Categoria: Infraestrutura e Energia

Definição de projetos elegíveis, possibilidade de investimento em equipamentos importados, cobertura de investimentos futuros e estabelecimento de procedimentos simplificados são as principais novidades.

Alberto Faro, Vitor Fernandes de Araújo e Felipe Baracat

O Ministério das Comunicações publicou em 3 de setembro a Portaria 502 para regulamentar os procedimentos de aprovação e acompanhamento de projetos prioritários em infraestrutura no setor de telecomunicações elegíveis a obter financiamento via emissão de debêntures incentivadas, nos termos da Lei nº 12.431/11.

Com entrada em vigor prevista para 1º de outubro deste ano, a Portaria 502 vem em boa hora, por possibilitar a emissão de debêntures de infraestrutura por companhias do setor de comunicações, ampliando o leque de captação em um ramo com alto potencial de inovação e, em muitos casos, necessidade de capital intensivo.

Desde 2016, as debêntures incentivadas vêm exercendo importante papel no financiamento de projetos de infraestrutura, atingindo um valor total de R$ 34 bilhões em emissões apenas em 2019.

A urgente necessidade de modernizar a infraestrutura de telecomunicações do Brasil, inclusive para apoiar as novas tecnologias de internet das coisas (IoT) e conexão 5G – que trarão maior competitividade à economia brasileira -- e as dificuldades ainda existentes para universalizar o serviço de telecomunicações de banda larga podem ser enfrentadas em grande parte com o acesso de empresas do setor a estruturas diversificadas de financiamento, frequentemente mais robustas e baratas, sobretudo no mercado de capitais.

A previsão do ministério é atrair financiamentos para a expansão da infraestrutura de telecomunicações por meio de debêntures em valor de pelo menos R$ 1 bilhão nos próximos dois anos.

Nos termos da Lei nº 12.431/11, apenas projetos de infraestrutura considerados prioritários podem ser financiados por meio da emissão de debêntures incentivadas e desfrutar dos benefícios fiscais aplicáveis. O processo de enquadramento de projetos como prioritários é regulamentado pelas portarias ministeriais emitidas pelos ministérios competentes.

A Portaria 502 altera a Portaria 330 (de 5 de julho de 2012), que rege somente a aprovação de projetos prioritários no segmento de radiodifusão. A Portaria 502, por sua vez, estabelece as regras aplicáveis à aprovação de projetos prioritários no setor de telecomunicações. As principais inovações por ela trazidas são apresentadas a seguir.

Ampliação de projetos elegíveis

Investimentos em iniciativas de data centers, Internet das Coisas (IoT), conexão 5G e cabos subfluviais passam a ser possíveis com a Portaria 502. Outra novidade importante é a cobertura de projetos que visem à recuperação, adequação ou modernização da infraestrutura, para além da implantação, ampliação e manutenção. Cada projeto de investimento poderá contemplar mais de uma iniciativa elegível a enquadramento como prioritária nos termos da Portaria 502.

Serão elegíveis à designação como prioritários projetos destinados à implantação, ampliação, manutenção, recuperação, adequação ou modernização de infraestrutura de:

• rede de transporte;

• rede de acesso fixo ou móvel;

• sistema de comunicação por satélite;

• rede local sem fio, baseada nos padrões IEEE 802.11, em locais de acesso público;

• cabo submarino para comunicação de dados;

• centro de dados (data center);

• rede de comunicação máquina a máquina, incluindo Internet das Coisas – IoT;

• rede 5G ou superior;

• cabo subfluvial;

• infraestrutura de rede para telecomunicações; e

• infraestrutura para virtualização de rede de telecomunicações.

Despesas do projeto

• Possibilidade de reembolso. Gastos, despesas ou dívidas incorridas em prazo igual ou inferior a 24 meses da data do encerramento da oferta pública poderão ser reembolsados com os recursos decorrentes da emissão de debêntures incentivadas.

• Investimentos futuros. Os recursos captados por meio da emissão de debêntures incentivadas poderão ser alocados no pagamento futuro de gastos, despesas ou dívidas relacionadas ao projeto, fomentando o desenvolvimento de projetos de alta complexidade e longo prazo de implementação.

• Reembolso de despesas com outorga. Despesas de outorga dos empreendimentos de infraestrutura de comunicações integram o projeto de investimento. Dessa forma, os custos desembolsados para obtenção de concessões, autorizações e licenças para operar o projeto poderão ser reembolsados com os recursos captados com a emissão de debêntures incentivadas, o que viabiliza estruturas de project finance (com seus componentes de alavancagem) desde as fases preliminares do projeto. Tais despesas com outorga poderão incluir, sem limitação, a aquisição de bens de tecnologia nacional, obrigações de cobertura de redes e de qualidade de serviços, pagamento de preço público para autorização de prestação de serviços de telecomunicações, entre outras.

• Sistema de suporte. Poderão também ser incluídas no projeto de investimento as despesas de capital associadas a sistemas de suporte à operação (OSS) e sistemas de suporte ao negócio (BSS), entendidos como conjuntos de ferramentas de software que permitem gerenciar a automatizar a coleta, a integração e o processamento de informações.

Financiamento de bens importados

A Portaria 330 impedia a utilização de recursos obtidos com a emissão de debêntures incentivadas para o financiamento de máquinas e equipamentos importados. Essa restrição dificultava a competitividade e viabilidade econômica de projetos em um setor que demanda utilização de tecnologia de ponta e no qual muitas vezes não se podem encontrar componentes disponíveis acessíveis no mercado nacional.

Apenas como exemplo, projetos de energia renovável, historicamente os que têm maior acesso a financiamentos por emissões de debêntures incentivadas (representando cerca de 74% do total no mercado local), não estão sujeitos a restrições similares na regulamentação setorial.

A restrição ao financiamento de bens importados não figurava expressamente nos artigos da Portaria 330, mas constava dos quadros dos Anexos III e IV – Quadros de Fontes e Usos. O ministério, com base em tais anexos, entendia não ser possível enquadrar gastos desembolsados com máquinas e equipamentos importados como itens financiáveis. O novo Anexo III – Quadro de Usos e Fontes, constante da Portaria 502, não contém previsão semelhante, deixando mais clara a possibilidade de utilização dos recursos captados para aquisição de bens importados.

Simplificação de procedimentos e vigência

A Portaria 502 simplifica consideravelmente o processo de aprovação do projeto para enquadramento como prioritário, que é baseado essencialmente nos documentos societários e cadastrais, na identificação dos solicitantes da aprovação e na descrição do projeto, nos termos do artigo 4º e anexos da Portaria 502. Da mesma forma, os procedimentos de acompanhamento da implementação e do andamento dos projetos foram flexibilizados e esclarecidos. Eles deverão ser realizados por meio de relatório do projeto, quadro de usos e fontes, relação de bens adquiridos e serviços contratados e localização geográfica de bens relevantes adquiridos. Esses documentos deverão ser apresentados anualmente ao Ministério das Comunicações na forma do artigo 7º da Portaria 502.

A Portaria 502 entrará em vigor no dia 1º de outubro de 2020.

Categoria: Societário

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou, em 2 de setembro, a sentença da vara empresarial daquele estado, que havia deferido pedido de recuperação judicial apresentado pelo Instituto Cândido Mendes, associação civil mantenedora da Universidade Cândido Mendes, que conta com mais de 12 mil alunos e 1 mil docentes e funcionários.

O pedido de recuperação judicial do Instituto Candido Mendes reacendeu o debate doutrinário sobre o tema, suscitando duas importantes questões:

• Uma associação sem fins lucrativos pode ser vista como “empresa” em determinadas circunstâncias?

• Sendo empresa, ela pode se socorrer de recuperação judicial ao amparo da Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/05), mesmo não tendo registro como sociedade empresária nas juntas comerciais competentes?

Em uma interpretação literal do artigo 1º da Lei de Recuperação de Empresas, os institutos da recuperação judicial, extrajudicial e da falência seriam aplicados somente em benefício de empresários e sociedades empresárias. Nessa linha de raciocínio, as cooperativas, fundações, associações sem fins lucrativos e todos os outros agentes econômicos estariam excluídos da proteção trazida pela Lei de Recuperação de Empresas, não importando a atividade exercida.

Ocorre que, muitas vezes, esses agentes econômicos organizam-se como empresas, coordenando fatores de produção e colocando bens e serviços no mercado. Como ficaria a situação de alguns hospitais beneficentes, entidades de ensino sem finalidade lucrativa ou clubes de futebol que adotam a roupagem jurídica de associações sem fins lucrativos, mas na verdade são verdadeiras empresas do ponto de vista econômico, buscam superavit, sustentabilidade econômica e crescimento patrimonial, ainda que não repartam o lucro entre os sócios?

Inicialmente, para compreendermos os contornos de “empresa”, precisamos recorrer ao art. 966 do Código Civil, segundo o qual é empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Nesse sentido, “empresa” seria um fenômeno econômico, para cuja configuração seriam necessários três elementos essenciais: (i) exercício de atividade econômica para a produção ou circulação de bens ou serviços; (ii) atividade organizada, com a coordenação dos fatores de produção (capital, trabalho e bens); e (iii) atividade realizada de modo profissional, isto é, com habitualidade e visando ao lucro ou retorno financeiro.

No caso do Instituto Cândido Mendes e de tantas outras associações-empresas, os dois primeiros elementos são fáceis de identificar, faltando apenas o ânimo de lucro para caracterizar-se como entidade empresária. Porém, essas entidades poderiam ser vistas como associações com fins econômicos: embora estejam proibidas de distribuir lucros aos sócios, elas atuam como agentes econômicos que competem no mercado para gerar superavit financeiro e expandir seu patrimônio. Dessa forma, é possível distinguir dois tipos de associações: (i) aquelas que realizam negócios e atuam em mercado visando seu alargamento patrimonial, gerando superavit financeiro a ser integralmente revertido à própria entidade, sem distribuição de lucros aos associados, e (ii) aquelas que visam fornecer vantagens aos seus associados, sem caráter pecuniário (como uma associação de moradores de um bairro ou associação de pais e alunos de um colégio). O primeiro tipo de associação poderá, em determinadas circunstâncias, exercer atividade empresária.

Assim, embora haja importantes vozes em contrário,[1] segundo alguns doutrinadores,[2] seria possível fazer uma leitura ampliativa do artigo 1º da Lei de Recuperação de Empresas, para estender a aplicação do referido diploma legal a cooperativas e associações com fins econômicos, que exerçam atividades de produção ou circulação de bens ou serviços, com notória geração de riquezas (economicidade). Essa leitura ampliativa se justificaria com base numa interpretação sistêmica da Lei de Recuperação de Empresas, uma vez que seu art. 47 estabelece os objetivos e princípios norteadores da recuperação judicial: “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Ao pedir sua recuperação judicial, o Instituto Cândido Mendes colacionou importantes precedentes de deferimento da aplicação da Lei de Recuperação de Empresas e da recuperação judicial às seguintes associações sem fins lucrativos: no Rio Grande do Sul, a Universidade de Cruz Alta (2005) e a Associação Luterana do Brasil (2019), e no Rio de Janeiro, o Hospital Casa de Portugal (2006).

Sabemos que certeza e segurança jurídica são dois pilares fundamentais para o direito empresarial. Os agentes econômicos dependem de regras claras, aplicadas de forma previsível e uniforme pelo Poder Judiciário, para que possam calcular seus riscos e tomar suas decisões econômicas. Nesse sentido, não nos parece prudente que os institutos da falência e da recuperação judicial sejam aplicados a associações-empresas simplesmente com base em interpretação extensiva do art. 1º da Lei de Recuperação de Empresas, causando divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Isso traria muita instabilidade ao sistema.

Aproveitando que o tema está sendo debatido no Congresso, parece recomendável que a Lei de Recuperação de Empresas seja modificada para prever claramente a aplicabilidade (ou não) dos institutos da falência e da recuperação judicial a outros agentes econômicos que tenham atividade empresária, mesmo que não se enquadrem como sociedades empresárias. Sem que haja tal mudança, as interpretações extensivas podem gerar insegurança jurídica no mercado, em especial para os financiadores no mercado de crédito, o que, em última instância, pode elevar o custo de capital para as entidades do terceiro setor.

[1] TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coords.). Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 56; PENTEADO, Mauro Rodrigues, in SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Coords.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005. São Paulo: RT, 2005. p. 110; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de empresas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008; BURANELLO, Renato M. Sistema privado de financiamento do agronegócio – regime jurídico. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 229/230; MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e recuperação da empresa em crise. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 20.

[2] Citamos: (i) VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de recuperação de empresas e ao da falência. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 109-110 (defendendo a possibilidade de falência e recuperação judicial de cooperativas); (ii) WAISBERG, Ivo e RIBEIRO, José Horácio Halfeld Rezende. A ultrapassada teoria da empresa e o direito das empresas em dificuldades. In: Temas de direito da insolvência: Estudos em homenagem ao Professor Manoel Justino Bezerra Filho. São Paulo: Instituto dos Advogados de São Paulo, 2017, p. 708 (defendendo a necessidade de uma leitura ampliativa do art. 1º da Lei de Recuperação de Empresas); e (iii) BEZERRA FILHO, Manoel Justino e CAMPINHO, Sérgio (em pareceres defendendo a aplicação da Lei de Recuperação Judicial ao Instituto Cândido Mendes).

Categoria: Imobiliário

Foi sancionada pelo governador do Rio de Janeiro e publicada no Diário Oficial do Executivo de 31 de julho de 2020, a Lei nº 8.953/20, que regulamenta, em âmbito estadual, a Lei da Liberdade Econômica (Lei Federal nº 13.874/19) e classifica as atividades de baixo risco que as pessoas físicas ou jurídicas poderão exercer no estado do Rio de Janeiro sem a necessidade de qualquer ato público de liberação.

Ato público de liberação, conforme determina o §6º do art. 1º da Lei Federal nº 13.874/19, é a licença, autorização, concessão, inscrição, permissão, alvará, cadastro, credenciamento, estudo, plano, registro e os demais atos exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou entidade da Administração Pública na aplicação de legislação, como condição para o exercício de atividade econômica, inclusive o início, a continuação e o fim para a instalação, construção, operação, produção, funcionamento, uso, exercício ou realização, no âmbito público ou privado, de atividade, serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto, equipamento, veículo, edificação e outros.

O texto legal relaciona 289 atividades econômicas de baixo risco que não precisarão de qualquer ato público de liberação, como expedição de alvarás de funcionamento, entre elas: serviços advocatícios, gestão e administração da propriedade imobiliária, consultoria em tecnologia da informação, aluguel e compra e venda de imóveis próprios, comércio varejista de artigos de joalheria, óptica, papelaria, relojoaria e serviços de alimentação para eventos e recepções (bufê).

A lista de atividades é exemplificativa, ou seja, a Administração Pública pode dispensar de atos públicos de liberação outras atividades, de ofício ou a requerimento, exceto para os empreendimentos e atividades que usam recursos ambientais, potencial ou efetivamente, causadores de significativo impacto ambiental, sujeitos a licenciamento ambiental de competência do estado, os quais continuam submetidos à legislação ambiental estadual em vigor.

Os municípios também poderão criar leis próprias sobre o tema, observados como parâmetros mínimos aqueles definidos na Lei Federal nº 13.874/19, na nova lei estadual e na Resolução nº 51/19 do Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (CGSIM).

A lei reduz a burocracia e concede mais segurança jurídica em âmbito estadual para o desenvolvimento dessas atividades econômicas.

Categoria: Trabalhista

O Decreto Federal nº 10.470/20, publicado em 25 de agosto, estendeu os prazos para os empregadores suspenderem os contratos de trabalho de seus empregados ou reduzirem, proporcionalmente, jornadas de trabalho e salários.

Criados pela Medida Provisória nº 936/2020 (depois convertida na Lei nº 14.020/20), esses dois instrumentos trabalhistas fazem parte de uma gama de medidas emergenciais editadas pelo governo federal ainda no começo da crise causada pela pandemia de covid-19 para enfrentar o estado de calamidade pública.

A autorização para negociar individualmente a redução de salário e jornada de trabalho ou suspender contratos de trabalho foi bem recebida por empregadores em todo Brasil, diante da abrupta paralisia do setor produtivo nacional causada pelas medidas de distanciamento social decretadas por estados e municípios. Com o prolongamento do tempo necessário de distanciamento social, recentemente, o prazo de aplicação dessas medidas também precisou ser estendido.

Em 1º de abril, data da publicação da MP 936/2020, o Poder Executivo havia entendido como suficiente a possibilidade de redução proporcional de jornada de trabalho e salário por 90 dias e de suspensão dos contratos de trabalho por 60 dias. Logo, porém, verificou-se a necessidade de extensão da medida, a fim de combater a crise e o aumento repentino do desemprego. Assim, em 13 de julho, o Decreto nº 10.422/20 elevou em 30 dias a possibilidade de redução de jornadas e salários e em mais 60 dias a possibilidade de suspensão dos contratos de trabalho, igualando os prazos dos dois instrumentos, cada um dos quais passou a ter sua eficácia assegurada por 120 dias no total.

No entanto, o Poder Executivo deixou claro que, caso o empregador optasse por implementar ambas as medidas para o mesmo empregado, sua duração total não poderia ultrapassar 120 dias. Ou seja, o empregado só poderia ser afetado pelas mudanças de salário e jornada ou suspensão de contrato pelo prazo máximo de 120 dias.

Contudo, diante da manutenção do estado de calamidade pública, dos diferentes estágios da pandemia por todo Brasil e, principalmente, da baixa mediana de atividade empresarial, o governo federal decidiu editar novo decreto (10.470/20), estendendo por mais 60 dias os prazos desses instrumentos. Dessa forma, agora os empregadores estão autorizados a usar tais ferramentas jurídicas por até 180 dias, respeitado o prazo decretado de calamidade pública.

O Decreto nº 10.470/20 também prevê o pagamento do Benefício Emergencial por mais dois meses aos empregados com contrato de trabalho intermitente. Considerando os quatro meses já concedidos, esse grupo de trabalhadores ficará coberto pelo Benefício Emergencial pelo prazo total de seis meses.

Os mecanismos em questão são conjugados com o pagamento do Benefício Emergencial aos empregados que tiveram seus contratos de trabalho alterados. Ou seja, os empregados que tiveram seus salários reduzidos e contratos suspensos continuam a receber o benefício enquanto perdurar a modificação no contrato de trabalho.

Categoria: Ambiental

A Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), instituída pela Lei nº 12.305/10, definiu como uma das diretrizes aplicáveis a resíduos sólidos a ordem de prioridade que deve ser considerada para seu gerenciamento e gestão. Segundo a PNRS, deve ser priorizada a não geração dos resíduos sólidos, seguida por redução, reutilização, reciclagem e tratamento. Em último lugar na ordem de prioridade, portanto, está a disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos, que, na maioria das vezes, corresponde ao seu encaminhamento para aterros sanitários.

Buscando evitar a priorização da destinação de resíduos nessa última categoria e aproveitar resíduos não passíveis de reciclagem, a Secretaria de Infraestrutura e Meio Ambiente (SIMA) de São Paulo estabeleceu diretrizes e condições para o licenciamento de unidades envolvidas tanto no preparo do Combustível Derivado de Resíduos Sólidos (CDR) como na recuperação de energia proveniente do uso de CDR.

Para isso foi publicada em 6 de agosto a Resolução nº 47/2020, revogando norma anterior, a Resolução SIMA nº 38/2017, que regulava apenas a utilização de combustível derivado de resíduos sólidos urbanos em fornos de clínquer (cimenteiras). A nova norma amplia a gama de resíduos que podem ser utilizados na preparação do CDR, bem como os tipos de empreendimentos em que o CDR pode ser empregado.

O CDR poderá ser preparado a partir dos seguintes resíduos, desde que não sejam classificados como perigosos:

• Resíduos sólidos urbanos e equiparados, com origem no comércio, indústria, serviços e construção civil, bem como de pós-consumo;

• Resíduos industriais, da agricultura, da refinação de petróleo, entre outros, conforme listagem do Anexo I da resolução; e

• Resíduos gerados em estações de tratamento de efluentes e água.

Apenas poderão ser utilizados para fins de CDR os resíduos sólidos urbanos que não apresentem viabilidade técnica ou econômica para serem reciclados, bem como aqueles que, após a triagem realizada por uma cooperativa de catadores, sejam considerados rejeitos. Tal previsão legal reflete a ordem de prioridade estabelecida pela PNRS, em que a reciclagem deve ser priorizada no encadeamento de atividades relacionadas ao gerenciamento de resíduos. Nesse aspecto, a própria resolução estabelece que o uso do CDR é uma forma de destinação final de resíduos sólidos de prioridade inferior à reciclagem e superior ao tratamento.

A Resolução nº 47/2020 determina que a unidade de preparo do CDR e a unidade onde for recuperada a energia contida no CDR dependerão de prévio licenciamento ambiental. Nessa perspectiva, a licença ambiental da unidade em que ocorre a preparação do CDR deverá conter a listagem dos resíduos autorizados para recebimento, cabendo ao interessado implantar controle e registro dos tipos de resíduos a serem recebidos, tipos de CDR produzidos e seus destinos.

Já para a utilização de CDR em caldeiras industriais e fornos, deverá ser solicitado o licenciamento à Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb), incluindo a apresentação de um estudo de viabilidade específico e de um plano de teste de conformidade.

A Decisão de Diretoria da Cetesb nº 73/2020/P, também publicada em 6 de agosto, determina que o licenciamento ambiental, tanto das unidades de preparo de CDR quanto dos empreendimentos que utilizem o CDR em suas caldeiras e fornos, será conduzido, em todas as suas fases, pelas agências ambientais da Cetesb.

Essas inovações trazidas pela resolução paulista são bem-vindas, pois proporcionam um ganho ambiental ao permitir o aproveitamento dos resíduos dentro das próprias cadeias produtivas, contribuindo, assim, para o prolongamento da vida útil dos aterros sanitários e reduzindo a necessidade de abrir novos aterros.

Por outro lado, há críticas à incineração de resíduos para geração de energia (waste-to-energy), como o fato de que, com a queima de materiais, grande parte da energia necessária para produzi-los se perde. Além disso, muita energia é consumida pelo incinerador, e a queima gera água vaporizada e resíduos em forma de cinzas, sendo que apenas parte deles é, de fato, incinerada.

De qualquer modo, é possível enxergar oportunidade nessa regulamentação do CDR: resíduos que até então representavam despesas para as empresas, forçadas a contratar um destinador para encaminhá-los ao aterro, podem, por exemplo, ser vendidos agora como matéria-prima para o CDR – uma possibilidade de obtenção de receita com resíduos que, para gerenciamento, representam custo para o empreendedor.

Categoria: Contencioso

Foram publicados na última quarta-feira, 26 de agosto, os 40 enunciados aprovados na I Jornada de Direito Administrativo, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF) entre 3 e 7 de agosto. Dentre eles, destacam-se três relativos a parcerias estratégicas celebradas por empresas estatais, os quais auxiliam na compreensão de diversos questionamentos jurídicos surgidos desde a edição da Lei nº 13.303/16 (Lei das Estatais).

A jornada foi realizada em formato virtual, em razão da pandemia de coronavírus (covid-19) e teve por objetivo consolidar interpretações de normas vigentes de direito administrativo. Participaram centenas de especialistas, incluindo professores universitários, magistrados federais e estaduais, membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União (TCU), além de advogados públicos e privados. Todos os enunciados aprovados estão disponíveis para consulta no site do CJF.

Os enunciados relativos às parcerias estratégicas celebradas por empresas estatais têm fundamento no artigo 28, §3º, inciso II, e §4º, da Lei das Estatais. O texto afasta expressamente a aplicação do regime licitatório “nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo”.

Como resultado do trabalho realizado durante o evento, foram aprovados três enunciados sobre o tema:

• O Enunciado nº 30[1] fixa o entendimento de que a “inviabilidade de procedimento competitivo” prevista no artigo 28, §3º, inciso II, da Lei nº 13.303/16, não significa a existência de um único interessado na celebração da parceria estratégica. A interpretação do dispositivo legal, com a qual se concorda, evidencia que a pluralidade de competidores é irrelevante, pois a empresa estatal deve escolher o parceiro privado capaz de oferecer a oportunidade de negócio mais adequada às finalidades da parceria pretendida.

• O Enunciado nº 22,[2] por sua vez, traz de forma expressa uma hipótese de “oportunidade de negócio”: a participação de empresa estatal no capital de empresa privada que não integre a Administração Pública. Para tanto, devem ser observadas as previsões do regulamento da estatal sobre a matéria.

• Já o Enunciado nº 27[3] prevê que, para que esteja configurada a “inviabilidade de competição” decorrente de uma oportunidade de negócio, deve haver a impossibilidade de comparação objetiva entre interessados – no caso das propostas de parceria e de reestruturação societária – ou, ainda, a desnecessidade de procedimento competitivo, quando a proposta puder ser ofertada a todos os interessados.

A aprovação de tais enunciados sinaliza um certo abrandamento da resistência que ainda existe em relação à celebração de parcerias estratégicas entre empresas estatais e privadas, reforçando o espírito da Lei das Estatais: inovar, flexibilizar e tornar eficiente a gestão das empresas públicas e sociedades de economia mista, sobretudo em relação às regras de licitações e contratações. Justamente em razão da busca por eficiência, a exploração de atividade econômica demanda, muitas vezes, a conjugação de esforços entre agentes econômicos públicos e privados de maneira menos hierarquizada e com alocação de riscos mais equilibrada entre as partes, como ocorre nas parcerias estratégicas.

Além disso, a aprovação de tais enunciados indica um esforço para se alcançar o significado preciso de conceitos normativos muitas vezes obscuros ao operador do direito – a exemplo dos termos “oportunidades de negócio” e “inviabilidade do procedimento competitivo”.

O tema relativo à celebração de parcerias estratégicas por empresas estatais foi enfrentado pelo TCU no âmbito da Representação nº 022.981/2018-7, formulada pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM) do TCU e de relatoria do ministro Benjamin Zymler. O objeto da representação consistia na análise da legalidade do contrato de parceria celebrado entre a estatal Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebras) e a subsidiária brasileira da empresa americana Viasat,[4] para exploração da banda Ka (não militar) do primeiro Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicação (SGDC-1) nacional.

O contrato de parceria estratégica foi firmado segundo as normas de direito privado, conforme preceitua o artigo 68 da Lei das Estatais, ampliando a liberdade negocial da Telebras, desburocratizando o sistema de contratações públicas e beneficiando as partes na busca de seus objetivos particulares, também associados, porém, a finalidades públicas.

O Plenário do TCU entendeu que a celebração do contrato de parceria estratégica sem procedimento licitatório prévio encontra respaldo na Lei das Estatais, não porque era caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação (previsto nos artigos 29 e 30), mas devido ao fato de que o procedimento licitatório era inviável no caso, em razão da existência de oportunidade de negócio definida e das características singulares do parceiro privado, as quais atenderiam aos interesses da Telebras na exploração do satélite.

O ministro Benjamin Zymler destacou que a Telebras foi capaz de estabelecer critérios objetivos para avaliar a existência de uma oportunidade de negócio, relacionada ao atingimento das finalidades das políticas públicas envolvidas no objeto da parceria, como o Programa Nacional da Banda Larga (PNBL). O julgamento, que ocorreu em 31 de outubro de 2018,[5] significou um marco no enfrentamento da questão pelo TCU e certamente servirá como precedente para a análise de questões relacionadas a parcerias estratégicas.

Combinados ao ineditismo da decisão do TCU no julgamento da representação mencionada acima, os enunciados nº 22, 27 e 30 ampliaram ainda mais o entendimento sobre a possível aplicação das normas de direito privado em matérias de contratação pública, contribuindo para afastar o (inexistente) “princípio geral de licitações” e prestigiando a eficiência da Administração Pública, por meio da disseminação do entendimento favorável à aplicação das modalidades de contratação direta.

[1] “A ‘inviabilidade de procedimento competitivo’ prevista no art. 28, §3º, inc. II, da Lei nº 13.303/2016 não significa que, para a configuração de uma oportunidade de negócio, somente poderá haver apenas um interessado em estabelecer uma parceria com a empresa estatal. É possível que, mesmo diante de mais de um interessado, esteja configurada a inviabilidade de procedimento competitivo.”

[2] “A participação de empresa estatal no capital de empresa privada que não integra a Administração Pública enquadra-se dentre as hipóteses de ‘oportunidades de negócio’ prevista no art. 28, § 4º, da Lei nº 13.303/2016, devendo a decisão pela referida participação observar os ditames legais e os regulamentos editados pela empresa estatal a respeito desta possibilidade.”

[3] “A contratação para celebração de oportunidade de negócios, conforme prevista pelo art. 28, § 3º, II, e § 4º da Lei nº 13.303/2016 deverá ser avaliada de acordo com as práticas do setor de atuação da empresa estatal. A menção à inviabilidade de competição para concretização da oportunidade de negócios deve ser entendida como impossibilidade de comparação objetiva, no caso das propostas de parceria e de reestruturação societária e como desnecessidade de procedimento competitivo, quando a oportunidade puder ser ofertada a todos os interessados.”

[4] A Viasat Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. foi representada pelo Machado Meyer perante o TCU.

[5] Acórdão nº 2.488/2018.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Ana Karina E. de Souza, Fabio Komatsu Falkenburger, Carolina de Souza Tuon e Luisa Andrade Costa e Silva Rodrigues

A diretoria colegiada da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) aprovou em 11 de agosto, por unanimidade, a abertura de consulta pública sobre a proposta de resolução que regulamentará o novo protocolo de segurança sanitária em aeronaves e aeroportos do Brasil, com o objetivo de reforçar o combate à Covid-19. A Consulta Pública n° 894/20 ficará aberta para receber contribuições entre 26 de agosto e 9 de setembro de 2020.

O debate sobre esse tema, que já estava previsto na agenda regulatória 2017-2020, teve sua urgência acentuada com a declaração de emergência em saúde pública em âmbito global, o que levou à necessidade de aperfeiçoar os métodos de controle sanitário em portos, aeroportos e fronteiras.

Mesmo já apresentando medidas para reduzir a transmissão do coronavírus no Brasil, como a divulgação de orientações gerais para entrada no país por meio de aeroportos, a destinação de equipes de fiscalização sanitária e a manutenção de postos médicos para detectar casos suspeitos, o governo federal teve que fortalecer as medidas de saúde pública existentes e estabelecer outras.

Esse foi o objetivo da Lei n° 13.979, publicada em 6 de fevereiro de 2020 para dispor sobre as ações que as autoridades podem adotar para enfrentar a emergência sanitária. A fim de proteger a coletividade, o inciso VI do artigo 3º da lei confere também à Anvisa autorização para adotar restrição excepcional e temporária da entrada e saída do Brasil por rodovias, portos e aeroportos para enfrentamento da crise sanitária.

A Portaria Interministerial n° 1, publicada em 29 de julho com a participação da Casa Civil da Presidência da República, do Ministério de Infraestrutura, do Ministério da Justiça e do Ministério da Saúde, regulou a restrição excepcional e temporária de entrada de estrangeiros no país indicada acima por via terrestre e por transporte aquaviário, mas não impediu o ingresso de pessoas de qualquer nacionalidade por meios aéreos. Sendo assim, estrangeiros ainda podem entrar no Brasil por aeroportos, desde que atendidos os requisitos migratórios. Para as estadias de até 90 dias, também é necessário comprovar antes do embarque a aquisição de seguro-saúde com validade no Brasil para todo o tempo da viagem. Caso contrário, a entrada poderá ser impedida pela autoridade migratória, com provocação da autoridade sanitária.

A Anvisa também publicou, em 19 de maio, a Nota Técnica n° 101/20 para atualizar as medidas sanitárias a serem adotadas em aeroportos e aeronaves com recomendações de combate ao SARS-CoV-2, entre elas, limitar a capacidade da locação de ônibus para deslocamento entre os terminais, organizar a circulação de pessoas nos terminais, suspender os serviços de bordo em voos nacionais e seguir as orientações da Organização Mundial de Saúde (OMS).

Até o momento, não há regulamentação da Anvisa que confira aos fiscais sanitários de aeroportos a possibilidade de exigir condutas de passageiros, das instalações comerciais ou dos responsáveis pelos meios de transporte para controlar a disseminação da Covid-19.

A instauração da Consulta Pública n° 894/20 busca exatamente dar suporte à atuação desses fiscais e contemplar as recomendações estabelecidas pela OMS com mais eficiência, reforçando medidas de combate à pandemia, como uso de máscara, adoção de distanciamento social, higienização das mãos, entre outras.

Seguindo o que determinam a orientação técnica de vigilância epidemiológica e o Ministério da Saúde, a proposta tem por objetivo implementar as medidas sanitárias em aeroportos e aeronaves após analisar comentários e sugestões do público geral e, especialmente, dos atores diretamente impactados, como administradores de terminais aeroportuários, operadores de meios de transporte, prestadores de serviços e empresas instaladas em aeroportos.

O texto da consulta pública com a minuta proposta de resolução foi divulgado pela Anvisa e reitera todas as medidas adotadas até o momento. Elas deverão ser adotadas por todos os viajantes, terminais aeroportuários, companhias aéreas, prestadores de serviços e empresas instaladas. O texto também prevê a recusa de embarque a viajante que tenha diagnóstico ou sintomas de Covid-19.

Categoria: Tecnologia

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (Lei nº 13.709/18), que traz regras sobre como tratar e armazenar dados pessoais, entrará em vigor nos próximos dias, assim que o projeto de lei de conversão da Medida Provisória nº 959/20 for sancionado pelo presidente da República.

A LGPD trouxe um novo sistema de regras para o tratamento de dados pessoais no Brasil e tinha vigência estabelecida para o dia 16 de agosto de 2020. Por causa da pandemia de covid-19, debates e iniciativas relacionados a um possível adiamento da LGPD ocorriam dentro do Congresso Nacional desde março de 2020. Em 29 de abril, o Executivo editou a MP 959 para operacionalizar o benefício emergencial mensal pago em razão da pandemia e prorrogar a entrada em vigor da LGPD para 3 de maio de 2021.

Em sessão extraordinária deliberativa da Câmara dos Deputados ocorrida no último dia 25 de agosto, foi aprovada a conversão em lei da MP 959, contemplando emenda que estabelecia a entrada em vigor da LGPD para o fim deste ano. Contudo, durante sessão plenária virtual ocorrida em 26 de agosto, o presidente do Senado Federal acolheu questão de ordem do regimento considerando o pré-julgamento da matéria pelo plenário anteriormente. Assim, a disposição da MP 959 que tratava da prorrogação da LGPD foi reconhecida como prejudicada e retirada do texto.

A efetiva entrada em vigor da LGPD ocorrerá após sanção ou veto do projeto de lei de conversão que alterou o texto original da MP 959, conforme art. 62, § 12, da Constituição Federal, o que deve ocorrer nos próximos dias. Os arts. 52, 53 e 54 da LGPD, que tratam das sanções administrativas, somente entrarão em vigor em 1/8/2021, na forma da Lei nº 14.010/20.

Também em 26 de agosto, o Executivo Federal editou o Decreto nº 10.474/20 aprovando a estrutura regimental e o quadro demonstrativo dos cargos em comissão e das funções de confiança da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). O decreto entrará em vigor na data de publicação da nomeação do diretor-presidente da ANPD no Diário Oficial da União.

Nos termos da LGPD, o diretor-presidente da ANPD e os demais membros do conselho diretor do órgão devem ser escolhidos pelo presidente da República e nomeados após a aprovação pelo Senado Federal.

O que fazer?

É importante retomar ou acelerar os projetos de adequação em curso e trabalhar com cenários de contingência, a depender do grau de maturidade dos respectivos projetos. Também será relevante acompanhar os desdobramentos da implementação da ANPD nos próximos dias, incluindo o perfil do Conselho Diretor.

A LGPD entrará em vigor sem maiores regulamentações por parte da ANPD e com chances de sequer contar com seu corpo diretivo nomeado. Apesar das sanções administrativas estarem postergadas para agosto de 2021, a entrada em vigor da lei torna suas obrigações exigíveis, inclusive permitindo a responsabilização civil dos agentes de tratamento em face dos titulares de dados pessoais. Além disso, outras sanções administrativas existentes no ordenamento jurídico, como as previstas no Código de Defesa do Consumidor ou no Marco Civil da Internet, estão em vigor e podem ser aplicadas de maneira plena quando haja conexão a violações relacionadas a dados pessoais.

Categoria: Imobiliário

Passadas quase três décadas de sua criação no ordenamento jurídico brasileiro, em 1993, os Fundos de Investimento Imobiliário (FIIs) multiplicaram-se e ganharam novos usos, formatos e características, especialmente nos últimos anos, quando seu número mais do que dobrou[1] e seu emprego como forma de captação se consolidou e segue amadurecendo.

Neste artigo, abordamos a possibilidade de os FIIs figurarem como incorporadores e loteadores dos empreendimentos imobiliários que integram seu objeto social. Usualmente, os FIIs de “tijolos”, destinados à construção de imóveis, desenvolvem seus empreendimentos de forma indireta, utilizando-se de uma sociedade de propósito específico (SPE), na qual detêm participação societária, para exercer a posição de empreendedora.

A dúvida é: haveria a possibilidade de o FII desenvolver empreendimentos imobiliários de forma direta, sem a utilização de uma SPE como veículo? Entendemos que sim, e a resposta aqui apresentada é construída segundo uma perspectiva imobiliária e registral e parte de conceitos consolidados adotados pela lei, pelas instruções normativas (IN) da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pela doutrina pátria.[2]

A Lei dos FIIs e o entendimento da CVM sobre a IN 472/2008

 O primeiro ponto a ser avaliado é o fato de a lei que regulamenta os FIIs (Lei nº 8.668/93 – Lei dos FIIs) determinar a aplicação dos recursos dos FIIs em empreendimentos imobiliários.

Por “aplicação”, entretanto, não se depreende “desenvolvimento direto” dos empreendimentos imobiliários, ficando a cargo da CVM a previsão e regulamentação dessa hipótese em sua Instrução nº 472, de 31 de outubro de 2008 (IN 472). O artigo 45, §1º, dessa instrução normativa expressamente autoriza que os FIIs desenvolvam projetos de construção. Nessa hipótese, o administrador do FII deverá exercer controle efetivo e direto sobre o desenvolvimento do projeto.[4] Também é papel do administrador representar o FII de forma ampla em todos os atos necessários à consecução do objeto e da política de investimentos do FII.

O dispositivo mencionado norteia-se por um princípio orientador, refletido em diversos outros dispositivos da IN 472,[5] e visa conferir ao administrador autonomia e plenos poderes para consecução e gestão dos empreendimentos que integram o patrimônio do FII.

A lógica legal subjacente é de que o FII não é dotado de personalidade jurídica. Portanto, compete a seu administrador exercer os atributos inerentes à personalidade. Tal lógica resulta de uma discussão sobre a própria natureza jurídica do FII, ao fim da qual se sagrou vencedor, na exegese legislativa, o entendimento de que o patrimônio é titulado fiduciariamente pelo administrador do FII.

Se, por um lado, a CVM está alinhada ao entendimento de que é plenamente possível ao administrador desenvolver o empreendimento objeto do FII, a situação é incerta nos Registros de Imóveis.

O IRIB (Instituto de Registro Imobiliário do Brasil) já foi consultado sobre o tema[6] e se posicionou pela impossibilidade de os FIIs promoverem o desenvolvimento imobiliário diretamente. Alguns Registros de Imóveis alinham-se ocasionalmente a esse entendimento, alegando dois motivos: que os FIIs não detêm personalidade jurídica e que há incompatibilidade entre os objetos sociais do administrador[7] e do loteador e/ou incorporador imobiliário. Em outras palavras, alega-se que o FII não poderia ser sujeito de direito e obrigações decorrentes das incorporações e loteamentos. Mesmo que se reconhecesse a titulação pelo administrador em lugar do FII, os atos praticados pelo administrador não seriam válidos, uma vez que o objeto social do administrador do FII seria incompatível com a atividade de empreendedor imobiliário.

Entendemos que esse posicionamento pode ser revisto diante das considerações já tecidas sobre a opção do legislador de aproximar a figura dos FIIs da do negócio fiduciário. Abordaremos individualmente cada um dos pontos para esclarecer melhor os motivos pelos quais entendemos que não subsistem os óbices alegados.

Ausência de personalidade jurídica do FII e a suficiente titulação fiduciária do patrimônio do FII pelo administrador para empreender

 Uma das consequências práticas da ausência de personalidade jurídica do FII é a impossibilidade de titulação de propriedade dos seus bens imóveis de forma direta. [8]

A abstração legal da qual se parte é a de que a propriedade dos bens imóveis que integram o patrimônio do FII é detida pelo administrador do fundo, em caráter fiduciário, sob regime de afetação, que segrega o patrimônio do FII do patrimônio do administrador e destina-o a fim exclusivo.[9]

Assim, o administrador passa a concentrar, de forma segura e legítima, em seu nome, os ativos e passivos emergentes do complexo de obrigações necessários à satisfação do fim social, gozando de todos os atributos inerentes à propriedade.

Reconhecendo o administrador como proprietário fiduciário, é certo que a própria lei, nesse quesito, além de não gerar óbices à assunção da posição de empreendedor imobiliário pelo administrador, expressamente a estimula e a determina, conforme previsão contida no parágrafo primeiro do art. 45 da IN CVM 472 (mencionada acima), com o intuito de assegurar o sucesso do fundo, conferindo a segurança necessária para que os FIIs se mantenham atrativos para o investidor.

Ausência de compatibilidade entre os objetos sociais do administrador e do desenvolvedor imobiliário e ausência de vedação legal na legislação ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários

A possibilidade de desenvolver empreendimentos deve contar com autorização em dois níveis: legal e contratual.

Do ponto de vista legal, o art. 5º da Lei dos FIIs dispõe que os FIIs serão administrados por banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas, desde que tenham a devida autorização da CVM para o exercício de tal atividade.

A Lei de Incorporações Imobiliárias (Lei Federal nº 4.591/64), por sua vez, dispõe que se considera incorporador “a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno [...] coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”. Ele pode ser o proprietário ou promissário comprador do imóvel em que será desenvolvido o empreendimento imobiliário. Por sua vez, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei Federal nº  6.766/79), entende que o loteador precisa ser proprietário do imóvel para tal fim, ressalvadas as hipóteses de parcelamento popular em que essa comprovação de propriedade é dispensada.

Como se extrai da análise da legislação aplicável ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, não há, de fato, seja via incorporação imobiliária ou parcelamento do solo urbano, uma vedação para que o FII figure como incorporador ou loteador. Uma vez que o FII pode adquirir diretamente a propriedade do imóvel em que se pretende desenvolver o empreendimento via negócio fiduciário, no qual o administrador do FII lhe empresta a sua personalidade jurídica, estaria respeitada a exigência da Lei de Incorporações e da Lei de Parcelamento do Solo para tanto.

Além disso, não vislumbramos incompatibilidade entre o objeto social do administrador do FII e a atividade de empreendedor imobiliário. Isso porque o objeto que deve ser analisado é o previsto no regulamento do FII e na sua política de investimentos. Nesse sentido, vale destacar mais uma vez que a lei reconhece a licitude de gestão de FIIs por diversos agentes, cabendo à administradora o dever de assumir a consecução direta do empreendimento a ser desenvolvido pelo FII.

Considerações finais

 Diante do exposto, a construção legal parece-nos coerente e coesa em um mesmo sentido: o de garantir segurança aos investidores e aos adquirentes dos produtos imobiliários.

A Lei de FIIs e a IN CVM 472, ao expressamente estimularem e determinarem a consecução direta do objeto do FII pelo administrador, imputam a ele não só a faculdade, mas o dever, de praticar os atos de desenvolvimento do objeto de forma direta, garantindo maior previsibilidade de investimentos aos investidores. Os adquirentes de produtos dos FIIs, especialmente de unidades autônomas, contarão, por sua vez, com garantia legal de segregação do patrimônio – em geral ausente de outros formatos de empreendimentos – e garantia de desenvolvimento do empreendimento por entidades com expertise e reputação consolidadas, que serão submetidas a rigoroso controle por órgão regulador, o que mitiga o risco social associado ao insucesso do empreendimento.

No entanto, poucas instituições têm prestado serviços de administração de FIIs que tenham por objeto atividades que envolvam a incorporação ou o loteamento imobiliário. Além da incerteza mencionada acima com relação à possibilidade de implementar os registros aplicáveis nos Registros de Imóveis, a experiência nos mostra que o risco para os investidores e o administrador do FII atrelado à atividade, especialmente em uma estrutura que não conta com a responsabilidade limitada de obrigações conferida por estrutura que conta com SPE, tem diminuído o apetite das instituições para tal tipo de produto.[10]

Para os interlocutores que desejem explorar a possibilidade de desenvolvimento direto que se evidencia, é recomendável levar em consideração as especificidades do caso concreto e analisar os aspectos fiscais e regulatórios para ter certeza de que o formato de desenvolvimento do empreendimento imobiliário direto pelo FII é o mais adequado. É preciso avaliar também os riscos inerentes à atividade de incorporador e de loteador imobiliário que seriam assumidos diretamente pelos FIIs e não pelo veículo (SPE) no qual o FII detenha participação societária.

[1] Em março de 2015, o número de FIIs registrados na CVM era de 249, passando para 540 em março de 2020. Fonte: Boletim do Mercado Imobiliário, B3, nº 89, de 19 de março de 2020. Disponível em: http://www.b3.com.br/data/files/2B/92/A2/B0/B5991710CF51CE07AC094EA8/Boletim%2 0Mercado%20Imobiliario%20-%202020%2003.pdf.

[2] A construção histórica da natureza jurídica dos FIIs, em âmbito nacional e internacional se deu sob debate de diversas teorias, defendidas por eméritos juristas, concebendo os FIIs ora como condomínios, ora como sociedades não personificadas. A Lei nº 8.668/93, em sua literalidade, alinhou-se à chamada “teoria da propriedade fiduciária” e positivou entendimento segundo o qual os FIIs se constituem em comunhão de recursos sob propriedade fiduciária do administrador. Considerando que os Registros de Imóveis se inclinam a essa última teoria, nós a adotamos para alcançar o objetivo proposto. Tal controvérsia sobre a natureza jurídica dos fundos de investimento encontra-se atualmente ultrapassada em razão da edição da Lei nº 13.874/19, que, ao incluir o novo artigo 1.386-C no Código Civil, estabelece que “o fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza.”

[3] Lei nº 8.668/93. Art. 1º Ficam instituídos Fundos de Investimento Imobiliário, sem personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários. (grifos nossos)

[4] IN CVM 472. Art. 45. A participação do fundo em empreendimentos imobiliários poderá se dar por meio da aquisição dos seguintes ativos: I – quaisquer direitos reais sobre bens imóveis; [...] § 1º Quando o investimento do FII se der em projetos de construção, caberá ao administrador, independentemente da contratação de terceiros especializados, exercer controle efetivo sobre o desenvolvimento do projeto.

[5] IN CVM 472. Art. 30. Compete ao administrador, observado o disposto no regulamento: [...] I – realizar todas as operações e praticar todos os atos que se relacionem com o objeto do fundo. e IN CVM 472. Art. 32. O administrador do fundo deve: [...] IV – celebrar os negócios jurídicos e realizar todas as operações necessárias à execução da política de investimentos do fundo, exercendo, ou diligenciando para que sejam exercidos, todos os direitos relacionados ao patrimônio e às atividades do fundo. (grifos nossos)

[6] Consulta protocolada sob o nº 9.441, de 28/08/2012.

[7] O art. 5º da Lei nº 8.668/93 dispõe que os FIIs serão administrados por banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas.

[8] Tal restrição não se aplica a outros tipos de ativos, tais como valores mobiliários.

[9] Art. 7º: “Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta [...].”

[10] Por não ter personalidade jurídica, fundos de investimento atualmente não conferem responsabilidade limitada ao investimento realizado por seus cotistas. A Lei nº 13.874/19 estabeleceu que o regulamento de fundos de investimento pode estabelecer: (a) a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas; e (b) a limitação da responsabilidade, bem como parâmetros de sua aferição, dos prestadores de serviços do fundo de investimento, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade. Todavia, tal limitação de responsabilidade ainda está pendente de regulamentação por parte da CVM. Depois que a CVM editar normas nesse sentido, é possível que as instituições passem a ter mais conforto em administrar FIIs que tenham por objeto atividades que envolvam a incorporação ou o loteamento imobiliário, em razão da possível limitação de responsabilidade ao investidor e ao próprio administrador como prestador de serviços.

Categoria: Aviação e navegação

Pedro Henrique Jardim, André Camargo Galvão e Leandro Lopes Zuffo

O governo federal anunciou, em 13 de agosto, o encaminhamento, em caráter de urgência, do Projeto de Lei nº 4.199/20, a fim de implementar as alterações propostas no âmbito do programa BR do Mar (PL da Cabotagem). Resultado de longas discussões institucionais, o BR do Mar visa estimular a cabotagem, por meio da consolidação de alternativas logísticas, da transformação dos meios logísticos internos e da redução do déficit de infraestrutura no país, apontados como barreiras a investimentos e à estruturação de empreendimentos em território nacional.

Desde o segundo semestre de 2019, o setor marítimo, em especial o de cabotagem, aguardava o posicionamento dos ministérios da Infraestrutura e da Economia sobre o tema, os quais indicavam a possível estruturação de alterações regulatórias expressivas no setor.

Atualmente, a cabotagem no Brasil é regida, entre outras normas, pela Lei nº 9.432/97, que restringe a atuação de embarcações e empresas estrangeiras nas navegações de percurso nacional (cabotagem, navegação interior e as de apoio portuário e marítimo). No cenário atual, no qual o PL da Cabotagem ainda não é aplicável, as empresas brasileiras de navegação (EBN) encontram dificuldades específicas para afretar e, consequentemente, operar embarcações estrangeiras. Destacam-se entre elas:

• Afretamento de embarcações estrangeiras mediante autorização prévia da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) – em alguns casos não há necessidade de autorização prévia;

• Limitações específicas em relação ao número de embarcações estrangeiras que uma EBN pode afretar;

• Cumprimento das normas trabalhistas vigentes aplicáveis às embarcações de bandeira nacional, o que implica, por exemplo, a contratação de brasileiros para os cargos de comandante e chefe de máquinas, além de dois terços da tripulação da embarcação – excetuadas as situações em que a embarcação estrangeira for afretada a casco nu (em linguagem não técnica, pode-se dizer que o afretamento a casco nu ocorre quando uma embarcação é “alugada” sem comandante, tripulação e outros itens que possam ser necessários para a navegação), com suspensão de bandeira e registrada no Registro Especial Brasileiro (REB), estrutura que divide opiniões no Judiciário em relação ao regime de contratação; e

• As possibilidades restritas de utilização de recursos do Fundo da Marinha Mercante (FMM), oriundos da arrecadação do Adicional de Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), previstas pelas normas brasileiras.

Nesse quadro regulatório, as EBNs têm argumentado que a cabotagem não oferece tantos benefícios econômicos aos seus operadores em comparação com as navegações de longo curso e outras modalidades de transporte de mercadoria. Argumentam também que, pelas restrições do quadro legislativo vigente, os custos operacionais e de capital da cabotagem são altos quando comparados aos retornos decorrentes desses investimentos feitos.

Segundo empresários do setor, tais fatos ocorrem porque, além dos custos decorrentes da aquisição de embarcações, o setor de cabotagem também é significativamente mais caro que o de longo curso por ter a maior parte da tripulação composta por trabalhadores brasileiros (o que eleva os custos trabalhistas) e por arcar com mais tributos na utilização de bunker (combustível próprio às embarcações – o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), não aplicável nas operações de longo curso.

Em agosto de 2019, o Tribunal de Contas da União (TCU) ressaltou algumas dessas ineficiências, como a variação no recolhimento do ICMS sobre o bunker, e chamou a atenção para a ausência de uniformização de procedimentos realizados por órgãos e entes públicos e de uma operacionalização simplificada do transporte multimodal (aquele que envolve dois ou mais modais de transporte). Esses aspectos eram apontados como limitações ao aproveitamento do potencial da cabotagem, que à época representava apenas cerca de 5% das operações de transporte de cargas no Brasil.

Como resposta a essa situação, a Resolução nº 70/2019 do Conselho do Programa de Parcerias e Investimentos (CPPI), publicada no segundo semestre de 2019, reconheceu que, quando devidamente implementado, o transporte aquaviário de cargas “é comparativamente mais eficiente, seguro e apresenta menores custos e impactos ambientais que o modal rodoviário ou ferroviário”. Dessa forma, o CPPI instituiu um programa de estímulo à cabotagem, denominado BR do Mar, orientado por sete diretrizes:

1. Permissão do uso de embarcações de bandeira estrangeira para compor parcela da frota da EBN;

2. Adoção de marítimos brasileiros para formação de parcela da tripulação nas embarcações de bandeira estrangeira em operação na cabotagem;

3. Redução de barreiras de entrada ao mercado de cabotagem;

4. Redução dos custos de investimento em embarcações;

5. Equalização dos custos de operação em relação aos benefícios sociais da cabotagem;

6. Reavaliação da política de intervenção da União no apoio ao desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval e os encargos dela decorrentes; e

7. Apoio à realização de investimentos em segurança da navegação costeira pela Marinha do Brasil.

Em meio à espera pela apresentação definitiva do PL da Cabotagem, a senadora Kátia Abreu (PP-TO) apresentou o Projeto de Lei nº 3.129/20, baseado nos apontamentos feitos sobre o setor no Brasil por órgãos técnicos como o TCU, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e o CPPI. O projeto trouxe medidas esperadas no âmbito do BR do Mar, como a possibilidade de afretar embarcações estrangeiras a casco nu, independentemente do porte e do tipo de uso, e de implementar procedimentos que favoreçam o transporte multimodal, como sistema eletrônico de documentação única para a multimodalidade.

Alguns outros pontos do PL 3.129, no entanto, destoam do que era esperado no âmbito do BR do Mar, como a redução progressiva da alíquota do AFRMM e a previsão de que “os direitos reais e os ônus poderão ter foro estipulado fora do Brasil, caso no qual terá a respectiva lei de regência, sendo o registro realizado no Brasil apenas de caráter informativo”. A princípio, isso poderia reforçar as disposições relativas à concessão de embarcações marítimas como garantias já previstas pelo art. 287 do Código de Bustamante e alterar substancialmente o regramento da propriedade de embarcações. Com o PL da Cabotagem, recém-encaminhado pelo governo federal, espera-se que o PL 3.129 seja deixado de lado em favor do projeto estruturado pelos ministérios da Infraestrutura e da Economia.

Com base em declarações públicas de membros do Ministério da Economia e do Ministério da Infraestrutura, era possível nutrir diferentes expectativas em relação ao PL da Cabotagem que iam além das medidas apresentadas pelo PL 3.129. A apresentação do novo projeto de lei tornou mais concretas as medidas específicas direcionadas para custos, frotas, portos e indústria naval, que resumimos a seguir por categoria:

Custos

• As EBNs que operam na navegação de cabotagem terão benefícios tributários sobre as embarcações afretadas, com a suspensão total dos seguintes tributos federais: Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – Combustíveis (Cide – Combustíveis) e AFRMM.

• Serão implementadas medidas para otimizar trâmites burocráticos, com o objetivo de integrar melhor a cabotagem com o transporte multimodal, e simplificar procedimentos de rotina, como os relacionados à fiscalização e à liberação de bens e produtos. Especula-se que as alterações serão feitas principalmente nos procedimentos relativos ao regime aduaneiro aplicável à cabotagem.

Frota

• A permissão para que as EBNs possam operar com embarcações estrangeiras, de propriedade ou posse de suas subsidiárias integrais estrangeiras (o que reduziria não apenas o CAPEX, mas também o OPEX dessas operações), por meio de contratos de afretamento por tempo, dentro de diferentes situações regradas pelo PL da Cabotagem.

• A alteração do art. 10 da Lei nº 9.432/97, viabilizando o afretamento de uma embarcação estrangeira por uma EBN (somente na modalidade a casco nu) sem a necessidade de obter autorização prévia da Antaq e de ter um contrato de construção em eficácia com um estaleiro brasileiro ou deter a propriedade de embarcação brasileira. A partir da vigência das alterações previstas na PL da Cabotagem, as EBNs somente poderão afretar uma única embarcação estrangeira na modalidade indicada acima. Tal limite estabelecido será progressivamente ampliado para duas embarcações estrangeiras em 2021, três em 2022 e um número ilimitado a partir de 2023, conforme proposto no PL da Cabotagem.

• A criação de um novo tipo jurídico de EBN, que poderá operar apenas por meio de investimentos em frotas, tendo como atividade o afretamento de embarcações para outras EBNs e/ou empresas de navegação estrangeira. Essa nova modalidade será denominada Empresa Brasileira de Investimentos na Navegação (EBN-i), que favorecerá novos players ou empresas menores sem embarcações próprias e, a princípio, terá os mesmos requisitos que as EBNs para sua constituição (que passarão a ser, de acordo com o PL da Cabotagem, ser pessoa jurídica constituída de acordo com o disposto nas leis brasileiras e ter sede no país).

• A previsão de que o ministro de Estado da Infraestrutura possa estabelecer em quais situações o afretamento de embarcação estrangeira poderá ser considerado de “interesse público”, competência atualmente atribuída somente à diretoria colegiada da Antaq pela Resolução Antaq nº 1/15, com base no art. 9, inc II, da Lei nº 9.432/97.

Portos

• A regulamentação da autorização para uso temporário de áreas e instalações portuárias em operações especiais de cabotagem – “aquelas consideradas regulares para o transporte de cargas em tipo, rota ou mercado ainda não existente ou consolidado” – cabendo à Antaq dispor sobre termos, prazos e condições específicas de utilização de áreas e instalações portuárias dentro da poligonal de portos públicos, ou seja, dentro do porto organizado.

• Alinhamento com outras medidas do Ministério da Infraestrutura que ofereçam incentivos para ampliação e adaptação dos portos existentes para que possam atender aos serviços de cabotagem. Portos como os de Suape e de Santos já implementaram alterações para facilitar a cabotagem entre ambos, e o Ministério da Infraestrutura arrendou cerca de 14 áreas portuárias desde o último ano. O Ministério da Infraestrutura indica ainda ter plano de realizar a licitação de outras 14 áreas portuárias e de conceder a autorização a 33 novos terminais de uso privado. Essas adaptações e ampliações da infraestrutura portuária pretendem contar com novos investimentos na infraestrutura existente de terminais públicos e privados.

Indústria naval

• Permissão para que empresas estrangeiras utilizem o FMM para viabilizar construções, manutenções e reparos de embarcações estrangeiras no Brasil, estimulando a docagem de embarcações estrangeiras no país e o desenvolvimento de estaleiros navais.

Entre as medidas esperadas com base nas declarações públicas dos membros dos ministérios e que não foram totalmente abrangidas no âmbito do PL da Cabotagem, destacamos as seguintes: (i) que o regime de trabalho dos trabalhadores marítimos no âmbito da navegação de cabotagem fosse regido de acordo com a legislação da bandeira que arvora a embarcação estrangeira afretada; e (ii) que a tributação estadual sobre bunker (ICMS) fosse solucionada, para uniformizar seu preço e, consequentemente, evitar novas negociações com os estados.

O PL da Cabotagem também estabelece os requisitos mínimos para que uma EBN se habilite no programa BR do Mar. Para outorga da habilitação, a EBN deverá cumprir os seguintes requisitos: ser uma EBN autorizada a operar no transporte de cargas por cabotagem, ter regularidade fiscal no âmbito federal e assinar um termo de compromisso com o governo federal, que a obrigará a apresentar informações relativas às diretrizes do BR do Mar e de outras disposições específicas que darão ao Ministério da Infraestrutura maior accountability sobre o setor,[1] conforme previsto no PL da Cabotagem.

As alterações normativas propostas pelo PL da Cabotagem parecem visar o incremento da navegação de cabotagem no país. A expectativa do governo é beneficiar a cadeia logística brasileira rumo à multimodalidade, à diversificação, à concorrência e à eficiência. No entanto, as impressões dos players que atuam no setor em relação aos possíveis impactos regulatórios não parecem ser uníssonas, e não seria surpresa testemunharmos intensos debates sobre o tema no Congresso, onde o projeto percorrerá um longo caminho – mesmo que possivelmente reduzido pelo caráter de urgência imposto pelo governo.

[1] O PL da Cabotagem lista que será obrigatória a apresentação de informações referentes aos seguintes aspectos: “a) expansão, modernização e otimização das suas atividades e da sua frota operante no País; b) melhora na qualidade e na eficiência do transporte por cabotagem em relação à experiência do usuário; c) aumento na oferta para o usuário do transporte por cabotagem; d) criação e manutenção de operação de transporte de cargas regular; e) valorização do emprego e qualificação da tripulação brasileira contratada; f) desenvolvimento das atividades da cadeia de valor da navegação de cabotagem nas operações realizadas no País; g) inovação e desenvolvimento científico e tecnológico que promovam o desenvolvimento econômico do transporte por cabotagem; h) segurança no transporte dos bens transportados; i) desenvolvimento sustentável; j) transparência quanto aos valores do frete; k) práticas concorrenciais saudáveis, que garantam a competitividade e a condução dos negócios de forma eticamente responsável; e l) promoção à integridade.”

Categoria: Institucional

Ministério da Economia eleva, temporariamente, o limite do valor para julgamentos de recursos em sessões não presenciais pelo CARF

Foi publicada a Portaria n° 296, de 11 de Agosto de 2020, que elevou, temporariamente, o limite de valor para R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais) para julgamentos de recursos em sessões não presenciais pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, enquanto vigente o estado de emergência em saúde pública decorrente do COVID-19, declarado pela Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, do Ministério da Saúde.

ATO DO TIT PRORROGA A INTERRUPÇÃO DE PRAZO

O Tribunal de Impostos e Taxas prorrogou até 23 de Agosto 2020 a interrupção dos prazos processuais referentes a processos e expedientes físicos em trâmite no TIT e nas unidades subordinadas, bem como os prazos processuais referentes aos processos regidos pelo Decreto 54.714/2009 (que trata de dívidas de IPVA) - Ato TIT 12/2020, de 10-08-2020.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) aprovou, no dia 6 de agosto, o edital do Leilão de Transmissão nº 1/2020, previsto para 17 de dezembro deste ano. É um passo importante para a retomada do ritmo de crescimento que o setor elétrico vinha experimentando antes da crise. O certame é o primeiro a ocorrer após a decisão do Ministério de Minas e Energia de postergar os leilões de energia elétrica e de transmissão, anunciada no início da pandemia de covid-19 no Brasil.

Serão negociados no leilão 11 lotes espalhados por nove estados brasileiros: Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e São Paulo. São previstos investimentos na ordem de R$ 7,4 bilhões, além da contratação de 1.958 km de novas linhas de transmissão. Os estados do Rio Grande do Sul e de São Paulo concentram o maior número de novas instalações de transmissão. Segundo o edital, os prazos de conclusão das obras variam de 42 a 60 meses.

Dois dos lotes possuem empreendimentos de revitalização de instalações atualmente geridas pela Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica (CEEE-GT) e pela Amazonas-GT. No caso da Amazonas-GT, especificamente, os ativos serão leiloados por causa da decisão da concessionária de não renovar seu contrato de concessão.

Como de costume, poderão participar do leilão, como proponentes, desde que satisfaçam plenamente as disposições do edital e da legislação em vigor: (i) pessoas jurídicas de direito público ou privado, nacional ou estrangeira, e fundos de investimento em participações, isoladamente ou reunidos em consórcio; ou (ii) entidades de previdência complementar, reunidas em consórcio com fundos de investimento em participações e/ou outra entidade de previdência complementar, desde que o consórcio conte com a participação de uma ou mais pessoas jurídicas de direito privado que não se caracterizem como fundo de investimento em participações nem como entidade de previdência complementar.

O edital aprovado traz uma novidade: segundo o item 14.6, após a assinatura do contrato de concessão, será vedada a transferência do controle societário da concessionária antes da entrada em operação comercial das instalações concedidas, exceto nos casos em que a transferência de controle societário seja considerada uma alternativa à extinção da concessão com benefício para a adequação à prestação do serviço, nos termos do art. 4º-C da Lei nº 9.074/95.

Tal mudança representa um novo posicionamento da Aneel no sentido de atrair investidores que cumprirão por completo as obrigações de construção das linhas de transmissão. A restrição, no entanto, pode acarretar diminuição da concorrência, na medida em que muitos investidores que ganhavam lotes de transmissão em leilões valiam-se da transferência do controle societário como forma de angariar recursos para a construção das linhas de transmissão.

Foi aprovada, ainda, a possibilidade de participação da Eletrobras e suas afiliadas no leilão. O edital ainda seguirá para verificação do Tribunal de Contas da União e, caso haja alterações, para nova apreciação da Diretoria Colegiada da Aneel.

Categoria: Contencioso

Os mais variados e possíveis cenários de crise são sempre motivo de preocupação e planejamento. As empresas concentram-se em números, metas, contratos, reputação, estoques, vendas, riscos tangíveis e intangíveis, acidentes naturais e tecnológicos, ações criminosas e proteção de dados. Os indivíduos impactados pela instabilidade econômica, em menor ou maior grau, preocupam-se com empregos, investimentos, dívidas e tantos outros compromissos assumidos. Do poder público demanda-se resposta imediata aos indivíduos e às empresas para minimizar (e, por vezes, dirimir) os conflitos e garantir o bem-estar social. É isso que se vê desde o início do ano de 2020. Os efeitos da pungente crise mundial desencadeada pela pandemia de covid-19 são imensuráveis e têm atingido todos os setores da sociedade.

Nesse contexto de tantas incertezas, é importante refletir sobre a movimentação do já atribulado Poder Judiciário para a resolução de conflitos resultantes da crise que vivenciamos. A recessão econômica enfrentada pelas empresas e a perda de renda dos cidadãos são diretamente proporcionais ao aumento do número de novos litígios de toda ordem: familiares, consumeristas, trabalhistas, contratuais, societários, falimentares, de recuperação judicial etc.

Além dos prejuízos decorrentes da paralisação ou redução das atividades operacionais com o imprevisível período de quarentena, os problemas das empresas podem ser agravados sobremaneira por processos que se prolongam durante anos a fio. Os conflitos demandam resposta rápida das instituições para permitir a circulação de recursos e, com isso, que as empresas retomem o curso dos negócios e os cidadãos possam honrar seus compromissos. Estão em jogo não apenas a destinação de infindáveis recursos (das partes e do Poder Judiciário) a causas ao longo de anos, mas também o desgaste dos envolvidos, a credibilidade da empresa, a viabilidade do negócio e, em última análise, a geração de empregos.

O método tradicional de resolução de conflitos com o ajuizamento de demanda, contraditório, produção de provas, sentença e recursos deve ser o último caminho para a solução de disputas relacionadas ao momento atual em que vivemos.

Sem o intuito de apontar os métodos alternativos de resolução de conflitos como remédio para as patologias do Poder Judiciário, o objetivo deste artigo é demonstrar a importância e as vantagens de se alcançar boas soluções com a mediação, especialmente em tempos de crise. Na ausência de precedentes que se apliquem à situação que vivemos (nada se encontra nos tribunais que sirva de norte à solução de disputas judiciais relacionadas à pandemia), não é possível prever a probabilidade de êxito de tal ou qual medida judicial. A imprevisibilidade do desfecho das medidas judiciais, aliada à necessidade de célere circulação de recursos, aumenta consideravelmente as vantagens de usar a mediação como forma de solução de litígios.

Um dos mais relevantes fatores associados à efetividade da mediação é a autocomposição das partes sem interferência direta e parcial do mediador. Elas podem contar com profissional especializado[1] na controvérsia, elevando o nível das discussões e contribuindo para o diálogo. Chegar ao acordo é o objetivo comum das partes, o que contribui para a satisfação mútua e propicia maiores chances de adimplemento do acordo. Não é preciso apontar quem estava certo ou errado, quem perdeu ou quem ganhou, o importante é conciliar os interesses e permitir que ambas as partes possam prosseguir com suas atividades.

Pesquisas confirmam que mediações realizadas em países com ampla aderência a esse método privado têm índices altíssimos de sucesso – cerca de 89% no Reino Unido e 75% nos Estados Unidos em 2017.[2] Os mesmos estudos estimam que cerca de 70% a 90% dos casos judicializados nos Estados Unidos terminam em acordo. Ainda, em se tratando de satisfação, um estudo realizado com 368 empresas do ranking “Fortune 1000” em 2011,[3] aponta que 98% teriam utilizado a mediação nos três anos anteriores e 89% indicam a provável utilização da mediação no futuro.

Diferentemente da mediação, a solução de conflitos tradicionalmente litigiosa, por meio da figura do juiz no Poder Judiciário e do árbitro ou do tribunal arbitral na arbitragem, dificilmente resolve o verdadeiro conflito e adequa os interesses das partes. A insatisfação e relutância ao provimento jurisdicional resulta na interposição de recursos e na utilização de outras manobras que podem postergar, por anos, o desfecho da controvérsia, causando imenso desgaste às partes.

O tempo é outro fator extremamente relevante a se ponderar na utilização da mediação na tentativa de resolução do conflito. Conforme dados publicados no relatório “Justiça em Números” em 2019,[4] a duração média de um procedimento privado de mediação é de até quatro meses e meio, em contrapartida à arbitragem, que pode levar até dois anos e meio até o laudo arbitral. O processo judicial, na dianteira, leva em média quatro anos e dez)meses até o julgamento em primeira instância. Quando a natureza da causa é falência ou recuperação judicial, o tempo para desfecho é dobrado ou triplicado.

As consequências do volume exacerbado de demandas e deficiências estruturais do Poder Judiciário são desastrosas quando considerado o fator tempo para a resolução do conflito. Muitas vezes, o provimento judicial pode não mais se adequar aos interesses e à realidade fática das empresas quando é pronunciado, com consequências práticas inestimáveis. Nesse cenário de crise, não é ousado afirmar que muitas empresas podem não sobreviver ao tempo das demandas.

A celeridade do procedimento de mediação implica, naturalmente, a diminuição dos custos despendidos pelas partes. Vale mencionar que os valores envolvidos nos procedimentos de mediação, tanto em câmaras privadas como no Judiciário, são notavelmente reduzidos em comparação aos custos de um processo judicial ou procedimento arbitral. Muitas câmaras privadas apresentam, ainda, condições especiais com a possibilidade de redução de custos em caso de insucesso da mediação ou na realização do procedimento durante o curso de uma arbitragem.

Além disso, é considerável a racionalização dos custos quando se consideram, globalmente, os impactos de uma mediação bem-sucedida, a exemplo da prevenção da judicialização repetitiva que, além de saturar o Poder Judiciário, demanda custeio de despesas, custas, pagamento de condenações, honorários sucumbenciais etc. A esse respeito, é relevante citar que há casos emblemáticos e complexos que foram resolvidos por meio de câmaras de indenização envolvendo a mediação. Essa experiência já foi vista em acidentes aéreos (Câmara de Indenização 3054, relacionada à indenização dos familiares das vítimas do voo JJ3054, e Programa de Indenização 447, relacionado à indenização dos familiares das vítimas do voo AF 447); acidentes ambientais (PIM – Programa de Indenização Mediada, relacionado às indenizações dos atingidos pelo rompimento da Barragem de Fundão, e CIB – Centro de Indenização de Barragens, relacionado às indenizações dos atingidos pelo rompimento da Barragem de Brumadinho); questões consumeristas de massa envolvendo serviços de telecomunicações; e até mesmo questões envolvendo a negociação de créditos de empresa de telefonia no âmbito de recuperação judicial, conforme determinação da 7ª Vara Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em 2017.

Em meio à crise causada pela pandemia de covid-19, a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do Provimento nº 11/2020, instituiu projeto-piloto de conciliação e mediação pré-processual para disputas empresariais decorrentes da pandemia. Inovadora, a resolução inclui o juiz na fase pré-processual para realização de sessão de conciliação com as partes, que deverão ser encaminhadas para a mediação caso a tentativa seja infrutífera. O mediador deverá ser escolhido em comum acordo pelas partes e, em caso de dissenso, designado pelo juiz. Às partes, basta elaborar requerimento de instauração do procedimento, via e-mail, com as devidas qualificações, pedido e causa de pedir. As sessões devem ser realizadas no formato eletrônico, por meio do Microsoft Teams. O provimento não prevê, contudo, a utilização do método em questões envolvendo pedidos de recuperação judicial e falência, o que já vem sendo aplicado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.[5]

Nessa mesma linha, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) divulgou, em maio deste ano, o lançamento de plataforma on-line para realização de mediação, justamente para evitar o acúmulo de processos judiciais pós-pandemia.

Embora possa haver resistência cultural, é preciso analisar atentamente todas as vantagens que o procedimento de mediação oferece e pode vir a oferecer às empresas e aos negócios, incluindo aspectos estruturais que aparentemente não compõem o conflito em evidência, mas que constituem uma visão mais ampla e contemporânea do acesso à Justiça.

O atual cenário de crise requer do Poder Judiciário, mais do que nunca, o enfoque na adoção de medidas preventivas para evitar a distribuição de muitos processos para rediscussão de contratos e pleitos de aplicação das excludentes de responsabilidade por força maior ou caso fortuito, por exemplo. Na essência, a efetiva recuperação econômica das empresas e dos negócios é condição para a recuperação econômica do país e a pacificação social. Nesse cenário, a mediação constitui ferramenta essencial e indiscutivelmente prática para o alcance desses objetivos, contribuindo para a gestão de crises como a atual e de outras de tão diversa natureza. Ao final, toda crise traz à tona mudanças estruturais forçadas, que, a despeito das dificuldades, certamente contribuem para evolução cultural da sociedade e das instituições.

[1] Além das diversas instituições particulares nacionais e internacionais voltadas à especialização de profissionais para atuarem como mediadores de disputas empresariais, os tribunais mantêm convênios com cursos de capacitação para que os profissionais possam atuar nos Cejuscs.

[2] https://www.german-resolver.de/resources/The_Eighth_Mediation_Audit_2018-2.pdf

[3] Cornell’s Survey Research Institute, 2011.

[4] CNJ, Justiça em Números 2019, https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf

[5] Todas as informações sobre o procedimento estão disponíveis no Provimento nº 11/2020 da Corregedoria do TJSP: https://www.tjsp.jus.br/Download/Portal/Coronavirus/Comunicados/Provimento_CG_N11-2020.pdf.

Categoria: Ambiental

O Brasil assinou o Protocolo de Nagoia em 2 de fevereiro de 2011, mas seu conteúdo permaneceu em trâmite na Câmara dos Deputados por oito anos até ser encaminhado para análise do Senado Federal em 9 de julho deste ano. No último dia 6 de agosto, o Senado aprovou o Projeto de Decreto Legislativo nº 324/20, que ratifica o protocolo. O texto segue agora para promulgação.

Assinado na 10ª Reunião da Conferência das Partes na Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) – COP-10, realizada em outubro de 2010, o Protocolo de Nagoia atende a três objetivos discutidos na CDB: (i) conservação da biodiversidade; (ii) uso sustentável dos componentes dos recursos naturais; e (iii) repartição justa e equitativa dos benefícios derivados de seu uso.

O acordo é considerado um marco histórico para a gestão internacional da biodiversidade, com a finalidade de promover seu uso sustentável e criar um aparato socioambiental de retribuição para as comunidades e os povos detentores de conhecimentos tradicionais associados.

Entre as diversas regras trazidas pelo protocolo, destaca-se a soberania dos países sobre seus recursos genéticos. Dessa forma, eventual exploração por empresas ou organizações estrangeiras fica condicionada à autorização expressa dos países detentores desses recursos. Parcela dos lucros de produção e comercialização dos produtos resultantes da exploração de recursos genéticos também devem ser compartilhadas com o país de origem.

A ratificação do Protocolo de Nagoia reforçará as disposições da Lei Federal nº 13.123/15, que versa sobre o acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional associado, bem como sobre a repartição de benefícios para conservação e uso sustentável da biodiversidade.

Após a promulgação da ratificação do protocolo, o Brasil poderá também participar das deliberações internacionais sobre a proteção da biodiversidade, possíveis interesses nacionais e obtenção de novos recursos genéticos de países que já integram o tratado.

É de se esperar que a ratificação do protocolo possibilite ainda o acesso a patrimônios genéticos de outros países e a efetivação da repartição de benefícios de desenvolvimentos tecnológicos envolvendo a biodiversidade brasileira, com avanços científicos no país e fomento ao desenvolvimento econômico.

Categoria: Trabalhista

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que compete à Justiça comum julgar as demandas relativas a plano de saúde de autogestão empresarial, exceto quando o benefício for instituído em contrato de trabalho, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Nessa hipótese, a competência será da Justiça do Trabalho, ainda que figure como parte trabalhador aposentado ou dependente do trabalhador.

A questão foi analisada no Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 5/STJ[1] e, por se tratar de precedente qualificado, irá orientar as instâncias ordinárias.

No julgamento, ficou vencido o relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que havia proposto a retomada da jurisprudência que prevaleceu no STJ[2] até 2018, reconhecendo a competência da Justiça do Trabalho nas demandas em que o plano é operado pela própria empresa que contratou o trabalhador (autogestão empresarial), em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento RE nº 586.453/SE sob o regime da repercussão geral, versando acerca da competência da Justiça do Trabalho para demandas relativas à previdência complementar.

De acordo com o ministro relator, diante da ausência de uma norma análoga ao art. 202, §2º, da Constituição Federal – CF (que prevê a autonomia da previdência complementar em relação ao contrato de trabalho) para tratar especificamente de saúde complementar, não seria possível excluir a relação direta verificada entre o contrato de trabalho e o contrato de plano de saúde, sob a ótica do trabalhador e de seus dependentes, em atenção ao artigo 114, I e IX, da CF.

No entanto, prevaleceu a posição capitaneada pela ministra Nancy Andrighi pela manutenção da atual jurisprudência do STJ[3] no sentido de que:

• a competência da Justiça do Trabalho restringe-se às hipóteses em que o plano de saúde é (i) de autogestão empresarial e (ii) instituído por meio de contrato de trabalho, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Isso porque tal circunstância vincula o benefício ao contrato de trabalho e atrai a incidência dos artigos 114 da CF e 1º da Lei nº 8.984/95; e

• nas demais hipóteses, a competência será da Justiça comum.

A ministra Nancy Andrighi destaca que, assim como entendeu o STF com relação à previdência complementar, o fundamento central do atual entendimento do STJ é a autonomia do contrato de plano de saúde em relação ao contrato de trabalho tendo em vista a alta regulação do setor de saúde suplementar, o que não se adequa ao ramo do Direito do Trabalho, tampouco pode ser inserido em “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”, nos termos do artigo 114, IX, da CF.

Portanto, inexistindo discussão sobre o contrato de trabalho ou direitos trabalhistas, tem-se questão de natureza eminentemente civil do pedido, o que atrai a competência da Justiça comum, mesmo na hipótese de autogestão empresarial, modalidade em que a operação do plano de saúde é realizada pelo departamento de Recursos Humanos da própria empresa que contratou o trabalhador, em atenção ao artigo 2º, I, da Resolução Normativa nº 137/06 da Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS).

O atual entendimento do STJ (agora em precedente qualificado) afirmando a competência da Justiça do Trabalho apenas nos conflitos em que as regras de assistência à saúde envolvam planos de autogestão empresarial e estejam previstas em contrato de trabalho, acordo ou convenção coletiva de trabalho, nos parece o mais acertado, seja por observar as competências constitucionais, seja por respeitar a autonomia da legislação que regulamenta os contratos de plano de saúde, dirimindo de uma vez por todas dúvidas sobre o juízo competente e trazendo segurança jurídica às empresas.

Além de orientar os tribunais estaduais, o precedente é relevante porque tende a eliminar o grande desperdício de tempo, causado pela repetição de atos processuais quando há declinação de competência para a Justiça do Trabalho em ação sobre plano de saúde que seria da competência da Justiça comum, especialmente por se tratar de um direito inerente à própria dignidade da pessoa humana, como é o de assistência à saúde.

Decisões que não observem o entendimento do STJ poderão ser questionadas diretamente no tribunal pela via da reclamação (artigo 988, IV, do Código de Processo Civil). Não será preciso aguardar a eventual suscitação de conflito de competência ou a subida de um recurso especial em agravo de instrumento, como ocorreu com o caso analisado.

[1]  Questão examinada no Recurso Especial nº 1.799.343/SP e Conflitos de Competência nº 165.863/SP e 167.020/SP

[2] AgInt no REsp 1.630.686/SP, rel. ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 03/04/2017

[3] CC 157.664/SP, rel. ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 23/05/2018, DJe 25/05/2018; REsp 1.695.986/SP, rel. ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/02/2018, DJe 06/03/2018.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Edital de Consulta Pública do Banco Central n° 77/20 propõe alterações às regras de autorização de funcionamento das instituições de pagamento previstas na Circular BCB n° 3.885/18. Publicada no início de julho, a minuta traz propostas de impacto para a indústria de pagamentos brasileira. Algumas delas são aguardadas pelo mercado há muito tempo, como a regulamentação de uma nova modalidade de instituição de pagamento (a instituição iniciadora de transação de pagamento).

Abordamos neste artigo três aspectos do edital que merecem especial atenção da indústria.

Objeto do iniciador de transação de pagamento

 Inspirado na figura do payment initiation service provider (Pisp), criada no âmbito da regulamentação do open banking no Reino Unido, o BCB vem indicando desde abril de 2019 que o serviço de inicialização de transações de pagamento seria um dos contemplados no sistema financeiro aberto (open banking) brasileiro.

A primeira previsão regulatória desse serviço se deu, em 4 de maio de 2020, com a Resolução Conjunta n° 1 do BCB e do Conselho Monetário Nacional (CMN), que estabeleceu o marco regulatório do open banking no Brasil. A norma define o que são instituições iniciadoras de transação de pagamento (art. 2°, VI) e que o serviço a ser prestado por elas consiste em possibilitar “a iniciação da instrução de uma transação de pagamento, ordenado pelo cliente, relativamente a uma conta de depósitos ou de pagamento pré-paga” (art. 2°, VII). Além disso, a norma deixa claro que as iniciadoras de transação de pagamento serão participantes obrigatórias do open banking, devendo observar as regras a elas aplicáveis.

Essas definições, contudo, têm caráter um tanto abstrato, uma opção comumente adotada por órgãos reguladores para conferir disciplina jurídica a situações futuras e incertas.

A expectativa do mercado era uma regra mais detalhada sobre os serviços de iniciação de pagamentos. Porém, como mostra o edital, parece que o BCB pretende seguir com uma definição abstrata que lhe garanta um nível confortável de controle sobre os potenciais novos entrantes, ainda que em prejuízo de maior previsibilidade para a indústria. Esse dilema é corriqueiro em matéria de regulação financeira e, até o momento, o BCB não deu sinais de que vai mudar de estratégia.

Mesmo assim, já é possível encontrar alguns exemplos práticos que dão uma ideia mais precisa de como esse serviço funcionará na prática. De acordo com uma nota publicada no site do BCB, o iniciador de transações de pagamento permitirá que o cliente faça pagamentos com débito em sua conta de depósitos ou de pagamento sem usar cartões, isto é, por meio de quaisquer outros sistemas existentes, como book transfers ou o PIX, o arranjo de pagamentos instantâneos a ser implementado pelo BCB até o fim de 2020.

Bons exemplos de uso seriam os aplicativos de delivery, que atualmente já facilitam pagamentos com o uso de cartões, mas poderão oferecer um serviço com débito em conta sem precisar gerir conta de pagamento ou participar da cadeia de liquidação da transação.[1]

O caráter menos detalhista da norma abre um importante leque de opções para implementação desse serviço. Independentemente do meio utilizado para a transferência (cadastramento de cartão de débito, fornecimento de dados da própria conta origem dos recursos ou outra ferramenta que permita transações diretas entre contas), se a iniciação envolver um pagamento com débito em conta de pagamentos ou de depósitos, será um serviço regulado.

Maior rigidez regulatória por parte do Banco Central

 Um segundo ponto de destaque do edital é a maior restrição a ser imposta ao iniciador de transações de pagamentos. Na proposta apresentada, os iniciadores de transação de pagamento precisarão solicitar autorização prévia do BCB para funcionar. A regra difere do regime atual das instituições de pagamento, que somente devem solicitar autorização após atingirem determinados limites operacionais.

Além disso, o BCB propôs que iniciadores de transações de pagamento não possam armazenar dados das credenciais dos usuários finais utilizados para autenticar as transações de pagamento perante a instituição detentora da conta, exceto se os iniciadores prestarem serviço de armazenamento em nuvem para instituições financeiras nos termos da regulamentação em vigor.

Na prática, isso significa que as pessoas deverão inserir suas informações a cada transação realizada, caso essa proposta seja implementada, o que pode comprometer a experiência do usuário. Atualmente, uma das maiores facilidades do uso dos cartões em compras on-line – principalmente em sites de e-commerce e em aplicativos de delivery e de transportes – é a possibilidade de cadastrar e habilitar cartões para transações futuras, sem a necessidade de inserir manualmente informações a cada compra.

A proposta do BCB responde à crescente preocupação com segurança cibernética e proteção de dados pessoais no sistema financeiro. No entanto, ela mostra também o peso que esse fator vem tendo nas decisões do regulador: a segurança informacional é tida como prioridade, ainda que possa acarretar prejuízos para a experiência do usuário final.

Maior rigor com emissores de moeda eletrônica

Um terceiro ponto a ser destacado é o enrijecimento das regras de autorização de funcionamento dos emissores de moeda eletrônica (instituições que oferecem contas de pagamento pré-pagas).

Atualmente, esses emissores precisam requerer autorização de funcionamento ao BCB somente após atingirem R$ 500 milhões em transações de pagamento ou R$ 50 milhões em recursos de clientes mantidos em conta de pagamento pré-paga.

O BCB propôs no edital que todas as novas instituições enquadradas nessa categoria solicitem autorização antes de começarem a funcionar e os que já operam abaixo do limite busquem autorização conforme calendário predeterminado, a depender do volume operacional de cada instituição. Assim, todos os emissores seriam atingidos até meados de 2023.

Segundo a nota divulgada pelo BCB, a mudança tem razões de ordem concorrencial (nivelar as condições mercadológicas dos prestadores desse serviço), regulatória (aperfeiçoar o monitoramento das transações, especialmente para fins de prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo) e prudencial (aprimorar a gestão de risco da poupança popular administrada por essas instituições).

Em diversos países, vem crescendo a preocupação com a resiliência financeira dos gerenciadores de contas de pagamento pré-pagas e emissores de moeda eletrônica. Nos EUA, por exemplo, em que a regulamentação desses agentes é, em geral, mais flexível e varia de acordo com o estado em que a instituição é constituída, alguns autores defendem o aprimoramento do arranjo institucional aplicável a emissores de moeda eletrônica a fim de aumentar a proteção conferida aos recursos dos usuários.[2]

Independentemente da razão, há uma indicação clara da mudança na percepção de risco por parte do BCB, o que certamente transformará o mercado de pagamentos no Brasil, que, após seis anos de desenvolvimento, já mostra sinais de desenvoltura e atrai um número crescente de consumidores.

Com relação ao iniciador de transação de pagamentos, não existe uma medida exata do tamanho desse mercado no Brasil, mas já é possível ter uma noção do seu potencial, evidenciado, por exemplo, com a polêmica recente envolvendo o WhatsApp Pay.

A expectativa do regulador é que esse novo tipo de instituição de pagamento torne o mercado cada vez mais competitivo, estimulando a criatividade e a inovação, tanto de agentes já estabelecidos quanto de possíveis novos entrantes. Contudo, os efeitos exatos disso ainda são incertos. Afinal, se o breve histórico da iniciação de pagamentos no Brasil nos ensinou algo, é que seu impacto potencial é de grandes proporções.

[1] Uma modalidade de pagamento presente já alguns anos no Brasil para compras pela internet é a transferência bancária por meio de banco parceiro. Nesses casos, a loja online disponibilizava um link direto ao internet banking de um ou outro banco parceiro para transferência com dados já preenchidos do beneficiário. Com a figura do iniciador de pagamento, a expectativa é que esse modelo possa ser replicado de forma mais ampla e centralizada, com menores custos de transação.

[2] Awrey, Dan. Bad Money (fevereiro de 2020). 106 Cornell Law Review. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3532681.