Categoria: Ambiental

A crescente preocupação com as mudanças climáticas e a intensificação das discussões sobre o tema vêm repercutindo cada vez mais no país, tanto na proposição de novas normas envolvendo questões ambientais quanto na aplicação das existentes. Além disso, há uma demanda constante de fortalecimento da regulamentação ambiental por parte dos stakeholders, principalmente com relação à divulgação de informações sobre impactos de atividades nas questões do clima.

De acordo com o relatório Unidos na Ciência 2021, publicado pela Organização Meteorológica Mundial (OMM), o período entre 2011 e 2020 foi o mais quente já registrado pelos relatórios. O Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) também enfatizou recentemente a necessidade urgente de redução das emissões atmosféricas e de ações para proteger a população mundial dos efeitos negativos decorrentes das alterações climáticas. Isso eleva a pressão sobre os diversos setores da sociedade para que intensifiquem suas medidas sustentáveis, a fim de reduzir os riscos globais que tais mudanças podem criar. Essa ideia é ainda mais relevante com a ascensão das iniciativas para adoção de medidas concretas derivadas das políticas ESG (sigla em inglês para ambiental, social e governança).

Em 2020, por exemplo, foi proposto o Projeto de Lei (PL) n° 3.961/20, que, se aprovado, incluiria o Brasil em estado de emergência climática, até que a situação seja contornada e as ações para reduzir o impacto da atividade humana no clima deixem de ser urgentes.

Entre os dispositivos propostos no PL, destacam-se:

• proibição ao governo brasileiro de, durante a situação de emergência, remanejar para outros usos os recursos orçamentários que se destinem à proteção ambiental, ao combate ao desmatamento e à reversão das mudanças climáticas;
• elaboração do Plano Nacional de Resposta à Emergência Climática; e
• conclusão da transição completa para um modelo de economia socioambiental sustentável e neutro em emissões de carbono até 2050.

O PL está em trâmite na Câmara das Deputados e, atualmente, aguarda parecer do relator na Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, que será determinante para a evolução das discussões sobre o tema na casa.

Apesar de o PL ser uma inovação bastante relevante quanto às mudanças do clima, o tema já é regulado, no âmbito federal, pela Lei Federal n° 12.187/09 (Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC) e pelo Decreto Federal n° 7.390/10. Ambos dispõem sobre o compromisso do Brasil com a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima de redução de emissões de gases de efeito estufa. Contudo, apesar de ter sido um passo importante para a regulamentação das questões climáticas, a PNMC ainda demanda normatização adicional para efetiva estruturação da governança do clima. É necessário instituir instrumentos para que o país implemente medidas de mitigação, adaptação e meios de implementação previstos nas Contribuições Nacionalmente Determinadas (Nationally Determined Contributions – NDCs).

Ainda em âmbito federal, o Banco Central do Brasil (BCB) publicou recentemente diversos atos que detalham e fortalecem normas existentes sobre o gerenciamento e divulgação de riscos climáticos aplicáveis a instituições financeiras. Um exemplo é a Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) n° 4.943/21, que obriga instituições financeiras a identificar, medir, avaliar, monitorar, reportar, controlar e mitigar os efeitos adversos das mudanças climáticas em suas atividades. Para implementar essas medidas de gerenciamento dos riscos climáticos,^[1] as instituições deverão adotar, em resumo, mecanismos para identificar e monitorar os riscos incorridos em decorrência dos seus produtos, serviços, atividades ou processos, bem como de seus fornecedores e entidades controladas.

Outra interessante inovação trazida pela norma é a obrigação de identificar, tempestivamente, eventuais mudanças políticas, legais, regulamentares, tecnológicas ou de mercado, incluindo alterações significativas nas preferências de consumo, que possam afetar de maneira relevante o risco climático incorrido pela instituição, e informar quais procedimentos podem ser adotados para mitigá-lo.

A Resolução Bacen nº 139/21, por sua vez, dispõe sobre a divulgação do Relatório de Riscos e Oportunidades Sociais, Ambientais e Climáticas, conferindo a possibilidade de que o investidor analise, de forma integrada, e com base nos mesmos critérios, quais são os riscos e as oportunidades de negócio oferecidos por cada instituição.

As regulamentações sobre o tema podem ser consideradas incipientes, mas temos visto decisões bastante inovadoras por parte dos tribunais, que vêm incorporando diretrizes legais relacionadas às questões climáticas em suas ponderações. Exemplo disso é a recente decisão proferida no âmbito de uma ação civil pública^[2] ajuizada por instituições e associações que representam os moradores do Município de Nova Seival^[3], no Estado do Rio Grande do Sul. O Juízo determinou, em 31 de agosto de 2021, que o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) incluísse análises voltadas às mudanças climáticas nos Termos de Referência (TRs)^[4] que embasarem o processo de licenciamento ambiental de usinas termelétricas localizadas no estado do Rio Grande do Sul.

No caso, as associações discutem a validade do processo de licenciamento ambiental de um projeto envolvendo a construção da maior usina termelétrica do estado, com base em alegações de que o órgão ambiental federal responsável pelo licenciamento, o Ibama, não teria conferido a publicidade necessária às audiências públicas que seriam realizadas como requisito para emissão de licença ambiental do empreendimento, e que teriam sido verificadas lacunas no Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e respectivo Relatório de Impacto Ambiental (Rima) (juntos EIA/Rima) apresentados pelo empreendedor para subsidiar o licenciamento ambiental. Essas deficiências, no entendimento das associações, deveriam ser sanadas para que o processo de licenciamento progredisse. Entre as lacunas apontadas pelos autores da ação, destacam-se a ausência de uma Avaliação do Impacto à Saúde Humana (Health Impact Assessment – HIA) e de informações sobre a contribuição das emissões de gases de efeito estufa oriundas da operação da usina, bem como uma análise sobre o que isso representaria para o alcance das metas brasileiras firmadas no Acordo de Paris.^[5]

Com base nos pareceres técnicos apresentados pelas associações, o Juízo proferiu entendimento de que a atividade apresentaria riscos relevantes ao meio ambiente e à comunidade da região. Assim, pautando-se em disposições da PNMC e da Lei Estadual nº 13.594/10, que criou a Política Gaúcha sobre Mudanças Climáticas, o julgador determinou que os TRs envolvendo licenciamento ambiental de termelétricas incluíssem diretrizes sobre mudanças do clima, principalmente com relação à necessidade de realização de Avaliação Ambiental Estratégica, nos termos do art. 9º da lei estadual em questão, e de inclusão de análise de riscos à saúde humana.

Desse modo, ainda que se tenha um longo caminho a percorrer, observa-se um progressivo aumento de iniciativas, inclusive com demanda judicial, referentes aos riscos climáticos e a seu gerenciamento. Elas são impulsionadas, principalmente, pela crescente discussão sobre o tema e anseio pela incorporação dos critérios ESG nas esferas corporativas e regulatórias.

^[1] A Resolução CMN n° 4943/2021 define o risco climático, em suas vertentes de risco de transição e de risco físico, como:

“I. Risco climático de transição: possibilidade de ocorrência de perdas para a instituição ocasionadas por eventos associados ao processo de transição para uma economia de baixo carbono, em que a emissão de gases do efeito estufa é reduzida ou compensada e os mecanismos naturais de captura desses gases são preservados; e

II - Risco climático físico: possibilidade de ocorrência de perdas para a instituição ocasionadas por eventos associados a intempéries frequentes e severas ou a alterações ambientais de longo prazo, que possam ser relacionadas a mudanças em padrões climáticos”.

^[2] Ação Civil Pública n° 5030786-95.2021.4.04.7100/RS, ajuizada perante a 9ª Vara Federal de Porto Alegre – Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

^[3] As instituições e associações são: Associação Gaúcha de Proteção ao Ambiente Natural (Agapan); Instituto Gaúcho de Estudos Ambientais (Ingá); Instituto Preservar; Cooperativa Agroecológica Nacional Terra e Vida Ltda. (Coonaterra-Bionatur); e Centro de Educação Popular e Agroecologia (Ceppa).

^[4] O TR é o documento emitido pelo órgão licenciador, no qual são indicadas diretrizes metodológicas para orientar a elaboração do EIA/Rima. O EIA/Rima é necessário para avaliar a viabilidade ambiental de empreendimentos que apresentem significativo potencial poluidor. Destaca-se a necessidade de constar no EIA/RIMA a indicação de quais medidas serão implementadas para eliminar, mitigar ou compensar os impactos negativos decorrentes da operação do empreendimento.

^[5] Todos os países signatários do acordo assumiram a obrigação de submeter NDCs, as quais podem ser definidas, de maneira resumida, como compromissos voluntários para colaborar com a meta global de redução de emissões atmosféricas para mitigação dos efeitos das mudanças climáticas. O governo brasileiro apresentou em 2020 suas novas NDCs e se comprometeu a reduzir as emissões domésticas de gases do efeito estufa em 37% até 2025 e em 43% até 2030, além de neutralizá-las até 2060. Mais recentemente, durante a Cúpula de Líderes sobre o Clima, o Brasil indicou que a neutralidade climática seria alcançada até 2050.

Categoria: Tributário

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou , em 2018, o Recurso Repetitivo (REsp) 1.221.170/PR, que versava sobre a apropriação de créditos de PIS e Cofins com base no conceito de insumos. Na ocasião, o STJ conferiu a interpretação legal ao disposto no art. 3º, inciso II, das leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins) e afastou a interpretação restritiva até então defendida pela Receita Federal.

Naquela oportunidade, o STJ atrelou o conceito de insumo aos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Com a pandemia de covid-19, a análise dos conceitos de essencialidade e relevância ganharam novos desdobramentos. Isso porque, entre as medidas impostas durante o estado de calamidade, as empresas passaram a ser obrigadas a incorrer em gastos com equipamentos de proteção destinados a evitar a contaminação e disseminação do vírus.

Desde fevereiro de 2020, por exemplo, é obrigatório o uso de máscaras de proteção individual para circulação em espaços públicos e privados acessíveis à comunidade, em vias públicas e em transportes públicos. Também é obrigatória a adoção de medidas de assepsia de locais de acesso público, inclusive veículos, e a disponibilização de produtos saneantes aos usuários durante a vigência das medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia da covid-19 (Lei 13.979/20).

Assim, as máscaras, luvas e álcool em gel tornaram-se itens não apenas essenciais e relevantes no combate à pandemia, como determinantes para o funcionamento da empresa, na exata medida da interpretação fixada pelo STJ no art. art. 3º, inciso II, das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins).

No meio do caótico cenário de saúde pública, começaram os questionamentos quanto à possibilidade de apropriação de crédito de PIS e Cofins referentes a esses itens. No âmbito judicial, as poucas decisões já proferidas sobre a matéria eram desfavoráveis aos contribuintes (processos 5003996-98.2020.4.03.6110 e 5012198-94.2020.4.03.6100, ambos do TRF3).

Apesar disso, em 27 de setembro deste ano, os contribuintes receberam uma notícia mais animadora sobre o tema. Quase dois anos após o início da pandemia, a Receita Federal publicou aSolução de Consulta Cosit 164 reconhecendo a possibilidade de tomada de créditos de PIS/Cofins sobre as despesas incorridas com álcool em gel, máscaras e luvas utilizados na proteção contra a covid-19, por considerar que esses itens se enquadram no conceito de insumo.

A RFB entendeu que as luvas e o álcool em gel podem ser considerados insumos por se enquadrarem no conceito de EPI (Equipamento de Proteção Individual), cujos créditos já haviam sido expressamente reconhecidos pelo próprio repetitivo do STJ (REsp 1.221.170/PR) e pelo Parecer Normativo Cosit 05/18.

Já quanto às máscaras de proteção, a RFB argumentou que a Portaria Conjunta 20/2020, editada pela Secretaria Especial da Previdência do Trabalho do Ministério da Economia e pelo Ministério da Saúde, expressamente excluiu este item do conceito de EPI. Portanto, seu aproveitamento de crédito não poderia se basear nesse fundamento. Apesar disso, a RFB entendeu que as máscaras são itens obrigatórios por imposição legal, reconhecendo seu aproveitamento de crédito com base nesse outro fundamento, que também encontra respaldo no Parecer Normativo Cosit 05/18.

Vale ressaltar que a apropriação de créditos de PIS/Cofins das máscaras de proteção, luvas e álcool em gel foi reconhecida somente aos trabalhadores alocados nas atividades de produção de bens e/ou prestadores de serviços, mas não aqueles alocados em atividades administrativas ou comerciais.

Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência majoritária que vem se formando no âmbito administrativo, na qual se identifica certa resistência em reconhecer créditos de PIS/Cofins a empresas comerciais ou a qualquer atividade que não esteja diretamente ligada à prestação de serviço ou produção ou fabricação de bens, em acepção literal do art. 3º, inciso II, das leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins).

Contudo, existem bons argumentos para se contestar essa interpretação fiscalista que não reconhece crédito de PIS/Cofins a empresas comerciais (varejistas, atacadistas etc.), sobretudo em razão da isonomia das empresas, independentemente da área de atuação, e do próprio princípio da não cumulatividade do PIS/Cofins.

Especificamente no caso dos equipamentos destinados a evitar a propagação do coronavírus, é possível sustentar seu uso obrigatório até mesmo para o próprio funcionamento da empresa comercial, haja vista as regras instituídas pelos poderes públicos.

O posicionamento da RFB é um primeiro passo no reconhecimento do direito ao crédito de PIS/Cofins para os itens de proteção contra a disseminação da covid-19. Ele deveria ser aplicado a todas as empresas para se manter em consonância com os conceitos de essencialidade e relevância definidos pelo STJ. A decisão serve como indício do rumo que essa discussão pode tomar no âmbito administrativo e judiciário.

É importante realizar uma análise detida desse tema, observando as especificidades da atividade de cada empresa e o seu enquadramento nos conceitos estabelecidos pelo STJ, considerando os maiores ou menores riscos de autuação.

Categoria: Trabalhista

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Mendes deu provimento a um recurso extraordinário (ARE 1160361), em 14 de setembro, para reformar a decisão proferida pela Justiça do Trabalho pela execução de uma empresa, sem que ela tivesse participado da fase de conhecimento da ação.

O processo incluiu a empresa no polo passivo por suposta formação de grupo econômico, somente na fase de execução trabalhista. De acordo com a defesa da empresa, ela não teve a oportunidade de participar na fase de conhecimento, o que teria prejudicado a produção de prova, além de afrontar a garantia dos princípios constitucionais – como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa – e violar o artigo. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal (CF).

Apesar do argumento da defesa, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entendeu que não há qualquer afronta aos artigos constitucionais invocados, justificando que o cancelamento da Súmula 205^[1] daquele tribunal supostamente autorizaria a inclusão de terceiros em fase de execução.

Diante da decisão negativa, a empresa interpôs recurso extraordinário ao STF, que foi aceito com base no artigo 97 da CF^[2] e na Súmula Vinculante 10 do STF.

Em sua decisão, o ministro Gilmar Mendes fundamentou que, com o Código de Processo Civil de 2015 (CPC), “merece revisitação a orientação jurisprudencial do Juízo a quo no sentido da viabilidade de promover-se execução em face de executado que não integrou a relação processual na fase de conhecimento, apenas pelo fato de integrar o mesmo grupo econômico para fins laborais”.

Para o ministro Gilmar Mendes, mesmo com o cancelamento da Súmula 205 do TST, de acordo com o artigo 513, §5° do CPC, a empresa, ainda que pertencente ao mesmo grupo econômico, somente poderia participar da fase de execução e sofrer constrição de bens e bloqueio de valores, caso tivesse participado de todos os momentos do processo, já que o artigo prevê expressamente que o cumprimento da sentença não pode ser promovido se o fiador, coobrigado ou responsável não tiver participado da fase de conhecimento.

De acordo com o STF, seguindo a cláusula de reserva de plenário, o TST não poderia desprezar o art. 513, §5°, do CPC, mas declará-lo inconstitucional ou respeitá-lo.

O tema também é tratado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 488, por meio da qual a Confederação Nacional dos Transportes (CNT) questiona atos praticados por tribunais e juízes do trabalho que incluem pessoas físicas ou jurídicas apenas na fase de execução, sem que essas tenham participado da fase de conhecimento – situação similar à do ARE 1160361.

Na ADPF, ainda em trâmite no STF, a CNT sustenta que a inclusão em fase de conhecimento, além de não estar prevista no ordenamento jurídico, restringe os princípios do contraditório, de ampla defesa e do devido processo legal, prejudicando aqueles que procuram provar que não participam de grupos econômicos.

Isso porque as características procedimentais e recursais da fase de execução trabalhista restringem o direito de defesa, especialmente nos tribunais superiores, como o TST, pois neles somente poderão ser discutidas matérias constitucionais, o que afeta o interesse da parte que não participou da fase de conhecimento do processo.

Alguns Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) têm indeferido a inserção do réu não incluído no título judicial no polo passivo da ação com base nas violações mencionadas.^[3] No entanto, nota-se que ainda há grande resistência dos TRTs e do próprio TST, o que deixa clara a insegurança jurídica para todo o empresariado. Contudo, apesar de a recente decisão do STF ter sido proferida de forma monocrática, o posicionamento deverá impactar as execuções trabalhistas de forma substancial.

^[1] Súmula nº 205 do TST. GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor não pode ser sujeito passivo na execução.

^[2] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

^[3] GRUPO ECONÔMICO. EMPREGADOR ÚNICO. INCLUSÃO DE EMPRESA QUE NÃO CONSTOU DO TÍTULO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. Empresa integrante de grupo econômico que não participou da lide na fase de conhecimento e não constou, portanto, do título executivo judicial não pode ser responsabilizada pelo pagamento dos créditos trabalhistas, sob pena de afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. A tese do empregador único ou da responsabilidade dual - segundo a qual todos os membros do grupo econômico são empregadores - confere garantias ao trabalhador, mas não autoriza a subversão de garantias constitucionais inerentes à condução do processo judicial. Isso porque o "empregador único" deriva de construção da doutrina que não pretendeu, com a utilização dessa expressão, desconsiderar a individualidade de cada uma das empresas integrantes do grupo econômico, mas, apenas, a elas atribuir solidariedade para os efeitos da relação de emprego. (TRT-12 - AP: 00025178720105120027 SC 0002517-87.2010.5.12.0027, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 11/03/2016)

Categoria: Infraestrutura e Energia

No primeiro episódio da Série Transição Energética, os convidados Roland Stein e Bruno Galvão, do escritório de advocacia Blomstein, debatem com Daniel Szyfman e Ana Karina Souza, sócios de Infraestrutura & Energia, a regulação da União Europeia para a transição energética e seus impactos em nível global e no Brasil. Confira!

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Categoria: Tributário

No episódio desta quinzena do boletim tributário, os sócios Leonardo Martins, Fernanda Sá Freire e Cristiane Romano comentam o julgamento do tema 962, ocorrido no STF, sobre a não sujeição ao Imposto de Renda e à Contribuição Social sobre o Lucro dos juros Selic nos casos de repetição de indébito tributário; a publicação do Parecer SEI 14483 da PGFN, que esclarece que o STF no tema 69 não tratou dos critérios para apuração dos créditos não cumulativos dos PIS e da COFINS; a discussão no STJ que afastou a multa de mora pelo descumprimento do regime aduaneiro de Drawback e a publicação da Solução de Consulta Cosit 158 que tratou da importação sob encomenda; o Projeto de Lei 05/2021, que visa alterar a Lei Complementar 160 e determinar a prorrogação, por até 15 anos, dos benefícios fiscais destinados à manutenção e incremento das atividades portuárias e comércio internacional, atividades comerciais e atividades com produtos agropecuários, extrativos vegetais e natura; e a inclusão na pauta virtual do Plenário do STF do tema 817ª respeito da constitucionalidade de Convênio do CONFAZ perdoar benefícios fiscais concedidos unilateralmente. Acesse o podcast e entenda os assuntos na íntegra.

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Categoria: Propriedade intelectual

Sancionada em agosto com alguns vetos presidenciais, a Lei do Ambiente de Negócios (Lei nº 14.195/21 – conversão da Medida Provisória nº 1.040/21) traz vários e significativos impactos sobre o direito privado brasileiro. Um deles está relacionado ao contrato de representação comercial, em virtude da nova redação do art. 44 da Lei nº 4.886/65 (Lei de Representação Comercial). A alteração confere maior proteção ao representante comercial em caso de falência e de recuperação judicial do representado.

A Lei nº 8.420/92 já havia incluído o art. 44 na Lei nº 4.886/65, cujo caput prevê que, no caso de falência do representado, as importâncias por ele devidas ao representante comercial relacionadas com a representação (inclusive comissões vencidas e a vencer, indenização e aviso prévio) serão consideradas créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas.

Com a nova redação, a norma estende expressamente a equiparação do crédito do representante comercial aos créditos trabalhistas no caso de recuperação judicial, além de prever que a equiparação se aplica a qualquer verba devida ao representante oriunda da relação contratual de representação comercial.

O parágrafo único do art. 44 também foi modificado. Agora consta que os créditos devidos ao representante reconhecidos em título executivo judicial transitado em julgado após o deferimento da recuperação judicial – e a sua respectiva execução –, inclusive quanto aos honorários advocatícios, não estão sujeitos à recuperação judicial, aos seus efeitos e à competência do juízo da recuperação, ainda que existentes na data do pedido.

Essa nova regra dá aos créditos do representante comercial imunidade específica quanto aos efeitos e competência do juízo da recuperação judicial – desde que se trate de créditos reconhecidos em título executivo judicial transitado em julgado após o deferimento do processamento da recuperação.

As modificações sobre o art. 44, tanto em seu caput como em seu parágrafo único, mostram-se falhas do ponto de vista da coerência da atual disciplina do direito da insolvência, sendo criticáveis, entre outros motivos, por três aspectos fundamentais:

• embora a equiparação dos créditos da representação a créditos trabalhistas esteja, de certa forma, apenas ratificando um entendimento jurisprudencial geral que já existia em relação a representante pessoa física, o dispositivo, ao silenciar sobre o representante pessoa jurídica, parece também incluí-lo na equiparação (o que contraria a jurisprudência dominante – ainda que pendente de definição no STJ e no STF – que, até então, entendia serem quirografários os créditos do representante pessoa jurídica);
• ao prever que sejam excluídos do regime da recuperação judicial os créditos de representantes reconhecidos em título executivo judicial transitado em julgado após o deferimento da recuperação, a lei atribuiu um grau de proteção aos créditos dos representantes comerciais superior ao que confere aos próprios créditos trabalhistas, criando um regime exorbitante, excessivamente diferenciado, sem que se identifique uma motivação clara (e sistematicamente coerente) para tanto. Além disso, a medida viola o critério temporal constante do art. 49 da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falência e Recuperação) já chancelado pela 2ª Seção do STJ na sistemática dos recursos repetitivos (conforme Tema nº 1.051/STJ, o qual estabelece que, para fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador);
• a nova redação do art. 44 silencia com relação ao tratamento dos créditos de representantes comerciais no âmbito da recuperação extrajudicial – não indicando expressamente o caráter concursal ou extraconcursal desses créditos nessa hipótese, o que é mais um fator de insegurança na nova disciplina jurídica instituída.

Na Câmara dos Deputados, tramita o Projeto de Lei (PL) nº 5.761/19, que visa promover outras alterações na Lei de Representação Comercial, principalmente em benefício do representado, incluindo as seguintes mudanças:

o valor da indenização devida ao representante pela rescisão sem justa causa do contrato (art. 27, alínea j, da Lei nº 4.886/65) passaria a ser em montante não inferior a 1/12 do total da retribuição recebida nos últimos dez anos do período em que o representante executou o contrato, e não mais 1/12 do tempo integral da representação; e

a equiparação do prazo prescricional para o representante comercial exigir os valores de retribuição que lhe são devidos ao prazo prescricional trabalhista (o prazo, que hoje é de cinco anos, passaria a ser de cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato).

Esse projeto de lei atende a uma solicitação dos representantes da indústria (ou seja, os representados), os quais argumentam que a lei atualmente em vigor – editada há 56 anos – não é mais condizente com a realidade. As entidades ligadas aos representantes comerciais, por sua vez, se opõem às modificações propostas.

Observa-se que tanto as alterações feitas na Lei de Representação Comercial pela Lei nº 14.195/21 como aquelas previstas no PL da Câmara nº 5.761/19 revelam, na verdade, uma tendência de atualização e reacomodação de interesses na disciplina jurídica do contrato de representação comercial, ora em benefício dos representantes comerciais, sob a forma de maior proteção dos seus créditos contra os representados, ora em benefício dos representados, sob a forma de redução das potenciais contingências e responsabilidades quando do término da relação contratual.

Essa tendência precisa ser bem compreendida, na medida em que o contrato de representação comercial ocupa uma posição especial entre os adotados no mercado para a comercialização de uma variada gama de produtos. Ele é utilizado em grande número por muitas empresas e, ao mesmo tempo, constitui foco muito frequente de questionamentos, judiciais ou não, entre as partes contratantes. A adequada compreensão se mostra ainda mais vital para evitar que alterações legislativas sobre a matéria sejam feitas com erros de técnica jurídica ou em prejuízo à coerência do sistema jurídico, como acabou ocorrendo com a Lei nº 14.195/21.

Categoria: Trabalhista

Está suspenso no Superior Tribunal de Justiça (STJ) o julgamento sobre o Tema Repetitivo nº 677, que trouxe de volta a discussão sobre a obrigação do devedor de quitar eventuais encargos decorrentes da mora, ainda que a execução tenha sido integral ou parcialmente garantida por depósito judicial. Dois ministros já votaram e há empate a respeito de quem tem a responsabilidade pelo pagamento de encargos de mora surgidos após o depósito que garantiu a execução.

Para esclarecer o que está em debate, vale a pena trazer de volta alguns conceitos sobre o tema. Em todo processo em que há uma condenação com obrigação de pagamento, após a decisão de mérito, inicia-se a fase de execução, na qual o devedor efetivamente pagará o que deve ao credor, de acordo com o julgamento proferido.

As execuções, em geral, seguem o fluxo processual: devedor e credor apresentam seus cálculos, o juiz decide quem indicou o valor correto (ou seja, homologa o valor devido), o devedor é intimado a pagar e, enfim, o pagamento é realizado mediante depósito judicial.

Contudo, caso o devedor entenda que o valor homologado não corresponde ao realmente devido, a discussão sobre os cálculos pode continuar, e caberá ao executado garantir o valor da execução, normalmente mediante depósito.

No exercício de seu direito à ampla defesa, o devedor, em certos casos, pode até mesmo levar a controvérsia aos tribunais superiores. Enquanto isso, o montante homologado permanece depositado na conta judicial, sendo corrigido pelos índices da poupança. Encerrada a discussão, o processo retorna à primeira instância, para que os valores sejam liberados ao credor.

Em relação a esse ponto, iniciou-se um debate em torno da atualização monetária e de encargos de mora devidos ao credor. Isso porque a remuneração aplicada sobre o valor depositado na conta judicial não seria suficiente para cobrir os critérios de atualização considerados corretos. Assim como também não seriam suficientes os encargos moratórios devidos, em tese, em virtude do tempo decorrido entre a homologação dos cálculos feitos pelo juiz de primeiro grau e o efetivo recebimento do valor pelo credor, após o julgamento. Esse período entre a homologação, seguida do depósito, e o levantamento dos valores representaria uma perda monetária significativa para os credores, que passaram a reivindicar as diferenças de correção e mora a serem pagas pelo devedor.

No entanto, alega-se que não seria justo atribuir ao devedor de boa-fé a responsabilidade pelos encargos moratórios e de correção monetária, já que ele teria realizado a garantia da execução à época em que foi intimado, isto é, logo após a homologação dos cálculos.

Diante desse conflito, que passou a ser suscitado e debatido em muitos processos, surgiu a necessidade de fixação de uma tese específica sobre o tema, para que todos os órgãos do Poder Judiciário pudessem extinguir as controvérsias correspondentes.

Foi julgado, então, em 2014, o Tema Repetitivo nº 677/STJ, que encerrou todas as discussões sobre a responsabilidade quanto ao pagamento de encargos de mora surgidos após o depósito que garantiu a execução, ao fixar a tese de que "na fase de execução, o depósito judicial do montante (integral ou parcial) da condenação extingue a obrigação do devedor, nos limites da quantia depositada" (grifo nosso).

Em 25/08/2020, contudo, durante sessão realizada na Terceira Turma do STJ, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino levantou questão de ordem, para propor a revisão do tema,  com o objetivo de definir “se, na execução, o depósito judicial do valor da obrigação, com a consequente incidência de juros e correção monetária a cargo da instituição financeira depositária, isenta o devedor do pagamento dos encargos decorrentes da mora, previstos no título executivo judicial ou extrajudicial, independentemente da liberação da quantia ao credor”.

Um dos pilares da revisão é o fato de que o depósito judicial efetuado para fins de garantia da execução não poderia se confundir com o pagamento, pois não teria animus solvendi (intenção de liquidar a dívida), de modo que não haveria razão para isentar o devedor da responsabilidade pelos encargos moratórios.

Em 07/10/2020, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, o STJ acolheu a questão de ordem e o procedimento de revisão do Tema 677/STJ foi instaurado.

Em 02/06/2021, a ministra relatora votou favoravelmente à revisão do Tema 677/STJ, apoiando a implementação da seguinte tese: “Na execução, o depósito efetuado a título de garantia do juiz ou decorrente de penhora de ativos financeiros não isenta o devedor do pagamento dos consectários da sua mora, conforme previstos no título executivo, devendo-se, quando da efetiva entrega do dinheiro ao credor, deduzir do montante final devido o saldo da conta judicial”.

Após o voto da relatora, houve pedido de vista e o processo foi retirado de pauta. O julgamento foi retomado em 10/09/2021, quando o ministro Paulo de Tarso Sanseverino conheceu o recurso, mas lhe negou provimento. Atualmente, portanto, há dois votos divergentes sobre o tema.

A fundamentação do ministro Sanseverino foi no sentido de que inexistiria culpa do devedor no fato de a correção monetária aplicada pelos bancos conveniados à Justiça ser inferior aos encargos resultantes da mora.

O levantamento do montante de que trata a execução deveria ser realizado pelo credor logo após a efetivação do depósito. O não levantamento imediatamente posterior é mera exceção, que ocorre apenas quando o executado apresenta impugnação com fundamentos considerados relevantes pelo juízo.

Na visão do ministro Sanseverino, a decisão sobre o destino do depósito que visou garantir a execução não está nas mãos do devedor, mas sim do Poder Judiciário, não podendo ser imputada qualquer responsabilidade ou penalidade ao devedor pela morosidade na liberação e consequente remuneração bancária aquém dos encargos moratórios.

Conforme destacado pelo ministro, a pretendida revisão da tese traria consequências desvantajosas ao processo executivo, na medida em que desestimularia o devedor a oferecer dinheiro para penhora e o incentivaria a pleitear a substituição da garantia em dinheiro por fiança bancária. Isso porque é desvantajoso ao devedor oferecer dinheiro para penhora (que será atualizado pelo índice da poupança), enquanto poderia aplicar a mesma quantia em investimento com potencial de lucro muito superior.

Além disso, a execução seria eternizada, pois sempre remanesceriam encargos de mora a serem executados, gerados entre a data do depósito e a data do efetivo levantamento. Ou seja, ainda que o depósito fosse realizado pelo devedor em uma data e levantado pelo credor no dia posterior, haveria diferença de juros moratórios a serem executados, sendo mandatória a continuidade da execução por causa desse valor remanescente.

É importante frisar também o disposto pelo artigo 401, I, do Código Civil, que impõe a extinção da mora por parte do devedor, quando ele quita a prestação devida, acrescida dos prejuízos decorrentes da mora. Ou seja, qualquer obrigação relativa à mora se extinguiria quando o devedor realizasse o depósito judicial, composto pelo valor principal da dívida, acrescidos os encargos moratórios até o momento do efetivo depósito.

Além disso, as súmulas 179 e 271 do próprio STJ regulamentam a correção monetária dos valores disponibilizados por depósito judicial. Elas determinam que o pagamento da correção monetária referente aos valores recolhidos é de responsabilidade do estabelecimento que receber o dinheiro do depósito judicial (banco conveniado à Justiça), sendo que a correção independe de ação específica contra o banco depositário. A responsabilidade pelos encargos moratórios, portanto, é retirada das mãos do devedor.

Após o voto do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o ministro João Otávio de Noronha pediu vista, que foi convertida em coletiva para os demais ministros, suspendendo novamente o julgamento, sem data para sua retomada.

Categoria: Contencioso

Sancionada em agosto, a Lei nº 14.195/21 (Lei do Ambiente de Negócios) traz expectativa de desburocratização para as empresas brasileiras e incentivo a investimentos no país. O texto é resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.040/21, editada pelo governo federal para melhorar a posição ocupada atualmente pelo país – 124º lugar – no ranking Doing Business do Banco Mundial.

Entre as mudanças legislativas de natureza societária introduzidas pela lei, destaca-se a facilitação do procedimento de abertura de empresas. Um dos aspectos de maior relevância do texto legal refere-se à possibilidade de emissão automática de licenças e alvarás de funcionamento (sem análise humana) para atividades de risco médio, desde que o empresário, sócio ou responsável legal pela sociedade^[1] assine um termo de ciência e responsabilidade.

A classificação de risco levará em conta as legislações estaduais, distritais e municipais específicas. Na hipótese de ausência de regramento legal, a definição será baseada na classificação da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim).^[2] Além disso, a Lei do Ambiente de Negócios prevê a dispensa do reconhecimento de firma em atos arquivados nas juntas comerciais^[3] e proíbe, no processo de registro de empresários realizado pela Redesim, solicitar dados ou informações que já constem na base de dados do governo federal.^[4]

A Lei do Ambiente de Negócios também altera importantes aspectos da Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A). A primeira alteração refere-se à previsão de voto plural para uma ou mais classes de ações, a fim de permitir que acionista não majoritário possa controlar a sociedade.^[5] Tal previsão não se aplica, no entanto, às sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Houve também aumento da proteção aos acionistas minoritários.

Por meio dos incisos I e II do parágrafo 1º do artigo 124 da Lei das S/A, a nova lei alterou os prazos mínimos para a convocação da assembleia geral de acionistas, que passam a ser de:

• no caso de companhia fechada, 8 dias de antecedência para a primeira convocação e 5 dias de antecedência para a segunda convocação; e
• no caso de companhia aberta, 21 dias de antecedência para a primeira convocação e 8 dias de antecedência para a segunda convocação.

O art. 124, parágrafo 5º, inc. I, prevê ainda que a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) poderá, de ofício ou a pedido de qualquer acionista, e após ouvir a companhia, determinar o adiamento de assembleia geral por até 30 dias, caso as informações fornecidas sejam insuficientes para deliberação.

Com a inclusão do inciso X no artigo 122 da Lei das S/A, caberá à assembleia geral de acionistas deliberar sobre a celebração de transações com partes relacionadas, a alienação ou contribuição de ativos para outra empresa, caso o valor da operação corresponda a mais de 50% do valor dos ativos totais da companhia apontados no último balanço aprovado.

Em relação às companhias abertas, foram inseridos os parágrafos 3⁰ e 4⁰ no artigo 138 da Lei das S/A, proibindo a acumulação dos cargos de presidente do conselho de administração e do cargo de diretor-presidente ou de principal executivo da companhia^[6] e possibilitando à CVM excepcionar essa regra para as companhias abertas com “menor porte”, com base nos termos de sua regulamentação.

Além disso, a Lei do Ambiente de Negócios inseriu o parágrafo 2⁰ no artigo 140 da Lei das S/A, por meio do qual tornou obrigatória para as companhias abertas a participação de conselheiros independentes, nos termos e nos prazos a serem definidos pela CVM. Essa regra já era observada como boa prática de governança corporativa, mas passou a ser legalmente exigível com a nova lei.

Na tentativa de impulsionar a arrecadação tributária, o texto original enviado para sanção do presidente da República previa a extinção das sociedades simples no ordenamento jurídico brasileiro – tema de intenso debate na comunidade jurídica. Contudo, a disposição foi vetada^[7] pelo presidente da República, decisão celebrada por diversas entidades – especialmente aquelas ligadas a profissionais liberais.

Apesar desse veto, o presidente sancionou a extinção da empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli), o que já era esperado, tendo em vista que, antes mesmo da criação do formato de sociedade limitada unipessoal, instituído pela Lei Federal nº 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica)^[8], o formato Eireli já estava em desuso.

A nova lei não deve ser totalmente capaz de produzir efeitos práticos imediatos, já que determinados aspectos dependem de regulamentações e portarias específicas dos órgãos responsáveis. De qualquer forma, o texto representa um importante passo para a retomada da atividade econômica no Brasil, fomentando o empreendedorismo ao promover a desburocratização de procedimentos e incorporando valores introduzidos pela Lei da Liberdade Econômica, de 2019.

^[1] Art. 6º-A, caput e §1º da Lei nº 11.598/07.

^[2] Art. 5º-A, caput da Lei nº 11.598/07.

^[3] Art. 63 da Lei nº 8.934/94.

^[4] Art. 11-A da Lei nº 11.598/07.

^[5] Art. 16 c/c 110-A da Lei nº 6.404/76.

^[6] Essa previsão somente produzirá seus efeitos em 360 dias contados de 27/08/2021.

^[7]De acordo com a mensagem de veto, o dispositivo contraria os interesses públicos por mudanças profundas no regime societário, submetendo parcela significativa da população economicamente ativa a indesejados reflexos tributários nas legislações municipais e a custos de adaptação.

^[8] Código Civil: “Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

• 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas”.

Categoria: Institucional

PGFN publica Portaria que reabre os prazos para ingresso no Programa de Retomada Fiscal no âmbito da cobrança da dívida ativa da União

Foi publicada a Portaria nº 11.496, de 22 de setembro de 2021, que reabriu os prazos para o ingresso no Programa de Retomada Fiscal no âmbito da cobrança da dívida ativa da União, instituído pela Portaria PGFN nº 21.562/20, para permitir a retomada da atividade produtiva após os efeitos da pandemia causada pelo Coronavírus.

Esse programa, que permite a negociação dos débitos inscritos até 30 de novembro de 2021, poderá envolver:

a concessão de regularidade fiscal, com a expedição de certidão negativa de débitos (CND) ou positiva com efeito de negativa (CP-EN);

a suspensão do registro no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN) relativo aos débitos administrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;

a suspensão da apresentação a protesto de Certidões de Dívida Ativa;

a autorização para sustação do protesto de Certidão de Dívida Ativa já efetivado;

a suspensão das execuções fiscais e dos respectivos pedidos de bloqueio judicial de contas bancárias e de execução provisória de garantias, inclusive dos leilões já designados;

a suspensão dos procedimentos de reconhecimento de responsabilidade previstos na Portaria PGFN n. 948, de 15 de setembro de 2017;

a suspensão dos demais atos de cobrança administrativa ou judicial.

O referido Programa possui modalidades para as pessoas físicas e jurídicas, como, por exemplo, as modalidades de transação extraordinária previstas na Portaria PGFN n. 9.924, de 14 de abril de 2020 e a possibilidade de celebração de transação individual, nos termos previstos na Portaria PGFN n. 9.917, de 14 de abril de 2020. Dessa forma, já estão no Programa aqueles contribuintes que já formalizaram acordos nas modalidades de transação em vigor.

Destaca-se ainda que a PGFN poderá celebrar acordos e parcerias com entidades públicas e privadas para divulgação do Programa e das modalidades de negociação existentes.

(Portaria PGFN nº 11.496, de 22 de setembro de 2021)

Categoria: Institucional

PGFN altera regras para adesão às modalidades de regularização de débitos relativos ao FUNRURAL

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou a Portaria PGFN/ME nº 10.676, de 30 de agosto de 2021, que altera a Portaria PGFN nº 2.381, de 26 de fevereiro de 2021, e determina as regras específicas para adesão às modalidades de regularização de débitos relativos às contribuições ao FUNRURAL.

(Portaria PGFN/ME nº 10.676, de 30 de agosto de 2021)

Categoria: Trabalhista

Com a globalização e a transformação da sociedade, a adoção de medidas de compliance trabalhista passou a ser um diferencial para empresas dispostas a evitar os danos cada vez mais claros de condutas antiéticas ou inadequadas.

O compliance, de modo geral, pode ser definido como o princípio de governança corporativa que tem como objetivo promover a cultura organizacional de ética, transparência e eficiência de gestão, para que todas as ações da empresa estejam em conformidade com a legislação, os controles internos e externos, além de valores e princípios.^[1]

O compliance trabalhista, especificamente, é uma ferramenta fundamental para a prevenção e gestão dos riscos na área trabalhista. Um investimento que gera para as empresas impactos positivos em seus resultados sociais e econômicos, promovendo a melhora da imagem da companhia e de seu clima organizacional.

Sua aplicação visa garantir o cumprimento das normas trabalhistas, mapear possíveis riscos e estimular a adoção de boas práticas para valorizar as pessoas, incentivar o desenvolvimento de suas competências e promover um ambiente de trabalho adequado.

Um dos principais mecanismos do compliance trabalhista é aprimorar os processos de gestão de pessoas, já que muitos litígios surgem de problemas de relacionamento entre colegas de trabalho, na maior parte dos casos, entre gestores e subordinados.

As ferramentas que fazem parte do programa de compliance são:

• Código de Conduta: tem por objetivo consolidar a reputação e a imagem da empresa. O Código de Conduta sinaliza para todos a conduta esperada pela empresa, bem como seus valores e sua missão.

• Regulamento interno: estabelece as regras do ambiente de trabalho, com os procedimentos a serem adotados nas situações rotineiras vivenciadas ao longo do contrato de trabalho.

• Canal de denúncias: visa facilitar a apuração e desencorajar a ocorrência de práticas de assédio e discriminação na empresa.

• Investigações internas: consiste na apuração das denúncias recebidas, principalmente sobre temas como assédio moral, assédio sexual, quebra de sigilo da empresa e demais situações passíveis de encerramento do contrato de trabalho.

• Gestão de riscos: usada para fazer análise e controle de potenciais ameaças relacionadas à gestão de pessoas, por meio da avaliação de toda a legislação aplicada à empresa, mapeamento de riscos e elaboração de controles internos.

• Treinamento corporativo: visa dar conhecimento aos empregados sobre as políticas internas e os regulamentos da empresa, reforçando os princípios da organização.

• Auditoria trabalhista: se baseia na análise da documentação de rotinas trabalhistas para identificar práticas que não estejam em conformidade com a legislação trabalhista, as possíveis penalidades e soluções.

Entre as consequências da adoção de um programa de compliance efetivo, destacam-se a redução do passivo trabalhista, a diminuição da ocorrência de processos judiciais e de sanções administrativas e, principalmente, a melhora no ambiente de trabalho.

Apesar de a cultura brasileira ainda estar muito direcionada para o contencioso trabalhista, o investimento no trabalho preventivo e consultivo é uma tendência do mercado, principalmente por causa das pressões da sociedade em relação à responsabilidade empresarial e à manutenção de um bom ambiente de trabalho.

^[1] PINHEIRO, Iuri; SILVA, Fabrício Lima; BONFIM, Voilá. Manual do compliance trabalhista: teoria e prática. 2. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p.50.

Categoria: Concorrencial e antitruste

A Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), em precedente recente, firmou um novo entendimento, já esboçado em dois precedentes no fim do ano passado, quanto ao cálculo de faturamento que deve ser levado em consideração em operações de M&A, para avaliar se é necessário submeter o ato de concentração ao órgão.

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 12.529/11), atos de concentração econômica com efeitos no Brasil devem ser obrigatoriamente submetidos à análise e aprovação prévia do Cade quando um dos grupos econômicos envolvidos tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil de, pelo menos, R$ 750 milhões no ano anterior à operação e outro grupo econômico envolvido tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país de, pelo menos, R$ 75 milhões no mesmo período. A identificação das empresas que pertencem aos grupos econômicos das partes deve observar os critérios da Resolução Cade n° 02/12.

Uma questão importante nesse contexto é determinar em que momento se deve identificar as empresas de um grupo, para então calcular seu faturamento no ano anterior: no último dia do ano anterior à operação? Na data de assinatura do contrato (signing)? Em momento anterior ao fechamento da operação (closing)?

No passado, o faturamento do grupo era calculado com base na sua composição no fim do ano anterior à operação. Há alguns anos, a Superintendência-Geral do Cade revisou esse posicionamento e passou a considerar a composição do grupo na data da operação, entendida como a data de celebração do contrato a ser potencialmente notificado ao Cade. No entanto, o órgão informou recentemente que o momento a ser considerado para avaliação da composição dos grupos e cálculo dos respectivos faturamentos é a data da notificação ao Cade.

Considerando que, sob as regras aplicáveis, a notificação pode ser submetida a qualquer momento antes do fechamento, é preciso estar atento às situações em que o critério de faturamento no ano anterior não é satisfeito no momento do signing, mas que pode vir a ser caso transcorra muito tempo até o closing – seja pelo aumento de faturamento de empresas que já faziam parte do grupo, seja pela aquisição de novas empresas.

Por exemplo, em uma operação entre Grupo A e Grupo B cujo signing aconteça em outubro de 2021, ambos os grupos verificarão seu faturamento do ano em 31 de dezembro de 2020. Caso o Grupo A tenha atingido o faturamento de R$ 750 milhões, mas o Grupo B não tenha alcançado R$ 75 milhões naquele ano, não haverá necessidade de notificar o Cade. Porém, na hipótese de o closing ocorrer apenas em fevereiro de 2022, recomenda-se verificar o faturamento dos grupos em 2021. Caso, ao longo de 2021, as empresas que já compunham o Grupo B em 2020 tenham aumento de faturamento ou o controlador desse grupo compre uma nova empresa cujo faturamento, somado ao das demais, chegue ao patamar de R$ 75 milhões, a notificação será considerada obrigatória pelo Cade, conforme o entendimento atual.

Assim, ainda que o posicionamento da Superintendência-Geral do Cade possa vir a ser questionado ou até mesmo revisto em precedentes futuros, recomenda-se que a avaliação da necessidade de notificação ao Cade seja feita tanto no momento do signing quanto em momento anterior ao closing, caso essas providências não aconteçam simultaneamente ou em curto intervalo de tempo.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Com o avanço da vacinação e a gradual reabertura das fronteiras, o setor de aviação começa a dar sinais de recuperação. No Brasil, o plano do governo federal de conceder a operação dos aeroportos federais para a iniciativa privada segue o cronograma originalmente planejado. A Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) aprovou no dia 21 de setembro as minutas do edital e do contrato de concessão da 7ª rodada de concessões aeroportuárias. Os documentos ficarão disponíveis para consulta pública entre 23 de setembro e 8 de novembro de 2021, período em que a sociedade e os agentes regulados poderão enviar contribuições por meio de formulário eletrônico específico, disponível no site oficial da Anac. A data de realização da audiência pública ainda não foi divulgada.

Seguindo o mesmo modelo adotado na 5ª e na 6ª rodadas, o governo optou por conceder os aeroportos em blocos. Essa divisão tem como objetivo agrupar aeroportos deficitários e aeroportos superavitários, melhorando a atratividade dos ativos para maximizar a arrecadação e evitar que aeroportos com pouca movimentação e lucratividade fiquem sem licitantes. Farão parte da 7ª rodada 16 aeroportos localizados nas regiões Norte, Sudeste e Centro-Oeste. A divisão será em três blocos, encabeçados pelos aeroportos de Congonhas/SP, Santos Dumont/RJ e Belém/PA.

O bloco SP/MS/PA será composto pelos aeroportos de Congonhas/SP, Campo de Marte/SP, Campo Grande/MS, Ponta Porã/MS, Santarém/PA, Marabá/PA, Parauapebas/PA e Altamira/PA. A contribuição inicial mínima prevista na atual minuta é de R$ 487 milhões. O bloco RJ/MG será composto pelos aeroportos de Santos Dumont/RJ, Jacarepaguá/RJ, Montes Claros/MG, Uberlândia/MG e Uberaba/MG, e a contribuição inicial mínima é de R$ 355,2 milhões. Já o bloco Norte será composto pelos aeroportos de Belém/PA e Macapá/AP, e a contribuição mínima atualmente estipulada é de R$ 55,5 milhões. A previsão é que sejam investidos cerca de R$ 8,8 bilhões ao longo de 30 anos de concessão.

Além da contribuição inicial a ser paga em até 15 dias corridos contados da assinatura do contrato de concessão, as licitantes vencedoras também pagarão contribuições variáveis. Esses valores corresponderão ao montante anual em reais resultante da aplicação de uma alíquota sobre a totalidade da receita bruta da concessionária (e suas eventuais subsidiárias integrais) auferida no ano anterior ao do pagamento. A primeira contribuição variável será devida a partir do quinto ano completo da concessão, sendo aplicados os seguintes percentuais:

Bloco RJ/MG

Bloco Norte

Bloco SP/MS/PA

Poderão participar da licitação pessoas jurídicas brasileiras ou estrangeiras, entidades de previdência complementar e fundos de investimento, isoladamente ou em consórcio. É vedada a participação de uma pessoa jurídica (ou suas controladas e controladoras) em mais de um consórcio para apresentação de proposta para o mesmo bloco.

A possibilidade de contratação de um assistente técnico, novidade introduzida durante a 6ª rodada, foi mantida. Desse modo, o licitante que não tiver a experiência técnica requerida pelo edital deverá apresentar um compromisso de contratação de assistência técnica confirmando que, caso seja declarado vencedor, demonstrará sua habilitação por meio de um contrato de assistência técnica a ser firmado com um operador aeroportuário que atenda às exigências do edital. Para fins de qualificação técnica, será exigida comprovação de que o operador aeroportuário processou, em pelo menos um dos últimos cinco anos, no mínimo:

• 5 milhões de passageiros para os blocos RJ/MG e SP/MS/PA; e
• 1 milhão de passageiros para o bloco Norte.

Os aeroportos de Congonhas e Santos Dumont estão entre os principais aeroportos brasileiros. A localização de ambos nos dois maiores polos econômicos do país eleva a expectativa de arrecadação do governo federal.

Embora a pandemia tenha afetado drasticamente a aviação e impulsionado a utilização das plataformas de videoconferência para evitar deslocamentos, Congonhas e Santos Dumont continuam sendo ativos atraentes e com potencial de gerar intensa disputa entre investidores.

Categoria: Tributário

Com a publicação dos Decretos nº 47.767/21 e 47.768/21 em 21 de setembro, o estado do Rio de Janeiro regulamentou, respectivamente, as Leis n° 9.214/21 e 9.289/21, que definem tratamentos tributários especiais para projetos termelétricos em seu território.

A Lei n° 9.214/21, regulamentada pelo Decreto n° 47.767/2021, estabelece os seguintes tratamentos tributários:

• Diferimento do ICMS nas seguintes operações realizadas pelo titular do projeto ou pelas empresas que vierem a ser formalmente contratadas ou subcontratadas para a construção das usinas:
  • Importação de máquinas, equipamentos, peças, partes e acessórios destinados à instalação do empreendimento, desde que importados e desembaraçados pelos portos e aeroportos fluminenses;
  • Aquisição interna de máquinas, equipamentos, peças, partes e acessórios destinados à instalação do empreendimento;
  • Aquisição interestadual de máquinas, equipamentos, peças, partes e acessórios destinados à instalação do empreendimento, no que se refere ao diferencial de alíquota.
• Isenção do ICMS nas importações de gás natural, ainda que liquefeito, a ser utilizado no seu processo de geração de energia termelétrica.

Por sua vez, a Lei n° 9.289/21, regulamentada pelo Decreto n° 47.768/2021, concede:

• Diferimento do ICMS nas sucessivas operações internas com gás natural produzido no estado a ser consumido em usina termelétricas para o momento em que ocorrer a saída da energia elétrica desse estabelecimento;
• Diferimento do ICMS nas prestações de serviço de transporte de gás natural produzido no estado a ser consumido em usina termelétricas para o momento em que ocorrer a saída da energia elétrica desse estabelecimento; e
• Dispensa do recolhimento do imposto diferido no caso de operações interestaduais com energia elétrica.

Os tratamentos tributários especiais vigorarão pelo prazo do contrato do leilão de energia vencido pelo requerente ou até 31 de dezembro de 2032, o que se ocorrer primeiro.

Os decretos estabelecem que os contribuintes que desejarem aderir aos tratamentos tributários especiais devem protocolar o pedido de enquadramento na Secretaria de Estado de Fazenda (Sefaz).

Para requerer concessão do tratamento tributário, a empresa ou o consórcio deve comprovar ser vencedor de leilão de energia realizado em 2021 ou, no caso específico do Decreto nº 47.767/21, comprovar a obtenção de licença prévia ambiental para o projeto de usina de geração de energia elétrica já instalado ou que será instalado no estado.

As empresas devem instruir o requerimento com todos os documentos e informações listados nos anexos dos decretos (que incluem certidões negativas, previsões de investimentos, demonstrativo de resultado, entre outros documentos), além de documentos adicionais que demonstrem a regularidade da empresa/consórcio, conforme exigências previstas no artigo 9º do Decreto nº 47.201/20.

Como condicionante para utilizar o tratamento tributário especial previsto nas Leis nº 9.214/2021 e nº 9.289/2021, os decretos estabelecem que empresas e consórcios comprometam-se a investir pelo menos 2% do custo variável relativo ao gás natural, apurado a cada ano, em projetos de geração de energia elétrica com fontes renováveis ou, opcionalmente, em projetos de conservação de energia ou em estudos sobre o setor energético, conforme especificações constantes nas leis e desde que de interesse do estado do Rio de Janeiro.

Esses investimentos devem ser realizados em projetos expressamente indicados pela Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico, Energia e Relações Internacionais (Sedeeri) ou em outros projetos apresentados pela empresa/consórcio previamente aprovados pela secretaria.

A aplicação dos recursos será monitorada e fiscalizada pela Sefaz, que poderá exigir a comprovação dos investimentos realizados e os documentos cabíveis para a apuração dos valores investidos.

Especificamente em relação ao Decreto nº 47.767/21, fica estabelecido que:

• uma vez deferido o requerimento de enquadramento, será celebrado entre a empresa e o estado um termo de adesão que confirmará o direito à fruição dos benefícios previstos nos decretos; e
• caso o requerimento seja indeferido, a empresa requerente poderá, dentro do prazo de 30 dias, apresentar recurso ao secretário de estado de Fazenda, que terá o prazo de 45 dias para proferir decisão irrecorrível sobre o tema.

A Sefaz publicará anualmente informações relacionadas aos decretos, incluindo os contribuintes beneficiados pelos incentivos fiscais.

Os decretos vedam a adoção do tratamento tributário especial para o contribuinte que:

• esteja irregular no cadastro fiscal do estado do Rio de Janeiro;
• tenha débito com a Fazenda estadual, salvo com exigibilidade suspensa;
• participe ou tenha sócio que participe de empresa com débito inscrito na Dívida Ativa no Rio de Janeiro ou com inscrição estadual cancelada ou suspensa devido a irregularidade fiscal, salvo com exigibilidade suspensa;
• esteja irregular ou inadimplente com parcelamento de débitos fiscais;
• esteja irregular com a certidão de regularidade ambiental ou não a tenha;
• esteja irregular com o FGTS ou não disponha de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT);
• esteja inscrito no Cadastro de Empregadores que tenham submetido trabalhadores a condições análogas a trabalho escravo.

Os decretos estabelecem, ainda, que perderá o direito ao tratamento tributário especial o contribuinte que apresentar qualquer irregularidade com relação ao cumprimento das condições, hipótese em que precisará ser recolhido o ICMS que seria devido pelas operações que viriam a realizar e estornados eventuais créditos gerados durante a operação.

Categoria: Contencioso

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Recurso Especial nº 1903273/PR, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, e decidiu que a divulgação pública de mensagens trocadas na rede social WhatsApp configura ato ilícito.

A Terceira Turma do STJ manteve o entendimento das instâncias de origem e, portanto, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, por considerar ilícita a divulgação de prints de conversas trocadas em um grupo de WhatsApp, sob a premissa de que “(...) terceiros somente podem ter acesso às conversas de WhatsApp mediante consentimento dos participantes ou autorização judicial.”

Segundo o STJ, o sigilo das comunicações previsto no artigo 5º, inciso XII,^[1] da Constituição da República Federativa do Brasil (CF) visa resguardar o direito à intimidade e à privacidade dos jurisdicionados e, embora o inciso trate da inviolabilidade das comunicações telefônicas, tendo em vista o avanço da tecnologia nas últimas décadas e o consequente advento de novas formas de comunicação, aplica-se, por simetria, às conversas mantidas por meio de redes sociais como o WhatsApp.

A ministra Nancy Andrighi destacou que o WhatsApp utiliza criptografia desde 2016 para evitar que as conversas mantidas por meio do aplicativo possam ser acessadas por terceiros, protegendo, assim, a comunicação mantida entre seus usuários. Ponderou, ainda, que a divulgação do conteúdo privado das mensagens enviadas por meio do WhatsApp configura não só quebra de confidencialidade como também violação “(...) à legítima expectativa, à privacidade e à intimidade do emissor”, pois, ao utilizar essa rede social como meio de comunicação, o emissor tem a expectativa de que sua mensagem será lida apenas pelo seu destinatário (ou destinatários, no caso de grupos de conversa).

O colegiado se reportou também à análise feita pelas instâncias ordinárias sobre o conjunto probatório, por meio da qual ficou constatada lesão à imagem e à honra do autor da ação ordinária de origem, causada pela divulgação ilícita dos prints das conversas mantidas em grupo do WhatsApp. A condenação do responsável pela divulgação das mensagens não se deu a partir da simples constatação da ilicitude dessa divulgação, mas sim da verificação, no caso concreto, pelas instâncias ordinárias, da violação dos direitos de personalidade do autor da ação perpetrada pela divulgação.

Para os ministros da Terceira Turma do STJ, o sigilo das comunicações somente poderá ser levantado:

• por decisão judicial, no caso de necessária investigação criminal ou instrução processual penal (artigo 5º, inciso XII, da CF);
• mediante consentimento dos participantes; ou
• nos casos em que “(...) a exposição das mensagens tiver como objetivo resguardar um direito próprio do receptor”, sendo necessário analisar o caso concreto nessa última hipótese, para ponderar se o direito à liberdade de informação ou o direito à privacidade prevalecerá.

É interessante chamar atenção para o entendimento do STJ em matéria de processo penal. As turmas especializadas em direito penal vêm firmando seu entendimento pela ilicitude da prova obtida a partir do acesso a mensagens trocadas por meio do WhatsApp sem que tenha havido autorização judicial para tanto, por entender que a conduta viola as garantias constitucionais da intimidade e da vida privada.^[2]

De acordo com a Sexta Turma, "[e]ventual exclusão de mensagem enviada (na opção ‘Apagar somente para Mim’) ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários".^[3]

Diante do volume de informações trocadas diariamente via WhatsApp, o entendimento da Terceira Turma do STJ delineia e atualiza o conceito de sigilo das comunicações assegurado constitucionalmente, constituindo importante avanço na proteção das garantias constitucionais à privacidade e à intimidade dos emissores de mensagens eletrônicas.

Contudo, embora não tenha sido abordado com profundidade no acórdão, os ministros da Terceira Turma consideraram os casos em que será necessário a um dos polos das conversas mantidas no WhatsApp usar seu conteúdo para defender o próprio direito, hipótese em que será mitigada a ilicitude da divulgação pública de prints de conversas sem que haja autorização dos envolvidos ou autorização judicial.

Em síntese, a utilização das mensagens eletrônicas como meio de prova ainda encontra cenário nebuloso a ser delineado pela jurisprudência, a exemplo das ponderações trazidas pela Sexta Turma do STJ sobre a possível ausência de autenticidade das mensagens trocadas por meio do WhatsApp e sua completa invalidade como meio de prova. Com o avanço da tecnologia, espera-se que a jurisprudência enfrente, cada vez mais, questões como as tratadas nesse julgamento, que desafiam os conceitos definidos pelo legislador e levam à necessidade de o Judiciário interpretá-los.

^[1] “XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

^[2] Rcl 36.734/SP, rel. ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 10.2.2021, DJe 22.2.2021; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1842062/RS, rel. ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2020, DJe 18.12.2020.

^[3] RHC nº 99.735/SC, rel. ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27.11.2018, DJe 12.12.2018

Categoria: Tributário

Os sócios André Menon, Daniella Zagari e Diana Piatti Lobo debatem temas tributários relevantes da última quinzena. Dentre eles, a continuidade do julgamento dos embargos de declaração na ADC 49,  ação na qual se discute a constitucionalidade da incidência do ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular; a possibilidade de compensação em embargos da execução, tema que vem sendo discutido nos últimos anos pelo STJ e que trata da interpretação do Art.16, parágrafo 3° da lei de execuções fiscais; a recente decisão do CARF, que trata da subvenção para investimentos; e, por fim, a alteração relacionada à lei 23.894/21, que inclui novas hipóteses de responsabilidade no código tributário de Minas Gerais. 

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