Categoria: Ambiental

Por Eduardo Ferreira, Aline Barreto Moraes de Castro Philodemos, Camila Argentino, Gabriela Doll Martinelli e Isabel Monteiro de Barros Alfano

São grandes as expectativas em torno da 26ª edição da Conferência das Partes (Conference of Parties – COP), que será realizada entre os dias 31 de outubro e 12 de novembro em Glasgow, na Escócia.

A COP tem como objetivo a discussão, revisão, monitoramento e implementação da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança Climática (United Nations Framework Convention on Climate Change – UNFCCC, na sigla em inglês).

A UNFCCC é um tratado internacional firmado por 197 países na Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992. O objetivo principal do tratado é fortalecer a resposta global à ameaça de mudanças climáticas, limitar o aumento da temperatura média global e minimizar a concentração de gases de efeito estufa, entre outros aspectos que podem impactar o equilíbrio ambiental do planeta.

As expectativas emergem principalmente pelo fato de a convenção não ter sido realizada no ano de 2020, em decorrência da pandemia da covid-19.

Além disso, a atual edição da conferência é a quinta a ser realizada desde a assinatura do Acordo de Paris, firmado na COP de 2015, na capital francesa. Na ocasião, ficou acordado que as partes signatárias apresentariam, a cada cinco anos, um planejamento atualizado com relação à redução das emissões de gases de efeito estufa. No encontro deste ano, portanto, as lideranças mundiais deverão comunicar seus esforços e atualizar os compromissos de seus respectivos países em relação ao assunto.

Entre os temas a serem discutidos destacam-se o mercado de carbono, a redução das emissões de gases de efeito estufa, o financiamento climático anual, a redução de desmatamento em escala global, as atualizações e o cumprimento de regras do Acordo de Paris, além do estabelecimento de medidas de colaboração, adaptação e mitigação de impactos ambientais.

O artigo 6º do Acordo de Paris, que trata de instrumentos para a criação de um mercado global de carbono, é um dos principais assuntos da pauta. Esse mercado continua pendente de regulamentação, necessitando de definições objetivas e viáveis por parte dos países signatários.

O financiamento para tratar de questões climáticas também estará em foco. Os países desenvolvidos se comprometeram a direcionar, até 2020, pelo menos US$ 100 bilhões por ano, para enfrentar a crise climática e ajudar os países em desenvolvimento a reduzir as emissões de combustíveis fósseis e se adaptarem aos impactos da crise. A conferência abordará o tema e verificará a implementação dessa medida no cenário mundial.

Além dessas questões, espera-se que sejam discutidas ações para permitir a adaptação às mudanças climáticas e mitigação de seus efeitos, como, por exemplo, a adoção de tecnologias de baixa emissão de carbono, incentivo à pesquisa, adoção de economia verde, entre outras, visando reduzir a perda de ecossistemas e proteger as comunidades, principalmente as já afetadas pelas alterações do clima.

Há expectativa também em relação à atuação do Brasil. Potencialmente, o país tem muito a colaborar no que se refere à preservação ambiental, uma vez que conta com bons dispositivos legais relativos ao assunto, como o Código Florestal, e é detentor da maior área verde preservada do mundo. Temos 500 milhões de hectares de florestas tropicais, o que significa uma imensa capacidade de remoção e de estoque de carbono. Nossas florestas, portanto, são essenciais para a estabilização do clima global, o que torna primordial a implantação progressiva de mais iniciativas voltadas à preservação ambiental.

O certo é que a COP-26 buscará estabelecer novas medidas para levar as partes signatárias a reduzir os efeitos das mudanças climáticas e seus impactos sobre a sociedade.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Fabio Falkenburger, Marina Estrella Barros, Pedro Amim, Vitor Guilherme da Silva Barbosa, Vittoria Psillakis Mickenhagen e Izadora Figueiroa Mastrangelli

Em meio às iniciativas para regulamentação das atividades de operação e administração de programas de propriedade compartilhada de aeronaves, iniciada em 2020 com a inclusão das regras na Subparte K do Regulamento Brasileiro da Aviação Civil 91 (RBAC 91), a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) emitiu, em setembro, a Instrução Suplementar 91-013 (IS 91/13). Em linhas gerais, a IS 91/13 regulamenta o processo de obtenção de especificações administrativas (EA) para as pessoas jurídicas que desejem prestar serviços de administração de programa de propriedade compartilhada ou para aquelas que prestem os serviços e necessitem se adequar às novas normas sobre a atividade.

As EAs são documentos emitidos pela Anac que definem, listam e estabelecem instalações, pessoal de administração, frota, área de operação, autorizações e/ou limitações de operações específicas, informações sobre manutenção de aeronaves e isenções ou desvios relacionados a um administrador de programa de propriedade compartilhada de aeronaves. As características do administrador, portanto, são vinculadas às informações contidas em suas EAs.

A IS 91/13 estabelece o processo de obtenção ou alteração de EA, com prazos estimados para cada fase processual, elencando toda a documentação necessária em cada uma delas.

Foram incluídas informações para auxiliar o interessado na preparação da documentação e da infraestrutura necessária para apresentação durante o processo. Trata-se de um passo importante para a implementação de programas de propriedade compartilhada no Brasil, visando criar uma modalidade de prestação de serviço regulada, aumentar a competitividade no setor aéreo e, ao mesmo tempo, garantir segurança das operações para os usuários/coproprietários.

O processo de emissão das EAs tem cinco fases:

• Fase 1 – Solicitação prévia;
• Fase 2 – Solicitação formal;
• Fase 3 – Avaliação de documentos;
• Fase 4 – Demonstrações e inspeções; e
• Fase 5 – Emissão das EAs

Esse processo tem duração mínima estimada de 120 dias, a depender da agilidade da apresentação de documentos, precisão das informações e da celeridade nas respostas do interessado às eventuais solicitações, questionamentos e não conformidades apontadas pela Anac.

O processo deverá ser realizado por meio de solicitação eletrônica, via Sistema Eletrônico de Informações (SEI) da Anac. Todas as interações e comunicações entre a Anac e o requerente devem ser realizadas por representantes legais designados pelo requerente, podendo ser o gestor responsável, as pessoas indicadas para os cargos de administração de pessoal ou procuradores legalmente constituídos.

O que será feito em cada fase

Na fase de solicitação prévia, o requerente poderá solicitar esclarecimentos relacionados aos documentos necessários e procedimentos aplicáveis por meio de plataforma eletrônica. Depois do primeiro contato via plataforma Fala BR e havendo a necessidade de maiores esclarecimentos, o gestor responsável ou o representante legal deve redigir e enviar uma carta, via SEI, solicitando uma reunião de orientação prévia.

O objetivo da reunião de orientação prévia é fornecer ao requerente informações sobre o processo, documentos necessários para formação do pacote de solicitação formal, questões práticas, procedimentos de demonstração de cumprimento de requisitos, instruções para elaboração dos manuais, programas e a estrutura que deverá ser apresentada no decorrer do processo. A carta de solicitação de esclarecimento deverá indicar o gestor responsável pela empresa e demais membros da administração, de acordo com as exigências nos termos RBAC 91.

Durante a fase de solicitação formal, o requerente deve apresentar uma nova carta solicitando a abertura formal do processo, contendo informações como:

• razão social da organização;
• CNPJ;
• endereço de sede operacional;
• listagem dos modelos das aeronaves que serão utilizadas no programa;
• listagem dos tripulantes;
• modelo do contrato de administração do programa de propriedade compartilhada;
• documento de gerenciamento da frota contendo informações atualizadas sobre as aeronaves;
• informações sobre operações a serem conduzidas sobre água;
• sistema de documentos de segurança operacional;
• declarações de conformidade;
• solicitação de isenção de cumprimento de regras;
• informações para contato; e
• quaisquer outros documentos/manuais solicitados pela Anac no decorrer do processo.

Em conjunto com a carta de apresentação, deverão ser encaminhados também outros documentos como:

• modelo(s) de contrato de administração do programa;
• documento de gerenciamento da frota contendo informações atualizadas sobre as aeronaves específicas (marcas de nacionalidade e matrícula) que serão utilizadas no programa;
• modelo de lista de cotistas;
• cadastro do pessoal de administração requerido;
• informações sobre área de operação;
• solicitações de autorização para operações específicas;
• solicitações de isenção de cumprimento de regra; e
• outros documentos ou manuais, a critério da organização requerente ou solicitados pela equipe técnica, também ao longo do processo.

Já na terceira fase (avaliação de documentos), a Anac avaliará todos os manuais, programa e documentos exigidos e notificará o requerente por meio de ofício, caso algum documento seja considerado incompleto, deficiente ou esteja em desconformidade com as regras aplicáveis. O prazo para a Anac aprovar os documentos dependerá do atendimento satisfatório das deficiências e não conformidades apontadas durante a fase de avaliação. Finalizadas as avaliações e aprovados os manuais, programas e demais documentos, será produzida uma declaração de conformidade final para garantir que cada requisito regulamentar aplicável à operação pretendida foi adequadamente atendido.

Na fase 4 (demonstrações e inspeções), a organização deverá protocolar uma carta confirmado a disponibilidade para demonstrações e inspeções. Em seguida, a Anac avaliará a efetividade de políticas, métodos, procedimentos e instruções descritos nos manuais e indicará eventuais ações corretivas necessárias. Como resultado das inspeções realizadas, na eventualidade de deficiências e não conformidades serem verificadas, elas serão comunicadas à organização requerente por meio de ofício. As correções deverão ser apresentadas por meio de carta ou ofício de resposta no prazo estabelecido pela Anac.

Na última fase do processo, a Anac aprovará e emitirá as EAs do novo administrador de programa de propriedade compartilhada de aeronaves, listando todas as autorizações, aprovações, limitações e isenções concedidas. O processo será formalmente encerrado por meio da publicação de portaria no Diário Oficial da União.

A regulação da propriedade compartilhada de aeronaves fomenta a competição e facilita o acesso a voos privados, além de conferir maior segurança e previsibilidade para o usuário. O prazo para início de emissão das EAs é março de 2022, e o processo deve estar concluído até 31 de outubro de 2022.

Categoria: M&A e private equity

A Lei 14.195/21 fez diversas mudanças no direito societário brasileiro e em várias outras áreas com o objetivo de melhorar o ambiente de negócios do país. Nesta publicação, apresentamos as principais alterações promovidas na Lei das S.A., com destaque para a adoção do voto plural – a possibilidade de uma mesma ação acumular mais de um voto nas assembleias gerais das empresas de capital aberto.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Após a publicação da Lei 9.478/97 (Lei do Petróleo) e com o avanço da outorga dos contratos de concessão de exploração e produção pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), abriu-se no Brasil um mercado extremamente relevante de transações envolvendo a compra e venda de participação em blocos exploratórios e campos de petróleo e gás natural. Essas transações envolvem não apenas a transferência direta de participação de uma empresa a outra, como também operações cada vez mais sofisticadas de financiamento de projetos, com garantias sobre o controle dos concessionários e sobre os direitos emergentes dessas concessões.

Apesar da relevância do tema e dos significativos valores envolvidos, por muitos anos a cessão de participação e a constituição de garantias sobre concessões de exploração e produção foi regulada unicamente por algumas poucas cláusulas presentes nos contratos de concessão e, mais recentemente, nos contratos de partilha (contratos de E&P).

Para orientar os agentes, a ANP também publicou, há alguns anos, um manual de instruções básicas para a organização dos documentos e condução dos processos de cessão perante a agência, o qual tem sido atualizado periodicamente (Manual de Cessão). Para todos os aspectos que não eram abordados nos contratos de E&P ou no manual, o mercado dependia da emissão de pareceres elaborados pela ANP para cada caso concreto que, em sua quase totalidade, permaneciam inacessíveis às demais empresas.

Ainda que o debate sobre a elaboração de uma regulamentação específica sobre o tema já existisse há bastante tempo, apenas a partir de 2016 o assunto ganhou tração, após uma conjunção de fatores. Entre eles, o avanço nos processos de desinvestimento da Petrobras e uma sucessão de crises no setor que reforçaram a necessidade de maior clareza sobre o direito dos credores em relação aos ativos de operadores insolventes.

Em 2019, após três anos de consultas públicas, a ANP publicou a Resolução 785/19, que, pela primeira vez, estabeleceu um marco legal para a cessão de participação e a constituição de garantias sobre os contratos de E&P.

Essa resolução criou um patamar de segurança jurídica para as transações envolvendo ativos de E&P e apresentou diversos avanços regulatórios, como o esclarecimento quanto às garantias aplicáveis sobre os direitos emergentes e a não obrigatoriedade de processo de cessão para alterações em participações societárias que não envolvam troca de garantia de performance (tema ainda não regulado em muitos outros setores).

Entretanto, como a realidade dos fatos é inevitavelmente mais complexa do que qualquer regulação é capaz de capturar, a aplicação prática da Resolução 785/19 tem demonstrado a necessidade de tratar alguns temas de forma mais detalhada, especialmente no tocante à:

• caracterização da cessão de fato;
• definição precisa de regras sobre a solidariedade entre cedente e cessionário após a cessão; e
• aprovação de novos planos de desenvolvimento na cessão de campos maduros.

Neste artigo, apresentamos comentários sobre alguns desses tópicos.

I. Cessão de fato

O artigo 29 da Lei do Petróleo previu a possibilidade de transferência dos contratos de E&P, sempre mediante prévia e expressa aprovação da ANP, o que seria preciso para comprovar que o novo operador teria os requisitos técnicos necessários para operar a concessão. Poucos anos depois, a ANP publicou a Portaria 234/03, fixando multa de R$ 500 mil para qualquer cessão de participação em contratos de E&P realizada sem a prévia anuência da agência – prática que se convencionou denominar “cessão de fato” – pois tal cessão poderia configurar uma burla ao dever de licitar e às obrigações presentes na Lei do Petróleo.

Nenhuma dessas normas esclarecia em detalhes que atos poderiam ser entendidos como uma cessão de fato, ponto de grande relevância, já que os processos de cessão na ANP costumam demorar muitos meses para serem concluídos e é do interesse legítimo dos compradores ou credores assegurar a boa gestão dos ativos durante esse período. Historicamente, os pareceres emitidos pela procuradoria da ANP convergiram para definir que a cessão de fato se materializaria no exercício de poder de gestão sobre os ativos por um terceiro antes da aprovação da ANP.

A partir de 2015, entretanto, a ANP passou a incluir expressamente nos contratos de E&P a vedação a qualquer tipo de influência do cessionário sobre a execução do contrato antes da aprovação da cessão. Essa mesma vedação foi replicada na Resolução 785/19, que proíbe expressamente compradores ou credores de exercer qualquer tipo de influência sobre a gestão ou operação do contrato de E&P (artigos 6 e 22).

A vedação acabou por trazer ainda mais incertezas ao setor, já que é razoavelmente esperado que compradores ou financiadores exerçam algum tipo de influência sobre a gestão dos ativos, ainda que de forma indireta e tipicamente limitada a exigir que o próprio operador mantenha a operação de acordo com o curso normal dos negócios e as boas práticas da indústria.

Esse tipo de influência costuma se refletir na fixação de cláusulas contratuais por meio das quais o operador voluntariamente se compromete a observar certos parâmetros de operação durante o período de transição, incluindo determinadas obrigações de não fazer (negative covenants).

É bastante razoável, por exemplo, que o vendedor se comprometa a não devolver a área da concessão ou até mesmo a não perfurar novos poços ou abandonar poços em uso durante o período de transição. Também é razoável que as partes definam que a realização de certos investimentos dependerá da aprovação prévia do credor ou do comprador.

Qualquer que seja o escopo, não é possível concluir que tais acordos impliquem em exercício da gestão dos ativos por terceiros, já que:

• envolvem compromissos que o operador voluntariamente se comprometeu a observar durante o período de transição (ou seja, o acordo reflete a própria vontade do operador); e
• tais compromissos não impedem que o operador tome determinada ação, significam somente que, em caso de descumprimento, os financiadores ou compradores terão direito de aplicar certos remédios contratuais, como multas, rescisão antecipada ou indenização.

Em outras palavras, ainda que um operador se comprometa contratualmente a fazer ou deixar de fazer certas operações, esses compromissos não representam obstáculo ao poder de gestão do operador, já que, no limite, segue sendo atribuição exclusiva desse operador a decisão de cumprir ou não tais compromissos e, conforme o caso, arcar com os remédios contratuais acordados. O descumprimento não gera, em nenhuma medida, transferência da gestão das operações aos compradores ou credores, atribuindo a eles somente o direito de aplicar os remédios contratuais acordados.

A Resolução 785/19, ao proibir genericamente “qualquer influência” de terceiros sobre os ativos, acaba por criar um critério que, se aplicado de forma literal, vedaria significativamente os direitos de compradores e financiadores de garantir que o vendedor mantenha uma boa gestão e preservação dos ativos.

Seria, portanto, de grande relevância que se esclarecesse quais tipos de acordos ou ações estariam efetivamente cobertos pelo conceito de influência indevida adotado pela Resolução 785/19, reconhecendo que existe interesse e um direito legítimo de compradores e financiadores de fixar, juntamente com o operador, determinados padrões de operações, desde que voltados à boa gestão e preservação dos ativos. A adoção de critérios vagos, como o conceito de “influência”, acaba por aumentar a percepção de risco e limitar as operações de parceria e financiamento que poderiam contribuir para o desenvolvimento do setor.

II. Solidariedade

A responsabilidade solidária entre parceiros de um consórcio de E&P (solidariedade intraconsórcio) é tema amplamente debatido e de certa forma bem sedimentado. Por outro lado, a solidariedade residual de partes que já se retiraram de um contrato de E&P segue sendo um assunto controverso, especialmente por carecer de fundamentação legal clara e maior detalhamento na regulação da ANP.

É importante notar que a Lei do Petróleo trata unicamente da responsabilidade solidária entre empresas integrantes de um consórcio de E&P, nada dispondo sobre a solidariedade da cedente após a conclusão da cessão de sua participação em um contrato de E&P. Com relação a processos de cessão desse tipo de contrato, a Lei do Petróleo se limita a esclarecer que é permitida a transferência dos contratos, “desde que o novo concessionário atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP”. Em nenhum momento a lei incluiu qualquer previsão ou condicionamento à manutenção de responsabilidade solidária do cedente com o cessionário.

O conceito de solidariedade entre cedente e cessionário surgiu apenas posteriormente, no bojo das cláusulas de cessão dos contratos de E&P. Entretanto, essas disposições eram genéricas, afirmavam apenas que, em caso de cessão, seria “respeitada a responsabilidade solidária entre cedente e cessionário nos termos da legislação aplicável”. Ocorre que, como dito antes, não existia e continua não existindo legislação aplicável sobre o assunto.

Com base na previsão dos contratos de E&P, a ANP passou a exigir, no âmbito dos processos de cessão de participação nesses contratos, que o Termo de Cessão (documento que formaliza a transferência) passasse a incluir previsão expressa de que a cedente permaneceria solidariamente responsável com a cessionária, sem especificar os limites dessa solidariedade.

A Resolução 785/19 representou a primeira oportunidade em que o conceito de solidariedade entre cedente e cessionário passou a ser tratado expressamente em uma norma infralegal. A resolução esclareceu que tal solidariedade se limita a obrigações “constituídas em data anterior à transferência” e/ou “decorrentes de atividades realizadas em data anterior à transferência, ainda que constituídas somente em momento posterior”. Ainda que pareça óbvio, tal esclarecimento trouxe algum balizador mínimo sobre os limites da solidariedade.

Apesar do relativo avanço, a Resolução 785/19 ainda falha por não especificar a base legal dessa responsabilidade solidária nem definir questões fundamentais ao conceito, como o tipo de obrigações a que se refere, o escopo da solidariedade e os limites temporais.

Não está claro, por exemplo, se a ANP estaria obrigada a cobrar primeiramente do atual concessionário antes de recorrer ao antigo concessionário (benefício de ordem). Em uma concessão que já tenha tido múltiplos concessionários, também não é informado se a ANP deveria seguir a ordem cronológica das cessões ou se poderia cobrar a obrigação descumprida de qualquer um dos antigos concessionários.

Ainda que seja um tema antigo, essa indefinição tem tomado relevância ainda maior com o amadurecimento da indústria de E&P no Brasil e com o aquecimento das operações envolvendo venda de campos maduros. Como esses campos têm um longo histórico de operações, ampla infraestrutura e passivos de abandono relevantes, é essencial que operadores interessados em vender sua participação saibam exatamente que tipo de responsabilidade residual ainda poderão ter após a transferência.

Não é razoável que concessionários que já tenham cedido sua participação em um campo há muitos anos continuem obrigados a monitorar esse campo ou manter provisionamentos por prazo indefinido, por todo o tempo em que o contrato de E&P permanecer em vigor.

Além disso, considerando que o cessionário é obrigado a passar por um rígido processo de qualificação técnica, legal e financeira na ANP antes de assumir a participação no contrato de E&P (geralmente mais rígido do que aquele originalmente exigido do vendedor), é de se questionar qual seria a justificativa legal para a imposição de tal solidariedade. Vale lembrar que a Resolução 785/19 também exige que o contrato de E&P esteja com todas as obrigações cumpridas no momento da cessão, o que representa mais um controle prévio a reduzir a relevância da solidariedade.

Na prática, mais do que assegurar o bom cumprimento do contrato de E&P, a imposição de solidariedade irrestrita dos cedentes com os cessionários acaba por representar uma dupla responsabilização, sem fundamento em lei, com exigências maiores do que aquelas originalmente exigidas pela ANP para a assinatura dos contratos de E&P.

A Lei do Petróleo corretamente exige apenas que os cessionários se submetam ao mesmo critério de qualificação originalmente imposto para a assinatura dos contratos de E&P. A lógica é simples: se há um critério de qualificação para empresas que desejam assinar um contrato de E&P e se o cessionário é aprovado em tal critério, não há justificativa legal ou lógica para que o antigo concessionário siga responsável por aquela concessão após a transferência.

Além disso, é importante observar que tal solidariedade se impõe unicamente em processos de cessão direta de participação no contrato de E&P. A mesma previsão não se aplica a transações de mudança de controle. Desse modo, uma empresa pode optar por vender sua participação em um determinado campo por meio de uma simples operação de troca de controle societário, hipótese em que, formalmente, não haveria troca de concessionário e, portanto, o antigo controlador não teria qualquer responsabilidade remanescente com relação àquele contrato de E&P.

Portanto, com base no arcabouço legal vigente, em particular a Lei do Petróleo, não estão claros os motivos que justificam a manutenção da previsão de responsabilidade solidária entre cedente e cessionário. Caso a ANP opte por manter essa previsão, seria essencial que o motivo lógico ficasse mais claro e, ao menos, que fossem esclarecidas questões básicas inerentes a esse conceito, tais como:

• que a solidariedade é sujeita a um benefício de ordem, de modo que a responsabilização de antigos concessionários é condicionada ao inadimplemento absoluto do atual concessionário; e
• que a solidariedade está sujeita aos períodos prescricionais previstos na legislação.

III. Plano de desenvolvimento

No âmbito de operações de venda de participação em campos maduros, considerando o declínio acentuado de produção que esses campos costumam apresentar, é muito importante que o comprador tenha capacidade de implementar seu projeto de recuperação da produção com a máxima agilidade possível. Esses projetos, comumente chamados de redesenvolvimento, exigem a aprovação de um novo plano de desenvolvimento (PD) pela ANP, em um processo longo que costuma exigir muitos meses de troca de informações entre o operador e a agência.

Reconhecendo a importância desse tema, a resolução trouxe uma importante inovação ao prever que, em processos de cessão de campos maduros, o cessionário poderia apresentar o novo PD à ANP antes mesmo da conclusão da transferência, para ser aprovado pela agência simultaneamente com o processo de cessão.

A Resolução 785/19, porém, não tratou da dificuldade de conciliar o cronograma dos dois processos (de cessão e de aprovação do PD), que regulatoriamente têm prazos de aprovação bastante distintos. Ao passo que um processo de cessão pode ser concluído em até 90 dias, a aprovação de um PD pode demorar, tradicionalmente, mais de seis meses. A divergência acaba por limitar o pleno uso desse mecanismo, já que cedentes e cessionários não podem ignorar o risco de atrasar o processo de cessão caso o vinculem a um processo de aprovação de PD.

Ainda que seja um avanço notável trazido pela Resolução 785/19, a falta de um melhor detalhamento sobre os prazos desse mecanismo acaba por tornar sua utilização limitada.

Para evitar esse problema, a alternativa mais simples seria prever um prazo menor para a aprovação de PDs enviados no âmbito de processos de cessão, a fim de conciliar o prazo dos dois processos.

Outra solução simples seria esclarecer que, na utilização de tal mecanismo, o cessionário poderia optar por apresentar apenas uma proposta de revisão do PD, contendo os elementos centrais do projeto de redesenvolvimento do campo, e deixando claro que a revisão completa seria apresentada apenas após a conclusão da cessão.

Existem precedentes em que a ANP já aprovou esse tipo de proposta no âmbito de processos para extensão da vigência de concessões, fixando data limite para que o concessionário apresentasse a revisão completa do PD. Essa alternativa daria ao cessionário maior segurança de que seu projeto será aprovado pela ANP, ao mesmo tempo em que permitiria um trâmite mais rápido do processo.

Esclarecimento da ANP poderia resolver problema

É importante ressaltar que grande parte das bases para as recomendações indicadas acima já estão previstas na norma. Dessa forma, não seria sequer necessária uma revisão ampla da Resolução 785/19. Na prática, muitas das recomendações poderiam ser implementadas por meio da publicação de mero esclarecimento, como já adotado pela agência em relação a tantas normas.

No presente caso, é emblemático que o Manual de Cessão, referido na própria norma, já atue dessa forma, servindo como um regulamento geral da aplicação prática da Resolução 785/19. Manuais similares podem ser encontrados em diversas outras normas da ANP, como a cartilha de conteúdo local e o manual de comunicação de incidentes. Sendo assim, a solução mais prática seria expandir o Manual de Cessão para incluir tópicos adicionais que abordassem os temas mencionados acima.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Categoria: Imobiliário

Em recente entendimento no âmbito de recurso contra decisão que negou a penhora de imóvel classificado como bem de família (agravo de instrumento 2075933-13.2021.8.26.0000), a 16ª Câmara de Direito Privado (CDP) do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu por maioria de votos a favor da possibilidade excepcional de afastamento da impenhorabilidade do bem de família (com valor vultoso declarado de R$ 24 milhões), ainda que destinado à moradia do devedor.

Aplicando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, os julgadores entenderam que o afastamento da impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 é possível, desde que mantido o objetivo da lei e o patrimônio mínimo para que o devedor mantenha uma vida digna (nesse caso, estipulado em 10% do valor do bem original) a fim de que possa adquirir outro imóvel para sua moradia.

O instituto do bem de família visa a proteção legal e preservação de um único imóvel destinado à residência de entidade familiar que permita o exercício concomitante dos direitos fundamentais à moradia, à dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial. Na hipótese de a entidade familiar ser proprietária de mais de um imóvel destinado a sua residência, a lei determina que a proteção indicada fica restrita ao bem de menor valor ou àquele em cuja matrícula foi registrada a instituição do instituto, mas sem estabelecer valor máximo para a instituição do bem de família.

A proteção ao direito à moradia prevista na lei constitui direito social incluído no art. 6º da Constituição Federal e, ainda que seja classificada como proteção a direito fundamental, não tem caráter absoluto, podendo ser contraposta à existência de outros direitos e princípios constitucionais. Ao flexibilizar a norma legal, o entendimento evidenciado na decisão reacendeu a discussão sobre a manutenção da impenhorabilidade do imóvel residencial próprio ou de entidade familiar a despeito de seu valor.

Segundo a decisão, interpretação literal da Lei 8.009/90 poderia levar ao entendimento de se manter a impenhorabilidade do bem de família, independentemente do valor. No entanto, de acordo com a maioria dos julgadores, a lei deve ter uma interpretação em linha com as disposições do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 8º do Código de Processo Civil, atendendo aos fins sociais a que a lei se destina e às exigências do bem comum, observados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade e eficiência.

A decisão da 16ª CDP do TJSP buscou dar efetividade aos dispositivos acima mencionados, facultando ao magistrado a possibilidade de ultrapassar a aplicação da letra da lei e buscar o sentido final da legislação. Para justificar a decisão, o desembargador responsável pelo voto vencedor fez questionamentos retóricos sobre a proteção do instituto do bem de família se estender a imóvel cuja fração de valor supere o patrimônio total da maioria dos brasileiros, tendo entendido que não há necessidade de imóvel no valor de R$ 24 milhões para preservar a dignidade e mínimo existencial do devedor.

O entendimento que prevaleceu, portanto, foi de que a proteção do bem de família, quando de alto valor, deve ser mitigada para garantir a efetivação do direito do credor de receber o valor que lhe é devido. Deve ser resguardado, no entanto, o direito à moradia e dignidade do devedor, por meio da segregação de um percentual do produto da futura arrematação para que ele adquira novo imóvel, este sim impenhorável nos termos da Lei 8.009/90.

A interpretação favorável ao credor ainda representa entendimento isolado, mas, no longo prazo, pode fazer parte de uma mudança na jurisprudência dos tribunais do país, estabelecendo um limite máximo no valor do imóvel a ser protegido pelo instituto do bem de família. Para maior segurança jurídica, no entanto, a situação ideal é sedimentar as discussões envolvendo o bem de família por meio da regulação mais precisa em lei, seja para impor novos limites, seja para assegurar que a proteção do instituto não encontra barreiras além daquelas dispostas no texto legal.

Categoria: Ambiental

A Procuradoria-Geral da República ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.008, em 30 de setembro, com pedido de medida cautelar contra a Lei 16.260/16 do estado de São Paulo. A lei estadual “autoriza a Fazenda do Estado a conceder a exploração de serviços ou o uso, total ou parcial, de área” em propriedades do estado. A ADI 7008 foi distribuída à relatoria do ministro Roberto Barroso.

Nos termos da petição inicial, a lei paulista teria violado dispositivos constitucionais relacionados à competência da União para legislar sobre povos indígenas e normas gerais de proteção ao meio ambiente e às populações indígenas, além de ignorar o dever de respeito à organização dessas populações e aos direitos de posse e usufruto das terras que tradicionalmente ocupam. Isso porque a norma estadual regulou a outorga de atividades de ecoturismo e extração comercial de madeira e subprodutos florestais em unidades de conservação estaduais, independentemente de licenciamento ambiental e sem prévia consulta a populações indígenas potencialmente afetadas.

A Procuradoria-Geral da República requer a concessão de medida cautelar para suspensão da eficácia da Lei 16.260/16 e, ao final, julgar procedente o pedido para o efeito de declarar:

• a obrigatoriedade de prévio licenciamento ambiental para a outorga de exploração comercial de madeira e subprodutos florestais em unidades de conservação estaduais, por serem de atividades com médio potencial de impacto ambiental; e
• a necessidade de consulta prévia às comunidades afetadas como condição para a outorga das concessões.

No Brasil, as comunidades tradicionais e indígenas não têm protocolo específico para atendimento ao Free, Prior and Informed Consent (FPIC) – consentimento livre, prévio e informado – preconizado na Convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT) 169 e ao qual a Procuradoria-Geral da República faz expressa menção. Nesse cenário, o julgamento da ADI, além de decidir a constitucionalidade da lei estadual, será um importante precedente sobre o tema, sobretudo em relação ao entendimento dos ministros do Supremo Tribunal Federal sobre se o protocolo específico, de fato, é necessário para atender à convenção ou se, no caso do licenciamento ambiental, a audiência pública poderia suprir tal formalidade.

Categoria: Trabalhista

Que o Brasil tem um enorme número de reclamações trabalhistas todo mundo já sabe. O que talvez grande parte da população desconheça é que tão grandes quanto o número de reclamações trabalhistas em andamento no país são os valores totais pagos pelas empresas aos ex-empregados.

De acordo com o levantamento realizado pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST), em 2020, foram pagos aos trabalhadores cerca de R$ 28 bilhões, valor superior ao próprio orçamento da Justiça do Trabalho para o mesmo ano, de R$ 18,8 bilhões.

Deixando de lado os motivos que levam o trabalhador brasileiro a processar seus empregadores, fato é que a Justiça do Trabalho movimenta muito dinheiro, não só para os trabalhadores, mas para os cofres públicos, já que essa é uma importante fonte de arrecadação.

Com esse tanto de dinheiro girando nas Varas do Trabalho Brasil adentro, não foram poucos os que viram nos créditos trabalhistas uma forma de investimento. Iniciaram-se, assim, as cessões de crédito de seus titulares – reclamantes – a terceiros.

Ocorre que essa cessão indiscriminada de créditos preocupou o TST, pois era cada vez mais comum os reclamantes realizarem a cessão aos seus próprios advogados, o que, na visão do TST à época, prejudicava o trabalhador e o próprio Judiciário.

Nesse contexto, o ministro Emmanoel Pereira encaminhou ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) consulta pedindo que a entidade proferisse entendimento sobre a cessão de crédito de reclamantes a advogados e, caso ela fosse permitida pelo Estatuto e Código de Ética da OAB, se deveria ser comunicada ao Juízo em que tramitava o processo onde se originou o crédito cedido. A resposta foi simples e categórica: a aquisição de créditos trabalhistas pelo advogado constituído na causa viola o Código de Ética da OAB, em razão da relação privilegiada que o advogado tem com seu cliente, já que, em geral, conhece sua condição financeira, seus anseios e as peculiaridades do processo que patrocina.

O assunto ficou então adormecido por um tempo até que, recentemente, voltou aos holofotes por causa de uma decisão proferida pelo TST. Em julgamento de embargos de declaração de uma ação que discutia a cessão de créditos, o ministro Douglas Alencar proferiu entendimento de que a cessão de créditos trabalhistas é perfeitamente cabível, desde que operada com estrita observância dos requisitos gerais da validade do negócio jurídico. Ou seja, na visão do ministro, pode.

A decisão foi suficiente para que grandes players do mercado financeiro, antes receosos em relação à prática, passassem a se sentir mais confortáveis para explorar o mercado e buscassem com seus assessores legais algumas respostas. As preocupações dos investidores são as mais diversas: como mapear as ações? De que forma operacionalizar a cessão? Deve-se informar ao juiz da causa sobre a cessão? O Judiciário Trabalhista pode barrar a cessão e anular o contrato celebrado entre as partes interessadas?

É muito cedo para se ter todas as respostas. Entretanto, ousamos opinar que a preocupação maior dos juízes do Trabalho em relação à lisura do processo é, em grande parte, dirimida pela profissionalização do mercado de cessão de créditos.

Os fundos de investimentos interessados nos créditos dos trabalhadores brasileiros têm níveis de governança corporativa elevados, são fiscalizados por agências reguladoras e estão sujeitos a avaliações de riscos e de danos reputacionais pelas suas práticas. Em outras palavras, têm muito a perder com operações duvidosas.

Quanto à interferência do Judiciário Trabalhista nas cessões de crédito, entendemos que ela faz todo sentido se realizada na forma de decisões homologatórias sobre as cessões. Com isso, ganham não só as partes do processo, mas as envolvidas na cessão do crédito e o próprio Judiciário, já que haverá uma declaração judicial atestando a lisura da cessão, a vontade livre e desimpedida do cessionário e a ausência de prejuízo às partes litigantes. O procedimento de homologação em muito se assemelharia com o adotado na avaliação dos tradicionais acordos, tendo avaliação dos termos da avença e ratificação da vontade das partes.

É claro que o tema demandará atuação dos investidores nos tribunais. O tête-à-tête com os juízes será fundamental para demonstrar a boa-fé na aquisição do crédito, os benefícios à parte reclamante e a importância, para a operação, da chancela do Poder Judiciário sobre a cessão.

Aos grandes litigantes da Justiça do Trabalho fica o recado para apertarem os cintos, investirem em prevenção às infrações trabalhistas e tomarem fôlego para aguentar algumas boas batalhas com os fundos, que passarão a ser titulares de seus créditos.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Dessa vez, Ana Karina Souza e Daniel Szyfman conversam com Thiago Barral, presidente da Empresa de Pesquisa Energética (EPE), sobre os estudos liderados pela EPE à luz do planejamento setorial no contexto da transição energética. Dentre os assuntos abordados estão a expansão do setor elétrico e o agravamento da crise hídrica, os possíveis mecanismos para consideração de benefícios ambientais previstos na Lei 14.120/2021, o papel das novas tecnologias e o estudo recentemente conduzido junto com o MME, ONS e GIZ (Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit) sobre a integração de fontes renováveis na matriz elétrica do Brasil. Não perca!

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Categoria: Tributário

Nessa quinzena, os sócios Daniella Zagari, Diana Lobo e André Menon comentam a ADI 5422, que discute a inconstitucionalidade da incidência do IR pensão alimentícia no âmbito do direito de família; o julgamento da segunda turma do ST sobre  a limitação de compensação de prejuízos fiscais em caso de extinção da pessoa jurídica; a recente decisão do CARF sobre o preço de transferência; o PL 2110/19, sobre o conceito de praça; a edição da Portaria CAT 80/2021, que altera o procedimento de credenciamento do contribuinte substituído no regime optativo de tributação da ST e o Decreto 66054, de São Paulo, trata de hipóteses de isenção e redução de base de cálculo do ICMS. Confira!

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Categoria: Contencioso

A mediação e a conciliação são meios de solução de conflitos alternativos à tradicional jurisdição estatal ou arbitral que envolvem um terceiro que atuará, no caso da mediação, para facilitar o diálogo e a composição entre as partes e, na hipótese da conciliação, de maneira mais ativa, sugerindo alternativas e intermediando as conversas. Em ambos os casos, os processos dependem da concordância e disposição das partes. Além do requisito legal de submissão voluntária, o sucesso desses mecanismos certamente depende da disposição e do interesse das partes em se submeterem a eles.

O Código de Processo Civil de 2015 (CPC) positivou os institutos para fomentar a sua utilização, tanto com vistas à melhor pacificação social quanto para desafogar a justiça estatal, tão sobrecarregada com o volume de ações. Nesse sentido, os §§2° e 3° do art. 165 do CPC genericamente definiram que o conciliador atua nos casos em que inexiste vínculo anterior, auxiliando na compreensão das questões e interesses em disputa. Já o mediador atua nos casos em que existe vínculo anterior entre as partes, buscando facilitar a comunicação para que se identifiquem soluções consensuais.

Ainda em 2015, a Lei 13.140 tratou especificamente da mediação e seu papel na solução de controvérsias, prevendo como princípios gerais da sua prática a imparcialidade do mediador (o que, diga-se de passagem, impediria a atuação do administrador judicial como mediador), a isonomia entre as partes, a oralidade e informalidade, a autonomia de vontade das partes, a confidencialidade e a boa-fé.

A utilização da mediação e conciliação nos processos recuperacionais enfrentou, em um primeiro momento, alguma resistência, tendo em vista o volume de disposições legais cogentes que envolvem o processo e não podem ser afastadas pelas partes. De outro lado, é inegável que o procedimento de recuperação não deixa de ser uma grande negociação, com distribuição de ônus entre credores e devedores, e que pode se beneficiar de um sistema multiportas de solução de conflitos.

Antes da reforma da Lei 11.101/05 promovida pela Lei 14.112/20, o tema já havia surgido em algumas instâncias. O Enunciado 45 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal (CJF), de 2016, previu que “a mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais”.

Em 2019, a Recomendação 58/19 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) propôs aos magistrados “o uso da mediação, de forma a auxiliar a resolução de todo e qualquer conflito entre o empresário/sociedade, em recuperação ou falidos, e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo”. Mais especificamente, a recomendação fala da utilização da mediação nos seguintes casos:

• incidentes de verificação de crédito;
• auxílio à negociação de um plano de recuperação judicial;
• definição da necessidade de consolidação substancial;
• solução de disputas entre os sócios/acionistas do devedor, entre concessionárias/permissionárias de serviços públicos e órgãos reguladores; e
• situações que envolvam credores não sujeitos à recuperação.

Em 2020, o Tribunal de Justiça de São Paulo passou a oferecer dois tipos de mediação empresarial para amenizar a crise judiciária e os efeitos da pandemia de covid-19: uma para empresários e sociedades empresárias, em relação a conflitos decorrentes de pandemia, nos termos do Provimento CG 11/20, e outra para disputas relacionadas à recuperação judicial e falências, nos termos do Provimento CG 19/20.

Posteriormente, a ampla reforma da Lei de Recuperação e Falência de 2020 positivou expressamente a possibilidade de utilização da conciliação e mediação em tais processos, inserindo os arts. 20-A a 20-D na Lei 11.101/05. A mudança foi motivada para conferir maior celeridade aos processos recuperacionais e de falência, contribuindo para desafogar o sistema judiciário que, desde 2004, segundo dados do CNJ, recebe mais processos do que é capaz de finalizar, gerando uma taxa de congestionamento alta.^[1]

Em resumo, a lei positivou a possibilidade de utilização da mediação e conciliação em todos os graus de jurisdição. Elas podem ser realizadas em caráter antecedente ou incidental aos processos de recuperação, não suspendendo os prazos. Com isso, o diploma legal específico da recuperação e falência reforçou o já disposto no art. 3º, §3°, do CPC e trouxe maior clareza quanto à utilização da conciliação e mediação para os profissionais relacionados, incluindo administradores judiciais, empresas em crise, credores e juízes.

A lei listou ainda um rol entendido como exemplificativo de matérias nas quais a conciliação e a mediação poderiam ser utilizadas, incluindo, além de parte das hipóteses previstas pelo CNJ, os casos de existência de créditos extraconcursais contra empresas em recuperação durante vigência de estado de calamidade pública para assegurar a continuidade da prestação de serviços essenciais. A despeito da lista, é importante destacar que o legislador não indicou expressamente a negociação coletiva do plano como uma das hipóteses.

No caso de negociação entre a empresa em dificuldade e seus credores em caráter antecedente, caso a empresa preencha os requisitos para pedir recuperação, ela poderá pleitear tutela de urgência cautelar suspendendo as execuções pelo prazo de 60 dias para viabilizar a tentativa de composição em procedimento instaurado perante o Cejusc (Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania) do tribunal competente ou câmara especializada. Caso venha a ser ajuizado pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, o prazo de 60 dias será deduzido do stay period legal.

Além disso, caso venha a ser distribuído pedido de recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 dias contados do acordo firmado na conciliação ou mediação pré-processual, o credor será restituído à sua posição com os direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores que tenham sido pagos após a composição.

A lei proibiu a conciliação e a mediação de versarem sobre a natureza e a classificação dos créditos e critérios de votação em assembleias gerais de credores. A vedação tem por objetivo proteger os interesses dos demais credores, evitando maior oneração do patrimônio do devedor.

Caso os processos de conciliação e mediação sejam bem-sucedidos, o acordo obtido deverá ser homologado pelo juiz competente.

Os casos práticos mostram que a utilização da mediação e conciliação em processos recuperacionais – mesmo antes da reforma da lei – podem ser bastante frutíferos. Exemplo disso foi a primeira utilização no caso da recuperação judicial da Oi,^[2] que viabilizou a celebração de mais de 55 mil acordos envolvendo mais de R$ 3 bilhões. Outro caso paradigmático foi não da recuperação judicial da Saraiva.^[3] Instaurada de forma preventiva em duas fases, até a apresentação do plano e até a assembleia geral de credores, ela viabilizou o ajuste do plano e sua melhor adequação aos interesses de credores e da recuperanda.

Vale mencionar também que o art. 20-D permitiu a realização de sessões de mediação ou conciliação por meios virtuais.

Mesmo com a recomendação do CNJ e a reforma da lei, é preciso que a conciliação e a mediação respeitem o limite das normas cogentes presentes nos processos recuperacionais para, por exemplo, não violarem o princípio da pars conditio creditorum. Observados esses limites, certamente a mediação e a conciliação em muito poderão ajudar os processos recuperacionais a fim de torná-los mais eficientes, modernos e efetivos, como já demonstrado em diversos casos concretos.

^[1] Dados dos relatórios Justiça em Números do CNJ. Disponível em https://paineis.cnj.jus.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=qvw_l%2FPainelCNJ.qvw&host=QVS%40neodimio03&anonymous=true&sheet=shResumoDespFT, acesso em 02/10/2021.

^[2] TJRJ, Processo 0203711-65.2016.8.19.0001, Dr. Fernando Cesar Ferreira Viana, 7ª Vara Empresarial.

^[3] TJSP, Processo 1119642-14.2018.8.26.0100, Dr. Paulo Furtado de Oliveira Filho, 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca da Capital.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A diretoria colegiada da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) aprovou o envio a consulta pública de uma proposta de resolução com novas regras relativas à coordenação de aeroportos e alocação e monitoramento do uso da infraestrutura aeroportuária. A proposta teve como principal motivo a paralisação das operações da Oceanair Linhas Aéreas S.A. em 2019, quando a Anac e o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (Cade) identificaram um possível aumento de concentração em alguns aeroportos, fato que poderia causar impactos no mercado aéreo brasileiro.

Após uma redistribuição temporária dos slots (infraestrutura aeroportuária alocada ao operador aéreo para realização de uma operação de pouso e decolagem em data e horários específicos) da Oceanair, a Anac identificou a necessidade de revisar a regulamentação existente (Resolução Anac 338/21) para lidar melhor com questões operacionais, minimizar os impactos concorrenciais e aumentar a eficiência na utilização da infraestrutura aeroportuária.

Uma das maiores preocupações da Anac é o critério de distribuição dos slots em aeroportos com a infraestrutura saturada e o potencial impedimento de acesso de novos operadores. Ao revisar a Resolução 338/21, a agência entendeu que os critérios de alocação não são suficientes para promover a desconcentração do mercado e permitir a operação de novas companhias aéreas, inviabilizando a concorrência e diminuindo os possíveis benefícios para os usuários.

Para sanar o problema, a proposta da agência reguladora é criar uma categoria de aeroporto denominada “aeroporto coordenado saturado – nível 4”, aquele “cujo nível de saturação da capacidade aeroportuária comprometa qualquer um dos componentes críticos (pista, pátio ou terminal), além de possuir condições que impliquem em barreiras à entrada, com potencial prejuízo à contestabilidade do mercado e à competição efetiva”, conforme redação da minuta da nova resolução.

Ao estabelecer novos critérios, a Anac pretende amenizar o problema da falta de infraestrutura e buscar a oferta de melhores serviços para a sociedade. A nota técnica que embasa a proposta de resolução indica uma série de argumentos técnicos e princípios internacionais que ajudam a sustentar a ideia de uma nova regulamentação. Os princípios estruturantes da nova norma são os seguintes:

• Eficiência – otimização do uso da infraestrutura aeroportuária disponível;
• Contestabilidade do mercado – estabelecimento de uma regulamentação que não represente mais um empecilho à entrada de novos operadores e que viabilize o aumento da concorrência;
• Estabilidade regulatória – alinhamento das normas brasileiras aos padrões internacionais;
• Melhoria do custo operacional/administrativo – criação de métodos de diminuição dos custos operacionais das companhias aéreas e dos custos administrativos da Anac relacionados aos processos de distribuição e redistribuição de slots.

Outro ponto de grande relevância da proposta de resolução e que pode trazer mudanças expressivas para a dinâmica do mercado aéreo brasileiro é a regulamentação da cessão e troca de slots, atualmente vedadas pela Resolução 338/21. Ao retirar o limite para a cessão e troca de slots, a Anac pretende viabilizar a operação de companhias que não obtiveram slots em razão da falta de disponibilidade. Ao permitir a cessão ou troca de slots, a Anac pretende aumentar o acesso ao mercado e diminuir a ocorrência de operações societárias realizadas com o objetivo exclusivo de aquisição do direito de uso do slot. Os slots continuam não constituindo patrimônio da empresa de transporte aéreo e representam exclusivamente o direito de uso temporário da infraestrutura aeroportuária. A manutenção de tal direito está vinculada ao cumprimento dos critérios estabelecidos na resolução.

A troca ou cessão de slots precisará ser aprovada pela Anac, que avaliará as características da operação de cada um dos envolvidos e a capacidade do aeroporto. A empresa de transporte aéreo que ceder slots estará proibida de recebê-los do banco de slots por três temporadas equivalentes, salvo nos casos em que não houver outros interessados. Além disso, só poderão ceder slots as empresas que tiverem tido histórico de slots reconhecido por três temporadas equivalentes consecutivas. Nos casos envolvendo aeroportos saturados (nível 4), só poderão receber slots as empresas que tiverem percentual igual ou menor ao definido em declaração específica entregue pelo operador aeroportuário quando da elaboração da declaração de aeroporto coordenado.

Se aprovada, a nova resolução provocará mudanças significativas no planejamento das empresas de transporte aéreo. O texto da resolução ainda está sujeito a alterações e poderá ser acessado no site oficial da Anac. As contribuições à minuta poderão ser envidadas por qualquer cidadão ou empresa até 9 de dezembro de 2021, por meio de formulário eletrônico próprio, também disponível no site oficial da Anac.

Categoria: Trabalhista

A Lei nº 14.151/2021, publicada em 13 de maio deste ano, estabelece no caput do seu art. 1° que “durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração”. No parágrafo único do mesmo dispositivo, consta que a empregada afastada “ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância”.

Muito se tem questionado sobre a responsabilidade do empregador pelo pagamento dos salários das gestantes no caso de impossibilidade de exercício das atividades à distância, considerando que a proibição de desempenhar as tarefas em ambiente presencial decorre da crise emergencial de saúde pública ocasionada pela pandemia e de determinação legal.

Não se questiona a responsabilidade do empregador de arcar com o ônus remuneratório, caso seja possível afastar a empregada das atividades presenciais, sem o prejuízo do trabalho efetivo. No entanto, nas atividades que precisam ser exercidas presencialmente, os empregadores têm ônus duplo, quando não podem ficar sem o trabalho efetivo: o pagamento dos salários da empregada gestante afastada e a contratação, como temporário, de outro empregado para a função.

Diversos empregadores questionaram diretamente a União sobre esse ônus excessivo e alguns pleitos já foram deferidos quando judicializados.

Recentemente, a Justiça Federal (Tribunal Regional Federal da 3ª Região – São Paulo/SP) proferiu duas decisões sobre o tema, nos autos dos processos nº 5003320-62.2021.4.03.6128 (1ª Vara Federal de Jundiaí/SP) e nº 5006449-07.2021.4.03.6183 (14ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP).

Na primeira ação, por meio de mandado de segurança, uma empregadora pleiteou a antecipação do salário-maternidade de sua empregada doméstica. O pedido foi deferido pela Justiça Federal, que determinou ao INSS a antecipação do salário-maternidade pelo período de afastamento decorrente da impossibilidade de realização das atividades à distância pela trabalhadora gestante, nos termos art. 1° da Lei nº 14.151/21.

O magistrado se baseou na regra disposta no art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),^[1] que prevê a impossibilidade de realização de atividades insalubres por gestantes.

Na decisão, o juiz destacou que o caso envolvia uma segurada que exercia a atividade de empregada doméstica, o que impossibilitaria a realização de trabalho remoto ou qualquer outra forma de trabalho à distância. Ressaltou ainda que o benefício disposto no art. 1° da Lei nº 14.151/21 de afastar a gestante do trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, com objetivo de prevenir o risco de contágio por covid-19, foi criado pelo Estado. Portanto, não caberia ao empregador arcar com o encargo financeiro.

Além disso, para o magistrado, a situação se enquadraria na regra prevista no §3° do art. 394-A da CLT, que dispõe sobre restrições ao trabalho da gestante em ambiente insalubre, da mesma forma que o art. 1° da Lei nº 14.151/21.

A concessão de salário-maternidade antecipado seria atribuição do Estado, não podendo ser atribuída aos empregadores, por afrontar a proteção à maternidade e à gestante, asseguradas tanto pelo dispositivo previsto na CLT como pelo art. 1° da Lei nº 14.151/21.

A segunda decisão decorreu de uma ação ordinária na Justiça Federal contra o INSS e a União. A ação buscava a compensação direta do salário-maternidade pago pelo empregador durante o período de afastamento da empregada gestante por impossibilidade de realização do trabalho à distância, nos termos do art. 1° da Lei nº 14.151/21 (Processo nº 5006449-07.2021.4.03.6183).

No processo, foi informado que as empregadas gestantes prestavam serviços de atendimento médico de urgência e emergência em prontos-socorros e unidades hospitalares e, portanto, não poderiam prestar atendimento à distância.

A diferença nessa ação foi o rito, pois, apesar de pedido cautelar na ação de procedimento comum, os salários continuaram a ser pagos normalmente, e o empregador solicitou a compensação da remuneração efetuada.

Na decisão, ressaltou-se que, tratando-se de trabalho de enfermagem, seria impossível exercer as atividades à distância. Além disso, a Lei nº 14.151/21 não definiu a quem compete o pagamento da remuneração da trabalhadora gestante cuja atividade profissional seja incompatível com o trabalho à distância.

Considerando que a Constituição Federal assegura a todos o direito à saúde, à maternidade, à família e à sociedade (arts. 196, 201, II, 226 e 227), estabelece o dever do Estado de promover ações e políticas sociais e econômicas para alcançar tais finalidades, inclusive por meio do Sistema de Seguridade Social, e que é obrigação da Seguridade Social custear a cobertura de sinistros, como no caso de eventos não previstos decorrentes da crise emergencial causada pela pandemia de covid-19, foi deferido o pedido do empregador, inclusive com a tutela de urgência requerida.

Como se vê, a criação de uma obrigação de afastamento das funções laborais presenciais, de acordo com o art. 1º da Lei 14.151/2021, gera muito mais do que apenas o ato de afastar a empregada gestante. Cria também um ônus, muitas vezes excessivo para o empregador. Diante dessa situação, a Justiça Federal tem se posicionado pela responsabilidade do Estado de custear os salários do período de afastamento, seja pelo adiantamento do salário-maternidade, nos termos do art. 394-A da CLT, ou mesmo pela compensação dos salários já pagos pelo empregador.

Para isso, é imprescindível que haja impossibilidade de a empregada gestante exercer suas atividades fora do ambiente presencial do empregador, devendo a empresa comprovar que a empregada gestante não pode trabalhar em sua residência, por meio de teletrabalho ou trabalho remoto ou por outra forma de trabalho à distância. Em caso de deferimento do pedido, o empregador não poderá exigir que o empregado preste a ele qualquer serviço, sob pena de configurar estelionato contra a Previdência Social (art. 171, §3° do Código Penal).^[2]

^[1] “Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, durante a lactação.

• 2^o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
• 3^oQuando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

^[2] Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

(...)

• 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Categoria: Tributário

Desde que a repercussão geral passou a ser requisito para admissão de recursos extraordinários no Supremo Tribunal Federal (STF), esse tipo de recurso vem abrindo caminho para que cheguem à Corte questões de grande interesse nacional e que afetam um número expressivo de interessados.

A introdução do requisito realçou, inclusive, o papel do STF como corte constitucional. Ocorre que, uma vez reconhecida a repercussão geral de uma matéria, a apreciação do tema do julgamento do processo específico sofre um deslocamento. Antes de tudo, o STF toma a decisão sobre o assunto constitucional de repercussão geral sem se limitar aos fundamentos expostos na peça recursal. A corte poderá receber contribuições de entidades representativas (amici curiae) com notório conhecimento sobre o assunto e, após a conclusão, aplicar o entendimento para resolver o processo individual.

Esse novo modelo de julgamento de recursos sobre temas de grande interesse guarda semelhança com o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade. Somente após o encerramento dessa fase, a solução será aplicada ao caso específico que possibilitou a chegada da matéria ao STF. Essa forma de apreciação recebe a denominação de abstrativização do julgamento de recurso extraordinário avulso.

Os efeitos subjacentes às decisões proferidas segundo essa sistemática são vinculantes para os órgãos do Poder Judiciário. Após o tribunal de 2º grau aplicar a decisão, não se admitirá a interposição de novo recurso extraordinário, sendo possível o manejo de reclamação contra a decisão do tribunal de 2º grau (desde que exaurida a instância ordinária) que não aplicar a posição consagrada pelo STF na repercussão geral.

É possível constatar, inclusive, uma importante modificação relativa ao controle de constitucionalidade exercido pelo STF nos últimos anos. Decisões proferidas no julgamento de processos subjetivos, mas segundo o regime de repercussão geral, passam a ter efeito semelhante às originadas do controle abstrato e concentrado.

Essa nova forma de encarar a atuação da corte constitucional decorre da atribuição do chamado efeito transcendente às decisões do STF em controle de constitucionalidade difuso, especialmente quando marcado pela abstrativização.

As manifestações do STF são de interesse de toda a coletividade e impactam significativamente a sociedade, razão pela qual os efeitos que poderão irradiar costumam ser considerados nas decisões.

O STF não atua de modo hermético ou mesmo sem considerar os acontecimentos verificados na sociedade – muito embora seja frequente a tentativa de refutar essa afirmação – especialmente porque, ao interpretar os dispositivos constitucionais aplicáveis aos casos sob sua apreciação, as concepções que prevalecem naquele momento são tomadas como premissas.

Entretanto, alegar a influência de fatores extrajurídicos na aplicação do direito exige alguns cuidados, sob pena de se aceitar que o Poder Judiciário assuma função típica do Poder Legislativo.

Em relação ao controle de constitucionalidade de leis que criam ou modificam a regra matriz de um tributo, o argumento de que a declaração de inconstitucionalidade poderá ter um impacto relevante nas contas públicas e comprometer a capacidade do ente federativo de dar continuidade às atividades de interesse da população é frequentemente suscitado (às vezes até ocultado).

Essa argumentação extrajurídica não pode servir de referência para o exercício do controle de constitucionalidade e muito menos como justificativa para reconhecer a validade de um diploma que crie ou modifique a legislação de um tributo.

Com a edição do Código do Processo Civil (CPC) de 2015, foi introduzido o artigo 927, § 3º, que contém redação semelhante à do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, o qual autoriza o STF e outros tribunais superiores a modular os efeitos de suas decisões, desde que haja modificação de sua jurisprudência ou em julgamento de recursos repetitivos. A justificativa para modular os efeitos deverá ser o interesse social e a segurança jurídica.

O ponto de atenção é a existência de um entendimento com amplo alcance e cuja modificação possa afetar um número expressivo de relações jurídicas. Por esse motivo, permite-se que os efeitos da decisão sejam calibrados, com o estabelecimento de um momento específico a partir do qual a interpretação conferida deverá ser observada.

A possibilidade de mudar a interpretação de dispositivos legais é resultado da própria dinâmica do estado de direito e reflete as modificações, em diversos sentidos, que ocorrem na sociedade e influenciam os aplicadores do direito.

A busca pela segurança jurídica impõe que os atos consolidados e concluídos no passado em sintonia com a orientação predominante naquele instante devam ser protegidos e sejam blindados contra revisão ou reforma com base em interpretação superveniente.

Justamente em decorrência de um cenário marcado por mudanças de interpretação, a segurança jurídica como valor a ser alcançado pressupõe o estabelecimento de balizas e critérios que protejam os administrados que agem com moderação, seguindo orientações fornecidas pela própria Administração ou mesmo precedentes emanados do Poder Judiciário.

Não se pode admitir que uma interpretação predominante em determinado período seja utilizada como fundamento para a revisão e/ou reforma de ato praticado muitos anos antes, quando a orientação era diferente. Essa é a concepção de segurança jurídica que preconizamos e com base na qual entendemos que a modulação dos efeitos de decisões que modificam jurisprudência dominante deveria se pautar.

A consequência da modificação da jurisprudência dominante é tida, pelo próprio direito positivo, como um fator que autoriza a limitação dos seus efeitos. E qual seria essa consequência? A desconsideração de muitos atos jurídicos concretizados sob a orientação então dominante, obrigando o retorno à situação anterior. No caso da obrigação tributária, trata-se da possibilidade de restituição de valores pagos indevidamente ou mesmo de cobrança de quantias não quitadas oportunamente.

Mediante autorização para que os efeitos da decisão sejam limitados e evitadas as consequências do desfazimento de atos concretizados segundo a orientação dos tribunais superiores, o direito positivo reconhece que, excepcionalmente, fatores extrajurídicos poderão ser invocados como fundamento para uma determinada decisão.

O requisito alternativo a autorizar a modulação dos efeitos de decisões é o interesse social. Mais uma vez, as consequências da decisão para a sociedade poderão ser utilizadas como razão motivadora da limitação dos efeitos do pronunciamento judicial.

O argumento frequentemente invocado como fundamento para os pedidos de limitação dos efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de dispositivo que cria ou modifica a regra matriz de determinado tributo – impacto danoso para os cofres públicos – não pode ser acolhido, se considerado isoladamente. Interesse social não se confunde com interesse da administração tributária.

Os pressupostos que levam a considerar possíveis reflexos da decisão na sociedade como justificativa extrajurídica para limitar os efeitos do pronunciamento estão postos pelo direito positivo e devem ser observados.

Por se tratar de uma exceção admitida pelo direito, é imprescindível que a modulação dos efeitos de decisão judicial com base em fundamentos extrajurídicos seja adotada com parcimônia. Ela somente deverá ocorrer quando os requisitos autorizadores estiverem presentes.

Categoria: Tributário

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou, em 2018, o conceito restritivo de insumo, segundo o qual a despesa com insumo deveria estar diretamente integrada no processo de formação do produto final ou da prestação de serviços para ser passível de crédito do PIS e da Cofins.

Na ocasião, a 1ª Seção definiu que o “conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte” (Recurso Especial Repetitivo nº 1.221.170/PR).

Embora o STJ tenha examinado a questão em processo sobre pessoa jurídica da atividade industrial, a tese fixada permitiu que empresas comerciais (varejistas, atacadistas etc.) pudessem tomar créditos também com relação aos itens essenciais ou relevantes para sua atividade empresarial.

Esperava-se que esse julgamento pacificasse o assunto nos tribunais regionais, devido à clareza da tese fixada e dos fundamentos expostos nos votos dos ministros. No entanto, tanto em âmbito administrativo quanto judicial, têm-se observado decisões que negam o direito ao crédito de despesas, como taxas de cartão de crédito/débito, publicidade e propaganda, em especial nas demandas que envolvem contribuintes da atividade comercial.

Justamente por isso a discussão ganhou recentemente novo capítulo e, em breve, deve gerar novos debates na 1ª Seção do STJ, desta vez para analisar a questão em relação a empresas comerciais.

O ministro Manoel Erhardt – desembargador convocado do TRF da 5ª Região – admitiu o processamento dos Embargos de Divergência nº 1.810.630/PR apresentados por varejista diante de decisão da 2ª Turma. O objetivo é solucionar divergência sobre a possibilidade de creditamento de PIS e Cofins em relação às despesas consideradas essenciais ao desempenho da atividade empresarial do contribuinte. No caso concreto, busca-se creditar despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos.

O contribuinte argumenta que, ao condicionar a caracterização de determinada despesa como insumo à aplicação direta no processo produtivo ou na prestação de serviços, a 2ª Turma resgatou o conceito restritivo de insumo já afastado pela 1ª Seção, divergindo do entendimento firmado no REsp Repetitivo nº 1.221.170/PR.  

A tese repetitiva estabelecida pelo STJ claramente desassociou o conceito de insumos das atividades de prestação de serviços e industriais, passando reconhecer como passível de crédito todo e qualquer bem ou serviço essencial ou relevante para o desenvolvimento de qualquer atividade econômica. Portanto, toda despesa incorrida por um contribuinte – industrial, comercial ou prestador de serviço – que seja essencial para o desempenho da sua atividade econômica deve ser considerada como insumo e gerar créditos de PIS e Cofins.

Entendimento diverso, em última análise, poderia criar situações anti-isonômicas em que o industrial pudesse tomar créditos de determinada despesa essencial, por exemplo, publicidade e propaganda, enquanto a empresa comercial não teria o mesmo direito, o que não é coerente com a decisão do STJ no REsp Repetitivo n. 1.221.170/PR ou com a legislação regente.

Apesar de o caso concreto se restringir às despesas decorrentes de empréstimos e financiamentos, há grande expectativa de que a 1ª Seção examine o alcance da tese repetitiva como um todo no julgamento dos embargos de divergência. A medida uniformizaria o entendimento sobre o assunto em âmbito nacional, proporcionado segurança jurídica aos contribuintes, em especial às empresas comerciais.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, André Tchernobilsky (CEO ZEG Ambiental) discute com Ana Karina Souza e Daniel Szyfman o processo de geração de energia a partir do tratamento de resíduos, e como tais projetos podem ser um vetor de transformação no contexto da Transição Energética. Ouça!

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