Publicações

Categoria: Trabalhista

Após reunião entre os chefes dos poderes executivos estadual e municipal no fim de semana, foram publicados nos dias 22 e 24 de março atos do prefeito e do governador do Rio de Janeiro que restringem a locomoção de pessoas e o funcionamento de diversas empresas de diferentes setores da economia.

A Lei Estadual nº 9.224/21 instituiu como novos feriados os dias 26 e 31 de março e 1º de abril e antecipou para os dias 29 e 30 de março os feriados de Tiradentes e São Jorge, celebrados em 21 e 23 de abril, respectivamente.

Como forma de manter as atividades das empresas que prestam serviços essenciais e daquelas que atuam de forma remota, a lei exclui a aplicação dos feriados a essas categorias, de modo que o empregado deverá prestar seus serviços de forma regular, nada lhe sendo devido. Nesses casos, estão mantidas as datas originais dos feriados que foram antecipados e o pleno gozo do dia de folga pelos empregados.

Ainda, o parágrafo único do artigo 4º da lei determina que cabe aos Poderes Executivos Estadual e Municipal, dentro de suas respectivas competências, estabelecer as regras e proibições de funcionamento no período dos feriados. Existindo conflito entre normas estaduais e municipais, deve prevalecer aquela que imponha medidas mais restritivas.

Além da lei estadual, o Decreto Estadual nº 47.540 dispõe sobre medidas de enfrentamento à propagação da Covid-19. O decreto permite o funcionamento de empresas que atuem em setores essenciais, como a indústria petrolífera, atividades de engenharia, entre outras. Permite também o funcionamento de shoppings centers e centros comerciais, entre 12 h e 20 h, com limite de capacidade de 40%, sendo obrigatório o uso de máscaras e o fornecimento de álcool em gel.

A multa por descumprimento das restrições é de R$ 3.705,30 para os cidadãos fluminenses e de R$ 37.053 para as empresas.

Antes das normas do governo do estado, a Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro havia publicado o Decreto Municipal nº 48.644/21, que também institui medidas para o enfrentamento de pandemias, com ordens de restrição mais fortes do que as instituídas pelo governo do estado.

Como forma de garantir o acesso da população aos serviços essenciais, o município do Rio permitiu o funcionamento de supermercados e comércio de gêneros alimentícios (com vedação do consumo no local), serviços essenciais à saúde, indústrias, estabelecimentos bancários, atividades da construção civil, hotéis, comércio atacadista, cadeia de abastecimento e logística, serviços de locação de veículos, entre outros.

Embora o decreto estadual tenha permitido o funcionamento de shopping centers e centros comerciais com limitação de horário e capacidade, o decreto municipal limitou a abertura àqueles que exercem atividades econômicas consideradas essenciais, como farmácias, pet shops e veterinários. Bares e restaurantes também poderão funcionar, mas estão limitados aos sistemas de entrega domiciliar (delivery) e retirada.

O decreto da prefeitura carioca recomenda que os estabelecimentos que desenvolvem atividades em ambientes fechados, em particular supermercados, devem ampliar o horário de funcionamento e considerar o nível de alerta 3 (risco muito alto) para todo o território da cidade, com a aplicação de medidas restritivas e protocolos sanitários correspondentes.

Os dois decretos proíbem atividades recreativas que possam ocasionar a aglomeração de pessoas.

Categoria: Contencioso

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferiu, em fevereiro, decisão relevante no âmbito do Recurso Especial n^o 1.861.306/SP a respeito da impossibilidade de estender a desconsideração da personalidade jurídica a sócio minoritário que jamais (i) tenha atuado na administração da companhia ou (ii) comprovadamente participado de atos de abuso da personalidade jurídica ou fraude.

Com essa decisão, a Corte Superior reforçou os critérios subjetivos que devem ser adotados para deferir pedido de desconsideração da personalidade jurídica que atinja bens de administradores e sócios, entendendo que não é viável aplicar o instituto àqueles que, comprovadamente, não contribuíram para a prática de eventos caracterizadores de abuso da pessoa jurídica.

O caso em questão envolvia ação de indenização por danos morais e materiais, na qual, no curso da execução, foi deferido pedido de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade ré, para incluir no polo passivo do processo executivo todos os seus sócios, após ter sido concluído que a dissolução da empresa se deu de forma irregular. Posteriormente, diante  do falecimento de um dos sócios, sua herdeira foi citada e intimada para também ingressar na lide, tendo se voltado contra a decisão em questão.

A Primeira Câmara Cível de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) deu provimento ao recurso da herdeira para excluí-la do cumprimento de sentença. De acordo com entendimento do órgão julgador, a desconsideração deve atingir “apenas os bens dos sócios-administradores ou que efetivamente contribuíram na prática do abuso ou fraude na utilização da pessoa jurídica” e, uma vez que o sócio falecido tinha participação minoritária na sociedade (com apenas 0,0004% do capital social da empresa) e não tinha poderes de administração, sua responsabilidade pessoal não poderia ser reconhecida. Como consequência, os bens de seus herdeiros deveriam ser excluídos da execução.

Em face da decisão do TJSP, foi interposto recurso especial ao STJ, no qual os autores suscitaram, entre outros argumentos, que o tribunal  teria contrariado o disposto no artigo 50 do Código Civil, pois a condição de sócio minoritário, sem poderes de administração, não afastaria esse sócio da responsabilidade pelos atos praticados pela sociedade.

Efetivamente, após as alterações promovidas pela Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/19), o dispositivo legal em questão (artigo 50 do Código Civil), além de passar a contar com maior detalhamento dos critérios objetivos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica por “abuso de personalidade” (i.e., desvio de finalidade e confusão patrimonial), recebeu nova redação. De acordo com o texto atual, a desconsideração se dará para que os efeitos de certas obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”. Em outras palavras, o texto legal em questão trouxe novos limites subjetivos para aplicação do instituto, restringindo os efeitos da desconsideração àqueles beneficiados direta ou indiretamente pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Apesar da redação dada ao artigo pela Lei de Liberdade Econômica no que se refere a quem poderá ver seu patrimônio atingido, a Terceira Turma do STJ, ao analisar o caso, manteve a decisão do TJSP com base em critério distinto. Considerou-se que, muito embora o artigo 50 do Código Civil não apresente qualquer restrição para a responsabilização dos sócios minoritários indiretamente beneficiados pela prática dos atos de abuso de personalidade, não seria coerente “que os sócios sem poderes de administração, em princípio, incapazes da prática de atos configuradores do abuso da personalidade jurídica”, pudessem ser atingidos em seus patrimônios pessoais. Na realidade, conforme apontado no acórdão, quando se estiver diante de sócio que não tem funções de gerência e administração e que comprovadamente não concorreu^[1] para o desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não há qualquer razão para excepcionar o princípio da autonomia patrimonial da personalidade jurídica e autorizar sua desconsideração em relação a este sócio.

Nota-se, portanto, que, conforme o critério adotado pela Corte, seria possível afastar a responsabilidade pessoal de sócios não apenas pela demonstração, exigida pela lei, de inexistência de benefício direto ou indireto (elementos que, sem dúvida, carregam significativa carga de subjetividade, principalmente o “benefício indireto”). A responsabilidade pessoal também poderia ser afastada pela prova objetiva de que o sócio, seja em razão da relevância de sua participação na sociedade e/ou do papel que desempenhava na sociedade, seria incapaz de praticar quaisquer dos atos configuradores do abuso da personalidade jurídica.

Nos termos exatos da decisão: “A desconsideração da personalidade jurídica, em regra, deve atingir somente os sócios-administradores ou que comprovadamente contribuíram para a prática dos atos caracterizadores do abuso da personalidade jurídica.”

O posicionamento do STJ nesse caso, ainda que esteja apenas reforçando entendimentos anteriores sobre o tema, levanta indagações adicionais a respeito dos parâmetros aplicáveis aos casos em que se busca atingir os bens do sócio-administrador, à luz da nova redação dada ao artigo 50 do Código Civil. Em especial, é importante determinar se a qualidade de sócio-administrador será suficiente para que seu patrimônio seja alcançado, presumindo-se seu benefício direto ou indireto, ou se será necessário comprovar a existência desse benefício, na medida em que é elemento previsto expressamente no artigo 50 do Código Civil.

A questão nos remete à existência de diferentes teorias doutrinárias sobre a desconsideração da personalidade jurídica que também contemplam os limites subjetivos para incidência do instituto.

Teoria menor. Há aqueles que defendem a teoria menor, segundo a qual todos os sócios e administradores devem ter seu patrimônio pessoal atingido, independentemente de aferição de benefício ou do fato de participar efetivamente da gestão da empresa. Essa é a corrente adotada, por exemplo, em matéria consumerista, pelo artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, e, no âmbito da responsabilidade ambiental, pelo artigo 4º da Lei nº 9.605/98 – que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

Teoria maior. Por outro lado, tem-se a teoria maior, segundo a qual a desconsideração é medida excepcional, que se subdivide em duas vertentes no que se refere aos limites subjetivos da desconsideração. Enquanto para alguns é preciso que se comprove que os sócios e administradores (incluindo sócios-administradores) foram beneficiados direta ou indiretamente pelos atos fraudulentos, para outros seria suficiente provar que o sócio participa ou participou da gestão ou administração da empresa, na medida em que tinha o dever de, ao menos, obstar a ocorrência dos atos em questão.

Considerando essas teorias e subcorrentes e a decisão aqui comentada, é possível vislumbrar uma resposta à indagação proposta: o STJ se filiou, mais uma vez, à teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica e, mais importante, reiterou relevante entendimento de que nem todos os sócios serão necessariamente atingidos pela aplicação do instituto. Por outro lado, a decisão parece deixar claro que, caso o sócio tenha sido administrador à época dos atos praticados, haverá forte presunção a favor da existência de benefício (direto ou indireto), fazendo incidir o artigo 50 do Código Civil. De qualquer maneira, será sempre necessário fazer uma análise dos elementos fático-probatórios do caso, buscando-se evidências tanto sobre a participação dos sócios e/ou dos administradores nos atos de abuso de personalidade quanto sobre a obtenção de benefício direto ou indireto de tais atos.

^[1] Obviamente, conforme apontado no acórdão, a desconsideração poderá atingir aqueles que não possuem poderes de gerência e de administração a depender das circunstâncias; por exemplo, quando houver explícita má-fé pela conivência com os atos praticados.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem analisado a linha tênue entre práticas legítimas e anticompetitivas de inteligência de mercado e aprofundou a discussão sobre o assunto em uma investigação instaurada no dia 17 de março para apurar a troca de informações sensíveis na área de Recursos Humanos entre empresas que atuam na indústria de cuidados com a saúde (healthcare).

Essa é a primeira vez que o Cade examina o tema, que tem ganhado destaque no cenário internacional. Em 2016, órgãos de defesa da concorrência dos EUA publicaram um guia antitruste para profissionais de Recursos Humanos (Antitrust Guidance for HR Professionals); em 2018, as autoridades de defesa da concorrência do Japão e de Hong Kong divulgaram estudos que também buscavam oferecer parâmetros para a atuação de profissionais de Recursos Humanos (Report of the Study Group on Human Resource and Competition Policy e Competition Concerns Regarding Certain Practices in the Employment Marketplace in Relation to Hiring and Terms and Conditions of Employment); e, em 2019, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou uma nota sobre preocupações concorrenciais em mercados de trabalho (Competition Concerns in Labour Markets).

Segundo a Superintendência-Geral do Cade, haveria indícios de que empresas teriam trocado informações concorrencialmente sensíveis de modo sistemático sobre remunerações, reajustes salariais e benefícios oferecidos aos seus funcionários atuais e futuros. Além disso, teriam ocasionalmente fixado preços e condições comerciais com relação a condições de contratação de mão de obra e gestão de pessoas, salários e benefícios e reajustes salariais.

O órgão considerou que as empresas competem entre si pela contratação de funcionários e, assim, podem ser consideradas concorrentes em um mercado de contratação de mão de obra, ainda que não concorram quanto à fabricação de produtos ou à prestação de serviços.

Partindo dessa premissa, a troca de informações individualizadas (desagregadas) e relacionadas a intenções atuais e futuras que permitiria eliminar incertezas quanto ao comportamento estratégico dos concorrentes seria uma infração tão grave que deveria ter o mesmo tratamento dado ao cartel. Isso significa que estabelecer a responsabilização antitruste (e a consequente imposição de multa aos envolvidos) não dependeria de verificar o poder de mercado das empresas envolvidas ou os efeitos anticompetitivos da troca de informações concorrencialmente sensíveis. Bastaria provar que a prática efetivamente ocorreu.

A Superintendência-Geral do Cade foi clara ao apontar que a isenção antitruste conferida às negociações coletivas trabalhistas realizadas por meio de sindicatos em razão do seu objetivo social (melhorar as condições de trabalho) não confere salvo-conduto a práticas relacionadas às condições de contratação de mão de obra e gestão de pessoas, salários e benefícios e reajustes salariais.

Nesse sentido, as seguintes condutas envolvendo temas trabalhistas, quando praticadas por empresas concorrentes, podem ser consideradas ilícitas sob a ótica antitruste:

• acordos de fixação de remuneração (wage fixing agreements);

• acordos de não contratação de trabalhadores (no-poach agreements); e

• trocas de informações trabalhistas concorrencialmente sensíveis.;

Se não há dúvida de que o mercado de trabalho está sujeito ao crivo antitruste, o debate sobre as repercussões concorrenciais de temas trabalhistas ainda está no começo. Como calcular a participação das empresas no mercado de contratação de mão de obra? Que tipos de trabalho e funções podem ser considerados substituíveis? A troca de informações sobre salários e benefícios em mercados nos quais qualificação profissional e investimentos na capacidade intelectual não são fatores relevantes confere algum tipo de vantagem competitiva? É possível falar em “precificação” do trabalho por parte das empresas diante dos efeitos concretos das negociações coletivas trabalhistas? Esses são exemplos de perguntas que precisam ser respondidas a partir de uma análise interdisciplinar que traga o direito trabalhista para o debate antitruste.

Categoria: M&A e private equity

Clarissa Freitas, Rafael Costa Silva e Bernardo de Barros Castro

A Superintendência de Relações com Empresas (SEP) da CVM posicionou-se contra a proposta de alteração do estatuto social da Vale S.A. que pretendia mudar o sistema de eleição dos membros do conselho de administração da empresa, introduzindo a possibilidade do voto negativo (ou de rejeição). No novo sistema, só seriam elegíveis os candidatos que obtivessem mais votos favoráveis do que contrários dos acionistas da companhia.

Entendendo que a proposta caminhava na contramão das melhores práticas de governança adotadas por true corporations globais, um conselheiro independente da companhia protocolou na CVM, em 4 de fevereiro, uma consulta sobre a licitude das mudanças no sistema de eleições que seriam apreciadas pelos acionistas da companhia em assembleia geral extraordinária convocada com esse e outros objetivos.

Mais precisamente, o objeto da consulta se restringiu à análise dos incisos V e VI do novo §10ª do artigo 11 do estatuto social da companhia, transcritos a seguir:

“V – Serão considerados eleitos os candidatos com maior número de votos favoráveis, desde que superiores aos votos contrários; em caso de empate, será considerado eleito, sucessivamente, o candidato que houver recebido menos votos negativos ou o mais idoso;

VI – Não havendo, entre a lista submetida à Assembleia Geral pelo Conselho de Administração e eventuais candidatos avulsos, candidatos em número correspondente à composição aprovada para aquele mandato e que hajam recebido na Assembleia Geral mais votos favoráveis do que contrários, proceder-se-á a nova eleição em outra assembleia para os cargos não preenchidos, com a preparação de nova lista de candidatos, em número pelo menos igual aos cargos a serem preenchidos, e nesse período o Conselho de Administração funcionará com os membros já eleitos;”

Na avaliação do conselheiro que fez a consulta, a implementação do sistema de voto negativo dificultaria aos acionistas minoritários emplacar candidatos no conselho de administração, uma vez que a Vale ainda conta com muitos acionistas de peso, mesmo tendo se tornado uma companhia de capital disperso. Desse modo, os candidatos indicados pelos minoritários já contariam, de início, com expressiva quantidade de votos contrários (conferidos pelos grandes acionistas). Muito provavelmente, isso os tornaria inelegíveis de plano. É importante ressaltar que esse sistema de voto negativo se aplicaria tão somente à eleição “geral” de membros do conselho de administração. Ele não seria válido para as modalidades de voto múltiplo e voto em separado.

Além disso, o conselheiro ressaltou que, em caso similar analisado pela CVM em 2015 (Processo Administrativo CVM nº RJ2015/2925, envolvendo a Usiminas), a SEP já teria consignado que não caberiam votos de rejeição, para fins de quórum de deliberação, em eleições de membros do conselho de administração e do conselho fiscal.

Defendendo a proposta, a companhia sustentou que, diante da inexistência de qualquer vedação legal, as mudanças seriam lícitas e, portanto, poderiam passar a integrar seu estatuto social. Ainda, argumentou que o caso Usiminas nunca fora alvo de escrutínio pelo Colegiado da CVM, tendo sido analisado apenas incidentalmente.^[1] Por fim, amparou-se em tese recente do ex-diretor da CVM Gustavo Machado Gonzalez segundo a qual as eleições dos conselhos de administração das companhias – de acordo com a Lei nº 6.404/76 – não estariam restritas ao sistema de votação majoritária. Caberia a cada sociedade adotar o modelo que lhe fosse mais conveniente.^[2]

Em sua manifestação, a SEP destacou que, a despeito das semelhanças existentes entre o caso Usiminas e o da Vale, não se pode concluir que o primeiro represente um precedente para o segundo. Isso se deve principalmente porque a previsão expressa de que um candidato ao conselho de administração não possa ser eleito se tiver obtido mais votos de rejeição do que de aprovação é, ao que tudo indica, inédita para o nosso direito societário.

A SEP entendeu ainda que as alterações estatutárias propostas pela Vale fragmentariam o procedimento de eleições para o conselho, algo não previsto nas normas aplicáveis. No “novo” sistema, seriam excluídos – em um primeiro momento – aqueles candidatos cujo saldo de votos fosse negativo. Em um segundo momento, seriam escolhidos os novos conselheiros entre os candidatos restantes.

Além disso, a SEP pontuou que o sistema de voto negativo poderia gerar distorções, na medida em que um candidato poderia ser eleito mesmo recebendo menos votos favoráveis do que outro, o que representaria um falseamento do processo de eleições e da vontade dos acionistas. Nesse sentido, a SEP assentou que as mudanças nas eleições para o conselho de administração pretendidas pela Vale não se compatibilizavam com a sistemática da Lei nº 6.404/76, e rejeitou, portanto, a licitude do voto contrário.

Após essa manifestação, a Vale optou por desistir de apresentar essa proposta de alteração aos seus acionistas. A matéria não chegou a ser analisada pelo Colegiado, mas é provável que essa decisão da área técnica já sirva como desestímulo a outras companhias que queiram introduzir o sistema do voto contrário ou negativo em seus estatutos sociais.

No atual entendimento da CVM, as companhias até podem facultar que os acionistas votem contra determinado candidato. Entretanto, somente se admite o registro desse tipo de voto para delimitar a responsabilidade do acionista. Na prática, o voto contrário equivale à abstenção.

^[1] O Colegiado da CVM não chegou a analisar o caso porque os recorrentes desistiram.

^[2] GONZALEZ, Gustavo Machado. "Notas sobre a eleição do conselho de administração por meio de votação majoritária". In: Rodrigo Rocha Monteiro de Castro, Luis André Azevedo e Marcus de Freitas Henriques (coord.). Direito Societário, Mercado de Capitais, Arbitragem e Outros Temas – Homenagem a Nelson Eizirik. São Paulo: Quartier Latin, 2021, p. 446-447.

Categoria: Contencioso

O Congresso Nacional derrubou parcialmente, em 17 de março, os vetos do presidente da República ao Projeto de Lei nº 4.458/20, que promoveu a reforma da Lei de Recuperações e Falências (Lei nº 11.101/05 ou LRF). A partir dessa deliberação, alguns dispositivos aprovados pelo Congresso Nacional, mas vetados pelo presidente, serão reinseridos na reforma da LRF, que já está vigente.

A derrubada parcial dos vetos representa um reforço dos princípios da preservação da atividade produtiva e da superação da crise econômico-financeira, ambos previstos no art. 47 da LRF. Além disso, há um efetivo estímulo ao ambiente de negócios no Brasil, especialmente em um momento de grave crise econômico-financeira e sanitária.

O Congresso Nacional manteve os vetos relacionados aos dispositivos que disciplinavam (i) a possibilidade de o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento definir quais eventos podem ser caracterizados como atos fortuitos e de força maior para fins de eventual submissão de créditos e garantias vinculados às Cédulas de Produto Rural (CPRs), com liquidação física, à recuperação judicial; e (ii) a suspensão de execuções trabalhistas contra coobrigados de recuperandas.^[1] Essas questões, portanto, ficarão de fora da reforma da LRF.

Além de um ponto específico sobre cooperativas^[2] e do reconhecimento da não submissão aos efeitos da recuperação judicial de créditos e garantias vinculados às CPRs com liquidação física, em caso de antecipação parcial ou integral do preço, ou representativas de operação de troca por insumos (barter)^[3], os vetos derrubados pelo Congresso Nacional envolvem relevantes questões tributárias e de ausência de sucessão do adquirente de ativos do devedor. Esses dois aspectos são mais bem descritos a seguir:

• AUSÊNCIA DE SUCESSÃO DO ADQUIRENTE DE ATIVOS – 60, parágrafo único,^[4] e art. 66, §3º,^[5] da LRF

Os dois novos dispositivos não deixam margem para dúvidas de que o bem alienado durante a recuperação judicial estará livre de qualquer ônus e de que o adquirente não sucederá o devedor em suas obrigações. Foram incluídas expressamente nessas obrigações as de natureza ambiental, trabalhista, regulatória, administrativa, penal e anticorrupção. As obrigações tributárias já estavam excepcionadas na redação original da LRF.

A redação anterior da LRF não era clara a respeito do tema. Discutia-se, em primeiro lugar, se a blindagem somente seria aplicável aos casos de venda de unidade produtiva isolada (UPI) ou a filiais, com a respectiva previsão em plano de recuperação judicial. Além disso, havia dúvidas se as obrigações ambientais e anticorrupção estariam excluídas.

Muito embora já houvesse julgados e enunciado^[6] que adotavam uma interpretação ampliativa para ambos os pontos, havia questionamentos se a venda de outros ativos por meio de autorização judicial na forma do art. 66 da LRF também estaria abrangida pela não sucessão.

A inclusão do §3º do art. 66 na LRF encerra qualquer discussão e estabelece que as vendas realizadas com autorização judicial também estão blindadas de ônus. Além disso, a alteração do parágrafo único do art. 60 deixa claro que a ausência de sucessão se refere a todas as obrigações do devedor, inclusive as ambientais e anticorrupção.

Todos esses dispositivos dão maior previsibilidade e segurança aos interessados em ativos de empresas em recuperação judicial. Como consequência, espera-se um incremento no número de interessados por esse tipo de ativo, mais facilidade para vendê-los e aumento no valor das ofertas às recuperandas.

• QUESTÕES TRIBUTÁRIAS - art. 6º-B^[7] e 50-A^[8] da LRF

Os dois dispositivos estipulam, em síntese:

• a não aplicação do limite de 30% previsto na legislação tributária para compensação de prejuízos fiscais com ganho de capital em razão da venda de ativos dentro do contexto de recuperações judiciais e falências ou com ganho decorrente de redução de dívidas;

• a desconsideração das receitas contábeis decorrentes da aplicação de descontos em dívida como receitas tributárias para fins de incidência de PIS e Cofins; e

• a dedutibilidade das obrigações assumidas no plano de recuperação judicial das bases de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

As previsões mencionadas acima terão amplo efeito prático nas recuperações judiciais, visto que deságios expressivos aos credores e a venda de ativos pelo devedor em recuperação estão entre os principais meios de recuperação adotados por devedores.^[9]

A derrubada dos vetos a esses dispositivos representa também importante e justa parcela de contribuição do Fisco (que foi amplamente fortalecido com a reforma da LRF – conforme já abordado anteriormente) para a reestruturação de dívidas e a superação da crise econômico-financeira, assim como já o fazem os demais envolvidos (devedores e seus acionistas, credores, empregados, fornecedores e clientes) nesses processos.

Mais detalhes sobre as implicações desses dispositivos tributários podem ser consultados aqui.

^[1] As implicações da manutenção do veto à suspensão das execuções trabalhistas já foram abordadas de forma detalhada aqui.

^[2] O Congresso Nacional também derrubou o veto sobre o §13º do art. 6º da LRF, que dispõe: “§ 13. Não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial os contratos e obrigações decorrentes dos atos cooperativos praticados pelas sociedades cooperativas com seus cooperados, na forma do art. 79 da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, consequentemente, não se aplicando a vedação contida no inciso II do art. 2º quando a sociedade operadora de plano de assistência à saúde for cooperativa médica.”

^[3] Outro veto derrubado pelo Congresso Nacional envolve a alteração do art. 11 da Lei nº 8.929/94, que estabelece: “Art. 11. Não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial os créditos e as garantias cedulares vinculados à CPR com liquidação física, em caso de antecipação parcial ou integral do preço, ou, ainda, representativa de operação de troca por insumos (barter), subsistindo ao credor o direito à restituição de tais bens que se encontrarem em poder do emitente da cédula ou de qualquer terceiro, salvo motivo de caso fortuito ou força maior que comprovadamente impeça o cumprimento parcial ou total da entrega do produto.”

^[4] “Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor de qualquer natureza, incluídas, mas não exclusivamente, as de natureza ambiental, regulatória, administrativa, penal, anticorrupção, tributária e trabalhista, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei.”

^[5] “§ 3º Desde que a alienação seja realizada com observância do disposto no § 1º do art. 141 e no art. 142 desta Lei, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do devedor, incluídas, mas não exclusivamente, as de natureza ambiental, regulatória, administrativa, penal, anticorrupção, tributária e trabalhista.”

^[6] Nesse sentido, o Enunciado nº 104 da III Jornada de Direito Comercial, do Conselho da Justiça Federal, estabelece: “Não haverá sucessão do adquirente de ativos em relação a penalidades pecuniárias aplicadas ao devedor com base na Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), quando a alienação ocorrer com fundamento no art. 60 da Lei nº 11.101/2005.

^[7] Art. 6º-B. Não se aplica o limite percentual de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, à apuração do imposto sobre a renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a parcela do lucro líquido decorrente de ganho de capital resultante da alienação judicial de bens ou direitos, de que tratam os arts. 60, 66 e 141 desta Lei, pela pessoa jurídica em recuperação judicial ou com falência decretada.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese em que o ganho de capital decorra de transação efetuada com:

I - pessoa jurídica que seja controladora, controlada, coligada ou interligada; ou

II - pessoa física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa jurídica devedora.”

^[8] “Art. 50-A. Nas hipóteses de renegociação de dívidas de pessoa jurídica no âmbito de processo de recuperação judicial, estejam as dívidas sujeitas ou não a esta, e do reconhecimento de seus efeitos nas demonstrações financeiras das sociedades, deverão ser observadas as seguintes disposições:

I - a receita obtida pelo devedor não será computada na apuração da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins);

II - o ganho obtido pelo devedor com a redução da dívida não se sujeitará ao limite percentual de que tratam os arts. 42 e 58 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, na apuração do imposto sobre a renda e da CSLL; e

III - as despesas correspondentes às obrigações assumidas no plano de recuperação judicial serão consideradas dedutíveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, desde que não tenham sido objeto de dedução anterior.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica à hipótese de dívida com:

I - pessoa jurídica que seja controladora, controlada, coligada ou interligada; ou

II - pessoa física que seja acionista controladora, sócia, titular ou administradora da pessoa jurídica devedora.”

^[9] A título demonstrativo, o Observatório da Insolvência, de iniciativa do Núcleo de Estudos de Processos de Insolvência (NEPI), da PUC-SP, e da Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ), apurou, em recuperações judiciais processadas no estado de São Paulo, que (i) 82,7% dos planos de recuperação judicial estipularam deságio aos credores quirografários, sendo que o deságio médio verificado corresponde a 70,8% dos respectivos créditos e (ii) cerca de 35% dos planos aprovados em varas especializadas a partir de 2018 tiveram previsão de venda de UPI. Esses dados foram extraídos do relatório de fevereiro de 2021.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Alberto Faro, Renata Oliveira e Felipe Baracat

A recém-publicada Lei nº 14.112/20, que altera a Lei de Recuperação Judicial, trouxe inovações sobre o instituto da consolidação substancial, gerando alguma preocupação para sponsors e financiadores de projetos de infraestrutura na modalidade project finance.

A consolidação patrimonial surge na jurisprudência americana como medida de unificação de ativos e passivos de empresas de um mesmo grupo econômico que passam por uma crise econômico-financeira, de modo que todas as recuperandas se responsabilizem por todos os credores do grupo econômico, e que todos os credores assumam os riscos de todo o grupo, e não apenas de suas devedoras diretas.

As cortes americanas então definem dois testes determinantes para a consolidação substancial, aplicados nesta ordem, (i) o fato de os credores terem negociado com diferentes companhias acreditando se tratar de um único ente econômico; e (ii) o fato de os negócios desenvolvidos pelas devedoras se caracterizarem por tamanha confusão patrimonial que a consolidação substancial seria uma medida benéfica para todos os credores. São também requisitos da jurisprudência americana:

• a presença de demonstrações financeiras consolidadas;

• a identidade na atuação de mercado e da composição societária;

• a existência de garantias cruzadas; e

• a existência de um único sistema integrado de controle do capital.

De todo modo, a consolidação substancial na forma configurada atualmente nos Estados Unidos representa uma medida excepcional e funda-se em evidente segurança jurídica.

A preocupação para as operações de project finance no Brasil surge pelas características inerentes a esse modelo de financiamento. Há traços como estrutura acionária centralizada e segregação dos projetos em diversas SPEs (sociedades de propósito específico), além da identidade de atuação de mercado entre as várias sociedades do mesmo grupo empresarial. Há também garantias reais dos projetos, sendo comum a outorga de garantias pessoais pelas parent companies. Muitas vezes se observa também a existência de garantias cruzadas.

O conceito de consolidação substancial surgiu com a edição da Lei nº 14.112/20, mas já era aplicado pela jurisprudência. Uma decisão não tão recente da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo,^[1] referente ao processo de recuperação judicial do grupo Urbplan, foi a primeira a estabelecer critérios objetivos aplicáveis a empresas de um mesmo grupo econômico, destacando-se: interconexão das empresas do grupo econômico; existência de garantias cruzadas; confusão patrimonial; atuação conjunta no mercado; coincidência de diretores e da composição societária; relação de controle e/ou dependência; e desvio de ativos.^[2] De qualquer forma, antes da nova lei, a consolidação substancial já vinha sendo aplicada com algum grau de segurança jurídica.

A Lei nº  14.112/20 inova ao apontar o instituto como medida excepcional, definindo requisitos objetivos para sua aplicação. Primeiro, e necessariamente, quando houver “interconexão e a confusão entre ativos ou passivos dos devedores” e depois, cumulativamente com ao menos dois outros dos quatro seguintes requisitos:

• existência de garantias cruzadas;

• relação de controle ou de dependência;

• identidade total ou parcial do quadro societário; e

• atuação conjunta no mercado entre os postulantes.

A preocupação do mercado está relacionada a esses requisitos, já que as estruturas do project finance podem apresentar algumas semelhanças com tais elementos.

De todo modo, o primeiro filtro restaria prejudicado: não deveria haver, em regra, confusão patrimonial em operações estruturadas de financiamento. Isso porque cada SPE é, em geral, a personificação de um empreendimento independente. Não há também expectativa dos credores de negociarem com um mesmo grupo econômico. Pelo contrário, os credores compreendem que a contratação de dívidas com as SPEs representa, sobretudo, uma proteção ao seu crédito, uma vez que assumem um risco, previamente quantificado, específico ao projeto financiado, ainda que, muitas vezes, contem com garantias fidejussórias dos acionistas ou com a celebração de um ESA (Equity Support Agreement).

A principal diferença em relação a financiamentos empresariais mais tradicionais é que o project finance adota essa estrutura exatamente para alocar riscos de maneira eficiente e proteger os credores dentro de um cenário de alavancagem de recursos – os credores desses projetos fazem sua análise de risco e de crédito baseada nessa estrutura e, de maneira consciente, adotam os riscos de um determinado projeto sem a intenção de assumir o risco do grupo empresarial. A nova lei, inclusive, parece trazer maior previsibilidade à aplicação do instituto nesse contexto, ao positivar as condições e os requisitos para sua aplicação e considerando também que a jurisprudência tem compreendido bem a estrutura contratual, societária e de capital inerente a esse tipo de financiamento.

Outra inovação importante e sensível para o project finance é que a consolidação substancial acarretará a extinção imediata de garantias fidejussórias e de créditos detidos por um devedor em face de outro. Isso não impactará, porém, a garantia real de nenhum credor. Ou seja, se, por um lado, existem impactos ao risco de crédito dos projetos com a potencial extinção das garantias fidejussórias, por outro lado, a lei afastaria a possibilidade de ineficácia das garantias reais.

^[1] TJ/SP. Processo nº 1041383-05.2018.8.26.0100. Tramitando na 1ª Vara de Falência e Recuperações Judiciais da Capital.

^[2] Tais requisitos não são adotados de forma uníssona pela jurisprudência. Trata-se de decisão do juiz Daniel Carnio Costa, titular da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, juízo especializado em matéria concursal do TJ/SP– hoje o tribunal de maior relevância em matéria de direito comercial e cujas teses costumam ser replicadas pela demais cortes.