Publicações

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

Amplamente utilizado no exterior como veículo de planejamento patrimonial e sucessório, o trust não é previsto na legislação brasileira. Trata-se de instrumento típico do direito inglês e de países que adotam o sistema da common law (em oposição ao sistema romano-germânico/civil law adotado no Brasil e em países como Itália, Alemanha, Portugal e França). Ele permite que um indivíduo (settlor) transmita bens a um terceiro (trustee) para que este os administre em favor de determinados beneficiários (beneficiaries) conforme regras definidas em um contrato (trust agreement/trust deed).

O instituidor (settlor) define o escopo do trust no momento da contração, isto é, as regras de gestão dos bens, seus beneficiários (que podem ser terceiros ou o próprio settlor) e os eventos em que haverá transferência (parcial ou total) de bens aos beneficiários.

Muitas são as situações permitidas nessa modalidade contratual, desde a gestão de bens em favor de filhos menores ou pessoas juridicamente incapazes, administração profissional de bens, gestão do patrimônio em caso de incapacidade/interdição do settlor, até a entrega dos bens em hipóteses de falecimento. O trust funciona, assim, como legítimo instrumento jurídico sucessório e de planejamento patrimonial.

Diante da falta de regulamentação sobre o tema no Brasil, verifica-se uma ampla utilização do trust em outras jurisdições por brasileiros que detêm patrimônio no exterior. Em função disso, para que os planejamentos patrimoniais possam passar a ser estruturados no Brasil, está em trâmite na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.758/20, de autoria do deputado Enrico Misasi. O objetivo é incluir no nosso sistema legal o “Regime Geral da Fidúcia” para regulamentar a propriedade fiduciária no território nacional.

Na justificativa do projeto, o deputado Enrico Misasi faz expressa referência ao trust como fonte inspiradora do projeto, além de definir como seu principal objetivo a segregação do patrimônio das partes do contrato por meio da criação do patrimônio de afetação, fundamental para a segurança jurídica do contrato de fidúcia por diferenciar o patrimônio do instituidor do patrimônio do administrador.

O projeto de lei define a fidúcia, no art. 2º, como sendo o “negócio jurídico pelo qual uma das partes, denominada fiduciante, transmite, sob regime fiduciário, bens ou direitos, presentes ou futuros, a outra, denominada fiduciário, para que este os administre em proveito de um terceiro, denominado beneficiário, ou do próprio fiduciante, e os transmita a estes ou a terceiros, de acordo com o estipulado no respectivo ato constitutivo”, estrutura  semelhante à do trust.

A grande inovação é a criação do patrimônio de afetação, nos termos do artigo 3º do projeto: “Os bens e direitos transmitidos em fidúcia, bem como seus frutos e rendimentos, constituem propriedade fiduciária, subordinados os poderes a eles inerentes às restrições e limites estabelecidos na lei ou no respectivo ato de constituição”. De acordo com o § 1º do mesmo artigo, a propriedade fiduciária deve durar até o implemento de uma condição resolutiva ou advento de um termo, ambos definidos no contrato, ocasião em que os bens serão transmitidos aos beneficiários, conforme disposto no § 2º.

Os bens transmitidos em fidúcia constituem patrimônio autônomo, não respondendo por dívidas do fiduciário, mas somente por dívidas vinculadas à propriedade fiduciária, a teor do § 3º do artigo 3º, ficando estabelecida legalmente a segregação patrimonial entre as partes do contrato e o próprio objeto da pactuação, exceto nos casos de fraude.

Além disso, o fiduciário não pode utilizar os bens recebidos fiduciariamente em seu proveito, devendo respeitar as normas do contrato e as regras estabelecidas pelo fiduciante, a exemplo do que ocorre na relação entre trustee e settlor nos contratos de trust.

Outra importante característica da relação fiduciária é a possibilidade de instituí-la por ato unilateral, com caráter revogável ou não. É possível criá-la, portanto, por meio de testamento, o que a torna uma importante ferramenta de planejamento sucessório.

Muito embora a propriedade fiduciária já esteja prevista em legislações específicas, como nas que regulamentam a incorporação imobiliária, a securitização de créditos e a garantia fiduciária, o projeto de lei traria significativo avanço legal por meio da criação do contrato de fidúcia, que poderia ser usado das mais variadas formas e com diferentes objetivos. Isso vale tanto para  a gestão de bens em diversas situações como para a sucessão do patrimônio, inclusive estendendo-se à gestão do patrimônio do herdeiro nas situações em que tal providência for recomendável, como ocorre atualmente com o trust.

O projeto de lei foi recebido em 10 de março na Comissão de Finanças e Tributação e, depois de analisado, seguirá para a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Categoria: M&A e private equity

Por Clarissa Freitas, Rafael Costa Silva e Tathiana Litter Bussab

A Medida Provisória nº 1.040, publicada em 30 de março deste ano, promove alterações legislativas com o objetivo de fomentar o ambiente de negócios e melhorar a posição do Brasil no ranking Doing Business, desenvolvido pelo Banco Mundial.

Entre as mudanças, a MP 1.040 incluiu disposições na Lei das Sociedades por Ações com novas regras referentes à proteção de acionistas minoritários, aplicáveis essencialmente às companhias abertas. Espera-se que, com tais medidas, o ambiente de negócios se torne mais atrativo para os investidores.

Resumimos a seguir as principais alterações na Lei nº 6404/76 feitas pela MP 1.040:

1. Ampliação de matérias de competência da assembleia geral de companhias abertas

Com a inclusão do inciso X no artigo 122, passa a ser obrigação das companhias abertas deliberar nas assembleias gerais sobre:

• a alienação ou contribuição para outra empresa de ativos, caso o valor da operação corresponda a mais de 50% do valor dos ativos totais da companhia constantes do último balanço aprovado; e

• a celebração de transações com partes relacionadas que atendam aos critérios de relevância a serem definidos pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

2. Mudança da regra de convocação da assembleia geral de companhias abertas

A nova redação do inciso II, § 1º, do artigo 124 indica que, para companhias abertas, o prazo mínimo de antecedência para a primeira convocação passou a ser de 30 dias. Além disso, conforme a alteração do inciso I, § 5º, art. 124, a CVM poderá “declarar quais documentos e informações relevantes para a deliberação da assembleia geral não foram tempestivamente disponibilizados aos acionistas e determinar o adiamento da assembleia por até 30 dias, contado da data de disponibilização dos referidos documentos e informações aos acionistas”.

Em razão do artigo 9º da Instrução da CVM nº 481, diversas companhias já convocavam as assembleias gerais ordinárias com essa mesma antecedência. Tal artigo recomenda que, nos casos de AGOs, as companhias abertas forneçam aos acionistas a documentação pertinente para a deliberação da assembleia com, no mínimo, 30 dias de antecedência. Assim, a MP 1.040 estende essa regra para toda e qualquer assembleia, seja ordinária ou extraordinária.

Apesar de reconhecer os benefícios de tal alteração para o mercado de capitais, a CVM editou a Resolução CVM nº 25, em 30 de março deste ano, com a intenção melhorar o processo de transição e adaptação às disposições da MP 1.040. Assim, as companhias abertas poderão continuar seguindo o prazo mínimo de 15 dias de antecedência para a primeira convocação de assembleias gerais, contanto que elas já tenham sido ou sejam convocadas até 30 de abril deste ano.

A permissão dada pela Resolução CVM 25, que entrou em vigor na data de sua publicação, pretende evitar um possível desacordo entre o novo prazo mínimo de antecedência para a convocação de assembleias gerais e o estabelecido no artigo 132 da Lei nº 6.404/76. Ficou então aprovado que:

• o prazo de 30 dias previsto no inciso II do § 1º do art. 124 da Lei nº 6.404/76 será aplicado às assembleias gerais convocadas a partir de 1º de maio de 2021; e

• as assembleias gerais já convocadas ou as que vierem a ser convocadas até 30 de abril de 2021 poderão observar o prazo de 15 dias de antecedência de primeira convocação”.

3. Proibição de acumulação de cargos

Nos termos do artigo 138, §3º, as companhias abertas não poderão permitir a acumulação dos cargos de presidente do conselho de administração e diretor-presidente ou de principal executivo da companhia. A norma já é prevista no regulamento da B3 das empresas listadas no Novo Mercado e, a partir da publicação da MP 1.040, passa a alcançar todas as companhias abertas, independentemente dos segmentos de listagem da B3. O §4º do mesmo artigo indica que a CVM poderá excepcionar a vedação em companhias de menor faturamento.

4. Conselheiros independentes

A participação de conselheiros independentes na composição do conselho de administração das companhias abertas se tornou obrigatória com a inclusão do §2º no artigo 140. Essa norma já é prevista no regulamento da B3 das empresas listadas no Novo Mercado e, a partir da publicação da MP 1.040, passa a alcançar todas as companhias abertas, independentemente dos segmentos de listagem da B3.

Por se tratar de uma Medida Provisória, a norma tem prazo máximo de vigência de 60 dias, prorrogável por igual período, e perderá sua eficácia caso não seja transformada em lei pelo Congresso Nacional.

Categoria: Institucional

Republicada a Lei nº 14.057, de 11 de setembro de 2020, que disciplina o acordo com credores para pagamento com desconto de precatórios federais e o acordo terminativo de litígio contra a Fazenda Pública

Foi republicada a Lei nº 14.057, de 11 de setembro de 2020, que disciplina o acordo com credores para pagamento com desconto de precatórios federais e o acordo terminativo de litígio contra a Fazenda Pública e dispõe sobre a destinação dos recursos deles oriundos para o combate à Covid-19, durante a vigência do estado de calamidade pública.

O Presidente da República promulgou partes então vetada da Lei nº 14.057, de 11 de setembro de 2020, no que se refere à destinação do FUNDEF.

(Lei nº 14.057, de 11 de setembro de 2020)

Categoria: Tributário

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em março, a análise de um importante tema tributário envolvendo a exclusão dos créditos presumidos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Trata-se do julgamento de um recurso extraordinário interposto pela União, o RE nº 835.818/Tema 843 da Repercussão Geral – Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal. Apesar de o julgamento ter sido paralisado pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli, os votos proferidos pelos demais ministros já formam maioria pela improcedência do recurso.

A discussão não é nova, mas o tema ganhou destaque com o reconhecimento de sua repercussão, o que impactará todos que estejam submetidos a essa tributação. O julgamento também chamou a atenção por se inserir na nova avalanche de temas tributários julgados pelo STF em 2021.

Com relação à discussão, os contribuintes defenderam a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins. A alegação é que esses créditos não poderiam ser considerados receita nem faturamento, que são as bases de cálculo das contribuições em questão.

Outro importante fundamento foi apontado para a não tributação desses valores pelo PIS e pela Cofins. O crédito presumido de ICMS seria, na realidade, uma renúncia fiscal por parte do ente tributante (estado). Dessa forma, qualquer tentativa de tributação desses valores poderia implicar violação do pacto federativo e esvaziamento do próprio benefício fiscal.

Por sua vez, a Fazenda Nacional defendeu que a concessão do crédito presumido do ICMS ocasionaria uma redução de custos e despesas, o que resultaria em incremento de receita do contribuinte, ainda que indiretamente. Sob essa ótica, os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS deveriam compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A Fazenda Nacional sustentou também que não existiria previsão legal para a exclusão pretendida pelo contribuinte, pelo fato de essa exclusão não constar no rol do art. 1º, § 3º da Lei nº 10.637/02 e do mesmo artigo e parágrafo da Lei nº 10.833/03. Para o órgão, a não tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo PIS e pela Cofins violaria o art. 150, § 6º da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

O tema, portanto, passa pela questão do conceito de faturamento e receita para fins de incidência do PIS e da Cofins, uma discussão que não é inédita no STF.

Em outras oportunidades, a Suprema Corte entendeu que o ICMS não poderia ser base de cálculo das aludidas contribuições, uma vez que não constitui riqueza própria do contribuinte (cita-se, por exemplo, o RE nº 574.706/PR e o RE nº 240.785/MG, que analisaram a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins).

Reiterando o entendimento já consagrado pelo STF, prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio, relator do caso, para quem os créditos presumidos de ICMS não se confundem com o conceito de receita ou faturamento, bases de cálculo das referidas contribuições (art. 195, I, “b” da CF/88).

O ministro Marco Aurélio sugeriu a fixação da seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.”

Também foi disponibilizado o voto escrito do ministro Edson Fachin. Além de ter acompanhado o relator, o ministro analisou o tema sob outra perspectiva, que envolve o próprio conceito de subvenção e a exclusão expressa da subvenção de investimento (categoria em que estão incluídos os créditos presumidos de ICMS) das bases de cálculo do PIS e da Cofins, previstas pelas leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014 e pela Lei Complementar nº 160/2017.

No entendimento do ministro Edson Fachin, a própria lei já teria tratado de excluir as subvenções de investimento das bases de cálculo do PIS e da Cofins, justamente por não se caracterizarem como receita. Por essa razão, a tributação pretendida pela União também se revela, segundo o ministro, incompatível com a Constituição Federal.

A divergência foi aberta pelo ministro Alexandre de Moraes, que asseverou que a exclusão pretendida pelo contribuinte não encontraria respaldo legal (art. 1º, § 3º das leis nºs 10.637/02 e 10.833/03). Fazendo uma interpretação “às avessas” do pacto federativo, o ministro entendeu que a concessão de créditos presumidos de ICMS pelos estados não poderia impedir a tributação pela União em relação à parte que “lhe compete”.

Acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso. Votaram de forma desfavorável ao contribuinte os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux. O ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos, interrompendo o julgamento.

Ao menos até o momento, não foi mencionada uma possível modulação de efeitos da decisão pelo STF. Não havendo modulação, a decisão é válida para assegurar valores pretéritos e futuros.

Categoria: Institucional

Celebrado Convênio pelo CONFAZ que dispõe sobre a adesão do Estado de Rondônia ao Convênio 79/2020

Foi celebrado o Convênio ICMS nº 19, de 12 de março de 2021, que dispõe sobre a adesão do Estado de Rondônia e altera o Convênio ICMS 79/20.

O Convênio ICMS nº 79, de 02 de setembro de 2020, autoriza os Estados do Amapá, Alagoas, Amazonas, Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Piauí, Rio Grande do Norte, Rondônia e Sergipe a dispensar ou reduzir juros, multas e demais acréscimos legais, mediante quitação ou parcelamento de débitos fiscais relacionados com o ICM e o ICMS, inclusive aqueles decorrentes da situação de emergência em saúde pública causada pela pandemia do COVID-19.

(Convênio ICMS nº 19, de 12 de março de 2021)

Categoria: Tecnologia

Por Diego Gualda, Vinicius Venancio Costa e Matheus Perez Matsuno

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão do TJ-SP de multar a Microsoft Informática Ltda. em R$ 310 mil porque a empresa não forneceu informações de acesso a endereço de e-mail de usuário específico. No caso em questão, um diretor de uma empresa, brasileiro no Brasil, recebeu através de seu e-mail corporativo ameaças em inglês de um usuário de conta de e-mail oferecida pela provedora (o provedor de conexão está fora do Brasil).

O diretor ameaçado ajuizou uma ação contra a empresa para que prestasse as informações que permitissem encontrar o autor. O juízo de primeira instância deferiu em sede de tutela antecipada os pedidos do autor, determinando a identificação do responsável pela conta de e-mail sob pena de multa diária fixada em R$ 10 mil. Não tendo sido cumprida a decisão, iniciou-se a execução da multa diária, recorrida pela provedora. O TJ-SP manteve a condenação. A empresa, então, interpôs recurso especial no STJ contestando que a Justiça Brasileira não era competente para requerer o fornecimento, pois o webmail tinha como provedor a sociedade controladora localizada no estrangeiro.

O caso acima é apenas o mais recente de uma discussão ainda não totalmente equacionada no âmbito do Judiciário: se é legítimo compelir uma subsidiária do Brasil a fornecer informações de usuários que contratem um serviço com outra empresa do grupo econômico fora do Brasil.

Tratando do alcance do artigo 11 do Marco Civil da Internet (MCI), nesse, como em outros casos, o STJ considerou que não houve ofensa à lei. De acordo com o tribunal, qualquer operação de dados pessoais, registros ou comunicações por provedores de conexão e de aplicações de Internet que ocorra no Brasil torna a lei brasileira aplicável para o caso, independentemente de haver apenas um dispositivo localizado no país ou de as atividades realizadas serem de empresa com sede no exterior. Portanto, para o STJ, não há como discordar de que o domicílio da demanda em discussão é o Brasil.

Também foi citado caso similar em julgamento de questão de ordem envolvendo o Google Brasil e a Google Inc.^[1] na esfera penal, que obrigou a Google Inc., sociedade estrangeira, a se submeter à soberania brasileira nos casos em que sua subsidiária (localizada no Brasil), Google Brasil, é referida em processo. Assim, no caso em análise, o STJ entendeu que a provedora brasileira é representante e atua em nome de sua controladora estrangeira.

O objetivo deste artigo é discutir algumas perspectivas que não têm sido consideradas pelo STJ nessas decisões, além de equacionar a relevância da entrada em vigor da Lei nº 13.709/18 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais − LGPD) e de decisão recente do STF reconhecendo a proteção de dados pessoais como um direito fundamental.

Um primeiro ponto diz respeito à legitimidade do polo passivo no processo: a empresa sediada no Brasil deve responder pelas requisições, considerando o contexto de direito à proteção de dados e o tratamento de dados pela empresa estrangeira?

Nas ADIs 6.387, 6.388, 6.389, 6.390 e 6.393,^[2] em decisão que suspendeu a eficácia da Medida Provisória (MP) nº 954, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o sigilo de dados como direito fundamental autônomo, e consequentemente como garantia constitucional. Observou ainda a necessidade de que o compartilhamento de dados leve em conta o devido processo legal, não somente em sua dimensão formal, mas também substantiva. Além das garantias procedimentais, a decisão que obriga o compartilhamento deve se mostrar proporcional no caso concreto, levando em conta os direitos fundamentais do próprio titular de dados afetado. Obrigar o compartilhamento de dados entre empresas sediadas em países distintos, sob risco de dar causa a conflitos de jurisdição e violação da lei estrangeira para cumprimento de uma decisão judicial no Brasil, mostra-se medida proporcional do ponto de vista da proteção dos dados pessoais? Como podemos considerar os princípios de adequação e necessidade nesse contexto?

Em relação à dimensão substantiva do devido processo legal, parece necessário avaliar de modo mais acurado as implicações de considerar a subsidiária brasileira responsável por obter e disponibilizar os dados pessoais de um usuário que contrata uma empresa do mesmo grupo fora do Brasil.

Um segundo aspecto é o relacionado ao artigo 11 do MCI, que não dispõe sobre a jurisdição dos tribunais brasileiros, portanto não é uma norma de natureza processual, mas material. Isto é, o artigo disciplina uma regra de aplicação da lei brasileira no caso concreto. Além disso, é possível notar falhas técnicas nas interpretações do §1º. A situação da regra trazida pela lei diz respeito ao caso em que um provedor de aplicação internacional localizado fora do Brasil realiza o tratamento dos dados pessoais de um titular localizado no Brasil. É por essa razão que o artigo menciona que um dos terminais deve estar localizado no Brasil.

Entretanto, no caso concreto acima mencionado e julgado pelo STJ, a relação que se estabelece entre o controlador e o titular dos dados pessoais deve ser mais bem compreendida e é preciso observar se as evidências concretas indicam se a pessoa que realizou a comunicação objeto da quebra de sigilo possui algum ponto de conexão no Brasil. Para ilustrar, se um usuário baseado em um país estrangeiro contrata um provedor internacional e envia um e-mail para um usuário localizado no Brasil, a lei aplicável ao tratamento de dados do estrangeiro (localizado fora do Brasil) não é a lei brasileira. Isso não significa que a Justiça brasileira não tem competência para investigar o caso e, inclusive, requerer a quebra de sigilo de dados. Mas o Brasil não pode impor a aplicação de sua lei a uma relação mantida entre duas partes (o estrangeiro contratante do serviço e o respectivo provedor) sem qualquer elemento concreto de conexão com o território nacional. Com o emissor localizado fora do Brasil, seria necessário observar a inaplicabilidade da norma pela ausência do elemento de conexão (não há nenhum terminal localizado no Brasil). Assim, a avaliação da aplicação do artigo 11, §1º, do MCI deve considerar a condição da pessoa que tem o seu sigilo de dados decretado e não apenas o fato de que ela se comunicou com alguém no território nacional. Essa importante nuance parece ter sido desconsiderada pelo STJ.

Além disso, o artigo 11 do MCI existe para proteger o tratamento de dados pessoais dos titulares. Seu propósito é garantir que as empresas estrangeiras sejam obrigadas a proteger os dados pessoais dos titulares localizados no Brasil, de acordo com os parâmetros da lei brasileira. É por esse motivo que soa no mínimo estranho que o dispositivo seja utilizado como fundamento para quebra do sigilo de dados. O artigo 11 preza justamente pela observação do devido processo legal. Portanto, utilizá-lo com a justificativa de viabilizar o acesso a dados pessoais de titulares que contrataram serviços com empresas estrangeiras, sob qualquer aspecto, pode ser visto como um desvirtuamento da sua própria finalidade. Desvirtuamento que somente se agrava em face do reconhecimento da proteção dos dados pessoais como um direito fundamental, conforme a recente decisão do STF acima citada. Dessa forma, não somente os Poderes Executivo e Legislativo, mas também o Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, precisa levar com rigor o princípio do devido processo legal em sua dimensão substantiva.

A proteção de direitos fundamentais não pode ser relativizada por uma conveniência de ordem processual. Precisamos considerar o escopo de proteção de dados dentro dos parâmetros definidos pela LGPD e nos termos da Constituição Federal. Levar esses termos a sério significa evitar a tentação de seguir por atalhos de ordem procedimental que enfraquecem as garantias de direitos.

^[1] EDcl no Inq 784/DF, rel. ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 15/05/2013, DJe 28/08/2013

^[2] “STF suspende compartilhamento de dados de usuários de telefônicas com IBGE” In SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=442902&caixaBusca=N.> Último acesso em: 24 mar. 2021.