Publicações

Categoria: Concorrencial e antitruste

Ao longo de 2020, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) instaurou algumas investigações sobre práticas de exclusividade ou programas de descontos que podem induzir à exclusividade nos mais diversos setores, como vendas on-line de passagens rodoviárias, sementes de soja, negociação de direitos de transmissão de futebol e serviços publicitários. Em um desses casos, houve a imposição de medida preventiva para impedir prejuízos à concorrência. Além disso, o órgão julgou um processo iniciado em 2010 e concluiu pela ilicitude de contratos de exclusividade firmados por fornecedor de alarmes automotivos com seus distribuidores.

Essas iniciativas recentes do Cade indicam maior preocupação do órgão com práticas unilaterais, especialmente com aquelas que podem gerar dificuldades à atuação de empresas concorrentes, como é o caso dos acordos de exclusividade de fornecimento ou distribuição, práticas corriqueiras em diversos setores.

O primeiro passo da avaliação de licitude dessas práticas adotado pelo Cade é verificar se existe posição dominante da empresa que impõe a exclusividade, presumida quando se detém participação de pelo menos 20% do mercado relevante. Outros fatores podem ser considerados indícios de posição dominante, como extensão do portfólio de produtos, força da marca e reputação, que não deixariam alternativa aos parceiros a não ser aceitar a exclusividade. Se não houver posição dominante, a exclusividade não gera preocupações concorrenciais.

O segundo passo consiste na análise dos efeitos anticoncorrenciais da exclusividade, baseada principalmente na extensão do fechamento de mercado a concorrentes, que podem ser privados de acesso a fontes de insumo ou a canais de distribuição importantes. Os precedentes do Cade apontam elementos que podem ser considerados fatores agravantes do fechamento de mercado, como a exclusividade com todos os distribuidores ou com pontos de venda relevantes e estratégicos devido à sua maior rentabilidade, volume comercializado ou repercussão da marca, o que poderia privar os concorrentes dos melhores canais ou exigir deles maior investimento em marketing.

Por fim, o Cade pondera as justificativas e os efeitos positivos da prática, como a necessidade de proteger investimentos nos canais e evitar o comportamento oportunista de concorrentes, que poderiam se utilizar desses investimentos indevidamente. Se o saldo da análise for negativo, com efeitos anticompetitivos que superam os efeitos positivos, a exclusividade pode ser uma infração à ordem econômica, sujeita a multa e outras sanções pelo Cade.

A análise de risco dos contratos de exclusividade é complexa. Ela envolve diversos elementos que devem ser ponderados caso a caso e, até o momento, os precedentes do Cade não indicam critérios objetivos que poderiam mitigar as preocupações concorrenciais, como prazo dos contratos ou nível tolerável de fechamento de mercado.

Categoria: Tributário

Até o advento da Lei nº 13.988/20, conhecida como Lei do Contribuinte Legal ou Lei da Transação Tributária, o rito processual para resolução administrativa de litígios tributários de pequeno valor (discussões de até 60 salários mínimos) era regulamentado essencialmente pela sistemática trazida no Decreto nº 70.235/72. Pelos critérios ali estabelecidos, a discussão administrativa de créditos e débitos federais ocorria em dois níveis ou etapas de julgamento.

Na primeira etapa, que ocorre no âmbito das Delegacias de Julgamento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (DRJs), um colegiado formado apenas por representantes da Receita Federal é responsável pelo exame de legalidade do lançamento tributário ou da decisão que nega a restituição/compensação de um crédito pleiteado.

Segundo dados divulgados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB),[1] do estoque total de 267 mil processos administrativos que aguardavam apreciação nessa primeira fase, em fevereiro de 2020, cerca de 184 mil, ou seja, quase 70% do total, eram processos com discussões de pequeno valor. Tais processos aguardavam, em média, 948 dias até o encerramento dessa fase de julgamento.

As partes que não tinham seus pedidos acolhidos pelas DRJs poderiam entrar em uma segunda etapa de discussão administrativa, submetendo o processo ao julgamento por um órgão paritário integrante do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf),[2] o que levava, em média, seis anos.

Segundo dados gerenciais divulgados no site do Carf, do universo de 116 mil processos tributários que aguardavam julgamento no órgão em fevereiro de 2020, 71 mil eram processos de pequeno valor, isto é, até 60 salários mínimos. Em reais, o contencioso de pequeno valor correspondia a uma controvérsia de aproximadamente R$ 1,6 bilhão, contra R$ 627,9 bilhões referentes ao valor de todo o estoque de processos do Carf. Ou seja, 61% de todos os processos pendentes de julgamento do Carf não representam nem 1% do montante total em discussão.

Os números demonstram que o modelo do contencioso administrativo fiscal, na forma como vinha apresentando, estava esgotado. Discussões de valores muito baixos terminavam se perpetuando no tempo e congestionando os órgãos de julgamento, também responsáveis por julgar as maiores controvérsias tributárias. O resultado geral da equação é a deficiência na prestação de serviços da Administração Pública à sociedade e uma morosidade excessiva para solucionar questões tributárias.

Nesse cenário, e tendo como motivação declarada atribuir maior celeridade e garantir maior eficiência ao contencioso administrativo federal de pequeno valor, foi publicada a Lei nº 13.899/20, cujos artigos 23 e seguintes se dedicaram a instituir novas medidas para alterar a sistemática de julgamento do contencioso administrativo fiscal de pequeno valor.

As principais alterações veiculadas pela Lei nº 13.988/20 foram: (i) o julgamento em última instância administrativa pelas DRJs; e (ii) a possibilidade de aderir à transação tributária, seguindo critérios e procedimentos próprios. Analisamos, a seguir, as duas medidas.

O julgamento em última instância pela DRJ

O artigo 23 da Lei nº 13.988/20, regulamentado pela Portaria ME nº 340/20, passou a dispor que controvérsias fiscais de pequeno valor seriam examinadas em última instância por órgão colegiado da Delegacia da Receita Federal do Brasil, vedando o acesso a esses processos administrativos por órgão de julgamento do Carf.

Há vantagens e desvantagens na nova medida.

Embora tenda fortemente a conferir a desejada celeridade ao julgamento dos processos administrativos tributários de pequeno valor, a medida acaba por modificar o quórum do órgão responsável pelo julgamento na segunda fase e, com isso, restringir o exercício de defesa dos contribuintes.

Basta lembrar que, até a edição da Lei nº 13.988/20, os litígios de pequeno valor eram julgados em grau recursal pelas turmas extraordinárias do Carf, órgão paritário, formado pelo mesmo número de representantes do fisco e do contribuinte e com oportunidade de sustentação oral e acompanhamento do julgamento.

Com o advento dessa lei, e sua recente regulamentação pela Portaria ME nº 340/20, findou a pluralidade de debatedores no contencioso administrativo fiscal de pequeno valor. Nesses casos, os recursos passam a ter sua análise em última instância pelas câmaras recursais das DRJs, compostas por três a sete julgadores selecionados entre os presidentes das turmas ordinárias das DRJs, todos auditores fiscais, representantes, portanto, da Receita Federal do Brasil.

Além disso, nos julgamentos perante a DRJ, não é permitido realizar sustentação oral ou mesmo acompanhar as sessões pelas partes. Para os processos administrativos de pequeno valor, portanto, a defesa será exercida apenas no papel, sem reforço em razões orais. Consequentemente, torna-se ainda mais relevante elabora uma defesa inicial consistente e subsidiada com todos os elementos para a comprovação dos fatos e do direito.

Uma tentativa de contribuir para um ambiente de maior segurança jurídica foi a observância obrigatória das súmulas e resoluções do Carf pelas DRJs, vinculando, assim, o posicionamento das DRJs àquele que já integra a orientação do Carf. A medida converge para uma uniformização maior de posicionamento. Entretanto, eventuais posicionamentos reiterados do Carf, se não tratados como súmula ou precedente, não serão obrigatórios para as turmas recursais da DRJ.

Outro ponto de atenção é que, na regulamentação do contencioso de pequeno valor pela Portaria ME nº 340/20, foi mantido o critério de desempate pelo voto do presidente da turma, na contramão do critério estabelecido pela própria Lei nº 13.988/20 para os demais processos administrativos em âmbito do Carf, nos quais os empates no julgamento de determinação e exigência do crédito tributário seriam resolvidos favoravelmente ao contribuinte.

Considerando que o processo administrativo de pequeno valor não mais chegará ao Carf, a melhor solução, até mesmo para garantir a preservação do art. 112 do Código Tributário Nacional (CTN), seria a dos litígios em grau recursal também em favor do contribuinte.

A adoção de um rito especial para o julgamento do processo administrativo tributário de pequeno valor garante maior celeridade ao contencioso administrativo e, consequentemente, deve reduzir substancialmente o número de processos que aguardam apreciação no Carf. No entanto, na persecução de seus objetivos, a Lei nº 13.988/20 acabou sacrificando princípios constitucionais importantes para a prática processual, trocando as garantias plenas do exercício de defesa pela celeridade da análise.

A possibilidade de transação

A segunda importante medida adotada pela Lei nº 13.988/20 foi a instituição de transação em matéria tributária. Trazendo à realidade o comando até então pendente de regulamentação do octogenário art. 171 do CTN, a Lei nº 13.988/20 permitiu que contribuinte e União transacionassem seus débitos.

A transação, por ser instrumento que visa solucionar conflitos fiscais, extinguindo o crédito mediante concessões mútuas, representa uma inequívoca mudança de paradigma da Administração Pública na cobrança de tributos e deve contribuir para a maior eficiência do contencioso tributário.

Entre as modalidades de transação previstas pela Lei nº 13.988/20, foi instituída a transação específica para o contencioso tributário de pequeno valor, permitindo um desconto de até 50% do crédito tributário com prazo de quitação de até 60 meses.

A adesão a essa modalidade de transação sujeita-se às regras que serão instituídas pela PGFN e pela RFB, conforme editais publicados.

O primeiro edital para a transação do contencioso de pequeno valor foi veiculado em agosto de 2020 (Edital de Transação da RFB nº 1/2020), permitindo o pagamento de uma entrada de 6% do valor da dívida líquida, após a aplicação do percentual de redução, e o pagamento do restante da dívida líquida de 7  até 52 parcelas, com descontos que podiam variar de 50% a 20% sobre o valor do principal, da multa, dos juros e dos demais encargos. Até 29 de dezembro de 2020, o contribuinte interessado poderia aderir às condições desse primeiro edital. Espera-se que os próximos editais sejam publicados em breve.

Embora a medida represente um grande avanço na relação fisco-contribuinte, sua eficácia depende da abrangência. Para que a transação se torne realidade como método possível de solução de conflitos, especialmente nos casos de pequeno valor, a Receita Federal do Brasil e a Procuradoria da Fazenda Nacional devem seguir em um trabalho constante de aproximação com os contribuintes, concedendo as vantagens que efetivamente facilitem o adimplemento dos débitos tributários e tornem a transação atrativa para um público maior.

A regulamentação do contencioso administrativo fiscal de pequeno valor e a possibilidade de oferecer essas dívidas à transação tributária demonstram uma extrema preocupação do governo federal em reduzir o grave quadro fiscal e o grande número de litígios pendentes de julgamento. As medidas propostas tendem a se traduzir em ganhos de celeridade, eficiência na solução de conflitos e de economia para os cofres públicos, mas ainda estão em um caminho que permite aprimoramento.

[1] NETO, José Barroso Tostes. “Contencioso administrativo tributário federal: diagnóstico e perspectivas” in Revista ETCO – Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial. Ed. Especial. Nº 25. Ano 17. Agosto 2020, p. 9.

[2] No âmbito do Carf, há, ainda, uma instância especial de julgamento, a cargo da Câmara Superior de Recursos Fiscal (CSRF), a quem compete a uniformização de jurisprudência em matéria tributária, sendo esse o último estágio do contencioso administrativo federal.

Categoria: Trabalhista

A modernização das relações de emprego, o avanço das tecnologias e o uso constante de celulares levaram à criação de vários possíveis canais de comunicação entre empregados e à proliferação de grupos de redes sociais. A falta de uma regulamentação sobre seu uso nas empresas, porém, expõe o empregador a riscos relacionados a horas extras, jornada de sobreaviso e até danos morais. Isso torna imprescindível orientar os empregados sobre a utilização desses meios para fins profissionais, principalmente dos canais mais populares, menos formais e usualmente pessoais, como o WhatsApp.

O envio de mensagens sobre trabalho e a obrigatoriedade de resposta fora do horário da jornada de trabalho pode gerar o reconhecimento de horas extras e de sobreaviso. Em 2019, tornou-se definitiva uma decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 4ª Região/RS, que deferiu o pedido de horas extras de empregado que utilizou o WhatsApp fora de sua jornada normal de trabalho para conversas de interesse da empresa.[1]

O mesmo tribunal, em março de 2020, reconheceu o regime de sobreaviso de empregado que estava obrigado a se colocar à disposição da empresa por telefone e por meio de mensagens no mesmo aplicativo.[2] Da mesma forma, em julho de 2020, tornou-se irrecorrível uma decisão do TRT da 1ª Região/RJ segundo a qual, para fins de caracterização do regime de sobreaviso, é necessário comprovar que houve determinação expressa da empresa sobre a participação do empregado no grupo de WhatsApp fora do horário de trabalho.[3]

A criação de um grupo de WhatsApp pode confundir relações pessoais e profissionais entre os empregados e até originar situações entre subordinados e gestores que poderão ser interpretadas como assédio moral. Recentemente, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve condenação por danos morais em razão de assédio moral ocorrido em um grupo corporativo de WhatsApp no qual os gestores expunham atrasos e faltas de empregados, resultados e nomes de quem não alcançava as metas semanais da equipe.[4]

Embora os novos canais de comunicação facilitem a interação entre empregados, o empregador deve ficar atento aos riscos que eles apresentam. Uma forma de mitigar tais riscos é elaborar políticas internas de orientação e regulamentação do uso desses canais a fim manter um ambiente laboral mais seguro para os trabalhadores e a própria empresa.

[1] RO 0021845-23.2017.5.04.0401

[2] ROT 0020459-74.2017.5.04.0233

[3] ROT 0100353-31.2018.5.01.0045

[4] RRAg-1001303-33.2018.5.02.0321

Categoria: Imobiliário

Com a publicação da Lei Federal nº 13.786/18 (Lei dos Distratos), o legislador procurou encerrar a discussão sobre o percentual justo e razoável que poderia ser retido por incorporadoras imobiliárias no caso de desfazimento dos contratos de venda e compra por mera vontade do comprador ou por inadimplemento no pagamento do preço de aquisição.

A lei claramente definiu o limite de retenção máxima em 25% (ou 50%, para os casos em que houver patrimônio de afetação) do valor pago pelo adquirente, acrescido do valor da comissão de corretagem. Não foi indicado, no entanto, qual seria o regime aplicável aos contratos celebrados antes da vigência da lei, que muitas vezes previam percentuais mais altos (chegando a 70% em alguns casos).

Diante dessa dúvida, o Ministério Público do Estado de São Paulo propôs perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2017, ação coletiva de consumo[1] sobre a abusividade de cláusulas que estipulam retenções entre 50% e 70% do valor pago pelos consumidores. A ação foi levada à Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e julgada no âmbito do Recurso Especial 1820330/SP, de relatoria da ministra Nancy Andrighi.

Contrariando as previsões sobre a aplicação da Lei dos Distratos como referência legal e de forma analógica (considerando que havia sido publicada após a celebração dos contratos discutidos, mas que tratava integralmente do tema), a ministra estabeleceu que “o percentual de 25% engloba, inequivocamente, todas as indenizações que devem ser garantidas à vendedora no rompimento do contrato por culpa do consumidor”. Em outras palavras, além de reduzir os percentuais contratuais no caso concreto (o que está de acordo com o critério da legislação mais atual), o STJ incluiu, nesse mesmo limite, a comissão de corretagem, entendendo que se trata de custo de responsabilidade do vendedor da unidade (ainda que contratualmente a obrigação de pagar a comissão seja transferida ao adquirente, conforme entendimento firmado pelo Tema 938/STJ).

O tema é delicado e a solução do STJ é discutível. Mesmo considerando que já era comum a redução de percentuais de retenção em casos de abuso contratual comprovado e que a adoção do critério da lei mais recente pode ser uma saída em determinados casos, o STJ, ao incluir a comissão de corretagem nesse montante, acabou por adotar uma solução mais onerosa para as incorporadoras do que a própria legislação, considerando que a Lei dos Distratos permite a retenção da comissão de corretagem adicionalmente ao percentual de 25%.

Ainda que a decisão possa servir de parâmetro para futuros julgados no próprio STJ ou nos tribunais de justiça estaduais, ela não pacificou o assunto e não necessariamente se aplica a todos os demais processos que discutem o tema. Em outras palavras, ainda não é possível definir os rumos da jurisprudência sobre o tema nem definir a aplicabilidade, por analogia, dos parâmetros trazidos pela Lei dos Distratos para os contratos firmados antes do início de sua vigência.

[1] 1053043-30.2017.8.26.0100

Categoria: Trabalhista

Rodrigo Seizo Takano, Murilo Caldeira Germiniani e Amauri Mascaro Mangia

Após quase um ano de pandemia, chegou a hora de falarmos sobre o carnaval de 2021: como ocorrerá a maior festividade do Brasil e como isso afetará as relações de trabalho? Os trabalhadores continuarão exercendo suas atividades normalmente? O que as empresas devem fazer?

Em primeiro lugar, o carnaval é feriado ou não? Há dois tipos de feriados no Brasil: os civis e os religiosos.[1] Os civis são aqueles constantes em lei federal, estadual e municipal. Os religiosos são formados por dias de guarda previstos em lei municipal, e em número não superior a quatro, incluída a Sexta-Feira da Paixão.

O carnaval, apesar de ser uma tradição no Brasil, não é feriado nacional. Há feriado de carnaval apenas nas localidades em que a lei estadual ou municipal assim estabelece. No estado do Rio de Janeiro, por exemplo, a Lei nº 5.243/08 estabelece a terça-feira de carnaval como feriado estadual.

Nas localidades em que o carnaval não é feriado, o empregador pode adotar a medida que preferir em relação aos seus empregados, respeitado, sempre, o previsto na convenção coletiva de trabalho aplicável aos empregados.

Em razão da pandemia, diversas cidades ainda não têm definição, até esta data, sobre a realização ou o adiamento carnaval. A festividade não ocorrerá em certas localidades neste ano, e, em outras, ainda pode ser cancelada ou adiada.

No âmbito da administração pública, entretanto, o calendário oficial divulgado pelo Ministério da Economia, através da Portaria n° 430,[2] estabelece os dias 15 e 16 de fevereiro como ponto facultativo em razão do carnaval. Da mesma forma, de acordo com a Lei nº 5.010/66,[3] o carnaval é considerado feriado para os tribunais superiores. Também não haverá expediente, por exemplo, no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT2), conforme Portaria GP n° 36/2020.[4]

Os desfiles de carnaval, assim como as demais comemorações, não precisam seguir esses calendários e, por isso, alguns estados e municípios já preveem o adiamento e/ou cancelamento da festa. Essa definição servirá como base para que os empregadores liberem, ou não, seus empregados nas datas estipuladas para o carnaval em 2021.

Assim, caso não seja feriado na localidade, as empresas têm quatro alternativas:

1. Conceder folga aos empregados, por mera liberalidade, sem necessidade de compensação, na data inicialmente programada ou na data da festividade a ser estabelecida pelas autoridades locais.
2. Conceder folga na data inicialmente programada ou na data da festividade a ser estabelecida pelas autoridades locais, com correspondente compensação das horas não trabalhadas, por meio de acordo individual de compensação ou banco de horas, desde que observados os limites de compensação previstos em lei e observados os termos da convenção coletiva de trabalho aplicável.
3. Compensar antecipadamente as horas não trabalhadas em razão do carnaval, com os dias de folgas flexíveis por causa da incerteza sobre a data, a serem fixados via acordo individual ou banco de horas, desde que observados os limites de compensação previstos em lei e os termos da convenção coletiva de trabalho aplicável.
4. Exigir trabalho normal dos empregados

[1] Artigos 1° e 2°, da Lei n° 9.093/1995.

[2] Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-430-de-30-de-dezembro-de-2020-297214729?_ga=2.122700299.1421403406.1610980882-2018333118.1599594232. Acessado em: 18/01/2021.

[3] Artigo 62, inciso III, da Lei n° 5.010/1966.

[4] Portaria GP n° 36/2020. Disponível em: https://basis.trt2.jus.br/bitstream/handle/123456789/13779/2020_port0036_gp.pdf?sequence=2&isAllowed=y. Acessado em: 18/01/2021.

Categoria: Institucional

PGFN publica Portaria que altera normas sobre a transação na cobrança da dívida ativa da União

Foi publicada a Portaria nº 25.165, de 17 de dezembro de 2020, que altera as Portarias PGFN nº 9.917/2020, nº 21.561 e nº 21.562/2020, as quais regulamentam a transação na cobrança da dívida ativa da União.

CAMEX prorroga a vigência de Resolução que zerou a alíquota do Imposto de Importação para alguns produtos relacionados ao combate do COVID-19

Foi publicada a Resolução nº 133, de 24 de dezembro de 2020, que prorrogou a vigência da Resolução nº 17 até 30 de junho de 2021. A Resolução nº 17 zerou, temporariamente,  a alíquota do Imposto de Importação para alguns produtos relacionados ao enfrentamento do COVID-19.

GECEX publica Resolução zerando temporariamente a alíquota do Imposto de Importação

Foi publicada a Resolução GECEX nº 143, de 06 de janeiro de 2021, pelo Comitê-Executivo de Gestão da Câmara de Comércio Exterior zerando, temporariamente, a alíquota do Imposto de Importação para alguns produtos.