Categoria: Institucional

PGFN prorroga a suspensão de prazos e atos de cobrança e o prazo para adesão à transação extraordinária

Foi publicada a Portaria nº 18.176/2020, que alterou as Portarias nºs 7.821/20 e 9.924/20, para prorrogar, até 31 de agosto de 2020, a suspensão dos prazos e medidas cobrança administrativa, bem como o prazo para adesão à transação extraordinária.

 
Foram prorrogados a suspensão dos seguintes prazos e medidas de cobrança administrativa:

• apresentação de impugnação e para recurso contra decisão em Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade (PARR);

• apresentação de manifestação de inconformidade e recurso contra decisão de exclusão do contribuinte do Programa Especial de Regularização Tributária (PERT);

• o oferecimento antecipado de garantia em Execução Fiscal, apresentação de Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI) e interposição de recurso contra a decisão que o indeferir ambos os pedidos.

• a apresentação de protestos de CDAs;

• a instauração de novos Procedimentos Administrativos de Reconhecimento de Responsabilidade (PARR);

• a instauração de procedimentos de exclusão de contribuintes de parcelamentos administrativos pela PGFN por inadimplência de parcelas.

(Portaria nº 18.176/20, de 30 de julho de 2020)

---

 

Portaria prorroga a suspensão de prazos para a prática de atos processuais no âmbito da Receita Federal até o dia 31 de agosto de 2020

Foi publicada a Portaria nº 4.105, de 30 de julho de 2020, que prorroga a suspensão de prazos para a prática de atos processuais no âmbito da Receita Federal até o dia 31 de agosto de 2020.

A Portaria também restringe o atendimento presencial nas unidades da RFB, bem como suspende certos procedimentos administrativos como (i) emissão eletrônica automatizada de aviso de cobrança e intimação para pagamento de tributos e (ii) procedimento de exclusão de contribuinte de parcelamento por inadimplência de parcelas.

 
(Portaria nº 4.105, de 30 de julho de 2020)

---

 

Ato do TIT prorroga a interrupção de prazo

O Tribunal de Impostos e Taxas prorrogou até 10 de Agosto 2020 a interrupção dos prazos processuais referentes a processos e expedientes físicos em trâmite no TIT e nas unidades subordinadas, bem como os prazos processuais referentes aos processos regidos pelo Decreto 54.714/2009 (que trata de dívidas de IPVA), conforme Ato TIT 11/2020, de 27-07-2020.

Categoria: Infraestrutura e Energia

O Senado aprovou, no último dia 30 de julho, o Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 30/20. O texto vai agora à sanção presidencial. Trata-se da conversão em lei da Medida Provisória nº 945/20, editada em 4 de abril com o objetivo principal de mitigar os efeitos da pandemia de covid-19 no setor portuário – especialmente o afastamento e a indenização de trabalhadores avulsos integrantes de grupos de risco ou com sintomas de contaminação por coronavírus.

Durante o processo de apreciação da MP 945 pelo Congresso Nacional, contudo, os parlamentares introduziram uma série de emendas ao texto original, transformando a versão final do PLV 30/20 em verdadeira reforma no marco legal do setor portuário, com alterações sobretudo na Lei nº 12.815/13 (Nova Lei de Portos) e na Lei nº 10.233/01 (Lei de criação da Antaq).

As matérias tratadas pelo PLV 30/2020 foram variadas: desde a inclusão das atividades portuárias no rol de serviços essenciais constante da Lei nº 7.783 (Lei de Greve) até a previsão de medidas pontuais para remediar os efeitos da pandemia (espelhando as determinações originais da MP 945), como a possibilidade de terminais arrendados contratarem trabalhadores livremente (em contratos limitados ao prazo de 12 meses) sempre que houver indisponibilidade de trabalhadores avulsos no Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO) para atender às requisições de trabalho (incluindo por ocasião de greves, paralisações etc.). As medidas de mitigação valem por 120 dias – ou enquanto perdurarem os efeitos da pandemia.

Algumas das alterações promovidas pelo PLV 30/2020, no entanto, têm caráter verdadeiramente estrutural, respondendo a demandas históricas do setor – em um esforço para flexibilizar o regime de ocupação de áreas integrantes dos portos públicos, com vistas a promover maior competitividade nos portos organizados. Destaca-se, a esse respeito, recente Relatório de Auditoria Operacional do Tribunal de Contas da União (TCU), que buscou identificar as limitações dos portos organizados em relação aos Terminais de Uso Privado (TUPs) em termos de dinamismo comercial e eficiência operacional. O relatório descreve a tendência de migração de investimentos e cargas dos portos públicos, sobretudo por sua rigidez estrutural, que muitas vezes impede a utilização mais racional de áreas integrantes de suas poligonais.

Nesse sentido, o PLV 30/2020 promoveu basicamente dois eixos de reformas estruturais para o setor portuário: (i) a segmentação dos regimes jurídicos de concessão de portos organizados e arrendamento de instalações portuárias; e (ii) a consagração de novos instrumentos contratuais para a ocupação de áreas e instalações portuárias nos portos organizados.

Quanto ao primeiro conjunto de alterações, destaca-se que, de acordo com a redação anterior da Lei nº 12.815/13, os regimes de concessão e arrendamento no setor eram basicamente coincidentes – muito embora, na prática, fizessem referência a operações econômicas substancialmente distintas.

Com o amadurecimento das iniciativas de desestatização de portos organizados – estando a Codesa na reta final da fase de estudos e a Codesp em fase avançada de contratação de consultorias – foram promovidas importantes medidas para delimitar regimes específicos para a concessão de portos e o arrendamento de terminais.

Em uma primeira análise, percebe-se que o PLV 30/2020 retirou o termo arrendamento dos arts. 4º e 5º da Nova Lei de Portos, reservando esse regime exclusivamente aos contratos de concessão. Foi ainda incluído o art. 5-A para esclarecer que os contratos celebrados entre a concessionária e terceiros, inclusive os que tenham por objeto a exploração de instalações portuárias, serão regidos pelas normas de direito privado. Não se estabelecerá qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. Muito embora o novo dispositivo tenha inspiração direta no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessões), a medida parece vir em boa hora, visto que, no marco específico do setor portuário, norma similar não encontrava respaldo em diplomas legais, mas tão somente no decreto regulamentador (Decreto nº 8.033/13, art. 21) –gerando desafios e alguma insegurança jurídica a respeito da reserva de legalidade para o tratamento da matéria.

Todavia, ainda que a consolidação do regime jurídico de direito privado para os contratos celebrados pelas futuras concessionárias de portos organizados seja uma medida importante para a iminente realização das concessões portuárias, pontos relevantes para a atenuação de eventuais inseguranças no modelo parecem persistir. Destaca-se o regime de transição entre os contratos de arrendamento, outrora sujeitos ao regime jurídico de direito público e que, com a concessão do porto organizado, passam a se submeter ao regime de direito privado. Atualmente o assunto é objeto do art. 22 (caput e parágrafos) do Decreto nº 8.033/13. Entretanto, dada a relevância da disposição para a higidez e atratividade das concessões portuárias, teria sido igualmente salutar incorporá-la na Lei nº 12.815/13.

Quanto aos arrendamentos portuários, o PLV 30/2020 também introduz à Nova Lei de Portos os arts. 5-B e 5-C, inaugurando um regime autônomo para tais contratos, com clausulado simplificado e nova disciplina específica de dispensa de licitação. Nos termos do parágrafo único do novo art. 5-B, a contratação direta de arrendamentos poderá ocorrer mediante a configuração dos seguintes requisitos: (i) comprovada existência de um único interessado na exploração da instalação portuária, constatada pela realização de chamamento público pela autoridade portuária visando à identificação de potenciais interessados; e (ii) conformidade do arrendamento com o PDZ (Plano de Desenvolvimento e Zoneamento) do porto.

Em relação ao segundo eixo de inovações estruturais no marco legal do setor portuário, o PLV 30/2020 introduziu também um novo art. 5-D, responsável por disciplinar, em nível legal, o uso temporário de instalações portuárias. De acordo com o dispositivo, as autoridades portuárias poderão pactuar com o interessado na movimentação de cargas com mercado não consolidado no porto o uso (por prazo improrrogável de 48 meses) de áreas e instalações portuárias localizadas na poligonal do porto organizado. A licitação será dispensada e poderá ser realizado processo seletivo simplificado (nos moldes do que se pratica hoje para contratos de transição) em caso de existência de vários operadores interessados.

Mais uma vez, o mérito da medida é a incorporação do instituto do uso temporário no texto legal. A medida havia sido prevista pela Resolução Normativa nº7 da Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), mas a Justiça Federal do Espírito Santo suspendeu sua eficácia por causa de suposto excesso no poder regulamentar da agência.

O PLV 30/2020, ademais, altera o art. 27 da Lei nº 10.233/01, incluindo o inciso XXIX para assegurar à Antaq a competência para regulamentar outras formas de exploração de áreas e instalações portuárias não previstas na legislação específica. A alteração parece colocar um ponto final no modelo one size fits all que vigorava no setor portuário – no âmbito do qual, independentemente da demanda existente, o poder concedente dispunha tão somente do contrato de arrendamento para a ocupação de instalações portuárias. Tal rigidez, como constatado no Relatório de Auditoria Operacional do TCU, impunha-se às custas da competitividade dos portos organizados.

Percebe-se assim como, muito além de determinar medidas aplicáveis exclusivamente ao contexto de exceção e calamidade pública que se instaurou com a pandemia de covid-19, o PLV 30/2020, na iminência da inauguração das novas concessões de portos organizados, promoveu alterações e aperfeiçoamentos relevantes no arcabouço legal do setor portuário, com potencial para resolver antigos impasses e dinamizar a exploração dos portos públicos do país.

Categoria: Tecnologia

Aprovado pelo Senado Federal em 30 de junho e ainda pendente de apreciação pela Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 2.630/2020 institui a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet, apelidada de “Lei das Fake News”. O texto se propõe a definir “normas, diretrizes e mecanismos de transparência” para as redes sociais[1] e plataformas de mensageria privada,[2] mas acaba por estabelecer várias obrigações aos provedores,[3] que passam a ter novos papéis e responsabilidades na sua atuação e moderação de conteúdo.

Inserido em um contexto político-social específico, o PL das Fake News surge como uma tentativa de frear a disseminação de notícias falsas na internet e atenuar seus impactos nas esferas social, eleitoral e de saúde pública. No entanto, a redação aprovada não contém uma definição do termo “fake news” ou “notícias falsas”, direcionando seu enfoque ao comportamento inautêntico de contas de usuários nas redes sociais e à transparência sobre conteúdos pagos, que passarão a ser moderados pelos provedores de aplicações.

Embora o objetivo da lei seja legítimo, essas práticas de moderação levantam uma série de preocupações, entre elas a ampliação da responsabilidade dos provedores e o risco de censura e de violação dos direitos à informação, à liberdade de expressão e à privacidade dos usuários.

Nesta análise, destacamos algumas das obrigações impostas pelo PL aos provedores de aplicações e seus possíveis efeitos.

Medidas sobre responsabilidade e transparência no uso de redes sociais

O PL institui diversas medidas que os provedores devem adotar para proteger a liberdade de expressão e o acesso à informação, entre as quais destacamos as referentes à (i) proibição de contas inautênticas; (ii) proibição de contas automatizadas não identificadas como tal; e (iii) obrigação de identificação de conteúdos impulsionados e publicitários.

• As contas inautênticas são definidas pelo PL como perfis que assumem ou simulam a identidade de terceiros com o objetivo de enganar o público, com exceção às contas que sejam explicitamente de humor ou paródia, bem como aquelas que identifiquem nomes sociais ou pseudônimos. De acordo com o PL, os provedores devem adotar medidas, no âmbito e nos limites de seu serviço, para vedar o funcionamento de tais contas visando à proteção da liberdade de expressão e do direito de acesso à informação, bem como ao fomento do livre fluxo de ideias na internet.

• O PL prevê também que as redes sociais devem exigir a identificação de contas automatizadas, isto é, contas geridas por tecnologia que simula ou substitui atividades humanas na distribuição de conteúdo em redes sociais – popularmente conhecidas como “contas robôs”. Caso a conta automatizada não tenha sido identificada como tal para os provedores ou para o público, os provedores podem requerer a confirmação da identificação, por meio de apresentação de documento de identidade válido, sob pena de exclusão da conta.

Adicionalmente, o PL impõe aos provedores a responsabilidade de desenvolver mecanismos para “detectar fraude no cadastro e o uso de contas em desacordo com a legislação”, bem como de rastrear e controlar o comportamento das contas automatizadas com o objetivo de confirmar sua autenticidade.

• Por fim, o PL dispõe que os provedores devem identificar os conteúdos impulsionados e publicitários de forma destacada aos usuários, inclusive quando posteriormente compartilhados, encaminhados ou repassados. A identificação dos conteúdos impulsionados e publicitários deve conter dados da conta responsável pela ação ou do anunciante, incluindo informações de contato.

A obrigação de manter essa identificação pode ser bastante complexa, uma vez que tais conteúdos, ainda que inicialmente identificados, podem ser modificados pelos usuários quando forem compartilhados, dificultando o controle sobre as alterações e a disseminação do conteúdo modificado.

Além disso, a obrigação de fornecer informações de contato do responsável ou do anunciante aos usuários que a solicitarem, de forma ampla e não definida, pode dar ensejo a comportamentos abusivos ou sem qualquer interesse legítimo, bem como acarretar danos à privacidade e à liberdade de expressão de seus titulares.

Procedimentos de moderação e transparência

Ainda sob a justificativa de garantia do direito de acesso à informação e à liberdade de expressão dos usuários das redes sociais, o PL institui “procedimentos de moderação” que devem ser observados pelos provedores.

Importante destacar que o sistema legal brasileiro já estabelece a obrigação de os provedores observarem o princípio de transparência no oferecimento de seus serviços, com o fornecimento de termos de uso em linguagem clara e acessível aos usuários. O novo regulamento instituído pelo PL passaria a obrigar os provedores a disponibilizar também mecanismos para os usuários questionarem sua atuação (como em caso de desativação de contas), bem como a notificar o usuário sobre a aplicação da medida e sua fundamentação.

Há situações, porém, que dispensariam a notificação do usuário, como o caso de violação de direitos de crianças e adolescentes ou se houver risco de “dano imediato de difícil reparação”. Nessas hipóteses, caberia ao provedor tornar a conta ou o conteúdo indisponível, sem a necessidade de notificação aos usuários.

O PL determina ainda que caberá ao provedor reparar, no âmbito e nos limites técnicos dos serviços, eventuais danos decorrentes de moderação equivocada. Porém, não fica claro qual será a forma de tal reparação (se corresponderia apenas a tornar novamente disponível o conteúdo equivocadamente removido ou se incluiria, por exemplo, indenização por danos morais e materiais), o que abre margem à ampliação da responsabilidade civil dos provedores.

A atuação dos provedores, conforme estabelece o PL, deve ser demonstrada a partir da elaboração e publicação de um relatório sobre as medidas de moderação de conteúdos e contas aplicadas pelo provedor a cada trimestre. Tal relatório deve conter dados como a motivação e a metodologia utilizadas na detecção das irregularidades e o tipo de medidas adotadas.

Além de ser divulgado ao público, o relatório poderá ser avaliado pelo Conselho de Transparência e Responsabilidade na Internet, órgão que será responsável por acompanhar as medidas de que trata o PL e sugerir diretrizes sobre o tema.

Aumento da responsabilidade civil dos provedores e riscos à liberdade de expressão e de informação

Atualmente, o tema da responsabilidade civil dos provedores de aplicação por conteúdos gerados por terceiros é regulamentado pela Lei nº  12.965/2014, popularmente conhecida como Marco Civil da Internet. De acordo com essa lei, os provedores de aplicação somente poderão ser responsabilizados civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomarem as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Ou seja, nos termos da legislação vigente, os provedores de aplicação não têm o dever de fiscalizar previamente os conteúdos gerados por terceiros. Eles só são obrigados a tornar tais conteúdos indisponíveis caso recebam ordem judicial específica determinando essa remoção.

Contudo, o PL 2.630/2020 altera esse modelo ao atribuir aos provedores de redes sociais e serviços de mensageria privada a obrigação de moderar os conteúdos postados por seus usuários e torná-los indisponíveis caso violem os termos de uso da plataforma ou a lei, independentemente do recebimento de ordem judicial.

Esse novo modelo aumenta a responsabilidade e o poder dos provedores de aplicação, na medida em que retira do Judiciário e passa para essas empresas o encargo de analisar o teor dos conteúdos publicados pelos usuários e determinar aqueles que elas entendem ser violadores da lei ou de seus termos de uso. Disso decorrem dois problemas principais:

• O primeiro é a ampliação das hipóteses de responsabilização civil das plataformas, que passam a ser responsabilizadas, independentemente de ordem judicial, tanto pelos conteúdos violadores que deixarem de remover quanto pelos conteúdos indisponibilizados equivocadamente. Essa ampliação é bastante problemática por atribuir aos provedores de aplicações um ônus desproporcional, que pode acabar por inviabilizar suas atividades.

• O segundo é o risco de censura e de violação dos direitos à informação e à liberdade de expressão dos usuários, na medida em que confere aos provedores de aplicações o poder de determinar o que pode ou não ser publicado em suas redes sociais, que hoje constituem um dos principais meios de comunicação.

Embora os objetivos do PL 2.630/2020 sejam louváveis, a forma como se propõe que ele combata a disseminação de notícias falsas é bastante problemática, pois acaba legitimando situações de violação dos direitos à informação, à liberdade de expressão e à privacidade dos usuários praticadas por agentes privados e, ao mesmo tempo, amplia demasiadamente a responsabilidade desses agentes, podendo inviabilizar suas atividades.

O combate à desinformação a que visa a Lei das Fake News é urgente, mas sua regulamentação às pressas pode acarretar consequências graves à liberdade na internet. Como visto, o PL 2.630/2020 é complexo e engloba temas sensíveis que precisam ser debatidos sob diferentes perspectivas junto à sociedade civil, de forma semelhante a que ocorreu com o Marco Civil da Internet.

A sociedade, como maior interessada, deve ser convidada a participar das discussões sobre o projeto, auxiliando o Legislativo a encontrar alternativas ao gerenciamento e à moderação de conteúdos pelos provedores, com o objetivo de garantir os direitos fundamentais no mundo virtual, especialmente a liberdade de expressão e informação, a vedação à censura e a proteção à privacidade.

---

[1] O termo “rede social” é definido no art. 5º, VIII, do PL 2.630/2020 como “aplicação da internet que se destina a realizar a conexão de usuários entre si, permitindo e tendo como centro da atividade a comunicação, o compartilhamento e a disseminação de conteúdo em um mesmo sistema de informação, através de contas conectadas ou acessíveis entre si de forma articulada”.

[2] O termo “serviço de mensageria privada” é definido no art. 5º, IX, do PL 2.630/2020 como “aplicação de internet que viabiliza o envio de mensagens para destinatários certos e determinados, inclusive protegidas por criptografia de ponta a ponta, a fim de que somente remetente e destinatário da mensagem tenham acesso ao seu conteúdo exclusivo, excluídas aquelas prioritariamente destinadas ao uso corporativo e os serviços de correio eletrônico”.

[3] O PL 2.630/2020 não define o termo “provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada” (apenas os termos “rede social” e “serviço de mensageria privada” no art. 5º, incisos VIII e IX). A partir da redação proposta no PL, entendemos que o termo “provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada” pode ser tratado como sinônimo de provedores de aplicação, definido pelo Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). Contudo, a lei só é aplicável aos provedores de aplicação cujas plataformas contem com pelo menos dois milhões de usuários registrados (art. 1º, § 1º, do PL 2.630/2020).

Categoria: Trabalhista

Com o fim da vigência da Medida Provisória nº 927 (MP 927) em 19 de julho de 2020, os empregadores não podem mais utilizar suas disposições. No prazo de 60 dias, contados de 20 de julho, o Congresso Nacional poderá editar decreto legislativo para disciplinar eventuais impactos decorrentes da perda da validade da MP 927.

No §11º do artigo 62 da Constituição Federal, o legislador determinou que, em caso de perda da vigência de medida provisória, se o Congresso Nacional não editar decreto legislativo, “as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”.

Ou seja, as relações jurídicas advindas da MP 927 permanecerão válidas até o fim do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020, a princípio, 31 de dezembro deste ano.

Acordos individuais

Segundo a MP 927, durante o estado de calamidade pública, empregador e empregado poderiam celebrar acordo individual escrito para garantir a manutenção do emprego. Tal acordo prevaleceria sobre a lei e acordos e/ou convenção coletiva, desde que respeitadas as garantias constitucionais.

Apesar da controvérsia em torno de tal medida e de sua eficácia após a perda da vigência da MP 927, entendemos ser defensável a manutenção das medidas acordadas individualmente com os empregados até o fim do estado de calamidade pública, observado o dispositivo constitucional mencionado acima. Contudo, as empresas não poderão mais utilizar tais medidas após a perda da vigência da medida provisória, sob pena de nulidade do ato.

Antecipação de feriados

A MP 927 autorizava ainda a antecipação de feriados unilateralmente pelo empregador, em casos de feriados civis ou, com a anuência individual do empregado, em se tratando de datas religiosas.

Diante da perda de validade da MP 927 e da retirada das suas regras do ordenamento jurídico, o empregador não poderá mais antecipar a fruição dos feriados, ressalvado, porém, ajuste mediante norma coletiva com o sindicato da categoria. Os feriados já antecipados poderão ser compensados, ainda que a data efetiva do feriado ocorra após a perda de vigência da MP 927.

Férias

As regras relativas à concessão de férias, tanto individuais como coletivas, também sofreram alterações significativas com a MP 927, como a antecipação de períodos de férias individuais, formas de pagamento, antecipação do comunicado de férias etc.

A partir da perda da vigência da MP 927, o empregador não mais poderá fazer novas antecipações de férias nem desrespeitar os prazos de comunicação da concessão.

No caso das férias concedidas durante a vigência da MP 927 e que tiveram o pagamento do terço constitucional previsto até a data do pagamento do 13º salário, o empregador não precisará revisar o procedimento e pagar imediatamente o valor correspondente. Da mesma forma, serão válidos os dias de férias antecipados, ainda que referentes a períodos aquisitivos futuros.

Teletrabalho

A regulamentação específica da CLT sobre o tema havia sido flexibilizada pela MP 927. Entendemos não ser necessária a elaboração de um acordo mútuo e registrado em aditivo contratual para a manutenção de empregados em regime de teletrabalho, embora a iniciativa seja recomendável para garantir ainda mais efetividade à medida, desde que essa condição se estenda apenas durante o período de calamidade pública.

Já no caso de novas pactuações que visem alterar o regime de trabalho do empregado para o teletrabalho, haverá necessidade de aplicar o acordo individual e as regras estabelecidas na CLT.

Saúde e segurança ocupacional

A MP 927 também flexibilizou o cumprimento de normas de saúde e segurança do trabalho, como: (i) suspensão da obrigatoriedade dos exames médicos admissionais e periódicos, que poderiam ser realizados em até 60 dias do término do estado de calamidade pública; (ii) dispensa do exame demissional, em caso de exame médico ocupacional realizado há menos de 180 dias; (iii) suspensão dos treinamentos, que poderiam ser realizados em até 90 dias do término do estado de calamidade pública; e (iv) manutenção da CIPA, ainda que encerrados os mandatos, e suspensão dos processos eleitorais em curso.

Diferentemente das hipóteses mencionadas nos tópicos anteriores, não se trata de um ato jurídico perfeito, mas de possíveis ações por omissões do empregador. Ocorre que, uma vez inexistente a condição que autorizou as suspensões acima, isto é, a própria MP 927, as empresas devem adotar os procedimentos e os prazos legais estabelecidos na CLT e em normas regulamentadoras.

Quanto à CIPA, entendemos que o empregador que tenha optado pela prorrogação do mandato da diretoria então empossada e pela suspensão dos processos eleitorais deverá retomar os procedimentos necessários à posse da nova diretoria.

Banco de horas

Considerando a impossibilidade de alguns estabelecimentos continuarem suas operações, a MP 927 autorizou a instituição de um banco para compensação de horas no prazo de até 18 meses, contados da data de encerramento do estado de calamidade pública.

Uma vez que, segundo as regras da MP 927, seria preciso firmar um acordo individual formal para se instituir o banco de horas, entendemos ter se formado um ato jurídico perfeito que tem em sua essência uma previsão de efeitos prospectivos: a compensação no prazo acima assinalado.

Dessa forma, não só em virtude da previsão constitucional apresentada na introdução do presente artigo, mas também para que se mantenha o equilíbrio do que foi pactuado, a regra de compensação deve ser preservada.

FGTS

Outra medida trazida pela MP 927 para aliviar o caixa das empresas foi a suspensão da exigibilidade dos recolhimentos do FGTS referentes às competências de março, abril e maio de 2020, cujos vencimentos se davam no mês imediatamente subsequente. Estabeleceu-se também que o recolhimento de tais competências poderia ser diferido em até seis parcelas a partir de julho de 2020, com vencimento no sétimo dia de cada mês.

Diante da perda de validade da MP 927, os empregadores que optaram por diferir seu recolhimento, poderão continuar respeitando as datas de pagamento previstas na medida provisória.

Jornada dos empregados de estabelecimentos de saúde

A MP 927 também autorizou os profissionais dos estabelecimentos de saúde, mediante acordo individual escrito, a trabalhar em horas extras para além do limite legal e/ou negociado, inclusive no período reservado ao intervalo entre jornadas. Ressalvava-se apenas o descanso semanal remunerado de 24 horas, que deveria ser obrigatoriamente respeitado.

Com a perda da validade da MP 927, será possível manter o ajuste de tais termos até o término do estado de calamidade pública, em virtude do ato jurídico perfeito formado à disposição constitucional, desde que o acordo tenha sido celebrado antes do dia 20 de julho.

Os novos acordos celebrados após 20 de julho deverão se adequar à CLT. As medidas estabelecidas pela MP 927 não poderão mais ser aplicadas.

Categoria: Tributário

O art. 28 da Lei nº 13.988/20, fruto da conversão da Medida Provisória nº 899/19 em lei, pôs fim ao voto de qualidade nas decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e significou um alívio para os contribuintes que, não raras vezes, viram créditos tributários serem mantidos pelo voto duplo conferido ao conselheiro representante da Fazenda.

A mudança ocorre em um contexto no qual as decisões do Carf passaram a priorizar fortemente a arrecadação e no qual julgamentos envolvendo legislações complexas, cujas interpretações sofreram mudança de entendimento por parte das autoridades fazendárias ao longo dos anos (e.g., casos de preços de transferência e ágio), passaram a ser decididos por voto de qualidade a favor do fisco, despertando na sociedade um sentimento de injustiça e insegurança jurídica.

Alvo de questionamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs)[1] propostas perante o STF e de ACP[2] ajuizada na Justiça Federal, o art. 28 tem tido sua legalidade colocada em xeque dos pontos de vista formal e material.[3]

Validade da norma colocada em xeque

A alegação mais utilizada nos questionamentos do art. 28 é de que a alteração no voto de qualidade teria sido feita por “jabuti” – o “contrabando legislativo” rechaçado pelo STF nos autos da ADI nº 5.127, julgada em 2015.

Em linhas gerais, questiona-se a pertinência temática do dispositivo inserido no PLV 02/2020, por meio da Emenda Aglutinativa nº 01, que visava a aglutinar os textos das emendas 9 e 162 ao referido PLV. Segundo a lógica adotada, a MP 899 versaria sobre negociação extrajudicial de créditos existentes e constituídos, enquanto o art. 28, ao tratar de regra de desempate em julgamento administrativo, disciplinaria o procedimento de determinação e exigência do crédito tributário.

Além de a ADI nº 5.127 tratar de contexto fático-normativo completamente distinto, a verdade é que a interpretação pretendida pelos autores das ADIs e da ACP retira do Poder Legislativo a faculdade constitucional de participação efetiva no processo de conversão de medida provisória em lei.

Longe de permitir que os órgãos legislativos se utilizem do processo para aprovar temas completamente dissociados da matéria eleita como relevante e urgente pelo Poder Executivo, o engessamento da atividade legislativa a ponto de impedir o aprimoramento das medidas afronta o texto constitucional.

Em verdade, a nova norma se revela um dos maiores instrumentos de justiça tributária já introduzidos no sistema jurídico. Como se sabe, as legislações fiscais atuais decorrem de extensas regulamentações, inúmeras vezes alteradas, bastante complexas e impregnadas de imprecisões técnicas, ambiguidades e lacunas.

O custo disso para a sociedade (Estado e contribuintes) é imenso. Excesso de litigiosidade, multas altíssimas (75% e 150%), custos de garantia, aumento do aparato estatal (número de procuradores, agentes fiscais, conselheiros etc.), enorme insegurança para os investidores e empresas, aumento dos custos das empresas (infraestrutura, pessoal, advogados etc.), sucumbência (Estado e contribuinte), entre outros.

No caso concreto, a pertinência temática é altíssima. A transcrição de parte da exposição de motivos da MP 899 não deixa qualquer dúvida e, em verdade, parece ter sido escrita sob encomenda para justificar a extinção do voto de qualidade: “6.  (...) é instrumento de solução ou resolução, por meio adequado, de litígios tributários, trazendo consigo, muito além do viés arrecadatório, extremamente importante em cenário de crise fiscal, mas de redução de custos e correto tratamento dos contribuintes, sejam aqueles que já não possuem capacidade de pagamento, sejam aqueles que foram autuados, não raro, pela complexidade da legislação que permitia interpretação razoável em sentido contrário àquele reputado como adequado pelo fisco.”

A norma que extingue o voto de qualidade, portanto, soma-se ao conjunto de dispositivos que trata da transação tributária, para atingir um fim em comum.

Superada a primeira alegação, ainda são suscitados dois argumentos adicionais para sustentar a ilegalidade do art. 28.

Um deles diz respeito à suposta invasão de iniciativa privativa da Presidência da República. As ações ajuizadas sustentam que a disciplina da organização e do funcionamento dos órgãos da administração é reservada à iniciativa do presidente e que, portanto, a alteração do voto de qualidade deveria ter sido objeto de projeto de lei ou decreto de sua titularidade.

Ocorre que o art. 28 não interfere na estrutura do Carf. A norma editada diz respeito à proclamação de resultado em caso de empate no processo administrativo, exprimindo uma hipótese de extinção do crédito tributário em casos de quórum de empate. É, portanto, matéria de ordem tributária, que influencia na constituição definitiva do crédito tributário.

O último argumento, que, a nosso ver, não merece aprofundamento, é fundamentado na lógica de que a edição de normas gerais sobre lançamento é reservada à lei complementar e que, nesses termos, o Código Tributário Nacional (CTN) é o responsável pela regulamentação do tema. Pelas diretrizes do CTN, o lançamento seria competência privativa da autoridade fiscal.

Esse ponto, abordado na ACP, nos parece uma construção hermenêutica que passa ao largo dos textos legais. Basta notar que o art. 28 em nada afetou a atividade de lançamento dos agentes fiscais.

Aplicação da norma aos casos em andamento

Cabe então analisar quais são os efeitos da extinção do voto de qualidade para os processos em curso na esfera administrativa e judicial. Há quem entenda que a norma teria natureza exclusivamente processual e, como tal, apenas se aplicaria de forma prospectiva.

O art. 28 determina que deixem de ser definidos como infração os fatos indicados no lançamento em caso de empate no quórum de votação. É de se dizer que, na constatação de empate no julgamento, assume-se não ter havido fato típico apto a ensejar a cobrança tributária.

Esse é o entendimento que melhor se coaduna com o sistema tributário. Isso porque, de acordo com a dinâmica adotada antes, a dúvida sobre a manutenção do lançamento sempre era transformada na certeza do voto dúplice de um conselheiro representante da Fazenda Nacional, em flagrante violação aos princípios do devido processo legal administrativo, da isonomia, da estrita legalidade, da tipicidade tributária e, em especial, ao disposto no artigo 112, II, do CTN, segundo o qual deve se interpretar a lei tributária da maneira mais favorável ao acusado.

Daí extrai-se, em essência, in dubio pro contribuinte: se há dúvida quanto às circunstâncias fáticas que justificam a aplicação da legislação, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao contribuinte.

O art. 28 apenas positivou uma orientação que já era irradiada pelos sistemas jurídico e jurídico tributário com o intuito de privilegiar a ideia de que a interpretação dúbia seja decidida a favor do contribuinte e reforçar o valor da tipicidade fechada (vide art. 112 do CTN mencionado acima e arts. 5, II, e 150, I, da Constituição, que tratam do Princípio da Legalidade no plano geral do Direito e do Princípio da Tipicidade Fechada no plano do Direito Tributário, respectivamente).

De certa forma, trata-se de um instrumento de resgate do conceito de tributo insculpido no art. 3º do CTN, qual seja, obrigação instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Mais do que a simples leitura desse dispositivo sugere, o importante é observar que, para ser tributo, é preciso ter certeza da sua instituição e cobrança, duas qualidades que faltam nos casos decididos por voto de qualidade.

O art. 28 também é harmônico com o comando do art. 204 do CTN, que prescreve uma presunção de certeza e liquidez à dívida inscrita. O lançamento que, em processo de revisão administrativo, tem o mesmo número de julgadores opinando pela sua legitimidade e ilegitimidade não preserva esses atributos de certeza, liquidez e exigibilidade.

Pois bem. O art. 28 é uma regra híbrida, com característica predominante de direito material. Vai muito além de uma simples regra atinente ao rito do processo administrativo. Determina que a validade do crédito tributário somente exista quando exista razoável certeza da subsunção dos fatos à regra matriz de incidência, trazendo para o plano legislativo ordinário, verdadeiramente, uma hipótese de extinção do crédito tributário, dentro da moldura do artigo 156, IX e par. único, do CTN.

Nesse diapasão, o art. 106, II, “a” do CTN diz expressamente que a lei se aplica ao ato ou fato pretérito, desde que não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infração. Nos termos do art. 5º, XXXVI da CF e do art. 502 do CPC somente a decisão judicial final e inapelável tem a força de ser definitiva. Dessa forma, a aplicação do art. 28, sob o manto do art. 106, alcança todos os processos já julgados na esfera administrativa, bem como aqueles em andamento que já tiveram decisão de 2ª instância favorável ao fisco com base em deliberação empatada.

Por trazer novas regras para a relação jurídica entre contribuinte e União, isto é, um direito superveniente, o art. 28 deve ser aplicado aos processos em andamento, independentemente de sua fase processual. De forma geral, observado o caso concreto, o pedido de revisão na esfera judicial deve constar da inicial ou fazer parte de petição inominada, trazendo ao processo a notícia da norma superveniente.

Na esfera administrativa, o pedido de revisão de processos em andamento deve ser feito por meio de embargos, recurso ou petição inominada – esta última na hipótese de o recurso já ter sido protocolado. Acatado o pedido de revisão, a conclusão da parte dispositiva da decisão administrativa deve ser alterada para refletir o comando do art. 28. Na sequência, os prazos de embargos e recurso devem ser abertos à Procuradoria da Fazenda Nacional. Não se trata, portanto, de realizar um novo julgamento, tendo em vista a mais completa ausência de previsão normativa nesse sentido.[4]

Nessa linha, por não se tratar de norma de natureza exclusivamente processual e por conferir elementos que interferem na própria relação tributária entre contribuinte e fisco, estabelecendo hipótese de extinção do crédito tributário, entendemos que o dispositivo pode alcançar todos os casos nos quais a procedência do crédito tributário ainda é objeto de discussão, ou seja, que não têm decisão judicial transitada em julgado.

Ainda não se sabe como as turmas do Carf agirão diante dessa alteração legislativa, mas, para nós, uma coisa é certa: ainda que cercado de incerteza, o fim de voto de qualidade traz uma percepção de aprimoramento da justiça fiscal. Permaneceremos na expectativa de que os conselheiros adotem a interpretação mais adequada do tema e privilegiem a vontade do legislador.

---

[1] (i) ADI nº 6399, ajuizada pelo procurador-geral da República, Augusto Aras; (ii) ADI nº 6.403, proposta pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB); e (iii) ADI nº 6.415, ajuizada pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Anfip).

[2] Ação Civil Pública 1023961-69.2020.4.01.3400, ajuizada pelo Instituto de Defesa em Processo Administrativo (Indepad).

[3] A pedido do STF, no âmbito da ADI nº6399, proposta pela PGR, a Câmara, o Senado, a Presidência e a AGU já se manifestaram pela sua legalidade.

[4] Discordamos, portanto, da orientação adotada na recente decisão emitida na Ação Ordinária nº 5094299-45.2019.4.02.5101/RJ, de 29 de maio de 2020.

Categoria: Tecnologia

Em decisão proferida no dia 16 de julho, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) alterou o entendimento da Comissão de Proteção de Dados da União Europeia (Comissão Europeia) sobre o compartilhamento internacional de dados entre os Estados Unidos e a União Europeia.

A decisão, proferida no âmbito do Caso Schrems II,^[1] levantou duas questões principais:

• A primeira é referente à validade do acordo EU-U.S. Privacy Shield, que autorizava a transferência de dados pessoais de indivíduos localizados na União Europeia para os Estados Unidos. Questionou-se se esse instrumento, de fato, atenderia às exigências do Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (GDPR), tendo em vista os programas de vigilância do governo norte-americano, que autorizam as autoridades de segurança pública do país a acessar e usar dados pessoais importados da União Europeia.

   

• A segunda questão versou sobre a validade da previsão contratual das cláusulas padrão aprovadas pela Comissão Europeia (cláusulas contratuais padrão) como instrumentos adequados e suficientes para a transferência internacional de dados pessoais, nos casos em não há uma decisão de adequação proferida pela Comissão Europeia em relação ao país que receberá tais dados.

Invalidação do Privacy Shield: consequências para a transferência internacional de dados

Em 2016, o Departamento de Comércio dos Estados Unidos e a Comissão Europeia celebraram o acordo conhecido como Privacy Shield (em português, “Escudo de Privacidade”), que estabelecia uma série de princípios e salvaguardas a serem garantidas pelas empresas aderentes ao acordo para viabilizar a transferência de dados pessoais de indivíduos localizados na União Europeia para essas empresas localizadas nos Estados Unidos.

Até então, o Privacy Shield era um instrumento reconhecido pela Comissão Europeia como adequado para assegurar um nível de proteção compatível com aquele conferido pelo GDPR[2] e, consequentemente, a adesão ao acordo era suficiente para autorizar a transferência de dados de pessoas localizadas na União Europeia para empresas e organizações localizadas nos Estados Unidos que fossem aderentes ao Privacy Shield, sem a necessidade de salvaguardas ou autorizações adicionais por parte das autoridades de proteção de dados de cada um dos países-membro da União Europeia.

Contudo, a recente decisão do TJUE no Caso Schrems II invalidou esse entendimento, deixando de reconhecer a adequação do Privacy Shield como base legal para a transferência internacional de dados. De acordo com o entendimento do TJUE, os programas de vigilância implantados pelo governo norte-americano representam uma violação desproporcional dos direitos à privacidade e à proteção de dados garantidos pelo GDPR. Isso porque, ao não preverem de forma clara as limitações aos poderes conferidos aos serviços de inteligência, os programas de vigilância acabam por permitir que as autoridades públicas cometam excessos, não se limitando ao estritamente necessário para a garantia da segurança nacional, conforme dispõe o GDPR.

Além disso, para o TJUE, a legislação norte-americana não garante aos titulares dos dados medidas judiciais ou outros meios efetivos para pleitear a proteção de seus dados contra o acesso e uso abusivo por autoridades públicas, nem o direito de requerer a retificação ou exclusão de seus dados.

Isso posto, o TJUE concluiu que a legislação e as práticas norte-americanas não são adequadas ao GDPR e que o Privacy Shield não é suficiente para remediar esses problemas, não constituindo, portanto, base legal válida para legitimar a transferência de dados de indivíduos localizados na União Europeia para os Estados Unidos.

Cláusulas padrão: garantia de segurança na transferência internacional de dados?

As cláusulas contratuais padrão consistem em modelos-padrão de cláusula, pré-aprovados pela Comissão Europeia, que devem ser incluídos nos contratos que envolvem a transferência internacional de dados como medida de salvaguarda para garantir os padrões mínimos de segurança e de proteção aos direitos garantidos pelo GDPR. Desde 1987, tais cláusulas são reconhecidas pela Comissão Europeia como mecanismo válido e adequado para autorizar as transferências internacionais de dados, conforme ficou estabelecido na decisão 2010/87.

Esse entendimento foi confirmado pelo TJUE no âmbito do Caso Schrems II. No entanto, o TJUE destacou que a validade das cláusulas contratuais padrão não seria absoluta e estaria vinculada à sua efetividade prática à luz da legislação e das práticas do país de destino, cabendo ao controlador realizar essa análise.

Ou seja, antes de transferir dados pessoais para outros países, o controlador deve avaliar se as cláusulas contratuais padrão terão, de fato, efetividade ou se o importador dos dados será impedido de cumpri-las por determinação legal ou das autoridades públicas locais, uma vez que as cláusulas contratuais padrão vinculam tão somente as partes do contrato (exportador e importador de dados), mas não as autoridades públicas do país de destino.

Caso o controlador entenda que as cláusulas contratuais padrão não serão efetivas para garantir a proteção dos dados pessoais, caberá a ele adotar medidas de salvaguarda adicionais. Do contrário, o controlador poderá ser proibido pelas autoridades de proteção de dados dos países-membro da União Europeia de transferir dados para tais países. O TJUE destacou, ainda, que essa análise deve ser feita de forma periódica, devendo o controlador suspender a transferência dos dados caso as circunstâncias no país de destino se alterem.

Consequências do caso Schrems II nos âmbitos global e nacional

A decisão do Caso Schrems II terá grande impacto no mercado global, visto que mais de 5 mil empresas norte-americanas se utilizavam do Privacy Shield para legitimar a transferência de dados de pessoas localizadas na União Europeia e agora terão que adotar novas medidas de salvaguardas, como já ocorria com outros países que também não tiveram sua adequação reconhecida pela Comissão Europeia, como é o caso do Brasil.

Além disso, a decisão deixou claro que as cláusulas contratuais padrão não são absolutas, de modo que sua mera inserção nos contratos pode não ser mais suficiente para legitimar a transferência internacional de dados, principalmente no caso de países cujas leis e práticas inviabilizem sua eficácia.

Por fim, a decisão evidencia a importância de as leis e práticas de um país serem compatíveis com o nível de proteção garantido pelo GDPR, na medida em que a não adequação pode resultar em aumento dos custos para a transferência de dados (em razão das salvaguardas adicionais a serem adotadas pelo controlador) ou, ainda, na impossibilidade de transferência.

Nesse contexto, a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) brasileira e a formação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) tonaram-se ainda mais urgentes. Isso porque, ainda que tenha clara inspiração no GDPR, o que pode ser um facilitador para o reconhecimento de sua adequação, a LGPD precisa entrar de fato em vigor e o país deve contar com uma ANPD com atuação independente, capaz de garantir a efetividade da LGPD e, consequentemente, da proteção dos dados pessoais aqui tratados.

[1] O Caso Schrems II teve origem em uma reclamação ajuizada pelo ativista austríaco Maximillian Schrems perante a autoridade de proteção de dados irlandesa, na qual ele requeria a proibição da transferência de seus dados pessoais do Facebook Ireland para o Facebook Inc, localizado nos Estados Unidos, sob o argumento de que as leis e práticas norte-americanas não ofereciam nível de proteção adequado contra o acesso a dados pessoais por autoridades públicas.

[2] A estrutura legal e o conjunto de normas estabelecidos no Privacy Shield foram objeto de decisão pela Comissão Europeia (decisão 2016/1250), publicada em agosto de 2016. Foi reconhecido que o Privacy Shield é instrumento adequado para justificar a transferência internacional de dados entre os EUA e a União Europeia.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) submeteu a consulta pública uma versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, que tem por objetivo esclarecer os critérios utilizados na aplicação das multas estabelecidas na Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11). Para as pessoas jurídicas, essas penalidades podem variar de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

O guia se baseia na prática decisória da autarquia em investigações de cartel de 2012 a julho de 2019 e, portanto, não abarca decisões da composição atual do Tribunal Administrativo do Cade.

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, a base de cálculo da multa é o faturamento bruto anual no ramo de atividade (definido na Resolução Cade nº 3/2012) no ano anterior ao da instauração do processo administrativo. O uso do faturamento no “ramo de atividade”, conceito que não guarda necessariamente identidade com o mercado objeto do cartel, foi bastante criticado após a promulgação da lei e discutido em alguns precedentes. O guia sugere que, nos casos em que o faturamento no ramo de atividade resultar em uma base de cálculo desproporcional ou desarrazoada, o Cade leve em consideração o faturamento no mercado afetado pela conduta.

O guia esclarece ainda que o faturamento a ser considerado é, em princípio, o auferido pela empresa envolvida na conduta (o uso do faturamento do grupo econômico ao qual ela pertence seria exceção, por exemplo para evitar manobras que visem reduzir deliberadamente a base de cálculo) no ano anterior à instauração do processo administrativo e atualizado pela Selic até o mês anterior ao da condenação. Quando não for possível obter o valor do faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo (caso a empresa tenha, por exemplo, encerrado suas atividades) ou o valor informado pela empresa não for considerado adequado (caso ela tenha tido um crescimento expressivo no mercado), o guia propõe, por exemplo, considerar o ano anterior ao da condenação, o ano da licitação ou, ainda, o maior faturamento obtido durante o período do cartel ou a média dos faturamentos do referido período.

O documento também prevê a possibilidade de adequação da base de cálculo quando o faturamento compreender área geográfica mais ampla do que a afetada pelo cartel. Nesses casos, o Cade pode considerar uma projeção de faturamento virtual, pela representatividade da área afetada dentro do mercado mais amplo, ou utilizar estimativa de vendas indiretas para a base de cálculo.

Sobre a alíquota de referência, o guia recomenda o uso das que já vinham sendo adotadas na prática pelo Cade em suas decisões:

• 17% (com um mínimo de 14%) para cartéis em licitações;

• 15% (com um mínimo de 12%) para cartéis hardcore, isto é, acordos ou trocas de informação relacionados a preços, alocação geográfica, de participação ou de clientes, com mecanismos de monitoramento/punição de desvio e perenidade; e

• 8% (com um mínimo de 5%) para outras formas de condutas concertadas (por exemplo, trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, tabelamento de preços etc.).

No entanto, a alíquota a ser aplicada em cada caso concreto pode ter valores superiores ou inferiores aos de referência, a depender da avaliação discricionária do Cade sobre as circunstâncias agravantes e atenuantes previstas na lei:

• gravidade da infração (participação na conduta, por exemplo com papel de liderança ou uso de coação);

• boa-fé do infrator (consciência da ilicitude, essencialidade do mercado afetado, colaboração no processo);

• vantagem auferida ou pretendida pelo infrator (caso possa ser estimada);

• consumação ou não da infração;

• grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros (pelo tipo de conduta, por exemplo);

• efeitos econômicos negativos produzidos no mercado (ressarcimento das vítimas antes da condenação, por exemplo, poderia atenuar a multa);

• situação econômica do infrator (atenuante para aqueles com capacidade financeira comprometida e comprovada); e

• reincidência.

O guia demonstra a preocupação do Cade em sistematizar e dar mais transparência aos parâmetros de cálculo das multas por cartel, conferindo assim maior previsibilidade às condenações. O documento ficará em consulta pública até 1º de agosto. As contribuições podem ser enviadas para o e-mail Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo..

Categoria: Societário

Em vigor desde 1º de julho, a Instrução Normativa nº 81/20, publicada pelo Departamento Nacional de Registro e Integração de Empresas (DREI), do Ministério da Economia, revoga diversas instruções normativas anteriores, com o intuito de consolidar as normas referentes ao registro público de empresas e trazer algumas inovações na esteira da Lei nº 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica).

Entre as normas revogadas, está a Instrução Normativa nº 35/17, que dispunha sobre “(...) os atos de transformação, incorporação, fusão e cisão que envolvem empresários, sociedades, bem como a conversão de sociedade simples em sociedade empresária e vice-versa” e, em seu artigo 30, mencionava categoricamente que “é vedada a conversão de sociedade empresária em sociedade sem fim lucrativo e vice-versa”.

A vedação apresentada pela IN 35 baseava-se no entendimento de que o regime jurídico das sociedades empresárias era incompatível com o regime jurídico das associações sem fins lucrativos, que não podem distribuir lucro e patrimônio aos seus associados. Em tal situação, portanto, a associação deveria ser extinta para, em seguida, constituir-se uma nova sociedade empresária. Isso porque, segundo o art. 61 do Código Civil, em caso de dissolução de uma associação, o remanescente do seu patrimônio líquido deve ser destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto ou à instituição municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes. Transformar a associação em sociedade empresária significaria criar uma possibilidade de retornar patrimônio aos sócios.

Argumentava-se também que o artigo 1.113[1] do Código Civil não seria aplicável às sociedades sem fins lucrativos, dado que está incluído na Parte Especial do Código Civil, referente a sociedades, e não em sua Parte Geral, que seria aplicável a pessoas jurídicas em geral.

No entanto, a IN 81, em seu Capítulo V, denominado “Da conversão de sociedade simples ou associação em sociedade empresária e vice-versa”, de estrutura bastante semelhante ao Capítulo V da IN 35, a IN 81 suprimiu a vedação à conversão de sociedade sem fim lucrativo em sociedade empresária prevista na IN 35 e tratou, em seu artigo 84, sobre o arquivamento de instrumento de conversão de sociedade simples ou associação em sociedade empresária.

Nos termos de tal artigo, o instrumento de conversão deverá ser inicialmente averbado no Registro Civil no qual está registrada a sociedade simples ou a associação para, posteriormente, acompanhado da consolidação do ato constitutivo do respectivo tipo societário, ser apresentado para arquivamento na junta comercial da mesma unidade da federação ou de outra. Caso o novo tipo societário seja uma sociedade por ações, deverá ser apresentada a relação completa dos acionistas, com a indicação da quantidade de ações resultantes da conversão, dado que tal informação constaria apenas dos livros societários, não do estatuto social (no caso de uma sociedade limitada, a informação sobre os quotistas é parte do contrato social).

Da análise da nova regulamentação, resta claro que houve uma alteração fundamental no posicionamento do DREI sobre a alteração da forma de uma pessoa jurídica de associação (ou de tipo societário sociedade simples sem fins lucrativos) para sociedade empresária.

Ao tratar da alteração de forma de pessoa jurídica como uma “conversão” e não como uma “transformação”, parece-nos que o DREI buscou evitar a discussão sobre a possibilidade de aplicação do instituto da “transformação” a pessoas jurídicas outras que não as sociedades, focando apenas na possibilidade de que uma entidade sem fins lucrativos passe, por meio de simples ato formal registral, a ser uma entidade com fins lucrativos.

Dessa forma, a IN 81, em seu art. 74, estabeleceu que, após averbação no Registro Civil, o instrumento de conversão de sociedade simples ou associação em sociedade empresária deverá ser arquivado na junta comercial da sede, acompanhado da consolidação do ato constitutivo do respectivo tipo societário.

Assim, ainda que a conversão de pessoa jurídica de associação em sociedade empresária tenha passado a ser aceita pelo DREI do ponto de vista de registro público, ainda existem controvérsias a respeito de sua possibilidade jurídica, e algumas dificuldades práticas de caráter contábil e tributário precisam ser enfrentadas.

Por exemplo, não há parâmetros legais para a formação do capital social da sociedade empresária, com a definição do número e do valor patrimonial das quotas ou ações emitidas, com reflexo em contas do patrimônio líquido. Algumas associações possuem títulos representativos de frações ideais do seu patrimônio, correspondente aos aportes realizados pelos associados, os denominados “títulos patrimoniais”, o que permitiria uma transição facilitada das contas patrimoniais da associação para a sociedade empresária em virtude de sua similitude com o conceito de quotas/ações e capital social. Outras associações, entretanto, não possuem títulos patrimoniais e assim será impossível determinar o número de quotas ou ações a ser atribuído para cada membro da associação.

No processo de desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) e da Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), tais associações possuíam títulos patrimoniais representativos de seu patrimônio, detidos pelas então associadas, corretoras de títulos e valores mobiliários e de mercadorias e futuros. A desmutualização não foi implementada por meio de transformação, mas por cisão das associações e versão do acervo líquido cindido para novas sociedades. Cada associado recebeu ações de emissão de tais sociedades na proporção e no valor dos títulos patrimoniais que possuíam nas associações.

Dessa maneira, havendo títulos patrimoniais, a adequação das contas patrimoniais como resultado de sua conversão em sociedade empresária seria viável na proporção dos títulos patrimoniais dos associados, e o valor do capital social da sociedade seria correspondente ao valor do patrimônio líquido da associação.

Na eventualidade de a associação não possuir patrimônio líquido, seria necessário que os associados subscrevessem, na proporção pretendida, novas quotas/ações para formação de capital social (como na constituição de sociedade) a serem integralizadas de acordo com a regras estabelecidas no ato de subscrição.

---

[1] “Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.”

Categoria: Trabalhista

Com o fim do prazo para que a Medida Provisória n° 927 (MP 927) fosse convertida em lei, em 19 de julho, as medidas nela propostas para enfrentamento da pandemia de covid-19 não podem mais ser utilizadas.

Publicada em 22 de março, a MP 927 havia promovido diversas alterações na legislação para preservar o emprego e a renda e para enfrentar a crise financeira durante o estado de calamidade pública, flexibilizando direitos e procedimentos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), entre os quais destacam-se:

• Possibilidade de alteração do regime de trabalho presencial para teletrabalho a critério do empregador

• Antecipação de férias individuais

• Concessão de férias coletivas

• Aproveitamento e antecipação de feriados

• Banco de horas com prazo de compensação de até 180 dias

• Suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho

• Diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)

Após a caducidade da MP 927, os empregadores não poderão mais se socorrer de tais medidas nas formas e características nela propostas. Voltam a prevalecer os exatos termos da CLT. A grande preocupação é: o que acontece com as relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da MP e na forma por ela prevista?

A contar do dia 21 de julho, o Congresso Nacional terá 60 dias para editar decreto legislativo que regulamente as questões referentes às relações ocorridas no período de incidência da MP 927, especialmente quanto aos seus efeitos futuros. Caso o Congresso Nacional não se manifeste nesse prazo, ficarão valendo as diretrizes da MP 927 para os atos praticados durante a sua vigência.

Continuaremos acompanhando a evolução desse tema e seus desdobramentos.

Categoria: Societário

Uma das inovações trazidas pela Instrução Normativa nº 81 do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), emitida em 10 de junho deste ano, é a previsão expressa de registro de contratos sociais de sociedades limitadas contendo quotas preferenciais com restrição de voto ou sem direito a voto.

Um item específico incluído no manual de registro das sociedades limitadas (5.3.1) estabelece expressamente que são admitidas quotas de classes distintas nessas sociedades, cabendo ao contrato social estabelecer as proporções e condições atreladas a tais quotas. Essas quotas preferenciais poderão atribuir a seus titulares direitos econômicos e políticos diversos. Podem inclusive suprimir ou limitar o direito de voto do sócio titular da quota preferencial, observando-se os limites da Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.), aplicada supletivamente.[1]

O DREI também fez constar expressamente que, caso haja alguma quota preferencial sem direito a voto, ela não será computada para fins de cálculo dos quóruns de instalação e deliberação previstos no Código Civil.

As quotas preferenciais são aquelas que conferem a seus titulares vantagens patrimoniais e/ou privilégios especiais não atribuídos às demais quotas, acompanhadas, na maioria das vezes, de restrições ao direito de voto.

Desde a entrada em vigor do novo Código Civil, em 10 de janeiro de 2002, discute-se a possibilidade de o capital social de sociedades limitadas contemplar quotas preferenciais, já que o Código Civil é silente a esse respeito. Apesar desse silêncio, parte da doutrina passou a entender que as quotas preferenciais não deveriam mais ser admitidas com fundamento na prevalência do caráter de sociedade de pessoas (intuitu personae) intrínseco às sociedades limitadas.

É importante destacar que, quando tratamos da liberdade de uma sociedade limitada para praticar um ato não vedado por lei, como contemplar quotas preferenciais no seu capital social, devemos considerar certos princípios balizadores do direito privado, entre eles a autonomia privada, a liberdade contratual e a legalidade.

A autonomia privada e a liberdade contratual materializam o direito das partes contratantes de escolher se querem ou não celebrar um contrato, bem como seu conteúdo e suas condições, desde que acordadas em boa-fé, respeitando a função social do contrato, e não contrariando nenhum dispositivo legal. O princípio da legalidade, por sua vez, está previsto no art. 5º, inciso II da Constituição Federal, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Do ponto de vista do direito privado, esse princípio estipula que o particular poderá fazer tudo aquilo que não lhe for vedado por lei, o que inclui praticar qualquer ato não previsto em lei. Dessa forma, não haveria impedimento legal para que as sociedades limitadas contemplassem quotas preferenciais em seus contratos sociais.

Acontece que, antes da Instrução Normativa nº 81, não havia entendimento uniforme das diversas juntas comerciais a respeito dessa controvérsia. Algumas aceitavam o registro de contratos sociais contemplando quotas sem direito a voto ou com direito restrito de voto, enquanto outras rejeitavam tal possibilidade.

Desde 2017, com a edição da Instrução Normativa DREI nº 38, já constava no manual de registro das sociedades limitadas a possibilidade de se estabelecer quotas preferenciais em sociedades limitadas. Na época, havia sido incluída no item 1.4, inciso II, alínea “b”, do manual de registro de sociedades limitadas a previsão de que a regência supletiva da Lei das S.A. seria presumida para sociedades limitadas que possuíssem quotas preferenciais. Ainda assim, havia divergências na doutrina quanto a sua validade e licitude, bem como quanto aos pormenores atrelados ao fracionamento do capital social em tais quotas, por exemplo a possibilidade de suprimir ou limitar o direito a voto. Essa diferença de entendimento sempre gerou grande insegurança jurídica a respeito do tema e serviu pra inviabilizar na prática que sociedades limitadas criassem quotas preferenciais.

Ainda que seja muito bem-vinda a alteração trazida pela Instrução Normativa nº 81 como forma de uniformizar o entendimento dos órgãos de registro, algumas questões controversas ainda precisarão ser esclarecidas. A primeira gira em torno da competência do DREI para estabelecer a possibilidade de criação de quotas preferenciais nas sociedades limitadas, dado que o DREI é um órgão cuja finalidade legal é baixar normas para solucionar dúvidas relativas à interpretação de leis e regulamentos sobre o registro de empresas, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.934/94. Logo, eventual sócio de uma sociedade limitada que venha a se sentir prejudicado pelo fracionamento do capital social em quotas preferenciais poderá levar a questão para ser discutida no âmbito judiciário, sob a alegação de incompetência do DREI para “legislar” sobre quotas preferenciais em sociedades limitadas.

Além disso, a Instrução Normativa nº 81 não indica exatamente quais vantagens poderão ser atribuídas às quotas preferenciais. Ou seja, não está claro se as sociedades limitadas ficarão restritas ao uso das vantagens permitidas na Lei das S.A., que deverá ser aplicada de forma supletiva, ou se poderão inovar com outras vantagens não previstas na lei.

Dessa forma, sob o ponto de vista do registro de empresas, algumas questões relativas à utilização de quotas preferenciais por sociedades limitadas foram esclarecidas e uniformizadas pela Instrução Normativa nº 81. No entanto, dada a controvérsia que o tema gera na doutrina brasileira, a questão de fundo ainda gera polêmica e entendimentos conflitantes.

---

[1] A Lei das S.A., por sua vez, traz expressamente a possibilidade de companhias emitirem ações preferenciais, as quais conferem aos acionistas titulares determinadas preferências, tais como (i) prioridade na distribuição de dividendos fixos ou mínimos, (ii) prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele ou (iii) acumulação das preferências e vantagens mencionadas nos itens (i) e (ii), conforme prevê o art. 17 da mesma lei. Ademais, o estatuto social poderá limitar alguns direitos relativos às ações preferenciais, como o direito de voto.

Categoria: Trabalhista

Com o objetivo de assegurar a solidez, a estabilidade e o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, o Conselho Monetário Nacional (CMN) emitiu em 7 de abril a Resolução n° 4.797/20, estabelecendo até 30 de setembro deste ano, entre outras questões, vedações ao aumento da remuneração de diretores, administradores e membros do conselho de administração de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (Bacen).

No entanto, em razão de diversos questionamentos sobre a sua implementação, o CMN editou, em 29 de maio, a Resolução CMN n° 4.820/20, que revogou a Resolução CMN nº 4.797/20, reestabeleceu as vedações determinadas e as estendeu até 31 de dezembro, promovendo aperfeiçoamentos de redação e esclarecimentos.

Quanto à vedação ao aumento da remuneração, a nova resolução estabeleceu que:

• é vedado às instituições financeiras aumentar a remuneração, fixa ou variável, inclusive sob a forma de antecipação, de diretores, administradores e membros do conselho de administração e do conselho fiscal;

• os montantes sujeitos a essa vedação não podem ser objeto de obrigação de desembolso futuro;

• o conceito de remuneração variável inclui bônus, participação nos lucros, parcelas de remuneração diferidas e outros incentivos remuneratórios associados ao desempenho;

• a remuneração variável não poderá ser superior, nem em valores nominais nem em percentual, à remuneração paga no mesmo período do exercício anterior; e

• os aumentos de remuneração, fixa ou variável, cujos procedimentos para concessão tenham sido concluídos antes de 7 de abril de 2020 não estão sujeitos a essa vedação.

O alcance e os limites da resolução geraram diversas dúvidas e debates entre as instituições ao longo dos últimos meses. Para elucidá-las, o Bacen publicou recentemente respostas a perguntas frequentes sobre a norma (FAQ), esclarecendo, entre outros pontos, que a vedação ao aumento de remuneração compreende também o simples reajuste em decorrência de reposição inflacionária ou por dissídio, ainda que previsto genericamente em política de remuneração da instituição ou definido em acordos ou convenções coletivas.

Desde então, muito se discute sobre como compatibilizar as vedações impostas pelo CMN, conforme esclarecidas pelo FAQ, com as demais obrigações legais decorrentes das negociações coletivas relacionadas ao reajuste salários dos empregados das instituições financeiras sujeitas à supervisão do Bacen, aplicável, inclusive, a diretores e administradores contratados com vínculo de emprego.

Poderia o CMN restringir a aplicação de reajustes salariais estabelecidos em dissídio ou definidos em acordos ou convenções coletivas?

O reajuste salarial na data-base anual, conforme estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho mediante livre negociação coletiva entre os sindicatos representativos de categoriais profissionais e econômicas, é previsto em lei[1] e constitui direito assegurado pela Constituição Federal aos empregados, em razão do reconhecimento da validade e do caráter normativo das convenções e acordos coletivos de trabalho.[2]

Nesse contexto, o descumprimento de obrigações estabelecidas em acordos ou convenções coletivas expõe as instituições a reclamações trabalhistas e ações coletivas por parte dos sindicatos representativos dos seus empregados, que podem requerer não só o pagamento de diferenças salariais decorrentes da não aplicação do reajuste salarial anual, devidamente corrigidas monetariamente e acrescidas de juros, mas também multas normativas e até mesmo eventual rescisão indireta dos contratos de trabalho.

Por outro lado, o descumprimento das restrições impostas pela Resolução CMN n° 4.820/20 expõe as instituições sujeitas à supervisão do Bacen às penalidades e medidas previstas na Lei nº 13.506/17.

Tendo em vista essa situação, caso as vedações estabelecidas pelo CMN permaneçam vigentes na forma atual, associações e sindicatos que representam as instituições sujeitas à supervisão do Bacen deveriam negociar com os sindicatos dos seus empregados reajustes salariais para diretores e administradores contratados com vínculo de emprego que sejam compatíveis com as vedações da resolução.

Entre os possíveis caminhos a serem adotados por meio de negociação coletiva para a aplicação das restrições impostas, vislumbramos:

• postergação da negociação do reajuste salarial para esse grupo de empregados para um período posterior a 31 de dezembro de 2020; ou

• o estabelecimento de permissão para as instituições negociarem individualmente com esse grupo de empregados o seu reajuste salarial após 31 de dezembro de 2020.

Por ora, entretanto, resta apenas aguardar os desdobramentos sobre o tema.

---

[1] Artigo 10 da Lei nº 10.192/2001: Os salários e as demais condições referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na respectiva data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva.

[2] Interpretação dos artigos 8, XXVI, da Constituição Federal, e 611 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Categoria: Institucional

Receita Federal prorroga prazo de validade de CND e CPEND

Foi publicada a Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 1.178/2020, de 13 de julho de 2020, prorrogando por 30 (trinta) dias a validade das Certidões Negativas de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND) e Certidões Positivas com Efeitos de Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CPEND) válidas na data de 14 de julho de 2020.

(Portaria Conjunta RFB / PGFN nº 1.178, de 13 de julho de 2020)

---

 

Receita Federal prorroga o prazo de apresentação da ECF para até o último dia útil do mês de setembro de 2020

Foi publicada a Instrução Normativa nº 1.965, de 13 de julho de 2020, prorrogando para até o último dia útil do mês de setembro de 2020 o prazo de apresentação da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) referente ao ano-calendário de 2019 e referente aos casos de extinção, cisão parcial, cisão total, fusão ou incorporação ocorridos no período entre janeiro e abril do ano-calendário de 2020.

(Instrução Normativa RFB nº 1.965, de 13 de julho de 2020)

---

 

Republicada Resolução CAMEX que concede redução temporária da alíquota do Imposto de Importação para determinados produtos

Foi republicada em 16 de julho de 2020 a Resolução Camex nº 67, de 10 de julho de 2020, por conter incorreção em seu anexo. Essa Resolução concede, dentre outras providências, a redução, à alíquota de zero por cento, do Imposto de Importação para determinados produtos importados para o combate à COVID-19, alterando, assim, o rol estabelecido na Resolução Camex nº 17, de 17 de março de 2020.

Os produtos estão listados no Anexo Único da Resolução.

 
(Resolução Camex nº 67, de 10 de julho de 2020)

---

 

Ato do TIT prorroga a interrupção de prazo

O Tribunal de Impostos e Taxas prorrogou até 30 de Julho 2020 a interrupção dos prazos processuais referentes a processos e expedientes físicos em trâmite no TIT e nas unidades subordinadas, bem como os prazos processuais referentes aos processos regidos pelo Decreto 54.714/2009 (que trata de dívidas de IPVA) - Ato TIT 10/2020, de 13-07-2020.

Categoria: Imobiliário

A Medida Provisória nº 992/20, publicada em 16 de julho, dispõe, entre outros temas, sobre a possibilidade de compartilhar uma única alienação fiduciária de bem imóvel como garantia para mais de um contrato de abertura de operações financeiras no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.

A novidade decorre da inclusão de determinados dispositivos na atual Lei nº 13.476/17, que trata principalmente dos contratos de limite de crédito, e visa a facilitar a contratação de novos empréstimos sem riscos adicionais às instituições financeiras, ao permitir o compartilhamento da garantia sobre o imóvel.

Embora as inclusões tenham sido feitas na legislação relativa aos contratos de limite de crédito, os novos dispositivos não têm redação clara no sentido de restringir sua aplicação a esses contratos. Pelo contrário, a MP indica que o compartilhamento pode ser feito para “novas e autônomas operações de crédito de qualquer natureza”, desde que tais operações estejam compreendidas no Sistema Financeiro Nacional. Em razão disso, o escopo de aplicação das novas disposições pode vir a ser objeto de discussão e, idealmente, deverá ser esclarecido quando da conversão da MP em lei.

Sem prejuízo dessa discussão, poderão ser beneficiadas pela MP as pessoas físicas e jurídicas que tenham operações de crédito contratadas garantidas por alienações fiduciárias de bem imóvel com determinados credores (as operações originais) e que desejem celebrar novas operações de crédito no âmbito do Sistema Financeiro Nacional com os mesmos credores, utilizando-se do mesmo bem como garantia (as operações derivadas). Se pessoa física, o interessado somente poderá fazê-lo em benefício próprio ou de sua entidade familiar, declarando tal informação em contrato.

Para que seja averbado na matrícula do imóvel como operação derivada nos termos da MP 992/20, o novo contrato deverá, necessariamente, conter determinados elementos, a exemplo do que já acontecia para as operações originais de crédito regidas pela Lei nº 9.514/97. O valor principal da nova operação, a taxa de juros e encargos incidentes, o prazo e as condições de reposição do crédito do credor, a declaração a respeito da utilização em seu próprio benefício ou de sua entidade familiar (caso pessoa física), o prazo de carência para constituição em mora, a declaração no sentido de que o imóvel poderá ser utilizado livremente pelo devedor enquanto adimplente com as obrigações e os requisitos de que trata o art. 27 da Lei nº 9.514/97, todos, são requisitos essenciais do contrato e deverão estar expressamente previstos.

Entre os requisitos, é importante mencionar com destaque que, além das exigências acima apontadas, deverá constar no contrato cláusula com previsão de que a falta de pagamento de quaisquer obrigações das operações de crédito garantidas pela mesma alienação fiduciária de imóvel (tanto para operações originais como para derivadas) permitirá que o credor dê por vencidas antecipadamente todas as obrigações garantidas no âmbito do compartilhamento da alienação fiduciária. Isso significa dizer que as alterações introduzidas na Lei nº 13.476/17 pela MP 992/20 permitem a inclusão automática do vencimento cruzado como evento de vencimento antecipado em operações financeiras realizadas anteriormente com o mesmo credor, mesmo sem o manejo de alterações contratuais específicas à operação original.

Outra inclusão relevante é a previsão específica de que, para fins de compartilhamento de garantias, não se aplicam as disposições relativas à quitação automática de dívida quando o produto resultante da excussão não é suficiente para quitar a dívida, exceção feita às operações com natureza de financiamento imobiliário habitacional. Esse ponto é, certamente, um dos que mais geram discussão quando da eleição da alienação fiduciária de imóveis em garantia de operações, especialmente quando comparada à alternativa de constituição de uma hipoteca, que não tem a mesma restrição.

Assim, as importantes alterações introduzidas na legislação certamente ampliam o acesso a crédito, além de diminuir a exposição dos credores a riscos e tornar mais dinâmica a atualização de garantias para novos empréstimos. Antes, a utilização do mesmo bem imóvel como garantia para uma nova operação de crédito dependia do desfazimento e refazimento da garantia original, com consequentes cancelamentos e novos registros imobiliários.

Ainda que o alcance esteja limitado ao Sistema Financeiro Nacional, a inovação trazida pela MP 992/20 poderá incentivar as discussões sobre alterações legislativas para permitir ampliar essas disposições para a constituição de alienação fiduciária imobiliária em garantia de outros tipos de financiamentos. A MP 992/20 ainda deverá ser submetida ao Legislativo para poder ser convertida em lei. Nesse processo, alterações a esse regime jurídico podem ser implementadas.

Categoria: Tributário

A indústria do gás natural no Brasil teve seu desenvolvimento pautado, por muitos anos, pelo plano de negócios de um único agente, que controlava praticamente todas as etapas da cadeia de valor do produto.

As atividades exercidas de forma predominante por esse agente compreendiam basicamente todas as formas de introdução do gás natural na economia brasileira, como a produção (e principalmente o processamento e o escoamento) do gás natural offshore, a importação de gás natural da Bolívia e a importação e regaseificação de gás natural liquefeito (GNL).

Assim, ainda que determinada empresa obtivesse o direito de produzir gás natural no Brasil, não lhe restava outra alternativa senão vender o produto para o agente dominante, uma vez que a inserção desse energético na economia brasileira somente pode se dar após sua especificação, e todas as infraestruturas de tratamento e processamento de gás natural eram detidas por esse único agente.

Tal controle alcançava ainda as infraestruturas de transporte do gás natural, de modo que praticamente toda a capacidade dos gasodutos de transporte era exclusiva dessa única empresa.

Além do transporte, a participação relevante também alcançava a maior parte das empresas de distribuição de gás natural, impactando a capacidade de suprimento até a ponta do consumo.

Embora a concentração de tais atividades em um único agente tenha sido essencial para a estruturação inicial da indústria do gás natural no Brasil – dada a necessidade de vultosos investimentos em um ambiente, à época, de muita incerteza – a realidade atual não admite mais essa configuração. Com o passar do tempo, tal controle estrutural da indústria acabou por impactar a própria oferta do produto e a implantação de novos investimentos e projetos, resultando no incremento do preço do gás natural devido à ausência de livre concorrência.

Diante desse ambiente, a iniciativa Gás para Crescer representou, em 2016, a comunhão de esforços entre o poder público e o setor privado para mapear os principais aspectos da indústria de gás natural no Brasil com vistas a preparar um ambiente de transição, para finalmente viabilizar a entrada de novos agentes e para reduzir a influência do agente até então dominante.

A multiplicidade de aspectos identificados no âmbito da iniciativa Gás para Crescer levou o poder público – especialmente responsável por políticas regulatórias – a aprofundar a análise sobre algumas frentes específicas, entendidas como estratégicas para o objetivo final de abrir o mercado do gás natural no Brasil. Uma das frentes consideradas estratégicas foi a tributária, dada a importância de se avaliar profundamente os desafios enfrentados pela indústria no presente e no futuro.

Com recursos do Banco Mundial no âmbito do Projeto META, o governo federal, representado pelo Ministério de Minas e Energia (em conjunto com a Agência Nacional do Petróleo e com o Ministério da Fazenda – atual Ministério da Economia), contratou um estudo específico sobre os “Desafios do sistema tributário brasileiro na indústria do gás natural”, que auxiliaria na construção de um novo programa para a indústria no Brasil. O Machado Meyer foi selecionado em um processo licitatório para desenvolver o trabalho, iniciado e concluído no ano de 2018, graças ao esforço conjunto das áreas tributária e de infraestrutura/energia do escritório.

Com base em toda a informação acumulada, o governo federal lançou em 2019 o programa Novo Mercado de Gás, que pretende tornar o gás natural mais competitivo com base em quatro ações principais:

• promover a concorrência;
• harmonizar as regulações estaduais e federal no setor;
• estimular a integração do setor de gás com os setores elétrico e industrial; e
• remover barreiras tributárias que impeçam a abertura do mercado e a competição.

A partir desse importante marco, o Brasil entrou em uma nova fase de projetos nas diversas etapas da cadeia da indústria do gás natural. Como é natural em qualquer nova fase (ainda mais dessa envergadura) e diante do já complexo sistema tributário brasileiro, novos desafios estão sendo enfrentados e paulatinamente vencidos.

Este artigo pretende contribuir para o debate sobre algumas das questões que mais afetam o mercado atualmente.

Processamento do gás natural: aspectos tributários

Um dos principais desafios para transformar o gás natural produzido no Brasil em riqueza diz respeito ao acesso às infraestruturas de processamento, denominadas Unidades de Processamento de Gás Natural (UPGNs).

Enquanto todas as UPGNs são detidas por um único agente, que realiza a atividade exclusivamente em benefício próprio, o processamento de gás natural não apresenta como um desafio tributário relevante.

Entretanto, com a entrada de novos agentes no mercado, que precisarão acessar essas infraestruturas para adequar o gás natural bruto produzido no país (denominado na indústria como “gás rico” por conter diversas outras correntes de hidrocarboneto gasoso), passa a ser necessário qualificar jurídica e tributariamente a atividade de processamento realizada pelo titular da UPGN em benefício do proprietário do gás natural.

O primeiro desafio que emerge dessa nova atividade diz respeito a um possível conflito de competência entre os estados e municípios, dada a eventual interpretação concomitante de ambos os entes como legitimados para exigir os impostos de sua competência, quais sejam ICMS e ISS (respectivamente).

Embora os precedentes judiciais apontem para a competência dos estados de tributar tais atividades, qualificadas como uma espécie de operação de “industrialização por encomenda”, a ausência de uma previsão normativa clara ainda representa alguma insegurança jurídica para o setor.

Ainda que vencida a questão relativa ao conflito de competência entre estados e municípios (assumindo-se a prevalência da posição jurisprudencial atual pela incidência do ICMS), a ausência de regulamentação estadual sobre o cumprimento das obrigações principais e acessórias acaba sendo outro desafio tributário a ser superado.

Isso porque a legislação comum do ICMS foi concebida tendo como referencial operações com bens físicos, tangíveis, cuja quantificação se dá antes da (e conforme a) movimentação física da mercadoria. O gás natural, contudo, é um produto fungível, que circula pelos gasodutos de escoamento e de transporte em fluxo contínuo, não sendo possível aplicar as regras comuns previstas nas legislações estaduais do ICMS.

Há ainda outros elementos de complexidade, como os tempos e movimentos dos derivados líquidos do gás natural, obtidos a partir da atividade de processamento. Tais derivados líquidos – como o gás liquefeito derivado de gás natural (GLGN) podem ser transportados por outros modais, o que induziria o cumprimento das regras comuns de emissão de documentos fiscais, gerando conflito com as regras especiais aplicáveis ao gás natural.

Esses são apenas alguns dos desafios tributários da atividade de processamento. Muitos outros ainda estão em discussão para uma regulamentação em nível nacional.

Regaseificação de GNL importado: desafios tributários e aduaneiros

Além de desafios tributários, a estruturação de projetos de regaseificação de GNL importado enfrenta complexidades aduaneiras, que estão sendo pontual e sucessivamente resolvidas pelas autoridades competentes.

Entre os desafios aduaneiros enfrentados para a implementação de terminais de regaseificação de GNL importado estão a necessidade de alfandegamento dos terminais, que muitas vezes são concebidos em conjunto com unidades flutuantes de estocagem e regaseificação (FSRU – Floating Storage Regasification Units) estacionárias, e a própria aplicação do regime aduaneiro de admissão temporária com a suspensão total de tributos para esses bens.

A possibilidade de alfandegamento de tais terminais e, especialmente, das FSRUs que os integram é um exemplo de aperfeiçoamento recente da legislação aduaneira para acomodar essa nova realidade da indústria do gás natural. A lacuna legal, que gerava incerteza jurídica, foi resolvida com a publicação da Portaria n° 473/20, da Receita Federal do Brasil, reduzindo significativamente as dúvidas sobre a viabilidade jurídica de tais projetos.

Outros aspectos, no entanto, ainda precisam ser mais bem regulados, como a própria admissão temporária das FSRUs na modalidade de utilização econômica com a suspensão total dos tributos, os procedimentos de descarga direta e de desembaraço aduaneiro, as obrigações acessórias aplicáveis para recebimento, estocagem e regaseificação de GNL (notadamente quando há acesso de terceiros no terminal ou cargas compartilhadas), entre outros.

Vale destacar que o acesso de terceiros aos terminais de GNL também é susceptível ao mesmo tipo de conflito de competência entre estados e municípios enfrentado na atividade de processamento, e a interpretação jurídica é similar.

Por outro lado, os tempos e movimentos do GNL no contexto da sua importação, estocagem e regaseificação são bastante diferentes daqueles verificados para a atividade de processamento. Por isso, é oportuno haver regulamentação específica que leve em consideração tais distinções.

Importação de gás natural e GNL: conflitos de competência

A importação de gás natural da Bolívia, por meio do Gasoduto Brasil-Bolívia (Gasbol) e a importação de GNL também podem enfrentar desafios tributários relativos a conflitos de competência entre os estados na definição sobre quem é o ente legitimado para exigir o ICMS na importação.

Tal controvérsia decorre da possível interpretação desuniforme entre os estados quanto aos critérios juridicamente relevantes para definir o estado em que o “destinatário jurídico” da operação de importação está localizado: por exemplo, seria o estado em que o estabelecimento importador está formalmente registrado, onde a mercadoria ingressa no território brasileiro (citygate de Corumbá, no caso de gás natural importado da Bolívia), onde ocorre o respectivo desembaraço aduaneiro ou onde ocorre a atividade de regaseificação (no caso do GNL)?

A jurisprudência judicial aponta para determinados critérios, reforçados recentemente pelo julgamento de mérito do Agravo Regimental nº 665.134/MG, sob o regime de repercussão geral (em um contexto de operações não relacionadas à indústria do gás natural).

Entretanto, há ainda três ações cíveis originárias (ACOs) pendentes de julgamento que tratam especificamente do caso do gás natural importado da Bolívia. Dadas as peculiaridades (nas mais diversas acepções) do gás natural, haveria maior segurança jurídica após o julgamento desses casos específicos, nos quais tais particularidades foram trazidas para o debate.

Transporte de gás natural: desafios tributários

A atividade de transporte de gás natural é, sem dúvida, crítica para viabilizar a oferta e a demanda do produto no país, dada a sua dimensão continental e a concentração da produção e do processamento em alguns poucos estados.

Além disso, por se tratar de um produto inserido em uma verdadeira “indústria em rede”, a conexão entre as fontes de inserção e os pontos de distribuição e consumo do gás natural é decisiva para o perfeito funcionamento do setor. Outros aspectos relevantes dessa indústria são a dinamicidade decorrente do fluxo contínuo do gás natural e seu caráter essencial para a própria segurança energética do país, considerando a importância desse insumo para a geração de energia por usinas termelétricas.

Enquanto a indústria do gás natural era dominada por um único agente, os aspectos relacionados ao transporte do produto não tinham tanta relevância, uma vez que toda a capacidade dos gasodutos de transporte era contratada por uma única sociedade e todo o gás natural transportado era de titularidade da mesma empresa.

A abertura do mercado a novos agentes depende necessariamente da oferta de capacidade de transporte do gás natural para terceiros, com o objetivo de viabilizar novos fluxos comerciais com o produto, incentivando assim a almejada competitividade e o choque de preço na ponta da cadeia.

Diante dessa necessidade e da própria característica física do gás natural (que não permite identificação física perfeita e vinculação de cada molécula injetada na rede de transporte ao seu respectivo titular), concebeu-se um modelo único no Brasil (mas já adotado em outros países) de contratação de capacidade de transporte pautada nas quantidades de gás natural injetadas e retiradas do sistema de transporte. Ele é denominado “modelo de entradas e saídas”.

De acordo com esse modelo, agentes diferentes (vendedores e compradores de gás natural, denominados tecnicamente como “carregadores”) podem contratar capacidades próprias para injetar gás natural no sistema de transporte de cada transportador e retirá-lo.

O enquadramento desse modelo contratual disruptivo (considerando a realidade tradicional brasileira) no sistema tributário também foi um desafio relevante, especialmente no nível estadual, já que o ICMS também incide sobre as prestações de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual.

A regulamentação desse modelo de transporte foi entendida como uma das prioridades para dar sustentação às demais iniciativas de abertura do mercado, o que foi feito por meio do Ajuste Sinief n° 03/18 (especialmente com as alterações promovidas pelo Ajuste Sinief nº 17/19).

Embora a base normativa tributária para essa atividade já esteja estruturada, há ainda outros aperfeiçoamentos que tendem a ser implementados com o próprio amadurecimento da indústria do gás natural no Brasil, como a interconexão dos sistemas de gasodutos detidos pelas diferentes empresas transportadoras e o estabelecimento de códigos de rede, os quais também desencadearão novos desafios tributários.

Geração termelétrica a partir do gás natural: desafios tributários

Embora não se trate de um desafio propriamente novo, a nova fase de indústria do gás natural tende a intensificar os entraves tributários da atividade de geração termelétrica a partir do gás natural. Isso se deve ao fato de o gás natural ser um combustível de transição para fontes menos poluentes e mais ecológicas e ajudar a preservar a segurança energética do país. Deve-se também à demanda firme de gás criada pelas usinas termelétricas no país, o que viabiliza outros investimentos na indústria como um todo.

O principal desafio tributário relativo à geração termelétrica de energia a partir do gás natural decorre dos diferentes regimes de incidência do ICMS sobre as operações envolvendo o gás natural e a energia elétrica.

Isso porque o regime de incidência do ICMS aplicável à cadeia de fornecimento do gás natural é o tradicional, pelo qual o imposto deve ser recolhido ao estado em que estiver localizado o estabelecimento vendedor. Assim, o vendedor recolhe o ICMS incidente na venda de gás natural ao estado em que está localizado, indicando no documento fiscal o montante do tributo devido para o respectivo registro de crédito pelo adquirente do produto. Tais créditos fiscais podem ser utilizados pelo adquirente na compensação com outros débitos de ICMS que ele venha a apurar em suas operações, em observância ao princípio da não cumulatividade do tributo, previsto no artigo 155, § 2°, inciso I da Constituição Federal.

A sistemática de incidência do ICMS nas operações envolvendo a energia elétrica é diferente, pois a própria Constituição Federal estabelece que o imposto não incidirá nas operações interestaduais. A lógica do legislador constituinte ao estabelecer tal regime de incidência foi atribuir o produto da arrecadação do ICMS aos estados onde ocorre o consumo da energia elétrica, uma vez que sua geração tende a ser concentrada em alguns poucos estados, normalmente privilegiados por circunstâncias naturais. Já o consumo se dá em todo o território brasileiro. Na época em que tal regime foi concebido, a matriz elétrica brasileira era menos diversificada e maciçamente composta por hidrelétricas, que não dependem de insumos tributáveis pelo ICMS.

Ocorre que as saídas de mercadorias isentas ou não tributadas pelo ICMS são exceções ao princípio da não cumulatividade, o que enseja o estorno dos créditos do imposto relativo às operações antecedentes (exceto se a legislação ordinária do estado específico autorizar a manutenção de tais créditos).

Adicionalmente, a empresa adquirente da energia elétrica em operação interestadual (como uma distribuidora estadual de energia, por exemplo) deverá recolher o ICMS sobre suas operações de venda da energia dentro do estado, as quais muitas vezes estão sujeitas a alíquotas mais elevadas do que as incidentes para quaisquer produtos em geral (no estado do Rio de Janeiro a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica corresponde a 28%, enquanto nas demais operações é de 18%, por exemplo).

Analisando-se a tributação incidente na cadeia de fornecimento do gás natural para a geração termelétrica, é possível identificar, portanto, um significativo desafio tributário relacionado à incompatibilidade dos regimes de incidência do ICMS, que leva à cumulatividade do tributo e, em última análise, ao maior custo da energia elétrica gerada pelo gás natural, reduzindo a competitividade desses projetos.

A forma usualmente adotada pelos estados para mitigar os efeitos da incompatibilidade dos regimes de incidência do ICMS do gás natural e da energia elétrica é o uso de regimes especiais de tributação (principalmente mediante a concessão de diferimentos do imposto) ou a concessão de benefícios fiscais (como isenções, situações nas quais há outras complexidades jurídicas e políticas para a instituição regular de tais incentivos).

A incompatibilidade dos regimes de incidência do ICMS sobre as operações envolvendo gás natural e energia elétrica é, portanto, o principal desafio tributário a ser enfrentado no que tange aos projetos termelétricos a gás natural.

Desafios em outros setores

Além dos aspectos mencionados, que não foram exauridos completamente e comportam desdobramentos e análises adicionais, outros segmentos importantes para a indústria do gás natural também enfrentam desafios tributários relevantes – como as fábricas de fertilizantes, as “Fafens” (no que tange ao regime de tributação dos fertilizantes, principalmente importados); os segmentos industriais consumidores intensivos (como os setores de vidro, cerâmica etc.); os setores da cadeia do gás natural veicular (GNV) e do GNL para frota pesada; e a própria atividade de escoamento de gás natural, entre outros.

Embora os desafios sejam muitos, é possível notar uma evolução constante do ambiente de negócios da indústria de gás natural, contribuindo para a atração de investimentos e para a geração de riquezas no país. A esse respeito, a união de esforços entre o poder público e o setor privado é fundamental para a formulação de políticas públicas que deem sustentação e segurança jurídica aos modelos de negócios mais modernos e eficientes para a indústria.

Categoria: Ambiental

Instituída pela Lei nº 12.305/10, a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS) definiu como um de seus instrumentos os sistemas de logística reversa para aplicação da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida do produto. Tais sistemas consistem em um conjunto de ações, procedimentos e meios, após utilização dos produtos, para viabilizar a coleta e restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial para reaproveitamento em seu ciclo, em outros ciclos produtivos ou para outra destinação final ambientalmente adequada.

A PNRS listou produtos e setores sujeitos à obrigatoriedade de estabelecer um sistema de logística reversa, deixando aberta a possibilidade de expansão dessa lista, considerando prioritariamente o grau e a extensão do impacto dos resíduos gerados à saúde pública e ao meio ambiente, além da viabilidade técnica e econômica do sistema. Conforme artigo 15 do Decreto nº 7.404/10, os sistemas de logística reversa podem ser implementados por meio de três instrumentos, que abrangem os regulamentos expedidos pelo poder público.

Assim, no último dia 5 de junho, o Decreto nº 10.388/20 instituiu o sistema de logística reversa de medicamentos, limitado aos de uso doméstico vencidos ou em desuso, exclusivamente de uso humano, industrializados e manipulados, além de suas embalagens, após o descarte pelos consumidores finais. O comerciante é definido pelo decreto como a pessoa jurídica que oferta esses medicamentos domiciliares, enquanto o fabricante foi conceituado de forma ampla, tido como a pessoa jurídica que fabrique ou mande fabricar medicamentos domiciliares, em seu nome ou sob sua marca. Dessa forma, os detentores das marcas também são considerados fabricantes, independentemente do responsável pelo processo de fabricação em si.

Com essas definições, o decreto, em seu artigo 6º, apresenta as situações de não aplicação da logística reversa de medicamentes – destacam-se os geradores de resíduos de serviços de saúde cujas atividades envolvam as etapas do gerenciamento de resíduos oriundos dos serviços relacionados à atenção à saúde humana ou animal, acupuntura, piercing, tatuagem, salões de beleza e estética, clínicas e consultórios médicos e odontológicos e produtos de higiene pessoal, cosméticos, dermocosméticos, perfumes e saneantes.

O decreto cria ainda a obrigação de instituição do sistema de logística reversa e dá diretrizes para sua implementação, possibilitando a contratação ou instituição de entidade gestora, pessoa jurídica diversa, com o objetivo de estruturar, implementar e operacionalizar o sistema. A adesão às entidades gestoras será voluntária, podendo ser instituída mais de uma entidade para implementação do sistema. A entidade gestora não se confunde com a entidade representativa, já que esta representa os interesses do setor privado para colaboração, suporte e apoio às empresas.

Quando o decreto entrar em vigor (180 dias após a data de sua publicação), terá início a fase 1 de estruturação e implementação do sistema de logística reversa. Dentro do prazo de 90 dias, as entidades representativas de fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de medicamentos domiciliares instituirão um grupo de acompanhamento de performance responsável por acompanhar a implementação do sistema. Após a instituição do grupo, em 90 dias, será estruturado um mecanismo para que o grupo preste informações, por meio de relatório anual, sobre o volume de medicamentos que foram destinados de forma ambientalmente adequada.

A fase 2 terá início 120 dias após a conclusão da fase 1 e compreenderá a habilitação de prestadores de serviço, a elaboração de plano de comunicação e a instalação de pontos fixos de recebimento de medicamentos. Para melhor efetividade, há previsão de que os medicamentos domiciliares vencidos ou em desuso sejam gerenciados como resíduos não perigosos durante as etapas de descarte, armazenamento temporário, transporte e triagem, até a transferência para a unidade de tratamento e destinação final ambientalmente adequada – desde que não haja alterações nas suas características físico-químicas e que sejam mantidos em condições semelhantes às dos produtos em uso pelo consumidor. Da mesma forma, o decreto dispensa de autorização ou licenciamento ambiental as atividades de recebimento, coleta, armazenamento e transporte desses medicamentos. O transporte poderá ser realizado pelo mesmo veículo que distribui o medicamento para comercialização.

Devido às particularidades e aos riscos dos produtos e em atenção à hierarquia imposta pela PNRS para gestão e gerenciamento de resíduos sólidos, o decreto prevê que a destinação final ambientalmente adequada de medicamentos domiciliares vencidos ou em desuso deverá ser, prioritariamente, a incineração, seguida pelo coprocessamento e, finalmente, o aterro sanitário de classe I, destinado a produtos perigosos.

As farmácias e drogarias serão considerados pontos fixos de recebimento dos resíduos e ficarão obrigadas a adquirir, disponibilizar e manter dispensadores contentores, na proporção de, no mínimo, um ponto fixo para cada 10 mil habitantes, nos municípios com população superior a 100 mil habitantes. Além disso, deverão registrar e informar no manifesto de transporte de resíduos a massa dos resíduos recebidos e, se necessário, disponibilizar local para armazenamento primário no estabelecimento comercial. O decreto fixa ainda o cronograma para a aquisição dos dispensadores, de forma que, nos dois primeiros anos da fase 2, eles deverão ser disponibilizados apenas nas cidades com população superior a 500 mil habitantes.

Aos fabricantes e importadores foi imposta a obrigação de efetuar o transporte dos medicamentos domiciliares vencidos ou em desuso descartados pelos consumidores nos pontos de armazenamento secundário até a unidade de tratamento e destinação final ambientalmente adequada. Esse transporte deverá ser custeado de forma compartilhada por fabricantes, importadores e operadores logísticos. Já a destinação ambientalmente adequada dos medicamentos deverá ser custeada diretamente pelos fabricantes e importadores.

Categoria: Aviação e navegação

A Câmara dos Deputados aprovou em 8 de julho a nova redação da Medida Provisória nº 925/20 (MP 925), que estabelece as medidas emergenciais para o setor aéreo brasileiro em razão da pandemia de covid-19.

Inicialmente publicada em 18 de março deste ano, a redação original previa a possibilidade de prorrogação do prazo para pagamento das contribuições fixas e variáveis devidas pelos concessionários de aeroportos e estabelecia período de 12 meses para reembolso dos valores relativos à compra de passagens aéreas. A MP 925 foi a primeira reação do governo federal para tentar prevenir um colapso do mercado aéreo nacional, praticamente paralisado em decorrência das restrições de movimentação impostas para conter a disseminação do coronavírus.

Com validade prestes a se esgotar, a MP foi aprovada pela Câmara com algumas inclusões importantes e aguarda sanção presidencial até 5 de agosto. Caso a redação final de relatoria do deputado Arthur Oliveira Maia seja aprovada sem alterações, as disposições a seguir serão convertidas em lei federal.

Contribuições fixas e variáveis

Os valores devidos pelas concessionárias aeroportuárias a título de contribuições fixas e variáveis e com vencimento este ano poderão ser pagas até 18 de dezembro de 2020, com as devidas atualizações calculadas com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC). O mero adiamento do pagamento das contribuições não dará ensejo ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos por parte do governo federal.

Reembolso de passagens aéreas

Os reembolsos devidos em razão do cancelamento de voos entre 19 de março e 31 de dezembro de 2020 poderão ser realizados pelas companhias aéreas em até 12 meses contados da data do voo cancelado. É permitida a substituição do reembolso pela concessão de crédito ao consumidor em valor igual ou superior ao da passagem cancelada. O crédito terá validade de 18 meses e poderá ser utilizado pelo próprio consumidor ou por terceiro na aquisição de produtos ou serviços oferecidos pela companhia.

Sempre que possível, as companhias deverão oferecer a possibilidade (i) de reacomodação em voo próprio ou operado por outra empresa ou (ii) de remarcação da passagem com as mesmas condições aplicáveis à passagem originalmente contratada e sem custos adicionais. Também será permitido aos consumidores optar (i) por crédito no valor correspondente ao da passagem, sem que sejam aplicadas quaisquer penalidades, ou (ii) pela desistência do voo, hipótese em que deverá ser efetuado o reembolso no prazo de 12 meses, aplicadas as eventuais penalidades contratuais. Nesse caso, se a desistência se referir a passagem adquirida com antecedência igual ou superior a sete dias em relação à data de embarque, e se ela for feita no prazo de até 24 horas contados do recebimento do bilhete, não serão aplicadas as penalidades.

Alterações ao Código Brasileiro de Aeronáutica – responsabilidade por dano a passageiros e cargas

A nova redação traz propostas de alteração ao Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA – Lei nº 7.565/86) que não estavam contempladas no texto original da MP 925. Foi sugerida a criação de um novo artigo (251-A) prevendo que a indenização por dano extrapatrimonial decorrente de falha na execução do contrato estará condicionada à demonstração pelo passageiro (ou expedidor/destinatário da carga) da efetiva ocorrência do prejuízo. Caso a proposta não seja vetada pelo presidente da República ou modificada pelo Senado, os pedidos de indenização em razão de danos não patrimoniais estarão sujeitos à comprovação da sua real existência.

O texto pretende também alterar a regra que trata da responsabilidade do transportador nos casos em que os atrasos ocorrerem por motivo de força maior ou determinação da autoridade aeronáutica. A nova redação prevê que o transportador só não será responsável pelos danos decorrentes dos atrasos se comprovar que, por motivo de caso fortuito ou força maior, foi impossível adotar as medidas adequadas e necessárias. O requisito de comprovação de impossibilidade de adoção das medidas não existe na atual redação do CBA.

Um novo parágrafo está sendo proposto para definir como casos fortuitos ou força maior (i) as restrições de pouso e decolagem decorrentes de condições meteorológicas, indisponibilidade da infraestrutura aeroportuária, determinação das autoridades de aviação civil ou outras autoridades da administração pública; ou (ii) a decretação de pandemia ou publicação de atos de governo em razão de pandemia.

O inciso I do artigo 264 do CBA também poderá sofrer alterações. A versão atual isenta o transportador da responsabilidade por danos à carga quando este comprovar que o atraso foi causado por determinação da autoridade aeronáutica ou por fatos cujos efeitos não era possível prever, evitar ou impedir. A sugestão da Câmara é que tal isenção só ocorra na hipótese de existência dos eventos de caso fortuito ou força maior destacados no parágrafo anterior.

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) de aeronautas e aeroviários

Atendendo a um pedido formulado pela Caixa Econômica Federal, os deputados inseriram dispositivo prevendo que os aeronautas e aeroviários com conta vinculada ao FGTS e que tiverem a suspensão total ou redução do salário em decorrência da pandemia terão direito ao saque dos recursos, até o limite do saldo existente na conta, em seis parcelas de: (i) R$ 3.135,00, nos casos de suspensão total do salário, ou (ii) R$ 1.045,00.

Fundo Nacional de Aviação Civil (FNAC)

Outra novidade é a proposta de alteração da Lei nº 12.462/11, que dispõe sobre a criação do FNAC. A nova redação prevê que os recursos do fundo também poderão ser aplicados no (i) desenvolvimento, ampliação e reestruturação de aeroportos concedidos, desde que os investimentos não constituam obrigação dos concessionários; (ii) custeio de eventuais despesas decorrentes de responsabilidade civil perante terceiros, na hipótese de ocorrência de danos provocados por atos de guerra ou por eventos correlatos contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por companhias aéreas.

A maior novidade, no entanto, está na possibilidade de utilização dos recursos como garantia de empréstimos tomados até 31 de dezembro de 2020 por concessionárias aeroportuárias, prestadores de serviço regular de transporte aéreo e prestadores de serviços auxiliares ao transporte aéreo que comprovarem prejuízos decorrentes da pandemia.

Uma medida inicialmente simples e de caráter emergencial ganhou corpo com as alterações propostas pela Câmara dos Deputados. A crise sanitária provocada pela covid-19 causou mudanças significativas no mercado aeronáutico mundial, afetando relações de trabalho, modelos de negócios de companhias e relações comerciais. De todas as possíveis alterações a serem implementadas caso a MP 925 seja convertida em lei, a mais promissora é a nova regra de aplicação dos recursos do FNAC. A permissão para que sejam utilizados como garantia é um aceno positivo ao mercado e pode ser crucial para a sobrevivência de algumas empresas do setor. O acesso ao crédito certamente será menos custoso se os bancos e investidores tiverem seus recursos garantidos por um fundo bilionário.

A MP 925 já foi encaminhada ao Senado e aguarda aprovação para que seja convertida em lei. A única certeza em meio ao caos é que a aviação ainda passará por algumas turbulências.

*informações atualizadas em 20 de julho de 2020.