03).

Por outro lado, no caso em análise, a legislação paulista prevê a obrigatoriedade de informação no rótulo de produtos que contenham OGMs em percentual mais protetivo ao direito do consumidor e à saúde humana, e não o fez de forma genérica e contrária ao regramento federal, como a lei paranaense. Na conclusão de seu voto, a ministra Rosa Weber defende que não há usurpação da competência da União para legislar sobre direito comercial e comércio interestadual, uma vez que ao legislar sobre proteção do consumidor, a lei paulista trata de matéria de competência concorrente.

O que se conclui é que o entendimento do STF no caso de rotulagem dos produtos que contenham OGMs parece estar alinhado aos entendimentos recentes do tribunal na análise de conflitos de competência legislativa em matéria ambiental. A título exemplificativo, em 10/12/2019, o ministro Celso de Mello proferiu decisão monocrática que indeferiu pedido de medida cautelar formulado pelo Partido Liberal nos autos da ADI nº 6.218/RS, que trata da suspensão dos efeitos da Lei nº 15.223/18 do estado do Rio Grande do Sul sobre a proibição de pesca de arrasto em faixa marítima da zona costeira do estado.

A exemplo do caso dos OGMs, o ministro Celso de Mello entendeu que o estado do Rio Grande do Sul legislou em matéria de competência concorrente, estabelecendo medidas de proteção ao meio ambiente marinho, de forma que não há que se falar em usurpação de competência legislativa em matéria privativa da União relativa ao direito marítimo e a regras de navegação.

Tais precedentes são importantes para nortear os entes da federação quando da edição de leis em matéria ambiental, objeto de tantas discussões.

: Categoria: Institucional

Caroline Valois, Maria Cecilia Santos, Natalia Fava de Almeida, Fernanda Quiroga e Patricia Brasil Massmann.

Quem nunca ouviu falar que mulher não tem lugar na política? Que não entende ou não se interessa pelo tema e não pode participar do ambiente político? Essas ideias estão enraizadas no senso comum brasileiro e exercem uma nítida função limitadora, na medida em que contribuem para a manutenção do status quo da política brasileira, a qual é predominantemente masculina, com leis feitas por homens, para homens e a partir de concepções masculinas.[1]

A consequência direta desse cenário é que pautas essenciais para as mulheres são pouco discutidas a partir da experiência das próprias mulheres, uma vez que são os homens os seus intérpretes oficiais. Como resultado, a quantidade de projetos de leis e/ou políticas públicas para efetivar direitos e garantias da mulher assegurados na Constituição Federal de 1988 é reduzida e, quase sempre, inefetiva, alimentando o crescimento dos números relativos à desigualdade de gênero e violência contra a mulher, que colocam o Brasil hoje na 92ª posição no ranking de igualdade de gênero do Fórum Econômico Mundial.[2]

O cenário fica ainda mais crítico em outras comparações com o restante do mundo. De acordo com o ranking da União Interparlamentar[3] sobre igualdade de gênero no parlamento, o Brasil está na posição 143 de 190 países listados, com apenas 14,6% de mulheres no Poder Legislativo. É o segundo pior país da América Latina na lista, perdendo apenas para o Haiti. De acordo com o mesmo ranking, o Brasil está atrás até mesmo de países com tradições religiosas muito mais conservadoras em relação às mulheres, como Ruanda, Emirados Árabes, Namíbia, Moçambique, entre tantos outros, dados esses que comprometem a própria qualidade da democracia.[4]

No entanto, na Constituição Federal, o Brasil é descrito expressamente como um Estado Democrático de Direito,[5] no qual “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”[6] e “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”[7]. Diante disso, era de se esperar que as mulheres ocupassem espaços políticos e de poder de maneira igualitária em relação aos homens ou ao menos proporcional à sua presença na sociedade.

Tomando como exemplo as eleições de 2018, as mulheres foram eleitas para 16,11% dos cargos políticos, embora representassem 52,5% do eleitorado brasileiro.[8] Nas eleições municipais de 2020, houve um singelo crescimento da representação feminina na política: o número de candidaturas de mulheres cresceu de 32% para 33,6% do total de 557.389 registradas, enquanto o percentual de prefeitas eleitas aumentou de 11,57% para 12,2%.[9] É um resultado ainda muito distante de uma representação mais igualitária na política, que pressupõe um trabalho árduo pela frente.

Contexto histórico das conquistas de direitos das mulheres no mundo e no Brasil

Embora a sub-representação feminina na política e nos espaços de poder ainda permaneça evidente, não há dúvida de que muitas conquistas se deram ao longo dos últimos dois séculos, sobretudo pelo reconhecimento da mulher como sujeito de direitos para sua inclusão na sociedade e o exercício da cidadania. Outro marco importante foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que reconheceu a igualdade de direitos entre homens e mulheres.

Nesse processo, a conquista do direito ao sufrágio[11] e seu efetivo exercício foram e continuam sendo fundamentais. O primeiro país a reconhecer os direitos políticos das mulheres foi a Nova Zelândia, em 1893. No Reino Unido, essa conquista foi obtida em 1918, com a aprovação do Representation of the People Act, e nos Estados Unidos, em 1919, por meio da Décima-Nona Emenda à Constituição Americana. Nesses dois países, o direito ao voto foi precedido da primeira onda do movimento feminista, impulsionada pelo ingresso em massa de mulheres no mercado de trabalho, porém em condições absolutamente precárias.[12]

No Brasil, esse direito somente foi reconhecido em 1932,[13] com a promulgação do Código Eleitoral (Decreto nº 21.076),[14] mas de forma parcial, uma vez que não estava expresso o direito de se eleger e que estavam impedidas de votar as mulheres analfabetas e pobres.[15] O direito ao sufrágio para todas as mulheres somente foi amplamente instituído no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1946, que finalmente previa também o direito das mulheres de serem votadas.[16] O fato de a conquista da plena capacidade eleitoral feminina no país ser relativamente recente (menos de 80 anos) também contribui para o cenário atual de sub-representatividade das mulheres na política brasileira.

Nas últimas décadas do século XX, o Brasil ratificou a Convenção para Erradicação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres (CEDAW, na sigla em inglês), a qual reconhece como discriminação a exclusão, distinção ou restrição de direitos baseadas no sexo e impõe aos países signatários a obrigação de garantir a participação das mulheres na política. O Brasil também é signatário da Conferência de Pequim, a qual aborda em maiores detalhes a necessidade de incluir as mulheres na política. Ambos os tratados foram integrados ao sistema jurídico brasileiro e são uníssonos no reconhecimento de que a participação das mulheres na política é elemento fundamental para a redução da desigualdade e, consequentemente, da violência com base no gênero.

Além da previsão constitucional e dos tratados internacionais mencionados anteriormente, é importante também destacar os seguintes marcos de direitos das mulheres na legislação brasileira.[17]

1962: O Estatuto da Mulher casada permitiu que a mulher não mais precisasse de autorização do marido para trabalhar fora, receber herança, comprar ou vender imóveis, assinar documentos e até viajar.

1977: O matrimônio deixou de ser indissolúvel com a Lei do Divórcio.

1995: Proibição de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, raça, cor etc. e criminalização da exigência de teste de gravidez pelos empregadores.

2002: A falta de virgindade deixou de ser motivo para anular o casamento com o Código Civil; homens e mulheres foram equiparados em relação ao poder familiar de acordo com o Novo Código Civil.

2006: A Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340) trouxe mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra as mulheres.

2015: A Lei nº 13.112 é sancionada e altera a Lei de Registros Públicos para permitir que mães tenham o direito de registrar os filhos no cartório sem a presença do pai.

2016: A Lei n° 13.104 alterou o Código Penal para instituir a circunstância qualificadora do feminicídio.

2019: Prioridade de divórcio para vítimas de violência doméstica (Lei nº 13.894/19).

Como se pode ver dessa breve cronologia legislativa, é verdade que há um cenário de melhora progressiva no estatuto jurídico da mulher na sociedade brasileira, com vistas, senão à eliminação, ao menos à redução da desigualdade entre homens e mulheres. No entanto, tais iniciativas ainda são insuficientes para promover a equiparação constitucionalmente declarada, pois ainda persistem dispositivos que subvalorizam as necessidades dessa parcela da população.

Como exemplo, destacamos a legislação penal, na qual a pena mínima para o crime de estupro[18] é equivalente à pena mínima para o crime de extorsão cometido mediante a restrição da liberdade da vítima.[19]

Análise da legislação brasileira para inclusão da mulher na política

A partir de compromissos internacionais e da Constituição de 1988, o Brasil adotou algumas medidas visando à igualdade de participação política. Em setembro de 1995, foi aprovada a Lei nº 9.100, a qual estabeleceu uma cota mínima de 20% das candidaturas para as mulheres aos cargos proporcionais. O dispositivo não falou de reserva de vagas, mas de efetiva candidatura. O Tribunal Superior Eleitoral TSE) garantiu a efetividade da norma ao determinar a impossibilidade de substituição de candidatas mulheres por homens no decorrer do pleito.[20]

Em 2009, a Lei nº 12.034 alterou o parágrafo terceiro do art. 10 da Lei Geral das Eleições, que passou a vigorar com a seguinte redação: “do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo”. Em relação às candidaturas, essa lei promoveu duas importantes alterações:

Ao trazer em sua redação a cota mínima de 30% para um dos sexos, não especificando qual, permitiu que um partido político lance 70% de candidatos de homens e 30% de candidatas mulheres, o que é a praxe, ou ainda, 70% de candidatas mulheres e 30% de candidatos homens, o que, no entanto, nunca ocorreu.

A segunda alteração importante foi tornar obrigatório o preenchimento das vagas mínimas, não sendo suficiente a reserva de vagas, sob pena de indeferimento da chapa de candidatos da agremiação, ou da redução do número de candidatos do sexo oposto.

Na prática, a política de cotas para candidatura de mulheres isoladamente não se mostra suficiente para promover a esperada igualdade material no campo político. Por outro lado, as cotas de candidatura para mulheres fizeram surgir as “alas femininas” nas agremiações partidárias, que, na maioria dos partidos, no entanto não participam das deliberações e tomadas de decisão.

Além das cotas para candidatura, a Lei nº 12.034/09 promoveu mudanças na Lei nº 9.096/97 (Lei dos Partidos Políticos) no sentido de criar incentivos institucionais à participação da mulher na política. Ela determinou que o partido aplique o mínimo de 5% das cotas do fundo partidário para a criação e difusão de programas que incentivem a participação política das mulheres, sob pena de, no ano seguinte ao descumprimento, ter de acrescer mais 2,5% do fundo partidário a tal finalidade. No entanto, a lei não estabelece possibilidade de perda de percentuais desse financiamento em caso de descumprimento, nem mecanismos que garantam seu cumprimento efetivo.

A mesma lei também previu que os partidos devem utilizar o mínimo de 10% de seu horário de propaganda partidária gratuita para difundir e promover a participação política feminina, destinando esse tempo às mulheres. Ao contrário do que ocorreu com a cota para candidaturas, notamos significativa preocupação da Justiça Eleitoral em fazer cumprir essa cota específica de tempo. Não foram poucas as condenações à perda de tempo de propaganda partidária por descumprimento dessa regra.

Com o objetivo de reduzir os custos das campanhas, simplificar a gestão dos partidos e incentivar a participação feminina, a Lei nº 13.165/15 previu a destinação obrigatória de, no mínimo, 5% dos recursos do fundo partidário para criação e manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres. Tal tarefa cabe à secretaria da mulher do partido político ou, inexistindo a secretaria, ao instituto ou à fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política. Além disso, de acordo com a nova redação do parágrafo 7º do mesmo dispositivo, os recursos poderão ser acumulados em diferentes exercícios. É de se notar que a alteração do parágrafo cria uma válvula de escape e justificativa para os partidos não efetivarem o emprego de valores ano a ano.

A Lei nº 13.165/15 também criou o chamado Fundo Especial de Financiamento Público de Campanha (FEFC), o financiamento público de campanha instituído para compensar a supressão da possibilidade de financiamento privado por pessoas jurídicas às campanhas eleitorais. Tal fundo encontra previsão no art. 9º da lei, que destina entre 5% e 15% do montante do fundo ao financiamento de campanhas femininas.

Mesmo com toda a dificuldade de tornar efetiva a aplicação das cotas e com elas promover a participação integral da mulher na vida política do Brasil, a implantação desse dispositivo na década de 1990 e seu aprimoramento com as minirreformas eleitorais dos anos 2000 ao menos suscitaram o necessário debate sobre a inclusão política e seus mecanismos. Mas mesmo com a determinação de aplicação de recursos, o número de mulheres no Senado Federal permaneceu inalterado em relação às eleições de 2010. Já na Câmara dos Deputados registrou-se aumento na participação feminina.

O aumento no número de deputadas, todavia, contrasta com recentes denúncias sobre o uso de “candidatas laranjas” para desviar os recursos do percentual mínimo do FEFC. Quanto mais a legislação é aprimorada para promover a participação política das mulheres, mais algumas agremiações encontram subterfúgios para burlá-la e manter o status quo masculino no exercício do poder político. Além disso, a legislação e os debates acerca do tema têm silenciado a respeito do estabelecimento de cotas ou qualquer outra ação que privilegie a participação maior das mulheres nas eleições majoritárias, bem como sobre a reserva de cargos para as mulheres no Parlamento e nos partidos políticos.

O reduzido número de mulheres parlamentares também impacta no próprio desempenho do mandato delas, uma vez que os projetos de mulheres têm pouco ou nenhum ingresso no ordenamento jurídico e a maioria das congressistas é deixada de fora da organização das comissões e mesas diretoras que detém o poder sobre a agenda do Congresso Nacional.[21]

Como quebrar o ciclo de sub-representação da mulher?

Para responder a essa pergunta, é preciso refletir sobre as causas da sub-representação da mulher e, consequentemente, da desigualdade de gênero na política e, assim, construir um sistema político mais colaborativo, equilibrado, justo e proporcional para homens e mulheres. A partir dessa análise, a quebra do ciclo de sub-representação deve começar por pequenas iniciativas familiares dentro dos lares brasileiros, passar pela grade curricular das escolas e incluir a implementação de políticas públicas e incentivos a iniciativas privadas que também visem promover a inclusão da mulher no debate político.

Nesse sentido, é importante manter e desenvolver instituições não governamentais ou não partidárias, como o Grupo Mulheres do Brasil,[22] atualmente presidido pela empresária Luíza Helena Trajano. Trata-se de um bom exemplo de organização nacional que tem por finalidade engajar a sociedade civil na conquista de melhorias coletivas e estimular o protagonismo feminino.

Iniciativas como essa são cada vez mais comuns, cabendo às mulheres assumir o protagonismo das suas próprias histórias, para que assim seja possível incluir a totalidade da humanidade na política.

Elencamos a seguir algumas sugestões de como contribuir para essa mudança:

Educar homens e mulheres exatamente da mesma forma, além de incentivar e apoiar meninas que sonham ter uma carreira profissional e/ou política.

Reconhecer que homens e mulheres se complementam nas suas diferentes experiências.

Escutar as mulheres a sua volta, dar espaço para elas falarem e se posicionarem.

Incentivar rodas de discussões nas comunidades, associações, escolas e todos os ambientes, concedendo às mulheres o seu lugar de fala.

Buscar oportunidades para contribuir com a implementação de ações afirmativas para alcançar a igualdade de gênero nos seus espaços de atuação, tendo sempre em mente que existem muitas mulheres com desejo e potencial de mudança e liderança.

Estudar sobre igualdade de gênero para ter uma atuação pessoal e profissional sensível e ser capaz de perceber, apontar e modificar situações de desigualdade ao seu redor, buscando soluções para elas.

Incentivar e apoiar candidaturas de mulheres que defendam a igualdade entre homens e mulheres, buscando, para isso, conhecer as propostas apresentadas e votar nessas candidatas.

Parafraseando Bertha Lutz,[23] se é no Parlamento que se discutem as leis que impactam a vida cotidiana, ele deve ser reconhecido como o verdadeiro lar de cada mulher, e isso só será possível com o compromisso de toda a sociedade.

Referências consultadas

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BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo. São Paulo/Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2015.

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____. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIN 5617. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=5617&processo=5617. Acesso em: 05 out. 2020.

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____.____. Fundo Eleitoral e Tempo de Rádio e TV Devem Reservar O Mínimo de 30 Por Cento Para Candidaturas Femininas. Disponível em: http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Maio/fundo-eleitoral-e-tempo-de-radio-e-tv-devem-reservar-o-minimo-de-30-para-candidaturas-femininas-afirma-tse. Acesso em: 05 out. 2020.

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WORLD ECONOMIC FORUM. Global Gender Gap Report 2020. Disponível em: https://www.weforum.org/reports. Acesso em: 05 out. 2020.

[2] Para mais informações, consulte: WEF, Global Gender Gap Report 2020. Disponível em: http://www3.weforum.org/docs/WEF_GGGR_2020.pdf. Acesso em: 05 out 2020.

[3] A União Interparlamentar é uma organização formada pelos parlamentos nacionais, com a finalidade de empoderar parlamentos e parlamentares à promoção da paz, da democracia e do desenvolvimento sustentável, que entre seus diversos observatórios mantém um acompanhamento específico sobre a presença de mulheres no parlamento. Para saber mais, acesse: https://data.ipu.org/women-ranking?month=10&year=2020wg. Acesso em: 05 out. 2020.

[4] A esse respeito, ver Nancy Fraser, Scales of Justice: remaining political space in a globalizing world.

[5] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:”

[6] “Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

[7] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;”

[8] Justiça Eleitoral. “Participa Mulher – Estatísticas”. Disponível em: https://www.justicaeleitoral.jus.br/participa-mulher/#estatisticas. Acesso em: 05 out. 2020.

[9] Para mais detalhes, acesse: Agência Senado, “Cresce número de mulheres candidatas e eleitas no pleito de 2020”. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/11/16/cresce-numero-de-mulheres-candidatas-e-eleitas-no-pleito-de-2020

[10] “Artigo 2º: Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação. Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.”

[11] O direito ao sufrágio compreende as capacidades eleitorais ativa (de votar) e passiva (de ser votada).

[12] Para mais detalhes, consulte Sineau in Duby; Perrot (2010, p. 551).

[13] Logo no ano seguinte, foi eleita a primeira deputada federal, Carlota Pereira de Queiroz (BRASIL, 2016, p.99).

[14] “Art. 2º É eleitor o cidadão maior de 21 anos, sem distinção de sexo, alistado na forma deste Código.”

[15] Ver o mapa do direito das mulheres ao voto no mundo em: https://uvesp.com.br/portal/noticias/este-mapa-mostra-o-ano-em-que-as-mulheres-tiveram-o-direito-de-votar-em-cada-pais-do-mundo/ Acesso em: 05 out. 2020.

[16] “Art. 133 – O alistamento e o voto são obrigatórios para os brasileiros de ambos os sexos, salvo as exceções previstas em lei.”

[17] Senado Federal. “Direitos das mulheres na legislação brasileira”. Disponível em: https://www.facebook.com/SenadoFederal/posts/3442028539146310/. Acesso em: 05 out. 2020.

[18] Artigo 213 do Código Penal.

[19] §3º do artigo 158 do Código Penal.

[20] Acórdão nº 16.632 de 05/09/2000

[21] Mais detalhes em BRASIL (2016). Disponível em: http://tede.mackenzie.br/jspui/handle/tede/1181. Acesso em: 05 out. 2020.

[22] https://noticias.grupomulheresdobrasil.org.br/grupo-mulheres-do-brasil/quem-somos/#:~:text=Hoje%20somos%20uma%20rede%20pol%C3%ADtica,profiss%C3%B5es%2C%20com%20os%20mesmos%20objetivos.

[23] Bertha Lutz foi um dos expoentes na luta pelo direito à participação política das mulheres e, em 1937, assumiu o cargo de deputada federal como suplente (BRASIL, 2016, p. 97).

: Categoria: Imobiliário

O Código de Processo Civil (Lei Federal nº 13.105/15) enumera em seus artigos 879 e 880 as hipóteses de venda forçada de bens do executado no curso de ações judiciais. São elas a adjudicação, a alienação por iniciativa particular e, ainda, o leilão judicial eletrônico ou presencial. Conforme regulamentação processual em vigor, para os casos em que não há interesse do exequente na adjudicação do bem, a alienação por iniciativa particular passou a ser admitida, inclusive em preferência ao leilão.

Esse instrumento é uma novidade introduzida pelo Código de Processo Civil para acelerar a resolução de disputas e dar maior autonomia ao exequente, que pode converter o bem penhorado em dinheiro, buscando compradores para satisfazer seu crédito. Contudo, a alienação por iniciativa particular ainda desperta dúvidas (práticas, inclusive), diante da existência de lacunas legislativas, especialmente em relação aos bens imóveis. Isso se deve ao fato de o Código de Processo Civil ser silente sobre questões importantes para transações imobiliárias. Um exemplo é a forma como o imóvel será avaliado ou a natureza da aquisição (originária ou derivada), que pode implicar na assunção de ônus pelo adquirente, entre outros pontos destacados abaixo.

Conforme regramento legal, o exequente poderá requerer a adjudicação do bem penhorado nos próprios autos da ação. Isso significa que o credor substituirá a obrigação de pagamento em dinheiro pelo próprio bem penhorado, dele apropriando-se como forma de satisfazer o crédito. No entanto, no caso de não haver interesse do credor na adjudicação, o exequente poderá, se assim desejar, requerer a alienação do imóvel a terceiros, venda que poderá ser feita de forma direta ou por intermédio de corretor de imóveis ou de leiloeiro credenciado ao órgão judiciário (hipótese que não se confunde com o leilão puramente judicial, tratado a partir do artigo 881 do Código de Processo Civil). Não havendo interesse na alienação por iniciativa particular, a venda será feita pelo modelo de leilão presencial ou eletrônico. Dessa forma, o tradicional leilão continua sendo uma opção, mas aplicável subsidiariamente no caso de não haver interesse do exequente na adjudicação do bem ou na alienação por iniciativa particular.

O Código de Processo Civil estabelece, em seu artigo 880, que o procedimento da alienação por iniciativa particular será regrado pelo juiz da causa. Isso significa que o procedimento e a aplicação prática da venda do bem poderão variar de acordo com cada juiz, que deverá determinar: (i) prazo para alienação; (ii) forma de publicidade da venda; (iii) preço mínimo; (iv) condições de pagamento (v) eventuais garantias; e (iv) comissão de corretagem, se aplicável. Também será o juiz quem assinará, em conjunto com o adquirente e o executado (caso ele esteja presente), a carta de alienação e o mandado de imissão na posse, que representarão os títulos translativos da propriedade do bem imóvel, a serem registrados no Cartório de Registro de Imóveis competente, juntamente com o comprovante da quitação do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

Apesar de a alienação por iniciativa particular ter preferência sobre o leilão judicial, seu regramento se limita ao teor do disposto no artigo 880, ao passo que o leilão, modalidade tradicional de alienação no âmbito de ações judiciais, tem regulamentação bem mais robusta. Não existe disposição clara sobre a possibilidade de aplicação subsidiária dos dispositivos tratados para o leilão (por exemplo, se as pessoas impedidas de participar de leilão judicial, arroladas no artigo 890 do Código de Processo Civil, também não podem realizar a aquisição por iniciativa particular) nas alienações por iniciativa particular, o que gera dúvidas, além de tornar a mencionada venda quase que inteiramente regrada pelo juiz.

A título de ilustração, destacam-se algumas das principais lacunas da alienação por iniciativa particular:

Necessidade/exigência de o juiz tornar pública a oferta de alienação (por exemplo, por meio de edital) para verificar a existência de terceiros interessados;

Possibilidade expressa de o executado/devedor ou de terceiro interessado requerer a alienação, independentemente da manifestação de vontade do exequente; e

Critérios objetivos para o juiz estabelecer valor mínimo de venda (por exemplo, exigência de avaliação ou utilização da planta de valores do município, para o caso de imóveis urbanos).

De maneira geral, apesar da existência de diversas correntes doutrinárias, o posicionamento do Judiciário tem sido arrojado nesse sentido, permitindo a venda sem a necessidade de publicação de edital (o que, na prática, tornaria o processo moroso e o aproximaria do leilão tradicional). Além disso, o requerimento de alienação por parte do executado ou de terceiros, desde que com a anuência do exequente, tem sido permitido. Sem dúvida, o ponto mais controverso, no entanto, é o da avaliação do bem penhorado, para o qual a jurisprudência ainda não tem posicionamento sedimentado.

Além dos pontos destacados, sob a perspectiva imobiliária, uma das principais questões se refere à natureza da alienação por iniciativa particular. Isso porque, apesar de se tratar de uma venda no âmbito judicial, ela é requerida (na maioria das vezes) pelo polo ativo da ação, e os termos e as condições são estipulados pelo juiz da causa, que direciona todo o procedimento de alienação. Discute-se, assim, se eventuais ônus e/ou débitos de natureza propter rem existentes em relação ao imóvel seriam ou não oponíveis ao adquirente/arrematante da coisa, ainda que o procedimento ocorra totalmente na esfera judicial.

Em relação a esse tema, em 14 de fevereiro deste ano, ao julgar o Agravo em Recurso Especial 929.244-SP (que trata da oponibilidade de débitos de Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU em face do adquirente), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que tal alienação é equiparável à hasta pública, haja vista que é “venda coativa da coisa penhorada, sob supervisão judicial, embora com procedimentos mais simples”. Dessa forma, estipulou que a alienação por iniciativa particular é modalidade de aquisição originária de bem imóvel, razão pela qual o adquirente recebe a coisa livre de ônus e débitos.

Outro ponto que merece destaque é a possibilidade de aplicar a alienação por iniciativa particular em ações trabalhistas. Em tais ações, o Código de Processo Civil é aplicado de forma subsidiária, mas o Decreto-Lei nº 5.452/43, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 888, também regulamenta o tema, só que de maneira diversa. O artigo estipula que a alienação particular é possível apenas caso não existam licitantes no leilão.

Nesse sentido, discute-se a prevalência do princípio da especialidade da lei trabalhista sobre a legislação suplementar posterior. O Judiciário vem se posicionando no sentido de permitir a aplicação do Código de Processo Civil, isto é, a venda particular antes da realização do leilão, focando na economia processual e na celeridade do procedimento, embora também exista corrente (minoritária) que defenda a aplicação da CLT.

Como exposto, a alienação por iniciativa particular visa conferir dinamismo aos processos judiciais, para tornar mais eficiente e menos burocrática a venda de bens penhorados. Contudo, a alienação coativa de bens pode esbarrar, em breve, nas lacunas legislativas e na divergência de entendimentos quanto à aplicação da legislação mais apropriada. Há risco de questionamentos e, consequentemente, de indesejável insegurança jurídica, especialmente para o adquirente de bem imóvel alienado nessas condições.

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Referências consultadas

Aspectos da alienação de imóveis por iniciativa particular no âmbito de ações judiciais