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Categoria: Imobiliário

A capacidade plena consiste na aptidão de uma pessoa física para adquirir direitos e exercer deveres na ordem civil. Os menores de 16 anos são considerados absolutamente incapazes por não conseguirem exercer pessoalmente e por si só os atos da vida civil. Por sua vez, são considerados relativamente incapazes aqueles submetidos a determinada restrição nos seus atos, ou na maneira e exercê-los, ou seja: (i) jovens entre 16 e 18 anos, (ii) ébrios habituais e os viciados em tóxico, (iii) os que, por causa transitória ou permanente, não podem exprimir sua vontade e (iv) os pródigos.

Para que haja o reconhecimento da incapacidade relativa dos três últimos grupos citados, é preciso interditá-los por meio da instituição de curatela via ação judicial específica. Ao curador nomeado judicialmente para dar assistência ao relativamente incapaz, incumbe o papel de administrar os bens do curatelado, em proveito deste, de modo a auxiliá-lo na prática dos atos da vida civil.

A validade de todo o negócio jurídico requer a capacidade plena das partes envolvidas ou, subsidiariamente, para aqueles considerados relativamente incapazes, o devido acompanhamento de seu curador, a fim de resguardar que a manifestação de vontade atenda, de fato, aos interesses e expectativas dos envolvidos. Essa premissa é essencial também em todos os negócios jurídicos imobiliários: compra e venda, locação, instituição de usufruto e doação de imóveis.

Em março de 2021, a 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve sentença que anulou uma doação de imóvel feita por idoso que, poucos meses antes de ser legalmente interditado por incapacidade mental, havia doado seu único imóvel, no qual residia, para sua vizinha, com reserva de usufruto vitalício para si. O laudo médico produzido comprovou que o idoso já carecia de lucidez à época da doação, o que justificou a anulação do negócio jurídico por vício de vontade.

Na oportunidade do julgamento em primeira instância, inalterado em sede recursal, foi reconhecida a má-fé da donatária na transação, vez que era nítida a baixa cognição do doador acerca dos atos da vida em geral. Como consequência, a beneficiária foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais fixados em R$ 10 mil.

O ponto importante dessa decisão é o reconhecimento de que a doação de imóvel por relativamente incapaz está sujeita à anulação, mesmo que o procedimento de interdição judicial ainda não esteja concluído à época da transação para reconhecimento da relativa incapacidade do doador.

Toda e qualquer operação imobiliária deve ter a prévia verificação do preenchimento dos requisitos para a celebração de um negócio jurídico, a começar pela capacidade dos agentes envolvidos. O fato de uma pessoa não ser juridicamente interditada, portanto, não obsta a anulação de contrato imobiliário se for constatado que, à época da transação, ela já manifestava incapacidade de praticar sozinha determinados atos, ou na maneira de exercê-los, manifestando sua vontade de forma viciada.

Essa decisão judicial cria um precedente para que as famílias possam buscar a anulação de contratos imobiliários celebrados anteriormente ou no curso do processo de interdição, a fim de proteger aquele que ainda não tenha sido declarado incapaz no momento da celebração. Por sua vez, do outro lado da relação contratual, surge a necessidade de se atuar de forma mais diligente para assegurar que a pessoa que negocia não possa ser considerada relativamente incapaz, o que colocaria em risco a validade do negócio jurídico pretendido.

Embora tal decisão possa gerar insegurança jurídica, tendo em vista a subjetividade na caracterização da incapacidade relativa ainda não decretada, entendemos que a proteção dos relativamente incapazes ainda não interditados deve prevalecer. Além disso, a realização de auditoria imobiliária robusta, inclusive com a obtenção de certidão negativa de interdições e tutelas em nome da contraparte, mitiga possíveis riscos de questionamento futuro da validade do negócio jurídico. Em se tratando de negócios jurídicos celebrados com pessoas físicas, sempre que houver dúvida sobre a capacidade civil de alguma das partes, é recomendável que a assinatura dos contratos se dê de forma presencial e sem a representação por procuradores.

Categoria: Ambiental

Ao longo dos últimos anos, o estado de São Paulo vem adotando medidas para coibir a prática de queimadas – técnicas tradicionais agropastoris em que se ateia fogo a uma vegetação para promover a limpeza do local – em áreas de cultivo de cana-de-açúcar. No ano de 2017, por exemplo, foi celebrado o Protocolo Etanol Mais Verde entre a Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) e o setor sucroenergético. Uma de suas diretivas técnicas é a eliminação do emprego do fogo como método agrícola pré-colheita para despalha de cana-de-açúcar nas áreas certificadas. O intuito é reduzir as emissões de gases do efeito estufa, proteger as matas ciliares e nascentes e estimular a adoção de boas práticas de conservação do solo.

Recentemente, no dia 11 de fevereiro de 2021, a 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal da Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) homologou o acordo extrajudicial firmado entre a Cetesb e o setor sucroalcooleiro, representado pela União da Agroindústria Canavieira do Estado de São Paulo (Unica) e pela Organização de Associações de Produtores de Cana do Brasil (Orplana).

O acordo, que representa uma iniciativa pioneira da Cetesb, visa equacionar os débitos ambientais decorrentes da lavratura de Autos de Infração e Imposição de Penalidade de Multa (AIIPMs), tendo por objeto infrações decorrentes de incêndios em área de cultivo de cana-de-açúcar do estado de São Paulo: “Constitui objeto do presente Acordo Extrajudicial a formalização para prosseguimento à liquidação dos débitos em aberto não inscritos em Dívida Ativa oriundos de Auto de Infração e Imposição de Penalidade de Multa decorrentes da constatação de incêndio em área de cultivo da cana-de-açúcar lavrados até 31.12.2019.” De acordo com a legislação ambiental, considera-se incêndio todo fogo que avança de forma descontrolada sobre a vegetação.

As tratativas de acordo foram realizadas em virtude das diversas ações judiciais em andamento questionando a validade dos AIIPMs relacionados a incêndios nas áreas de cultivo. Os julgamentos mais recentes do TJSP indicaram tendência de mudança no entendimento sobre os AIIPMs lavrados pela Cetesb, com reiteradas decisões apontando a ausência de nexo de causalidade entre a conduta dos autuados (proprietários e possuidores das áreas e até mesmo usinas de cana-de-açúcar) e os incêndios nas áreas de cultivo.

Diante disso, com a finalidade de encerrar as diversas demandas pendentes e a controvérsia acerca das autuações relacionadas a incêndios nas áreas produtoras de cana-de-açúcar, a Cetesb propôs o acordo, visando dar oportunidade aos autuados de liquidar os débitos oriundos de AIIPMs lavrados até 31 de dezembro de 2019, desde que ainda não inscritos em dívida ativa.

Dentre as obrigações mais relevantes do acordo figuram:

• a obrigação de realizar o pagamento do valor objeto da autuação em cota única ou em até 18 parcelas mensais;

• a renúncia a quaisquer recursos administrativos que tenham sido interpostos perante a Cetesb; e

• a desistência da ação em que se discute a validade dos AIIPMs lavrados pela Cetesb.

Em paralelo, a Cetesb compromete-se a manifestar sua concordância com a desistência das ações judiciais ajuizadas pelos empreendedores.

Caso a parte interessada decida quitar o débito em cota única, o desconto aplicado sobre o valor corrigido do débito é de 75%. Se optar pelo parcelamento, poderá obter 50% de desconto sobre o valor corrigido do débito.

Em vídeo de apresentação do contexto e das disposições do acordo disponibilizado pela Cetesb em 17 de março de 2021, foram divulgados detalhes adicionais sobre os desdobramentos do acordo, dentre os quais destacamos que a adesão ao acordo: (i) não será considerada para fins de constatação de reincidência em infrações administrativas, uma vez que foram adotados novos parâmetros para o ano de 2020; e (ii) não constitui confissão do cometimento da suposta infração.

A adesão ao acordo e o desconto concedido pela agência ambiental não implicam renúncia a eventual dever de recomposição de áreas ambientalmente degradadas. A Cetesb também informou que, a partir de 2020, sua atuação no procedimento de identificação do nexo causal relacionado aos incêndios será pautada em parâmetros diferentes, com base na Decisão de Diretoria da Cetesb n° 29/20, em consonância com a mudança de entendimento manifestada pelo TJSP em recentes julgamentos.

A mudança de postura da Cetesb garante maior segurança jurídica e demonstra compromisso com o setor sucroalcooleiro, que desempenha importante papel na agenda de mudanças climáticas. No futuro, o acordo pode ainda servir como um case de sucesso para orientar e embasar novas avenças entre os órgãos ambientais e os demais setores econômicos que também apresentem número significativo de litígios judiciais em andamento para discussão de penalidades aplicadas na esfera administrativa.

Categoria: Mercado de capitais

O setor do agronegócio acabou de ganhar um novo instrumento de financiamento para sua cadeia produtiva. Trata-se do Fundo de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro), criado pela Lei nº 14.130, de 29 de março de 2021.^[1]

Em 2020, o Brasil se manteve como um dos principais fornecedores de commodities agropecuárias do mundo, segundo o Ipea (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada). Tiveram destaque a soja em grãos e farelo, carnes bovina, suína e de frango, açúcar, café e algodão. Fatores como a desvalorização do real em relação ao dólar, o aumento da demanda global e da produção local (houve safra recorde de soja no biênio 2019/2020), a guerra comercial entre EUA e China e a quebra de safra de países concorrentes impulsionaram o bom desempenho do setor,^[2] que é o mais relevante em termos de contribuição positiva para a balança comercial brasileira.

Como explicado na exposição de motivos do projeto de lei que criou o Fiagro,^[3] o agronegócio vem buscando uma transição do modelo de financiamento baseado na subvenção governamental para outro que conte com o crédito privado, uma vez que as restrições fiscais do governo federal impõem redução crescente de recursos disponíveis. Isso já vem ocorrendo com grandes produtores que têm mais facilidade de acesso ao mercado financeiro e de capitais. A título de exemplo, em 2020, o mercado primário de Certificados de Recebíveis do Agronegócio (CRAs) alcançou o recorde histórico de R$ 15,81 bilhões.^[4] Ainda que fortemente concentrada em dívida corporativa de um único devedor, essa alternativa mostra também potencial de crescimento para créditos de risco pulverizado e financiamento de produtores de pequeno e médio portes.^[5] Outro exemplo de avanço do setor nessa direção foi a edição da Lei nº 13.986/20 (fruto da conversão em lei da MP do Agro), que ainda deve mostrar todo seu potencial para a ampliação e consolidação do financiamento do agronegócio pelo setor privado nos próximos anos.

O Fiagro surge, assim, como alternativa para ampliar o financiamento do agronegócio brasileiro, após rápida tramitação no Congresso Nacional e sanção presidencial parcial, com veto. Suas principais características são explicadas a seguir.

1. Regulamentação pela CVM: as cotas do Fiagro são valores mobiliários, atraindo, portanto, o regime da Lei nº 6.385/76,^[6] e a competência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração do fundo. Espera-se que, em breve, a CVM edite uma regulamentação para disciplinar o Fiagro, observadas as diretrizes da lei.

2. Ativos-alvo: o Fiagro poderá investir nos ativos listados abaixo:^[7]

• imóveis rurais, que poderão ser arrendados ou alienados pelo fundo;

• participações em sociedades que explorem atividades integrantes da cadeia produtiva agroindustrial;

• ativos financeiros, títulos de crédito ou valores mobiliários emitidos por pessoas físicas e jurídicas que integrem a cadeia produtiva agroindustrial (incluindo, desse modo, a Cédula de Produto Rural (CPR), o Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio (CDCA), a Letra de Crédito do Agronegócio (LCA), o Certificado de Depósito Agropecuário (CDA), o Warrant Agropecuário (WA), a Cédula Imobiliária Rural (CIR);

• direitos creditórios do agronegócio e títulos de securitização emitidos com lastro em direitos creditórios do agronegócio, inclusive CRAs e cotas de Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDCs) – padronizados e não padronizados – que apliquem mais de 50% de seu patrimônio nos referidos direitos creditórios do agronegócio;

• direitos creditórios imobiliários relativos a imóveis rurais e títulos de securitização emitidos com lastro nesses direitos creditórios, inclusive CRAs e cotas de FIDCs – padronizados e não padronizados – que apliquem mais de 50% de seu patrimônio nos referidos direitos creditórios imobiliários; e

• cotas de fundos de investimento que apliquem mais de 50% de seu patrimônio nos ativos referidos nos ativos listados acima.

3. Administração: como ocorre com os Fundos de Investimento Imobiliários (FIIs), o Fiagro deverá ser gerido por instituição administradora autorizada pela CVM que seja necessariamente banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas.^[8] A instituição terá competência para representar ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente o Fiagro e também para responder pessoalmente pela evicção de direito, em hipótese de alienação de imóvel pelo fundo,^[9] além de responder por má gestão, gestão temerária, conflito de interesses, descumprimento do regulamento do fundo ou de determinação da assembleia geral de cotistas.^[10]

Os ativos do Fiagro serão adquiridos pela administradora, em caráter fiduciário, e os bens imóveis, e frutos e rendimentos dele decorrentes, serão mantidos sob a propriedade fiduciária da administradora. Os bens e direitos do Fiagro não se comunicam com o patrimônio da administradora e, portanto, (i) não integram seu ativo, (ii) não respondem direta ou indiretamente por qualquer de suas obrigações, (iii) não compõem seus bens e direitos, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial, (iv) não podem ser dados em garantia de débito de suas operações, (v) não são passíveis de execução por quaisquer de seus credores, por mais privilegiados que possam ser, e (vi) não podem ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.^[11] Consequentemente, exige-se que a administradora faça constar no título aquisitivo as restrições indicadas nos itens acima e que o bem adquirido constitui patrimônio do Fiagro, observado que isso também deve constar da averbação do imóvel rural no Cartório de Registro de Imóveis.^[12] Uma vez que o imóvel constitui patrimônio do Fiagro, a administradora não precisa apresentar a Certidão de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União por ocasião da alienação do bem em questão.^[13]

Ademais, tendo em vista que a administradora responde pela boa gestão, conforme padrão de conduta pautado pela boa-fé objetiva, foram adotados os mesmos limites para garantir uma administração adequada dos recursos dos cotistas que investirão em Fiagro, sendo vedado, nesse sentido, que a administradora:

• conceda empréstimos, adiante rendas futuras aos cotistas ou abra créditos sob qualquer modalidade;

• preste fiança, aval, aceite ou coobrigar-se sob qualquer forma;

• aplique no exterior recursos captados no país;

• aplique os recursos na aquisição de cotas do próprio fundo;

• venda a prestação as cotas do fundo, admitida a divisão da emissão em séries;

• prometa rendimento predeterminado aos cotistas;

• realize operações do fundo quando caracterizada situação de conflito de interesse entre o fundo e a instituição administradora, ou entre o fundo e o empreendedor.^[14]

4. Integralização das cotas: as cotas dos Fiagros podem ser integralizadas em bens e direitos, sendo permitida a integralização em imóveis rurais desde que previamente avaliados por profissional ou por empresa especializada.^[15] Foi considerado inicialmente um diferimento do fato gerador do ganho de capital sobre as cotas integralizadas com imóvel rural para a data da venda dessas cotas, em vez do momento da integralização. Mas, como veremos abaixo, o dispositivo foi vetado pelo presidente da República com base na Lei de Responsabilidade Fiscal (embora o veto ainda possa ser derrubado pelo Congresso Nacional). A princípio, caso o veto não seja derrubado, a integralização das cotas do Fiagro com imóvel rural avaliado por profissional ou por empresa especializada é fato gerador do ganho de capital, como ocorre atualmente com os Fundos de Investimento em Participações.

No Fiagro, da mesma forma que no FII, o cotista fica protegido de passivos decorrentes dos direitos reais integrantes da carteira do fundo, uma vez que não responderá pessoalmente por qualquer obrigação legal ou contratual relativamente aos imóveis rurais integrantes do Fiagro ou da administradora, e tampouco poderá exercer direitos reais sobre os imóveis em questão. A obrigação do cotista está, portanto, limitada à integralização das cotas por ele subscritas, servindo o boletim de subscrição de título executivo extrajudicial passível de embasar uma ação de execução para cobrança pela administradora, ou venda das cotas não integralizadas para terceiros.^[16]

5. Forma: o Fiagro poderá ser constituído sob a forma de condomínio aberto ou fechado.^[17]

6. Categorias: a norma abriu espaço para a regulamentação de categorias de Fiagro de acordo com o público alvo e a natureza dos investimentos do fundo.^[18]

7. Regulamento do fundo: como ocorre com outras modalidades de fundo, o Fiagro será estruturado por meio de um regulamento, cujo conteúdo mínimo é disciplinado por lei:                                                                                                                                                                                            

• qualificação da instituição administradora;

• política de investimento que estabeleça, com precisão e clareza, as definições quanto aos ativos que comporão o patrimônio do fundo para atender seus objetivos;

• taxa de ingresso ou critério para sua fixação;

• remuneração da administradora;

• divulgação de informações aos cotistas, observado os prazos fixados pela CVM;

• despesas e encargos do fundo;

• competência e quórum de deliberação da assembleia geral de cotistas;

• critérios para subscrição de cotas por um mesmo investidor;

• prazo do fundo e as condições de resgate para efeito de liquidação;

• outras especificações, visando à fiscalização do mercado e à clareza de informações, na forma de regulamentação a ser editada pela CVM; e

• critérios relativos à distribuição de rendimentos e ganhos de capital.

Todos esses requisitos são também aplicáveis aos FIIs.^[19] Contudo, é importante destacar que, diferentemente dos FIIs, o Fiagro tem uma vantagem, pois não está obrigado a distribuir a seus cotistas o mínimo de 95% dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral. Desse modo, a tributação dos ganhos e rendimentos pode ser postergada para o momento de amortização, resgate ou alienação das cotas, diferentemente do que ocorre com os FIIs.

8. Tributação da carteira do Fiagro:

• IRRF nas aplicações financeiras: os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelo Fiagro em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a essa forma de tributação.^[20]

• Ganhos de capital auferidos pelo Fiagro: como ocorre nos FIIs, os ganhos de capital auferidos pelo Fiagro ficam isentos de IOF e de IR.^[21]

9. Tributação dos rendimentos dos cotistas:

• IRRF na amortização ou resgate de cotas: os rendimentos e os ganhos de capital auferidos, quando distribuídos pelo Fiagro, sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na fonte à alíquota de 20%.^[22]

• Ganho de capital na alienação e resgate das cotas: os ganhos de capital na alienação ou no resgate de cotas dos Fiagro sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de 20% na fonte, no caso de resgate, ou, nos demais casos, às mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou aos ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável.^[23]

• Devido à extensão do art. 16-A da Lei nº 8.668/93 ao Fiagro, parece que a ideia do legislador foi prever que o imposto retido na fonte poderá ser compensado com o retido pelo Fiagro, por ocasião da distribuição de rendimentos e ganhos de capital. Desse modo, como é mais bem explicado a seguir, devido ao veto no § 5º do art. 16-A da Lei nº 8.668, o imposto de renda retido dos cotistas será considerado (i) antecipação do devido na declaração, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributado com base no lucro real, presumido ou arbitrado; ou (ii) tributação exclusiva, nos demais casos.

O presidente da República sancionou a Lei nº 14.130 de forma parcial, com veto de determinados dispositivos^[24], abordados a seguir. Tais vetos ainda serão submetidos à apreciação do Congresso Nacional, que tem o poder de derrubá-los.

Foi vetada a isenção de IRRF para os rendimentos auferidos por Fiagro cujas cotas sejam negociadas em mercado de bolsa ou balcão e que sejam distribuídos para pessoas físicas. De maneira análoga ao que ocorre com os FIIs, a proposta inicial exigia que, para fazer jus a esse benefício, o Fiagro devesse ter, pelo menos, 50 cotistas, sendo que a pessoa física usufrutuária do benefício não poderia possuir cotas que representassem 10% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelo Fiagro, ou cujas cotas lhe dessem direito ao recebimento de rendimento superior a 10% do total de rendimentos auferidos pelo Fiagro. A razão do veto foi o art. 113 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), o qual exige que a proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita seja acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro. Também foi apontado como base para o veto o art. 137 da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2021, segundo o qual o prazo de vigência de benefício fiscal deve ser limitado a cinco anos.^[25]

Ainda, como mencionado acima, foi vetada a disposição que previa o diferimento para pagamento do imposto de renda decorrente do ganho de capital sobre as cotas integralizadas com imóvel rural por pessoa física ou jurídica para a data definida para o momento da venda dessas cotas, ou por ocasião do seu resgate, no caso de liquidação do fundo, observado o pagamento do imposto diferido de forma proporcional à quantidade de cotas vendidas. Essa previsão seria um grande propulsor para o setor, uma vez que permitiria a estruturação do Fiagro pelos proprietários rurais de forma menos onerosa, considerando ainda a iliquidez dos ativos.

Por fim, o veto no § 5º do art. 16-A da Lei nº 8.668/93 torna o investimento, por meio da estrutura do Fiagro, em CDA, WA, CDCA, LCA, CRA e CPR, pouco atrativo, uma vez que não fará jus à isenção de IRRF aplicável quando o investimento nesses ativos é realizado por pessoa física. Assim, seria mais vantajoso para os cotistas que sejam pessoas físicas investir de forma direta, nos termos do art. 3º, IV e V, da Lei nº 11.033/2004, e não por intermédio de um Fiagro. Sendo assim, por força do veto, os valores mobiliários acima que integrem a carteira do Fiagro ficarão sujeitos a IRRF à alíquota de 20%. O incentivo de IRRF é bastante similar ao que foi concedido ao FII para investir nesses títulos, o que foi um grande estímulo para a ampla adoção de FIIs.

^[1] Essa lei alterou a Lei nº 8.668/93 para incluir essa nova modalidade de fundo dentro da norma que disciplina atualmente a constituição e regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário - FII.

^[2] KRETER, Ana Cecilia; PASTRE, Rafael; BASTOS FILHO, Guilherme Soria. Carta de Conjuntura - Número 50 – Nota de conjuntura 29 – 1º trimestre de 2021. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). Divulgado em 31.03.2021. p. 1, 4, 5, 6, 7, 9 e 10.

^[3] Justificativa do Projeto de Lei nº 5.191/20, apresentado em 18.11.2020. Autor: deputado Arnaldo Jardim, partido Cidadania/SP. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2265295>. Acesso: 31.03.2021.

^[4] Anuário UQBAR CRA 2021. Disponível em: https://www.uqbar.com.br/anuarios2021/cra.php. Acesso: 31.03.2021.

^[5] Anuário UQBAR CRA 2021, ..., op cit.

^[6] Vide art. 3º e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130. A depender dos ativos nos quais investem poderão se encaixar na definição do inciso V ou IX do art. 2º da Lei nº 6.385/76, sendo que, caso se encaixem no item IX, precisarão ter sua primeira emissão de cotas ofertada publicamente, tal como a CVM entende que deve ocorrer com os FIIs.

^[7] Vide art. 20-A, caput e incisos, e § 3º da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[8] Vide art. 5º e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[9] Vide art. 14 e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[10] Vide art. 8 e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[11] Vide art. 6º, 7º e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[12] Vide art. 9º e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[13] Vide art. 7º, §3º e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[14] Vide art. 12 e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[15] Vide art. 20-E, caput, e § 3º da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[16] Vide art. 13 e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[17] Vide art. 20-B da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[18] Vide parágrafo único do art. 20-B da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[19] Vide art. 10, caput, e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[20] Vide art. 16-A, e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[21] Vide art. 16 e 20-F da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[22] Vide art. 20-C da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[23] Vide art. 20-D da Lei nº 8.668, conforme alterada pela Lei nº 14.130.

^[24] Lei nº 14.130(veto). Mensagem nº 111, de 29 de março de 2021. Publicado no Diário Oficial da União - Seção 1 - 30/3/2021, Página 15 (Veto). Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2021/lei-14130-29-marco-2021-791204-veto-162570-pl.html. Acesso: 31.03.2021.

^[25] Lei nº 14.130 (veto). Mensagem nº 111, de 29 de março de 2021, ..., op cit.

Categoria: Contencioso

O entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a melhor interpretação do conceito de pagamento contido no art. 523 do Código de Processo Civil (CPC) e sobre a eficácia do depósito judicial do valor executado como forma de eliminar a multa, os honorários do art. 523, § 1º, do CPC e os demais encargos da mora pode aumentar a eficiência da fase executiva do processo. Ao criar incentivos econômicos para que o devedor cumpra espontaneamente sua obrigação, o entendimento jurisprudencial que vem se cristalizando no STJ busca induzir o devedor a avaliar o custo/benefício de apresentar impugnação ao cumprimento de sentença. O objetivo é tentar limitar as discussões nessa fase aos casos em que o devedor entenda ter um pleito bom o suficiente que justifique correr os riscos financeiros associados à sua resistência em cumprir a sentença.

O art. 523, caput e § 1º, do CPC fixa o prazo de 15 dias para o pagamento voluntário pelo devedor do valor estabelecido pelo credor na petição que inicia o cumprimento de sentença, sob pena de incidência de multa de 10% e de honorários advocatícios de sucumbência no mesmo percentual de 10% sobre o valor da obrigação principal. Após esse prazo, com ou sem penhora e independentemente de nova intimação, inicia-se nova contagem de 15 dias para a apresentação da impugnação do cumprimento de sentença, nos termos do art. 525 do CPC.

Assim, a linha do tempo estabelecida pelo texto legal determina que o devedor, antes de impugnar o cumprimento de sentença, deverá efetivamente realizar o pagamento do débito nos termos estipulados pelo credor ou arriscar-se a ver seu débito automaticamente majorado em 20%, em razão da incidência de multa e de honorários advocatícios. Isso porque, nos termos da atual jurisprudência do STJ, o depósito judicial para efeito de garantia do juízo não evita a incidência da multa do art. 523, § 1º, do CPC, enquanto estiver em discussão a existência ou o valor da dívida para cumprimento definitivo da sentença.

Entendeu a ministra Nancy Andrighi, ao julgar o Recurso Especial nº 1.834.337/SP, que “são dois os critérios a dizer da incidência da multa prevista no art. 523, § 1º, do CPC: a intempestividade do pagamento ou a resistência manifestada na fase de cumprimento de sentença. Esses dois critérios estão ligados ao antecedente fático da norma jurídica processual, pois negam ou o prazo de 15 dias úteis fixados no caput ou a ação voluntária do pagamento”. Em outros trechos, atesta que “a multa a que se refere o art. 523 do CPC será excluída apenas se o executado depositar voluntariamente a quantia devida em juízo, sem condicionar seu levantamento a qualquer discussão” e que “é preciso haver efetiva resistência do devedor por meio do protocolo da peça de impugnação para, então, estar autorizada a incidência da multa do § 1º do art. 523”.

Raciocínio análogo é aplicado pelo entendimento estabelecido pelo STJ, que, na Súmula 517, fixou que “são devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada”.

Ou seja, a menos que o devedor pague voluntariamente o débito – sem opor resistência por meio de impugnação –, incidirá sobre o valor a multa legal de 10%, além dos honorários de sucumbência, também estipulados em 10% sobre o valor da dívida. A resistência do devedor que não cumpre espontaneamente a condenação pode gerar mais trabalho ao advogado do credor, seja para discutir os temas trazidos na impugnação ou para localizar bens passíveis de excussão para quitar o débito.

Soma-se a isso o fato de que, recentemente, o STJ também vem revendo a jurisprudência até então predominante com relação ao efeito do depósito judicial do valor executado, para suprimir os encargos legais da mora.

Em 2014, o STJ havia fixado, em julgamento do recurso especial representativo de controvérsia nº 1.348.640/RS,^[1] o Tema 677, no sentido de que “na fase de execução, o depósito judicial do montante (integral ou parcial) da condenação extingue a obrigação do devedor, nos limites da quantia depositada”. Na época, o fundamento adotado pelo STJ e cristalizado no Tema 677 foi de que, após o depósito dos valores, a responsabilidade pela remuneração do montante seria transferida do devedor para a instituição financeira depositária. Assim, o credor que eventualmente quisesse se ressarcir da diferença entre o valor do depósito judicial – corrigido pelos índices da poupança – e o que lhe seria pago, nos termos do título executivo, deveria formular pedido contra o banco que mantivera o depósito judicial, nos próprios autos em que os valores foram depositados.^[2]

Contudo, recentemente, foi acolhida questão de ordem no âmbito do Recurso Especial nº 1.820.963/SP,^[3] na Terceira Turma do STJ, para instaurar procedimento de revisão do tema 677, visando a definir: “se, na execução, o depósito judicial do valor da obrigação, com a consequente incidência de juros e correção monetária a cargo da instituição financeira depositária, isenta o devedor do pagamento dos encargos decorrentes da mora, previstos no título executivo judicial ou extrajudicial, independentemente da liberação da quantia ao credor”.

A despeito da polêmica que cerca o entendimento anterior do STJ – que atribuía à instituição depositária ônus decorrentes de uma relação jurídica da qual ela nunca fez parte –, fato é que a proposta de revisão do tema jurisprudencial 677 – que pode vir a atribuir ao devedor que depositou o valor executado a responsabilidade pelo pagamento da diferença entre os índices de correção do depósito judicial e aqueles que constam do título executivo^[4] – pode incentivar o devedor a realizar o pagamento voluntário da dívida ou, no mínimo, a não protelar indefinidamente a discussão na fase de cumprimento de sentença, apenas porque garantiu o juízo executivo.

Ao realizar o pagamento espontâneo do débito antes do decurso do prazo do art. 523, § 1º, do CPC, sem apresentar impugnação, o devedor evita a majoração da dívida em 20%. Caso escolha apresentar a impugnação – correndo o risco de ter que pagar multa e honorários sobre o débito – deve fazê-lo sabendo que poderá ser responsabilizado pelos juros e correção monetária, nos termos do título executado, até a data do efetivo pagamento, mesmo tendo realizado o depósito em juízo do valor integral estipulado pelo credor.

Essa configuração não foge aos objetivos do legislador, uma vez que há no Código de Processo Civil outros incentivos financeiros aos devedores para que cumpram tempestivamente suas obrigações, para acelerar a recuperação do crédito executado. São exemplos os mecanismos de desconto nos honorários advocatícios – art. 827, § 1º, do CPC^[5] – e parcelamento do débito – art. 916 do CPC – aplicáveis à execução de título extrajudicial por quantia certa.^[6]

Tampouco é possível dizer que a imposição de penalidades que aumentam o valor da dívida prejudica de forma desmedida o devedor. A lógica de abreviar o cumprimento definitivo de sentença por essa via passa também pelo fato de que a ampla defesa do devedor, no mais das vezes, foi assegurada na fase de conhecimento – antes da formação do título que agora se pretende cumprir. Ao abordar o cumprimento provisório de sentença, o legislador tomou o cuidado de estabelecer que o depósito judicial do valor integral da dívida afasta a incidência da multa do art. 523, § 1º, do CPC (art. 520, § 3º, do CPC). Para acessar tal valor ou praticar qualquer outro ato de expropriação, o credor deverá prestar caução idônea e será responsabilizado por eventuais danos (art. 520, I e IV do CPC), caso o título sobre o qual se apoia o cumprimento provisório da sentença seja alterado em favor do devedor.

^[1] REsp 1348640/RS, Rel. ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/05/2014, DJe 21/05/2014

^[2] “Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacífico de que a responsabilidade pela correção monetária e pelos juros, após feito o depósito judicial, é da instituição financeira onde o numerário foi depositado (Súmulas 179 e 271 do STJ). Esse posicionamento se aplica ainda que se trate de penhora de dinheiro para a garantia da execução. Assim, procedido o depósito judicial no valor da execução, cessa a responsabilidade do devedor por tais encargos” (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1298725/SP, Rel. ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 05.10.2010). Em igual sentido: STJ, AgRg no Ag 1228560/RJ, Rel. ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. 19.10.2010; STJ, REsp 1665819/DF, Rel. ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 08.08.2017.

^[3] Questão de Ordem suscitada no REsp 1820963/SP, Rel. ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/10/2020, DJe 28/10/2020, passando a correr sob o rito dos arts. 256-S e 256-T do RISTJ (Recurso Especial Repetitivo).

^[4] Importa notar que a proposta de revisão do Tema 677 decorre do fato de que a jurisprudência do STJ sobre o tema já vinha se alterando nos últimos anos, culminando com a Questão de Ordem que efetivamente propôs a revisão do tema. Nesse sentido, os seguintes julgados: STJ, REsp 1475859/RJ, Rel. ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, j. 16.08.2016; STJ, AgInt no AgInt no REsp 1404012/PR, Rel. ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 07.02.2019; STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1687672/SP, Rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 07.12.2020.

^[5] Art. 827. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários advocatícios de 10%, a serem pagos pelo executado.

• 1º No caso de integral pagamento no prazo de três dias, o valor dos honorários advocatícios será reduzido pela metade.

^[6] Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de 1% ao mês.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Aprovada pelo Congresso após mais de sete anos de tramitação e sancionada pela Presidência da República no último dia 1º de abril, a Nova Lei de Licitações substituirá, após dois anos de vacatio legis, a Lei nº 8.666/93, que vigorou por quase trinta anos, e outras leis esparsas a respeito de licitações e contratos administrativos.

Nenhuma lei é perfeita, e a Nova Lei de Licitações talvez pudesse ter promovido maiores avanços em muitos pontos. De todo modo, e com a ressalva de que a sua contribuição efetiva só será mais bem conhecida com o tempo, a partir da interpretação e aplicação reiteradas pela doutrina, pelo Poder Judiciário e pela própria Administração Pública, entre outros operadores do Direito, desde logo é possível identificar nela algumas novidades positivas.

Seria inviável descrever todas essas inovações neste breve artigo, mas pode ser esclarecedor chamar a atenção para alguns dos principais pilares do texto:

1. Consolidação e simplificação. Embora a Nova Lei de Licitações tenha mais artigos que a Lei nº 8.666/93 isoladamente considerada (191 contra 126), ela busca promover uma importante simplificação e racionalização da legislação de contratações públicas, ao consolidar disposições até então disciplinadas na Lei nº 8.666/93 e outras leis esparsas, como a Lei do Regime Diferenciado de Contratação e a Lei do Pregão, incorporando ainda entendimentos jurisprudenciais já pacificados.

Resta claro também que a Nova Lei de Licitações não se aplicará às empresas estatais, as quais continuarão regidas pelo seu estatuto próprio (Lei nº 13.303/16).

2. Modernização e adequação da lei às novas tecnologias. A nova lei busca, com mérito, adequar-se ao mundo digital e às novas tecnologias. Embora essa preocupação permeie uma série de suas disposições, vale destacar a regra geral de que “as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica”, admitindo-se a sessão presencial apenas excepcionalmente e mediante devida motivação (art. 17, §2º), ou ainda a disposição que admite a celebração eletrônica de contratos (art. 91, §3º). Não são exatamente inovações, embora a formalização eletrônica não constasse expressamente de leis específicas de licitações e contratos administrativos, mas essas medidas consistem, sem dúvida, em passos relevantes para romper a nossa cultura cartorial burocrática.

Quanto às novas tecnologias, é ilustrativo o art. 19, §3, segundo o qual, “nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, (...), será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la”.

3. Sustentabilidade ambiental e diversidade. Além do critério puramente econômico e da defesa do caráter isonômico da licitação, a Nova Lei de Licitações aprofunda outros valores já previstos por leis específicas de licitações e contratos administrativos, entre outras leis de incentivo à diversidade e sustentabilidade ambiental. São exemplos de previsões que promovem a inovação, a diversidade, a inclusão e outros aspectos sociais:                                                                                                                                                                                                                                 
   • o art. 5º, ao contemplar o desenvolvimento nacional sustentável como um dos princípios norteadores da nova lei;
   • o art. 11, ao estabelecer como objetivo do processo licitatório “incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável”;
   • o art. 25, §9º, ao autorizar o edital a exigir que um percentual mínimo da mão de obra responsável pelo cumprimento de determinada contratação seja constituído “por mulheres vítimas de violência doméstica” ou ainda por “oriundos ou egressos do sistema prisional”;
   • o art. 60, III, admitindo como critério de desempate, o “desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento”;
   • o art. 45, VI, ao prever que as licitações de obras e serviços deverão obedecer às normas relativas a “acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida”;
   • as diversas normas que prestigiam as microempresas e pequenas empresas.

4. Integridade, conformidade e prevenção. Como legado da Lava Jato e outras medidas de combate à corrupção, a nova lei estabelece como objetivo expresso dos processos licitatórios “evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos”. Nas licitações para obras de grande vulto, o edital deve “prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor” (art. 25, §4º). Admite-se expressamente como critério de desempate o “desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle” (art. 60, IV). Prevê-se, como critério de dosimetria da sanção, “a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle” (art. 156).

5. Reforço da obrigação de cumprimento do contrato pelo contratante e pelo contratado. Nos últimos anos, diversos aspectos do contrato administrativo entraram em descrédito. De um lado, foram frequentes as situações de descumprimento do contrato pelo Poder Público ou, quando menos, de suspensão sem justo motivo de sua execução, tendo como resultado paralisação e deterioração de obras, obrigações de pagamento levadas ao Judiciário e aumento do estoque de precatórios. Esse cenário desestimula o licitante sério ou a apresentação de proposta mais eficiente. Isso também contribuiu para que licitantes tratassem a licitação e o contrato como meras formalidades a serem assumidamente descumpridas, submetendo propostas inexequíveis, com a certeza de que poderiam ser renegociadas, ao longo da execução do contrato, desde as condições mais acessórias até as mais características daquela modalidade de contratação, criando uma indústria de revisões e reequilíbrios artificiais.

A Nova Lei de Licitações busca corrigir essa situação. Entre outras disposições voltadas a assegurar o cumprimento do contrato pelo setor privado, ela admite que, em contratos de obras e serviços de engenharia de grande vulto, possa exigir-se do contratado garantia de fiel cumprimento do contrato no montante de até 30% do valor da contratação. A nova lei confere também às seguradoras que tenham emitido essa garantia o direito de acompanhar o contrato e, quando necessário, intervir nele para assegurar seu cumprimento. É uma importante inovação, pois a Lei nº 8.666/93 contemplava como garantia máxima o valor de 10% do contrato, o que não estimulava as seguradoras a atuar mais proativamente no monitoramento do contrato.

Prestigia-se ainda o planejamento responsável, mediante a obrigatoriedade da elaboração do Plano de Contratações Anual (Art. 12, VII e §1º) e a responsabilidade expressa da alta administração do órgão ou entidade contratante por “promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias” (art. 11, parágrafo único).

Vale ressaltar ainda a instituição do dever da Administração Pública de observar estritamente a ordem cronológica na realização de pagamentos por ela devidos nos seus contratos administrativos. Tal ordem será verificada por categoria de contratos: fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras. O agente encarregado da aprovação dos pagamentos poderá ser pessoalmente responsável em caso de inobservância dessa ordem cronológica. Reduz-se assim margem para favorecimentos.

6. Eficiência, flexibilidade e desburocratização. A nova lei consolidou disposições legais esparsas que promovem a eficiência dos processos licitatórios e contratações, em detrimento do aspecto meramente formal.

Por exemplo, no julgamento da licitação, a nova lei admite que o critério de preço leve em consideração não somente o valor nominal da proposta, mas o menor dispêndio global para a administração, considerando “os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida” (art. 34, §1º).

Com inspiração semelhante, a nova lei introduziu como critério de julgamento o “maior retorno econômico”, reservado aos contratos de eficiência, em que a remuneração do contratado consistirá num percentual da economia propiciada à administração.

Ainda como desdobramento dessa busca de maior eficiência, a nova lei oferece maior flexibilidade no processo licitatório, admitindo conjunto mais amplo de modalidades de contratação à disposição da Administração Pública (contratação integrada, contratação semi-integrada, contrato de eficiência etc.), de critérios de julgamento e de alternativas de licitação. Alguns desses instrumentos já estavam disponíveis para as empresas estatais e, a depender da adoção do regime diferenciado de contratação, até mesmo para os demais órgãos e entidades estatais, mas agora se alçaram a ferramentas legais inquestionavelmente aplicáveis para toda a Administração Pública, inclusive a direta, autárquica e fundacional.

Em paralelo à extensão do âmbito de aplicação de algumas modalidades de contratação, a nova lei inovou ao criar a figura do diálogo competitivo. Impensável em tempos mais apegados à nossa tradição burocrática, tal modalidade de licitação permite a discussão de soluções entre a Administração Pública e os interessados privados em fases intermediárias do processo licitatório, tendo como objetivo alcançar a solução mais eficiente para atender ao interesse público.

7. Alocação objetiva de riscos. Por fim, destacam-se as previsões da nova lei no sentido de prestigiar a alocação objetiva de riscos, inclusive mediante a elaboração de matriz de riscos nos contratos, aproximando a lei, nesse aspecto, de outros diplomas mais modernos, como a legislação de PPPs. Novamente, embora o instrumento já estivesse disponível legalmente para as empresas estatais, havia dúvidas se ele poderia ser utilizado pela administração direta, autárquica ou fundacional.

Além de oferecer maior clareza aos contratos, quanto à distribuição de responsabilidades entre as partes, a alocação objetiva de riscos parece também viabilizar soluções mais flexíveis a serem desenhadas de acordo com as especificidades de cada contrato. Com efeito, a Lei nº 8.666/93 parecia, a esse respeito, bem mais rígida, na medida em que certos riscos deveriam, segundo sua interpretação predominante, ser necessariamente alocados a uma ou a outra parte, sem grande espaço para compartilhamentos ou excepcionalizações.

É importante, contudo, que tal repartição dos riscos seja feita de forma eficiente em cada caso, alocando-se os riscos à parte que tenha maior capacidade de geri-los e mitigá-los.

Em paralelo a esses inegáveis avanços, merecem foco alguns vetos presidenciais à lei aprovada pelo Congresso Nacional. Vinte e seis disposições originais foram rejeitadas pelo Poder Executivo na versão sancionada da Nova Lei de Licitações. Entre eles, destacamos os seguintes:

• a) Exceção ao direito de receber assessoria jurídica da advocacia pública: a nova lei reconhece o dever da advocacia pública de representar judicial ou extrajudicialmente os agentes públicos que tiverem seus atos questionados nas esferas administrativa, controladora ou judicial, desde que tais atos tenham observado estritamente orientação constante de parecer jurídico. Na versão original da nova lei, esse direito era excepcionado na hipótese de o parecer jurídico ter sido elaborado por profissional não permanente da Administração Pública.

Essa exceção foi vetada. Na prática, se o parecer jurídico for emanado de profissional externo à Administração Pública, nem por isso o agente público deixará de poder ser representado judicial ou extrajudicialmente pela advocacia pública.

O veto parece-nos salutar. Além de a disposição original contrariar as prerrogativas profissionais dos advogados, independentemente das carreiras pública ou privada, os pareceres jurídicos externos submetem-se a procedimentos internos de aprovação e recebimento pelas procuradorias. Não há razão para se rebaixar um parecer jurídico externo, devidamente escrutinado por esse procedimento, apenas pelo fato de o advogado não pertencer aos quadros permanentes da Administração Pública.

• b) Restrição ao diálogo competitivo: a versão original da nova lei limitava a aplicação do diálogo competitivo a hipóteses nas quais os modos de disputa aberto ou fechado não permitissem a adequada apreciação da variação entre as propostas. Essa restrição também foi vetada, e igualmente em boa hora.

Na prática, a limitação intimidaria a aplicação do diálogo competitivo, pois seria muito difícil justificar por que não se adotou o modo de disputa aberto ou fechado. A avaliação da variação entre as propostas é resultado de um processo, ao qual serve precisamente a fase do diálogo. Ao seu termo é que a Administração Pública poderá eventualmente chegar à conclusão se existe a possibilidade de variação entre as propostas dos licitantes pré-selecionados – e de que maneira essa variação será apreciada.

• c) Monitoramento do diálogo competitivo: na versão da nova lei aprovada pelo Poder Legislativo, admitia-se que o Tribunal de Contas poderia acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato. Essa disposição foi vetada. Embora concordemos com as razões do veto, pelas quais essa atribuição do Tribunal de Contas, além de extrapolar o rígido rol do art. 71 da Constituição da República, feriria o princípio da separação dos Poderes, na prática sabe-se que os órgãos de controle têm exercido uma interferência real e abrangente sobre as contratações públicas. A norma original tinha o mérito de buscar disciplinar essa interferência, a qual poderá ocorrer incidentalmente e extemporaneamente por meio de representações, denúncias ou auditorias por alçada ou amostragem, que implicam inevitavelmente a participação do Tribunal de Contas nas contratações administrativas.

Outras leis já previram o envolvimento prévio do Tribunal de Contas nos processos de contratação administrativa mais complexos, e parece-nos que tais medidas apenas trouxeram mais segurança jurídica aos negócios público-privados.

• d) Conta vinculada: a nova lei busca reforçar a obrigação do poder público contratante. Entre outras medidas, a versão original continha a previsão de que “nas contratações de obras, a expedição da ordem de serviço para execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida de depósito em conta vinculada dos recursos financeiros necessários para custear as despesas correspondentes à etapa a ser executada” (art. 115, §2º). Ou seja, não se iniciaria obra sem dinheiro em caixa e segregado para tanto.

A disposição foi vetada. As razões de veto salientaram que a obrigatoriedade de depósito em conta vinculada como requisito para expedição de ordem de serviço na execução de obras traz o risco de empoçamento de recursos, inviabilizando remanejamentos financeiros que possam se mostrar necessários ou mesmo para atender demandas urgentes ou inesperadas.

Pois era exatamente essa flexibilização no manejo dos recursos destinados ao pagamento das ordens de serviços que a nova lei visava impedir. Se é verdade que a emissão da nota de empenho continua sendo um requisito para a realização da despesa pública, ela não o é para a emissão da ordem de serviço. A Nova Lei de Licitações não condicionou a emissão da ordem de serviço à emissão da nota de empenho, e a versão sancionada não o fez nem em relação ao depósito em conta vinculada, que seria uma medida ainda mais efetiva para segurança do contratado. Essas faltas submeterão o contratado aos diversos inconvenientes dos contingenciamentos discricionários ou obrigatórios, incentivando comportamentos oportunistas dos administradores públicos.

• e) Acordo de leniência com participação do Tribunal de Contas: por fim, os vetos abrangeram dispositivo pelo qual, sob a hipótese de celebração de acordo de leniência, nos termos da Lei Anticorrupção, a Administração Pública poderia isentar o interessado das sanções administrativas da nova lei e, se houvesse manifestação favorável do Tribunal de Contas, igualmente daquelas sanções previstas na lei orgânica desse órgão.

A previsão era salutar. A celebração dos acordos de leniência sem uma vinculação de outras autoridades legitimadas à aplicação de sanções é o principal risco para os interessados e certamente o fator que mais causa empecilho às colaborações em procedimentos investigatórios envolvendo ilícitos perante a Administração Pública. O dispositivo apenas promovia a possibilidade de um consorciamento entre algumas dessas autoridades legitimadas. Não havia obrigatoriedade. E a facilitação desse consorciamento poderia trazer mais segurança jurídica às práticas dos acordos de leniência.

Em que pesem os erros e acertos da Nova Lei de Licitações e dos vetos da Presidência da República, parece haver motivo para acreditarmos que o novo diploma poderá, de fato, constituir um importante passo em direção a um ambiente mais saudável e eficiente de contratações públicas.

Categoria: Institucional

CONFAZ publica ato declaratório que ratifica convênios ICMS

O Conselho Nacional de Política Fazendária publicou o Ato Declaratório nº 6, de 18 de março de 2021, que ratificou os seguintes convênios de ICMS aprovados na 332ª Reunião Extraordinária do CONFAZ:

Convênio ICMS 19/2021 - Dispõe sobre a adesão do Estado de Rondônia e altera o Convênio ICMS 79/2020, que autoriza as unidades federadas que menciona a dispensar ou reduzir juros, multas e demais acréscimos legais, mediante quitação ou parcelamento de débitos fiscais relacionados com o ICM e o ICMS, inclusive os decorrentes da situação de emergência em saúde pública causada pela pandemia do novo Coronavírus (COVID-19) na forma que especifica;

Convênio ICMS 22/2021 - Dispõe sobre a adesão dos Estados do Maranhão e Rio Grande do Sul e altera o Convênio ICMS 181/2017, que autoriza a dilação de prazo de pagamento do ICMS e autoriza a remissão e a anistia de créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes da dilação de prazo de pagamento do imposto;

Convênio ICMS 26/2021 - Prorroga e altera o Convênio ICMS 100/1997, que reduz a base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários que especifica, e dá outras providências;

Convênio ICMS 28/2021 - Prorroga disposições de convênios que concedem benefícios fiscais; e

Convênio ICMS 29/2021 - Prorroga disposições de convênios que concedem benefícios fiscais.

(Ato Declaratório CONFAZ nº 6, de 18 de março de 2021)