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Categoria: Infraestrutura e Energia

Maria Fernanda Soares e Victor Hugo Machado

No apagar das luzes de 2020, em 28 de dezembro, a Agência Reguladora dos Serviços Públicos do estado de São Paulo (Arsesp) publicou a Deliberação nº 1.105/20, que estabelece as condições e os critérios para a troca de gás natural e biometano (swap) entre as redes de distribuição de gás canalizado no estado.

Conforme a Agenda Regulatória da Arsesp, a regulação do swap entre as distribuidoras tinha previsão de conclusão no segundo semestre de 2019. Após diversas manifestações de entes privados e públicos na Consulta Pública Arsesp nº 17/19 (CP 17/19), o texto da deliberação foi considerado concluído e publicado.

A Nota Técnica Arsesp G 11/19 (NT 11/19), da CP 17/19, divide a troca de gás em dois tipos principais: comercial e operacional. A NT 11/19 explica que: “O swap comercial é um serviço puramente comercial, definido em acordos contratuais nos quais existem transações financeiras geradas por ativos de infraestrutura (redes) diferentes e sem interconexão física. [...] Já o swap do tipo operacional se diferencia do swap comercial por haver ativos de infraestrutura comuns ou interconectados fisicamente entre as partes envolvidas. Este tipo de swap permite, por exemplo, que a entrega de gás seja feita de forma virtual em contrafluxo (backhaul), onde um usuário contrata a molécula de um fornecedor que se encontra a jusante do fluxo da rede que os interconecta.”

Segundo o artigo 2°, XXVIII, da Deliberação Arsesp nº 1.105/20, a troca operacional de gás ou swap é definida como “uso do sistema de distribuição, no qual os fluxos físicos e contratuais diferem, no todo ou em parte, contribuindo para a operação eficiente do sistema de distribuição”, conceito bastante similar ao adotado pela ANP para a troca operacional de gás no sistema de transporte, previsto na Resolução ANP nº 11/16.

A deliberação vem na esteira da expansão do Mercado Livre do Gás Natural no estado de São Paulo e decorre de particularidades do mercado de gás local. Após a reestruturação dos anos 1990, com a desestatização dos serviços de distribuição de gás canalizado, a infraestrutura dessa atividade começou a ser administrada pelas três novas concessionárias – GBD, Comgás e GNSPS – cada uma com capacidade de movimentação de molécula e tamanho de infraestrutura diferentes. Assim, a regulação do swap foi considerada útil pela Arsesp para viabilizar a expansão da utilização de capacidade da infraestrutura de distribuição.

A estrutura da deliberação se reveste de aspectos majoritariamente práticos. A única disposição principiológica do procedimento é apresentada no artigo 3°, sobre o “princípio do acesso não discriminatório de terceiros aos sistemas de distribuição das concessionárias”.

A partir desse ponto, a deliberação pode ser assim resumida: (i) explanação do procedimento; (ii) possibilidade de interconexão operacional de gasodutos de distribuição entre as áreas de concessão distintas; (iii) solicitação pública coordenada para troca de gás; e (iv) possibilidade de cessão de capacidade contratada nos gasodutos de transporte.

Procedimento

Nos artigos 4°ao 6°, é apresentado o procedimento regulado para a troca de gás. Ele tem início com a apresentação da “Carta de intenção do uso do sistema de distribuição para swap” às concessionárias. No prazo máximo de 30 dias, as concessionárias devem apresentar sua resposta em um documento chamado “Proposta de swap” ou recusar-se a atender a troca de gás, com base em parâmetros técnicos e econômicos, além de apresentar possíveis alternativas para viabilizar a atividade.

A resposta apresentada deve ser enviada à Arsesp, no máximo, 15 dias após o envio aos interessados. A agência calculará, caso a caso, a tarifa de swap aplicável aos interessados, desencadeando as negociações oriundas da proposta de swap.

Após as negociações, as concessionárias devem apresentar o “Contrato de uso da rede de distribuição para troca de gás”, em conformidade com o artigo 5° da deliberação. A seguir, será publicada a tarifa de swap aplicada, acompanhada das características da troca de gás, por meio de deliberação específica da Arsesp.

Interconexão

Nos artigos 7° e 8°, a deliberação dispõe sobre a interconexão dos gasodutos de distribuição entre as áreas de concessão para viabilizar a troca de gás, visando eliminar as barreiras de contratação e impulsionar o uso das capacidades de distribuição.

Para tanto, as concessionárias devem apresentar um “Acordo de interconexão” à Arsesp contendo as tarifas de distribuição aplicáveis e outros termos e condições relacionadas ao acesso de terceiros ao sistema de distribuição. Tal acordo depende de uma análise da Arsesp sobre a viabilidade da interconexão, com base na fundamentação econômico-financeira apresentada pelos interessados. Quaisquer conflitos concernentes a essas interconexões seriam mediados pela agência reguladora.

Solicitação pública coordenada

No artigo 9°, é apresentada a possibilidade de a Arsesp requisitar às concessionárias a realização de um processo de “Solicitação pública coordenada de propostas para troca de gás”, com a condição de que diversos usuários livres e/ou parcialmente livres demonstrem a intenção de realizar swap.

Esse é um procedimento feito pelas concessionárias, com garantia de acesso a todos os usuários livres, usuários parcialmente livres, produtores, autoprodutores, autoimportadores, comercializadores, ou potenciais Interessados. Seu intuito é verificar possibilidades de troca de gás por meio da contratação da capacidade de distribuição.

A solicitação parece seguir os moldes de uma chamada pública, em que um edital divulgado pela imprensa apresentaria os requisitos para manifestação de interesse. Ele também conteria a capacidade disponível dos sistemas de distribuição, acompanhada dos fluxos físicos e características técnicas e operacionais do sistema e das principais condições comerciais do futuro “Contrato de uso da rede de distribuição para troca de gás”.

Essa solicitação visaria detectar não só possibilidades de troca de gás no estado, mas também a possibilidade de interconexão de gasodutos de distribuição em áreas de concessão distintas. O processo de solicitação deve ser realizado de modo coordenado pelas três concessionárias. Após a conclusão, as concessionárias deverão gerar um banco de dados de usuários interessados na troca de gás e, a partir das informações extraídas desse banco, apresentar a proposta de swap a quem manifestar interesse.

Cessão de capacidade

No artigo 10, é regulada a transferência da capacidade contratada de transporte das concessionárias nos gasodutos de transporte, mantendo-se os direitos contratuais com o transportador com o qual elas tenham contrato de serviço de transporte firme vigente. Esse dispositivo visaria viabilizar a troca de gás entre áreas distintas, por meio de gasoduto de transporte, respeitadas as regras da ANP.

Possíveis impactos

Tendo em vista o ineditismo e o caráter recente da deliberação, resta aguardar a conclusão de seus efeitos práticos para o mercado. Na consulta pública que originou a deliberação, diversos entes do setor do gás haviam se manifestado contra a regulamentação. Aspectos de sobreposição entre a regulação estadual e federal, no que diz respeito aos sistemas de transporte, por exemplo, chegaram a ser suscitados como pontos relevantes de preocupação por importantes agentes do setor.

Categoria: Tributário

A análise dos documentos que embasaram o debate e a subsequente aprovação da Lei Complementar n° 160/2017 (LC 160/17) revela que a lei teve como objetivo encerrar o contencioso vinculado à guerra fiscal de ICMS.

Da perspectiva tributária estadual, a LC 160/17 concede “perdão” aos benefícios conferidos de forma inconstitucional pelos estados ao longo dos anos e garante transparência e igualdade entre os entes federativos para os futuros incentivos de ICMS. Em âmbito federal, os artigos 9º e 10 da lei pretenderam encerrar o debate sobre se um incentivo fiscal de ICMS pode ou não ser qualificado como subvenção para investimento e, portanto, excluído da base de cálculo de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

O parecer da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, ao discutir o projeto que resultou na LC 160/17, talvez tenha sido o mais enfático sobre o objetivo da lei: “tem sido controvertido o enquadramento dos benefícios fiscais de ICMS como subvenção para custeio ou para investimento (...) O que o SCD nº 5, de 2017, pretende é encerrar a discussão sobre a matéria, mediante a inserção de dispositivos no art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, para prever que os benefícios fiscais relativos ao ICMS, tenham sido ou não concedidos no âmbito da ‘guerra fiscal’, serão considerados subvenção para investimento. Com isso, serão afastados os ônus decorrentes da incidência do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”.

Fica claro que a intenção do legislador foi eliminar a insegurança jurídica em torno da qualificação de um incentivo fiscal como subvenção para investimento ou para custeio, dadas as inúmeras discussões que se arrastavam por anos nos tribunais administrativos e judiciais sobre a matéria (muitas vezes adotando critérios não previstos na legislação para qualificar benefícios fiscais de ICMS como uma espécie de subvenção ou outra), determinando que todo e qualquer benefício fiscal de ICMS receberá o tratamento de subvenção para investimento. Para reforçar tal qualificação jurídica, o novo parágrafo 4° do art. 30 da Lei n° 12.973/14 ainda enfatiza que é “vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo” para o enquadramento dos benefícios fiscais de ICMS como subvenções para investimento.

Parecia que a discussão tinha finalmente terminado. Contanto que os estados cumprissem os requisitos de registro e depósito dos benefícios fiscais nos termos da LC 160/17 e que os contribuintes alocassem a “receita de subvenção” para a reserva de incentivos fiscais, o valor do benefício de ICMS poderia também ser excluído da base de cálculo de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Essa posição foi, inclusive, confirmada pela própria Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 11/20, que, apesar da clareza da LC 160/17, foi bem recebida pela comunidade jurídica como sendo uma indicação definitiva do fim de tal discussão, com vistas a alcançar algum nível de segurança jurídica. O entendimento favorável da autoridade fiscal, contudo, teve vida curta.

Na recente Solução de Consulta Cosit nº 145/20, publicada em dezembro, a Receita Federal reacendeu o debate sobre a qualificação dos benefícios de ICMS como subvenção para investimento ou custeio. Nela, o órgão afirma que, para ser excluído da apuração de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, o incentivo estadual deve necessariamente ser concedido como “estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.

Seguindo essa visão, a intenção da LC 160/17 foi unicamente afastar os requisitos de sincronia e vinculação que eram até então exigidos pela autoridade fiscal para identificar uma subvenção para investimento – requisitos previstos no Parecer Normativo nº 112/78 e no artigo 198, §7º, da Instrução Normativa n° 1.700/17.

A nova posição da Receita Federal volta a “selecionar” um conjunto específico de benefícios de ICMS que podem receber o tratamento tributário de “subvenção para investimento”, o que exclui aqueles que não apresentam uma clara contrapartida em empreendimento econômico.

Independentemente de qualquer juízo de valor sobre a opção de política fiscal do Poder Legislativo na edição da LC 160/17 (que, vale lembrar, teve os vetos do Poder Executivo sobre essa matéria derrubados), parece evidente que a Solução de Consulta Cosit nº 145/20 está desrespeitando o texto legal e o objetivo para o qual a lei complementar foi concebida, tornando-a completamente ineficaz – além de reformar manifestação recente do próprio órgão em sentido contrário, acentuando o cenário de insegurança jurídica que tanto prejudica o ambiente tributário brasileiro.

Assim, a mais recente interpretação da autoridade fiscal quer levar à conclusão de que a LC 160/17 foi editada unicamente para afastar os requisitos infralegais e, desde sempre, ilegais da Receita Federal (sincronia e vinculação), os quais nunca poderiam ter sido exigidos por falta de base legal para tanto. É claro que não é preciso que o legislador edite uma norma com força de lei complementar para afastar uma regra inserida no sistema tributário, ilegalmente, por instrução normativa, que sequer tem força de lei.

Como é cada vez mais comum no Brasil, parece que a Receita Federal não concorda com a política fiscal escolhida pelo legislador e, sem qualquer amparo legal, se agarrará a essa discussão, arrastando o contencioso por mais uma década, contrariando o texto da lei complementar e as posições já sedimentadas nos tribunais superiores sobre a impossibilidade de incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre benefícios fiscais de ICMS, conforme Tema 843, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 1.517.492, julgados pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Vê-se que o Poder Executivo – dessa vez por meio da Receita Federal – insiste em atuar de forma dissonante do Poder Legislativo (que, como mencionado anteriormente, derrubou o veto do próprio Poder Executivo quando da sanção da LC 160/2017) e do Poder Judiciário, contribuindo para um cenário de complexidade, custo e insegurança jurídica.

Situações como essa reforçam a necessidade de uma reforma tributária mais ampla, mas também servem de alerta para o risco de que ela não atinja seus efeitos plenos enquanto persistir a mentalidade contenciosa da Receita Federal, que adota sua interpretação individual em evidente conflito com o espírito do legislador.

Categoria: Tributário

O governo do estado de São Paulo publicou cinco decretos que alteram o Regulamento do ICMS (RICMS/SP) e reestabelecem alguns dos benefícios fiscais relacionados no Anexo I do RICMS/SP, conforme descrito abaixo:

• Decreto nº 65.469/21 – Altera o inciso I do artigo 29 do Anexo I do RICMS, a fim de retirar o limite mensal para fruição da isenção sobre a energia elétrica consumida pelo estabelecimento rural, que entraria em vigor em 15/01/2021, mantendo, assim, as mesmas condições do benefício vigente até tal data.

• Decreto nº 65.470/21 – Altera o § 7º do artigo 54 do RICMS, que tem por objetivo manter a carga tributária nas operações internas com medicamentos genéricos, de forma que tais operações fiquem sujeitas à alíquota de 12%, sem a aplicação do complemento de 1,3%.

• Decreto nº65.472/21 – Revoga o § 6º do artigo 36 e o § 2º do artigo 104, ambos do Anexo I do RICMS, para manter integral a isenção do ICMS nas operações internas com produtos hortifrutigranjeiros em estado natural.

• Decreto nº 65.473/21 – Revoga o § 6º do art. 41 do Anexo I do RICMS, para manter integral a isenção concedida às operações internas com insumos agropecuários.

O Decreto nº 65.471/21 não se refere a benefício fiscal, mas alterou o artigo 265 do RICMS, com o objetivo de prever a obrigatoriedade do pagamento do complemento do imposto retido por substituição tributária para todas as formas de fixação da base de cálculo.

Esse é um ponto importante porque, embora permaneça a discussão sobre a legalidade da instituição dessa complementação por lei ordinária – Lei nº 17.293/20, que acrescentou o artigo 66-H na Lei nº 6.374/89 –esse decreto deixa claro que “atualmente, o RICMS prevê o pagamento do complemento apenas para a hipótese em que a base de cálculo seja o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, não se aplicando, portanto, nas situações em que o imposto é calculado através da aplicação da margem de valor agregado ou preço médio pesquisado ao consumidor”.

Diante das mudanças, os contribuintes devem revisar as regras de tributação de seus produtos.

Categoria: Tributário

A Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) esclareceu, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 148, de 21 de dezembro de 2020, o limite da aplicação do benefício fiscal instituído pelo art. 5º da Lei nº 13.982/20, que permitiu deduzir do repasse das contribuições à Previdência Social o salário pago nos primeiros 15 dias ao empregado afastado em razão da contaminação pelo novo coronavírus (Covid-19), até o teto do salário de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), nos termos do art. 60, §3º, da Lei nº 8.213/91. Lançado em abril de 2020, o benefício constituiu uma das medidas excepcionais de proteção social adotadas para o enfrentamento da covid-19.

No caso apreciado, a empresa consulente questionou a possibilidade de deduzir o valor pago a uma empregada grávida que apresentou atestado médico de afastamento do trabalho por 14 dias, prazo que não ensejou a concessão do auxílio-doença.

Ao responder ao questionamento, a RFB entendeu que a dedução do salário pago nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho está restrita aos casos em que houve concessão subsequente de auxílio-doença pelo INSS. Para embasar esse entendimento, o órgão alega que essa seria a intenção da norma ao fazer referência expressa ao art. 60, §3º, da Lei nº 8.213/91, que disciplinaria a concessão do auxílio-doença decorrente da incapacidade laborativa.

A RFB sustentou que, caso não fosse essa a intenção, a norma teria permitido a dedução do valor devido pela empresa durante o afastamento do empregado em razão da contaminação pela covid-19 sem qualquer menção ao dispositivo legal que trata da concessão do auxílio-doença.

Assim, ficou sedimentado o entendimento de que o pagamento do salário nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado pela covid-19 é de responsabilidade do empregador, que só estará autorizado a deduzi-lo do repasse das contribuições à Previdência Social “desde que tenha sido concedido benefício de auxílio-doença ao empregado”.

Dado o efeito vinculante das soluções de consulta (art. 9º da IN nº 1.396/13), isso indica que a RFB deverá autuar as empresas que se valerem do benefício fiscal nas hipóteses em que o empregado contaminado pela covid-19 tiver sido afastado do trabalho por prazo inferior a 15 dias ou tiver o auxílio-doença indeferido pelo INSS. O valor do tributo devido será exigido acrescido de multa e juros.

Em nosso entendimento, a interpretação manifestada na solução de consulta não condiz com a legislação regente, uma vez que o art. 5º da Lei nº 13.982/20 não condicionou o benefício da dedução à concessão de auxílio-doença ao empregado afastado em razão da covid-19. A menção ao art. 60, §3º, da Lei nº 8.213/91, que impõe a obrigação de o empregador arcar com o salário nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, teve a finalidade de esclarecer a parcela do salário que poderia ser deduzida do repasse das contribuições à Previdência Social, sendo ilegítima a pretensão da RFB de restringir benefício legalmente instituído.

Consideramos que essa é a interpretação que se adequa à finalidade para a qual foi editada a Lei nº 13.982/20, que estabeleceu medidas excepcionais de proteção social a serem adotadas para o enfrentamento da covid-19, existindo bons fundamentos jurídicos contrários a interpretação dada pela RFB. Em vista desse cenário, é recomendável que as empresas avaliem o tratamento dado aos casos de afastamento vinculados à covid-19, a fim de verificar a existência de exposição ou mesmo de recolhimentos a maior, o que demanda o ajuste de procedimentos ou o emprego de medidas preventivas.

Categoria: Tributário

Uma discussão antiga e até um pouco esquecida voltou a ser destaque nos últimos anos. Trata-se da limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos, comumente chamadas de contribuições de terceiros, entre eles Sesi, Senai, Sesc, Senac, Sebrae, Incra, Sescoop, Sest, Senat e FNDE (salário-educação).

O objeto da discussão é a vigência (ou não) do artigo 4º, parágrafo único, da Lei n° 6.950/81 – dispositivo que impunha uma limitação à base de cálculo das contribuições previdenciárias e das contribuições de terceiros, determinando que o salário de contribuição não poderia ultrapassar o limite de 20 vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Isso porque o artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 prescreveu que a “contribuição da empresa para a previdência social” não estaria sujeita “ao limite de vinte vezes o salário mínimo previsto pelo artigo 4º da Lei n° 6.950/81”.

Os contribuintes defendem que esse decreto teria revogado a aplicação do limite apenas para as contribuições destinadas à Previdência Social (a contribuição patronal de 20% sobre a folha) e não para as contribuições de terceiros (destinadas a outras entidades e fundos), mencionadas no parágrafo único do artigo 4º da Lei n° 6.950/81.

Considerando que o artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 vedou a aplicação da limitação apenas à contribuição da empresa para a Previdência Social, defende-se a tese de que a limitação continua sendo aplicada às “contribuições parafiscais” destinadas a outras entidades e fundos.

Em nossa visão, o artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 não teve por objetivo revogar o artigo 4º. Explica-se: a norma não revogou simplesmente o artigo 4º da Lei n° 6.950/1981, o que poderia levar à conclusão de que todo o dispositivo – inclusive o parágrafo único que trata do limite às contribuições de terceiros – estaria revogado.

O artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 prescreveu que o cálculo da contribuição devida à Previdência Social (definida no caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81) “não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo”. Em nossa opinião, com a edição desse artigo, o limite correspondente a 20 vezes o maior salário mínimo vigente no país deixou de ser aplicável às contribuições devidas à Previdência Social (contribuições patronais).

Também entendemos que o Decreto-Lei nº 2.318/86 não vedou a aplicação do limite de 20 salários mínimos para as contribuições de terceiros, já que não dispôs sobre a revogação de tal limite, como previsto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81.

Em outras palavras, a limitação prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81 permaneceu inalterada: manteve-se a base de cálculo das contribuições devidas a outras entidades e fundos (parafiscais) vinculada à observância do limite de 20 salários mínimos.

De acordo com a Teoria Geral do Direito, uma lei é válida, vigente e eficaz até que seja revogada ou modificada por outra, o que, como nos parece, não ocorreu no presente caso. A revogação pela lei posterior poderá ocorrer nas seguintes modalidades: (i) revogação expressa (por declaração expressa) ou (ii) revogação tácita (quando a nova lei não for compatível com o conteúdo da lei antiga que trata da mesma matéria ou quando ela regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior).

Entretanto, nenhuma dessas situações parece ter ocorrido em relação ao parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, pois: (i) não houve previsão de vigência temporária para o parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81; (ii) não houve publicação de lei que expressamente tenha revogado o parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81; (iii) não houve publicação de lei incompatível com a determinação compreendida no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81; e (iv) não houve publicação de lei regulamentando integralmente a matéria disciplinada pelo parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81.

A União, por sua vez, tem defendido que a revogação do limite para as contribuições previdenciárias seria estendida à base de cálculo das contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (as contribuições de terceiros). Segundo a União, não se poderia admitir a revogação apenas do caput do artigo 4º, mantendo-se isolado seu parágrafo único. Para a União, a revogação do caput do artigo 4º implicaria revogação automática do seu parágrafo único.

Em uma análise dos precedentes sobre a matéria, verifica-se que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a questão foi analisada no REsp nº 953.742 em 2008. O recurso foi julgado pela 1ª Turma da 1ª Seção do STJ favoravelmente aos contribuintes. Após esse julgamento, também é possível encontrar decisões monocráticas proferidas pelo STJ no mesmo sentido favorável aos contribuintes nos anos de 2014, 2017 e 2019. Nessas decisões, o STJ parece acatar os argumentos dos contribuintes, demonstrando que se filia ao entendimento de que o Decreto-Lei nº 2.318/86 teria revogado apenas a limitação para a contribuição devida à Previdência social (contribuição patronal incidente sobre a folha de pagamentos à alíquota de 20%) e não para as contribuições de terceiros, mencionadas no parágrafo único do artigo 4º da Lei n° 6.950/1981.

Mais recentemente, a 1ª Turma do STJ reafirmou esse entendimento no julgamento do AgInt no REsp 1.570.980/SP, causando expectativa positiva nos contribuintes, principalmente depois que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em sede de repercussão geral, pela constitucionalidade da contribuição destinada ao Incra, de acordo com a Emenda Constitucional nº 33/01 – outro tema relacionado à legitimidade da incidência das contribuições de terceiros.

Mas mesmo com os precedentes até então proferidos pelo STJ majoritariamente favoráveis aos contribuintes, ainda não se pode afirmar que há uma jurisprudência firme em favor deles, seja pelo número reduzido de precedentes, seja pelo fato de que não há nenhum precedente derivado de julgamento de natureza vinculante.

Sensível à necessidade de unificação dos precedentes e, ainda, em razão do aumento considerável de casos envolvendo a matéria, o STJ, às vésperas do recesso do Poder Judiciário, afetou o Recurso Especial nº 1.898.532[1] à sistemática dos recursos repetitivos (tema repetitivo nº 1.079).

Isso significa que a 1ª Seção do STJ – órgão que reúne os ministros da 1ª e 2ª turmas e que trata de matéria tributária – analisará a questão e, em julgamento que terá caráter vinculante, deve resolver definitivamente a discussão.

De todo modo, diante do cenário ainda não definitivo da jurisprudência sobre a limitação imposta pelo artigo 4º, parágrafo único, da Lei n° 6.950/81 para determinação da base de cálculo das contribuições de terceiros e enquanto não julgado o Recurso Especial nº 1.898.532, é alta a chance de questionamento por parte das autoridades fiscais no caso de o contribuinte, por conta própria e sem o amparo de uma autorização judicial, calcular essas contribuições com base no referido limite e/ou se apropriar de créditos em relação a eventual indébito do passado.

A adoção de uma postura mais conservadora – a propositura de ação judicial, por exemplo – merece ser avaliada, principalmente considerando que os precedentes até então proferidos pelo STJ parecem ser favoráveis aos contribuintes.

Em nosso entender, isso pode ser relevante para uma eventual decisão dos órgãos do Poder Judiciário no sentido de conceder autorização judicial provisória ao contribuinte (via tutela de urgência ou medida liminar em mandado de segurança) que lhe permita apurar e recolher as contribuições de terceiros com base na aplicação do limite da base de cálculo ao valor de 20 salários mínimos.

A propositura de ação judicial também permitiria interromper o prazo prescricional, de modo que, ao final da ação e em caso de êxito, o contribuinte poderia alcançar o reconhecimento do direito à compensação/restituição do indébito relativo aos pagamentos indevidos realizados a partir do quinto ano anterior ao da data da propositura.

[1] Processual civil. Recurso especial. Código de processo civil de 2015. Aplicabilidade. Proposta de afetação como representativo da controvérsia. Tributário. "Contribuições parafiscais". Base de cálculo. Apuração. Aplicação do teto de 20 (vinte) salários mínimos. Lei nº 6.950/1981 e Decreto-Lei nº 2.318/1986.1. Delimitação da questão de direito controvertida: definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986. 2. Recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em afetação conjunta com o REsp n. 1.905.870/PR. (ProAfR no REsp 1898532/CE, rel. ministra Regina Helena Costa, primeira seção, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Categoria: Contencioso

A Lei nº 14.112/20, sancionada em 24 de dezembro, introduziu diversas alterações na Lei de Falência e Recuperação Judicial (Lei nº 11.101/05 ou LRF). Entre as principais, estão as referentes à atuação do administrador judicial, que tem como principais funções auxiliar o juízo, zelando pelo bom andamento do processo, e fiscalizar os atos do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial.

As funções do administrador judicial foram ampliadas, notadamente em razão das outras inovações da LRF, como a possibilidade de os credores apresentarem um plano alternativo de recuperação judicial, a expressa previsão do uso de mecanismos de conciliação e mediação e a regulamentação da insolvência transnacional.

As atribuições do administrador judicial podem ser divididas entre aquelas (i) comuns à recuperação judicial e falência; (ii) exclusivas da recuperação judicial; e (iii) exclusivas da falência.

No que tange às atribuições comuns, a LRF incumbiu o administrador judicial de estimular métodos alternativos de resolução de conflitos, como conciliação e mediação. Embora essa previsão seja uma novidade na LRF, na prática, com base na Lei de Mediação, na Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e em portaria emitidas por tribunais estaduais, há muito já se vem aplicando a mediação em diversos casos de recuperação judicial, como nos da Oi e da Saraiva, em que a mediação foi utilizada para solucionar diversos conflitos no decurso do processo em relação ao plano de recuperação, a créditos e a conflitos bilaterais.

Além disso, mantendo-se em linha com a era digital, cabe agora ao administrador judicial, por disposição legal, manter endereço eletrônico na internet, por meio do qual deverão ser disponibilizadas informações atualizadas sobre os processos e enviados os pedidos de habilitação e divergências de crédito, o que facilita o acompanhamento da recuperação judicial pelos credores.

No âmbito da recuperação judicial, o administrador judicial também teve o escopo de suas funções ampliadas, principalmente em relação a:

• fiscalizar a veracidade e conformidade das informações prestadas pelo devedor para a elaboração do relatório mensal de atividades, as negociações entre devedor e credores (assegurando que as partes não adotem expedientes dilatórios ou prejudiciais) e as deliberações da assembleia tomadas por termo de adesão, votação por meio eletrônico ou qualquer outro mecanismo idôneo (art. 39, § 5º);

• submeter à votação, em assembleia de credores que rejeitar o plano de recuperação judicial proposto pelo devedor, a concessão de prazo de 30 dias para que os credores apresentem seu plano de recuperação judicial (art. 56, § 4º);

• apresentar em 48 horas relatório das manifestações dos credores sobre a realização de assembleia para deliberar sobre a venda de ativos, requerendo sua convocação.

As novas competências do administrador judicial na falência incluem:

• apresentar, em 60 dias do seu termo de nomeação, plano detalhado de realização dos ativos;

• proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 dias, contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial;

• em caso de insuficiência dos bens para as despesas do processo, promover a venda dos bens arrecadados nos prazos máximos de 30 dias (para bens móveis) e de 60 dias (para bens imóveis), caso os credores não requeiram o prosseguimento da falência; e

• arrecadar os valores dos depósitos realizados em processos administrativos ou judiciais nos quais o falido figure como parte e que sejam oriundos de penhoras, bloqueios, apreensões, leilões, alienação judicial e outras hipóteses de constrição judicial, ressalvados os depósitos de tributos federais.

Uma das maiores inovações da LRF é a regulamentação dos processos de insolvência transnacional, nos quais a atuação do administrador judicial é muito relevante. Ele tem autorização para atuar em processos judiciais estrangeiros na qualidade de representante do processo judicial brasileiro, em caso de falência, e obrigação de cooperar e se comunicar com a autoridade estrangeira e com os representantes estrangeiros.

O objetivo das mudanças nas funções do administrador judicial é ampliar a participação do auxiliar do juízo e permitir sua atuação tempestiva, o que acabará por aumentar suas responsabilidades e seu trabalho. Embora as novidades sejam benéficas para o sistema como um todo, por aumentarem a segurança jurídica e dar agilidade aos processos de insolvência, elas podem desestimular os interessados em preencher esse cargo, especialmente em virtude da obrigação de checar a veracidade das informações da empresa devedora.

De todo modo, espera-se que a atuação dos administradores judiciais esteja sob escrutínio maior, cabendo ao Judiciário, aos credores, ao devedor e à sociedade como um todo cobrar lisura, celeridade e comprometimento do auxiliar do juízo no desempenho de suas funções.