Publicações

: Categoria: Trabalhista

Rodrigo Seizo Takano, Caroline Marchi, Andrea Giamondo Massei e Daniel Antonio Dias

Ao apagar das luzes do ano de 2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu no dia 18 o julgamento das ações que discutiam a constitucionalidade da aplicação do índice TR na atualização de créditos trabalhistas (ADCs 58 e 59 e ADIns 5.867 e 6.021).

Acompanhando o voto condutor do ministro Gilmar Mendes, a corte decidiu, por maioria, afastar a aplicação da TR na atualização dos créditos trabalhistas, definindo que, enquanto não houver solução legislativa específica, a atualização deve ser feita da seguinte forma:

Fase pré-judicial: IPCA-E

Fase judicial, a partir da citação do réu: Selic

No mesmo julgamento, o plenário também modulou a forma de aplicação das correções monetárias nos processos judiciais existentes:

Não sofrerão qualquer alteração: pagamentos judiciais já realizados, no tempo e modo oportuno, e decisões transitadas em julgado, que definiram as modalidades de atualização monetária;

Nova regra deve ser aplicada e de forma retroativa: casos em discussão, sem trânsito em julgado, e decisões já transitadas em julgado que não definiram a forma de correção monetária.

O teor da decisão ainda não foi divulgado, mas já há grande debate entre os juristas sobre se a aplicação da Selic substituirá não só a TR, mas também a aplicação dos juros moratórios de 1% ao mês, ou se será cumulada com os juros moratórios citados. No entanto, da análise da proposta de voto do ministro Gilmar Mendes, que será confirmada quando da publicação do acórdão, o relator deixa claro em sua fundamentação que a Selic substituirá a correção monetária e os juros de mora atualmente aplicáveis:

“Além disso, entendo que devemos realizar apelo ao Legislador para que corrija futuramente a questão, equalizando os juros e a correção monetária aos padrões de mercado e, quanto aos efeitos pretéritos, determinarmos a aplicação da taxa Selic, em substituição à TR e aos juros legais, para calibrar, de forma adequada, razoável e proporcional, a consequência deste julgamento.

(...)

Por outro lado, os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC).”

Confirmado o entendimento, a nova regra de atualização terá implicações positivas para as empresas, uma vez que a taxa anual de juros dos créditos trabalhistas é de 12% ao ano, enquanto a taxa Selic está atualmente abaixo de 4% ao ano. Haverá benefícios também para os trabalhadores com a aplicação do IPCA-E na fase pré-judicial, já que a TR está em 0% desde 2018.

A decisão estabiliza as inúmeras discussões judiciais sobre os temas em questão, mas também trará grande impacto para as empresas, que, após publicação da decisão do STF, terão de adequar suas contingências às novas regras.

: Categoria: Contencioso

Quando o novo Código de Processo Civil (CPC) entrou em vigor, um dos dispositivos que gerou grande celeuma na doutrina foi o artigo 139, IV, que conferiu aos juízes o poder para “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Foram profícuos os exercícios de futurologia sobre quais seriam os pedidos submetidos aos juízes e em que medida esses dispositivos poderiam dar azo a uma onda de ativismo judicial.

De fato, trata-se de um dispositivo que dá espaço para a criatividade das partes e dos julgadores, uma vez que seu objetivo é selecionar e aplicar as medidas que, no caso concreto, têm a maior chance de compelir o devedor a cumprir uma determinada ordem judicial ou obrigação. De início, uma série de pedidos bastante originais puderam ser identificados: suspensão de contas em redes sociais e bloqueio de aplicativo de mensagens instantâneas, bloqueio de cartões de crédito, proibição de acesso a áreas de lazer de condomínios por condôminos inadimplentes, lacração de estabelecimentos comerciais ou parte da atividade comercial, entre outros.

Essa diversidade de pedidos desafiou as cortes a desenvolver alguns critérios para aplicação das medidas atípicas visando equilibrar a pretensão executiva do credor e os direitos – particularmente os direitos fundamentais – do devedor. Além disso, foi preciso realizar um escrutínio das medidas requeridas que seriam eficazes para motivar o cumprimento da obrigação e de quais seriam emulativas e motivadas por revanchismo ou ânimo meramente punitivo. Esses critérios foram se delineando em torno dos conceitos de razoabilidade, proporcionalidade e uso das medidas atípicas como ultima ratio.

Mais de dois terços das decisões sobre aplicação de medidas atípicas envolvem suspensão ou apreensão de CNH e passaporte

A aplicação desses critérios ao longo dos quatro anos de vigência do CPC acabou por definir uma certa tipicidade às medidas atípicas mais requeridas e, por consequência, mais deferidas. Assim, muito embora o dispositivo legal confira ao juiz amplos poderes para definir a melhor medida atípica a ser aplicada ao caso concreto, a maioria dos pedidos de aplicação do artigo 139, IV, do CPC e, consequentemente, das decisões que deferem a aplicação das indigitadas medidas executivas atípicas, gira em torno da suspensão ou apreensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e de passaportes. No Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), por exemplo, 362 de 544 julgados sobre medidas atípicas prolatados entre 2016 e 2019 tratavam de pedidos dessa natureza – mais de 66%, portanto.

Em vista disso, a delimitação dos critérios para o deferimento e a manutenção das medidas executivas atípicas, e o atual estágio dessa discussão nos tribunais superiores – como se verá adiante – já vem ocorrendo em um ambiente bem mais controlado, com uma variedade bem menor de pedidos e decisões. O mesmo se observou no TJSP durante a pandemia do novo coronavírus.

A jurisprudência do STJ e a indicação dos parâmetros para deferimento das medidas atípicas

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre medidas atípicas, seguindo a tendência observada no TJSP (e nos demais tribunais estaduais), também vem se formando em torno dos pedidos de suspensão ou apreensão de CNH e passaportes. Por isso, não é raro que os parâmetros para concessão ou revogação de medidas executivas atípicas sejam encontrados em habeas corpus, sob a alegação de que elas constringem os direitos fundamentais de ir e vir dos devedores.

A seguir, analisam-se alguns julgados recentes do STJ visando identificar quais parâmetros para aplicação das medidas atípicas têm prevalecido.

Resp 1.788.950/MT (julgado em 23/04/2019)

Execução de título extrajudicial ajuizada pelo recorrente em face do Sr. Fernando Bardi. Em primeira instância, foi proferida decisão interlocutória que indeferiu o pedido de suspensão da CNH e apreensão do passaporte do executado. O recorrente interpôs agravo de instrumento, o qual foi desprovido. Ato contínuo, o recorrente interpôs recurso especial alegando, entre outras questões, violação ao art. 139, IV, do CPC, uma vez que seria “adequada e necessária a adoção de medida executiva atípica é imprescindível para a satisfação da obrigação nos autos da execução, tendo em vista que já foram realizadas inúmeras tentativas de localização de bens passíveis de constrição, todas infrutíferas”.

Acórdão. No voto, consignou-se que a aplicação do artigo 139, IV, do CPC exige:

A prévia intimação do executado para pagar o débito ou apresentar bens destinados a saldá-lo, seguindo-se, como corolário, os atos de expropriação típicos;

O esgotamento prévio dos meios típicos de satisfação do crédito exequendo;

A existência de indícios mínimos de que o executado possui bens aptos a satisfazer a dívida; e

A decisão que autorizar a utilização de medidas coercitivas indiretas deve, ademais, ser devidamente fundamentada de acordo com as circunstâncias específicas do caso (análise caso a caso).

No caso concreto, o STJ entendeu que, a despeito de terem sido esgotados os meios tradicionais de satisfação do crédito, não haveria sinais de que o devedor estaria ocultando o seu patrimônio, mas, sim, de que não possuiria bens para saldar a dívida, razão pela qual negou provimento ao recurso especial, como destacou a relatora Nancy Andrighi em seu voto:

“Em suma, é possível ao juiz adotar meios executivos atípicos desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio apto a cumprir a obrigação a ele imposta, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade.”

Mais recentemente, os mesmos fundamentos foram adotados nos seguintes recursos: REsp 1.782.418/RJ (DJe 26/04/2019), 1.828.969/MT (DJe 5/9/2019); REsp 1.854.289/PB (DJe 26/2/2020) e REsp 1864190 (Dje 19/06/2020).

HC 558.313/SP (julgado em 23/06/2020)

Ação de cobrança em face de cumprimento de sentença. No caso, os sócios da empresa executada (cuja personalidade jurídica foi desconsiderada) impetraram habeas corpus para cassar a ordem de restrição de saída dos pacientes do território nacional, sem prévia garantia da execução.

Acórdão. No voto, consignou-se que a aplicação do artigo 139, IV, do CPC exige:

Observar os requisitos da necessidade, da adequação e da proporcionalidade da medida;

Existirem indícios de que o devedor possui patrimônio expropriável ou vem ocultando seu patrimônio para frustrar a execução; e

Constatar a inefetividade das medidas típicas de execução.

No caso concreto, entendeu-se que (i) as viagens internacionais realizadas pelos pacientes não seriam compatíveis com a alegação de falta de recursos para o pagamento dos valores devidos, (ii) as medidas típicas teriam se mostrado ineficazes e, (iii) apesar de os executados alegarem que a medida executiva atípica era desproporcional, eles não apresentaram nenhum meio executivo alternativo, menos gravoso e mais eficaz, como lhes cumpriria, razão pela qual o habeas corpus não foi conhecido e a constrição foi mantida.

HC 453870/PR (julgado em 25/06/2019)

Execução fiscal promovida pelo município de Foz do Iguaçu (PR). No caso, o devedor impetrou habeas corpus para cassar a ordem que apreendeu seu passaporte e suspendeu sua CNH.

Acórdão. Por ocasião do julgamento, consignou-se que, em execução fiscal, não cabem medidas atípicas aflitivas pessoais, como a suspensão de passaporte e da licença para dirigir, pois a aplicação delas nesse contexto resultaria em excesso. Para tanto, o STJ considerou que o Estado é superprivilegiado em sua condição de credor, sendo o crédito fiscal altamente blindado ao risco de inadimplemento por sua própria “conformação jusprocedimental”.

Em vista disso, o STJ concedeu o habeas corpus para a exclusão das medidas atípicas constantes do acórdão impugnado, uma vez excessivas, consignando que, nos autos, já haveria indicação de penhora de 30% dos vencimentos que o réu aufere na Companhia de Saneamento do Paraná (Sanepar).

Medidas executivas atípicas durante a pandemia

A pandemia do novo coronavírus deu maior relevo à necessidade de um detido e profundo exame sobre a necessidade, adequação e proporcionalidade das medidas executivas atípicas requeridas. A diminuição de renda e as dificuldades financeiras ocasionadas pela crise sanitária aumentaram tanto a necessidade dos credores de receber como os problemas de solvência dos devedores, tornando ainda mais crítica a atuação do juiz como responsável por equilibrar os interesses manifestados pelas partes no processo.

Em razão do pouco tempo decorrido desde o início das medidas restritivas adotadas pelo poder público para conter o avanço da pandemia, poucos julgados sobre a aplicação das medidas executivas atípicas no contexto da pandemia alcançaram os tribunais.

No âmbito de execução por quantia certa, o TJSP, apesar de entender que, em tese, seria cabível a medida atípica pleiteada como forma de garantir o êxito da demanda executiva, optou pela não aplicabilidade do art. 139, IV, do CPC, diante da situação excepcional provocada pela pandemia. De acordo com o julgado, essa orientação persistiria até, em princípio, a volta da normalidade econômica:

“EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO, GARANTIDO POR HIPOTECA. MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS DO ART. 139, IV, DO CPC. SUSPENSÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. 1. Medidas coercitivas atípicas podem ser utilizadas para compelir o devedor a empenhar-se no cumprimento de seu dever (CPC, art. 139, IV). 2. Porém, elas não devem ser apenas um meio de constranger o devedor, como mera punição, sem trazer ao credor a possibilidade de satisfação do crédito. As medidas devem ser úteis a essa satisfação, além de proporcionais e razoáveis. 3. O bloqueio de cartões de crédito nos parece, via de regra, medida adequada e que contribui para o atingimento do escopo do processo executivo, visando retirar os devedores de sua inércia. 4. Considerando-se, contudo, a situação de profunda crise econômico-financeira impingida pela pandemia da Covid-19, sem perspectivas de melhora do cenário de recessão mundial a curto prazo, temos que é imperiosa a manutenção da decisão agravada, ao menos até a retomada da situação de normalidade econômica, quando a questão poderá ser revista. Recurso não provido, com observação”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2092438-16.2020.8.26.0000; relator(a): Melo Colombi; órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 4ª Vara Cível; data do julgamento: 17/06/2020; data de registro: 17/06/2020)

Trecho do voto do relator:

“Já o bloqueio de cartões de [...] Funcionaria como um estímulo para a quitação de seus débitos, sem tanta recalcitrância, sendo útil, portanto, ao escopo do processo executivo. Ocorre que o atual cenário em que encontramos inseridos não recomenda a adoção de tal medida. [...]

O momento, portanto, não favorece que se bloqueiem recursos e meios de aquisição de insumos básicos de sobrevivência de pessoas (físicas ou jurídicas) que já experimentavam dificuldades financeiras antes mesmo da chegada da epidemia em nosso país”.

A discussão sobre a aplicabilidade das medidas atípicas durante a pandemia do novo coronavírus ganhou maior destaque no âmbito de ações de alimentos. Nessa seara, instaurou-se discussão quanto à possibilidade de se determinar a prisão domiciliar do devedor de alimentos nesse contexto (cf. Resolução nº 62 do CNJ) e adotar, em primeiro lugar, outras medidas executivas atípicas (bloqueio de cartão de crédito, CNH etc.) antes da prisão civil. A aplicação de pena de prisão no atual cenário de crise sanitária potencialmente exporia o devedor a risco substancialmente mais elevado de contaminação, motivo pelo qual outras restrições de direito vêm sendo adotadas para incentivar o adimplemento da dívida de alimentos.

Por outro lado, e pensando no indispensável nexo de adequação entre a medida atípica aplicada e o incentivo conferido ao devedor para pagamento da dívida, é certo que, no atual momento, restrições como a suspensão ou apreensão de passaporte não terão a mesma eficácia de outros tempos, considerando as limitações existentes ao trânsito internacional.

Assim, com a pandemia, a complexa tarefa dos tribunais de encontrar o equilíbrio entre indução legítima ao cumprimento da ordem judicial ou da obrigação discutida e restrição excessiva aos direitos dos devedores tornou-se ainda mais árdua e com consequências potencialmente mais graves para as partes.

Parâmetros que se consolidam

A aplicação das medidas executivas atípicas, nos termos previstos no artigo 139, IV do CPC, traz em si o desafio de ponderar e sopesar interesses de credores e devedores, extrapolando a esfera patrimonial e ingressando no âmbito dos direitos fundamentais. Com a submissão do tema ao escrutínio do STJ, vem se formando um rol de parâmetros que devem guiar juízes e tribunais na aplicação do instituto.

Atualmente, para que seja mantida a constrição de CNH e passaporte em razão de inadimplemento de obrigação ou dívida, é necessário observar os seguintes aspectos:

Esgotamento dos meios típicos de satisfação da obrigação (medidas atípicas como ultima ratio);

Indícios de que o devedor está voluntariamente ocultando patrimônio apto a saldar a dívida;

Adequação e proporcionalidade da medida, analisadas no caso concreto; e

Relação equilibrada entre as partes litigantes.

Assim, embora a jurisprudência venha tentando estabelecer previsibilidade na aplicação dessas medidas, há ainda um elevado grau de subjetividade legado aos juízes e tribunais para avaliar a conveniência e a efetividade das constrições atípicas requeridas pelos credores em cada caso concreto.

A pandemia, que alterou sensivelmente a condição financeira de alguns credores e devedores, bem como as dinâmicas de trânsito nacional e internacional de todos os indivíduos, também interferiu nos parâmetros para a aplicação das medidas atípicas mais comuns e na sua eficácia em promover a satisfação das obrigações pelo devedor.

[1] Pesquisa empírica realizada em março de 2019, com a coleta e análise de todos os acórdãos com o termo “medidas atípicas” disponíveis para consulta no site do Tribunal de Justiça de São Paulo e relativos a casos julgados desde março de 2016.

: Categoria: M&A e private equity

O Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) julgou, em 13 de novembro, o Processo Administrativo CVM SEI nº 19957.005563/2020-75, que teve origem em recurso apresentado contra o entendimento da Superintendência de Relação com Empresas (SEP), manifestado por meio do Relatório nº 083/2020, no sentido de que os acionistas fundadores da Linx S.A. estariam impedidos de votar em determinadas matérias da ordem do dia da assembleia geral extraordinária (AGE) da companhia convocada para deliberar sobre a incorporação da totalidade de suas ações pela STNE Participações S.A.

No entendimento da SEP, o impedimento de voto decorreria da percepção de benefício particular pelos acionistas fundadores, nos termos do artigo 115, parágrafo 1º[1], da Lei das as (Lei nº 6.404/76), uma vez que estes, em razão da operação de incorporação de ações, celebrariam contratos de não concorrência e de consultoria com a incorporadora (contratos acessórios), sendo remunerados pelas obrigações assumidas.

O acionistas fundadores argumentaram que o benefício decorrente dos contratos acessórios não estava ligado à condição de acionista da Linx, nem mesmo decorria diretamente da decisão da assembleia, razão pela qual as contraprestações recebidas não poderiam se qualificar como benefício particular para fins de impedimento de voto nos termos da Lei das as (LSA).

Diversamente, a SEP sustentou que “não caberia entender a hipótese de benefício particular prevista no artigo 115, parágrafo 1º, da Lei nº 6.404/76 como restrita a benefícios recebidos na condição de acionistas, seja porque não há nada na letra da lei que restrinja essa interpretação, seja porque o próprio art. 109 já prevê que as ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares”. Desse ponto de vista, a deliberação assemblear que pretendesse conferir direitos especiais a certos acionistas, nessa condição de acionista, não seria admissível de acordo com o art. 109.

Ainda para a SEP, “em que pese os compromissos de não concorrência e a proposta de contratação do [acionista controlador] não serem, por si só, objeto de deliberação em assembleia, tais acordos são condição essencial à operação, se originam justamente da proposta da STNE de incorporar a Linx], havendo, portanto, uma inegável relação direta e intrínseca entre o benefício que será auferido e a operação a ser deliberada em AGE. Não se trata de uma situação circunstancial e incerta que pode vir, eventualmente, a gerar uma conjuntura que beneficie, de alguma forma, o acionista. Pelo contrário, trata-se de contratos firmados no bojo da reestruturação e cujos efeitos só dependem da aprovação em assembleia da operação”.

No âmbito do processo, o Colegiado da CVM, por maioria, julgou procedente o recurso[2] interposto pelos acionistas fundadores, para admitir o voto deles na AGE da Linx que deliberou sobre a operação com base nos seguintes fundamentos (apresentados de forma resumida):

Os contratos acessórios não são objeto de deliberação na AGE, tampouco têm a Linx como contraparte ou interveniente nem geram obrigações ou ônus para a companhia;

Os benefícios não decorrem da condição de sócio dos acionistas fundadores e sequer guardam relação com a posição desses acionistas no capital social da Linx. Nesse sentido, não consubstanciam quebra de igualdade no tratamento dos acionistas, condição necessária para caracterizar a hipótese legal de impedimento de voto;

Os contratos acessórios não “nascem” da decisão da assembleia dos acionistas da Linx sobre as matérias da ordem do dia da AGE em questão, mas sim da aptidão e expertise dos acionistas fundadores para competir com a Linx após concluída a operação ou prestar os serviços contratados, conforme o caso;

Existe, nitidamente, uma correlação entre a deliberação da assembleia e os contratos acessórios, em razão da conexão para geração de efeitos, mas, ainda assim, não se caracteriza um benefício direto a que os acionistas darão causa por meio da decisão da assembleia; e

A interpretação de que o conceito de benefício particular abrangeria benefícios indiretos, auferidos em razão de contratos de qualquer natureza ou advindos de outras fontes (e não aqueles percebidos na qualidade de acionista), criaria uma interseção demasiado grande entre os conceitos de benefício particular e de interesse conflitante.

Em voto divergente, e corroborando o entendimento manifestado pela SEP, o diretor Henrique Machado entendeu pelo impedimento de voto em razão da percepção de benefício particular ou, alternativamente, em razão de conflito de interesses, com base nos seguintes fundamentos:

O princípio da igualdade de tratamento entre todos os acionistas restou tutelado pelo art. 109, parágrafo 1º, da LSA, e, assim, a adequada interpretação da hipótese de benefício particular do art. 115, §1º, é aquela que pressupõe o tratamento igualitário entre os acionistas e determina a abstenção de voto independentemente de a vantagem a ser auferida estar ligada à condição de acionista, desde que ela não seja extensível aos demais sócios;

Apesar de os contratos acessórios não serem deliberados pela AGE, ressoa o fato de que eles foram negociados em conjunto e integram as condições e as características da operação;

No campo da governança, tem-se típica situação de seleção adversa anterior à formação do contrato (ex ante) que deve ensejar a adoção de mecanismos preventivos ao risco de expropriação e incentivadores do alinhamento de interesses entre administração e acionistas minoritários, como o impedimento de voto; e

Ainda que se pudesse afastar a hipótese de benefício particular, restaria caracterizado o potencial conflito entre os interesses da Linx e os dos acionistas fundadores resultantes dos contratos acessórios, cuja imperatividade da expressão “não poderá votar” do art. 115, parágrafo 1º, da LSA impede a participação dos acionistas fundadores.

Em sua manifestação de voto, o diretor Alexandre Costa Rangel divergiu dos diretores Marcelo Barbosa e Flávia Perlingeiro exclusivamente com relação ao reconhecimento do impedimento de voto de acionistas em casos de conflito de interesse, nos termos a seguir: “não vislumbro amparo legal para impedir previamente o exercício do direito de voto de acionista em conflito de interesses, com base no art. 115, §1°, in fine, da Lei n° 6.404/76 . A meu ver, o regime jurídico previsto na lei do anonimato não autoriza o impedimento formal de voto a priori de acionista na hipótese de conflito de interesses, nos termos do dispositivo supracitado”.

Como resultado, o processo reverteu o entendimento da SEP, tendo o Colegiado da CVM declarado que, para os fatos sob análise (aqueles aventados no Relatório SEP e demais conhecidos até a data do julgamento), os acionistas fundadores da Linx não estariam impedidos de votar na AGE convocada para aprovar a operação.

[1] Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

[2] Com manifestações de voto favoráveis do diretor presidente Marcelo Barbosa e dos diretores Flávia Perlingeiro e Alexandre Costa Rangel.

: Categoria: Tributário

O mandado de segurança é instrumento processual previsto na Constituição Federal para proteger os cidadãos contra abuso de poder ou ilegalidade praticada por integrante da Administração Pública. Com essa ação constitucional, almeja-se o restabelecimento da situação de legalidade e a proteção do direito do administrado arbitrariamente cerceado por uma autoridade.

Ante tantas peculiaridades da tramitação do mandado de segurança, há um ponto importante sobre a possibilidade ou não de desistir dele a qualquer tempo, especialmente após a prolação de sentença denegatória da ordem e independentemente da concordância da autoridade administrativa.

A Lei nº 12.016/09, que estabelece a disciplina do mandado de segurança, não trata do tema, de modo que as disposições do Código de Processo Civil (CPC) são aplicáveis à matéria.

De antemão, vale fazer a distinção entre a desistência e a renúncia. A desistência produz efeitos eminentemente processuais, ao passo que a renúncia, justamente por guardar íntima relação com o direito material propriamente dito em debate no processo, recebe um tratamento distinto.

Se a parte de uma relação processual optar por desistir da demanda, o efeito desse ato unilateral de manifestação de vontade é a extinção do processo sem a resolução do mérito, como previsto no artigo 485, inciso VIII, do CPC.[1]. Isso ocorre porque, independentemente do motivo que tenha levado a parte a desistir do processo, tal conduta assume contorno processual, fazendo cessar tão somente o processo em si mesmo. Ou seja, há reflexo tão somente no campo processual. O direito material permanece intacto. Em outras palavras, a discussão existente não terá o condão de afetar o direito material subjacente para qualquer efeito. Assim, admite-se que o particular proponha nova ação – mandado de segurança ou qualquer outro tipo compatível com o pedido formulado – desde que disponha de prazo para o seu exercício.

Por outro lado, com a renúncia, os efeitos provenientes dessa manifestação de vontade atingem o direito material subjacente e a parte que a externou reconhece o direito da contraparte, inclusive com efeitos retroativos. Tanto é assim que a sentença que homologa a renúncia manifestada pela parte resolve o mérito do processo, sendo equivalente ao acolhimento da pretensão da parte contrária. Essa é a previsão do artigo 487, inciso III, alínea ‘c’, do CPC.[2]

Diante dos efeitos que essas manifestações unilaterais propagam, o CPC não contém disposição para condicionar a sentença que resolve o mérito (na hipótese de renúncia) à concordância da parte contrária. De outro lado, o § 5º do artigo 485 do CPC prevê que a desistência da ação poderá ser apresentada até a sentença. Isso levou a se defender o entendimento de que, após a prolação dessa decisão, sua homologação estaria condicionada à concordância da parte contrária.

No entanto, em sede de mandado de segurança, diferentemente do que se verifica em ações envolvendo apenas particulares, a concordância da autoridade com o pedido de desistência é prescindível. Isso se dá porque, enquanto nas relações privadas (totalmente disciplinadas pelo CPC) o réu também tem interesse na tutela jurisdicional a partir do momento em que integra o processo, nos litígios contra a Administração Pública, pela via mandamental, não há que se falar em interesse do Estado em obter uma decisão que reconheça a legalidade do ato contestado.

Com efeito, os atos praticados pela Administração Pública são considerados, ainda que por presunção, em sintonia com o ordenamento jurídico até que sobrevenha outro (ato administrativo ou decisão judicial) que diga o contrário. Logo, pela perspectiva da Administração Pública, antes ou depois de proferida a sentença em um mandado de segurança, sequer há interesse processual que vincule a homologação da desistência à concordância da autoridade.

Pela característica de autoexecutoriedade dos atos administrativos, é dispensável a atuação do Poder Judiciário com o objetivo de reconhecer a existência de determinando direito contra o particular. Permite-se que a Administração adote medidas para a execução direta do ato. Como exemplo, têm-se as execuções fiscais.

O tema foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob o regime de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 669.367-RJ, oportunidade em que a Corte decidiu que o dispositivo do Código de Processo Civil de 1973 (artigo 267, § 4º – reproduzido no artigo 485, § 5º, do CPC/2015) que exigia a concordância da parte adversa para homologação da desistência após a prolação de sentença não é aplicável ao mandado de segurança.

Segundo a ministra Rosa Weber, que proferiu o voto vencedor, mesmo se a sentença tiver concedido a segurança pleiteada, “ao desistir de um provimento jurisdicional favorável em mandado de segurança, sujeita-se o impetrante à prevalência do ato administrativo que, antes, buscou afastar, como se o writ jamais houvesse sido impetrado; ressurge, integral, a auto executoriedade do ato administrativo”.

A rigor, com a desistência em mandado de segurança manifestada após a prolação da sentença – tenha ela sido favorável ou contrária ao particular – o efeito é o de restabelecer a executoriedade do ato administrativo questionado no processo. Mesmo nas situações em que a sentença for desfavorável ao particular, a desistência do mandado de segurança apenas implicará a preservação do ato de autoridade tal e qual lançado, não tendo motivo para ocorrer insurgência por parte da Administração Pública.

Tratando-se de mandado de segurança, não interessa à Administração Pública obter um título judicial (coisa julgada) para se proteger do contribuinte. O ato administrativo combatido já é dotado de autoexecutoriedade. Com a desistência da demanda, sua legalidade é confirmada.

Os elementos delineados contribuem para concluir sobre o acerto da posição alcançada pelo STF, seguida pelos tribunais pátrios, e sobre a necessidade de interpretar as normas que estabelecem o procedimento em consonância com as particularidades do direito material discutido na ação específica.

A desistência do mandado de segurança, independentemente do estágio do processo, restabelece a autoexecutoriedade do ato administrativo impugnado. Por conseguinte, a exigência de que a autoridade concorde com o pedido do particular é desnecessária, visto que o fim colimado pela própria Administração Pública já será alcançado.

[1] Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VIII - homologar a desistência da ação;

[2] Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: (...) III - homologar: (...) c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

: Categoria: Reestruturação e insolvência

O PL 4.458/20, aprovado pelo Senado em 25 de novembro deste ano, altera leis – 11.101/05, 10.522/02 e 8.929/94 – para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. O projeto de lei decorre do PL 6.229/05, que foi aprovado na Câmara dos Deputados em 26 de agosto.

Aguarda-se agora a sanção do presidente da República, que deverá ocorrer até 24 de dezembro deste ano. Se mantida a redação atual do projeto de lei, os principais pontos de modificação nos institutos da legislação atual de recuperação e falências serão os indicados na tabela abaixo.

As principais alterações referem-se a:

segurança jurídica e superprioridade em relação à concessão de empréstimos durante a recuperação judicial;

segurança jurídica e modificação de algumas das regras de venda de ativos;

insolvência transfronteiriça e cooperação entre as Justiças nacional e estrangeira em casos dessa natureza;

fresh start;

regras gerais da recuperação extrajudicial, com possibilidade de inclusão de créditos trabalhistas e redução do quórum necessário para homologação do plano;

parcelamento de dívidas com a União e outras questões tributárias; e

recuperação judicial de produtores rurais.

Em caso de dúvidas, as equipes de Reestruturação de dívidas e insolvência e de Tributos do Machado Meyer estão à disposição.

Sócia do time Tributário responsável por este informativo: Bruna Marrara.

Sócios do time de Reestruturação responsáveis por este informativo: Renata Oliveira e Renato Maggio.

Análise das principais mudanças
Lei nº 11.101/05 antes da aprovação do PL	Lei nº 11.101/05 após a aprovação do PL
Stay period A partir do deferimento do pedido de recuperação judicial, inicia-se o stay period, intervalo de 180 dias de suspensão de execuções e atos de constrição contra o devedor por credores sujeitos ao processo, o que visa a dar fôlego para a negociação do plano de recuperação judicial. Tal período seria improrrogável nos termos da LRF, mas a jurisprudência vem admitindo a prorrogação, ocasionalmente até por mais de uma vez, quando a votação do plano não se dá no prazo de 180 dias por atos não atribuíveis à devedora. Para referência, a votação dos planos nas recuperações em trâmite no Estado de São Paulo têm demorado, em média, 517 dias, conforme dados da 2ª Fase do Observatório de Insolvência do NEPI-PUC/SP e ABJ. Credores extraconcursais e o fisco a priori não são atingidos pelo stay period. Contudo, constrições e excussões de bens de capital essenciais são vedadas em tal período. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o juízo competente para decidir sobre o tema é o da recuperação judicial. Não há vedação legal para prosseguir ou suspender execuções trabalhistas de cobrança de débitos sujeitos à recuperação judicial contra responsáveis solidários e subsidiários. Não há previsão legal para stay period em relação à mediação ou à recuperação extrajudicial.	Stay period Prevê expressamente a possibilidade de prorrogação do stay period de 180 dias, por igual período e uma única vez, desde que a impossibilidade de votação do plano não seja atribuída à recuperanda. O stay period poderá ser prorrogado uma segunda vez caso os credores apresentem plano alternativo de recuperação judicial, nas hipóteses previstas no art. 6º, § 4º-A, e no art. 56, § 4º. (art. 6º, § 4º e 4º-A) O stay period continuará a começar do deferimento do processamento, mas, em caso de urgência, a tutela antecipada poderá ser concedida para que seus efeitos se iniciem, total ou parcialmente, desde o protocolo. A regra para a possibilidade de excussão e constrição pelo fisco e pelos credores extraconcursais continuará. Haverá definição legal expressa da competência do juízo da recuperação para tratar do tema dos bens de capital essenciais art. 6º, §§ 7º e 7º-A. Haverá suspensão de execuções trabalhistas em relação aos obrigados solidários e subsidiários até a homologação do plano ou a convolação da recuperação judicial em falência (art. 6º, § 10º). Haverá previsão legal para stay period na mediação prévia e na recuperação extrajudicial (mais detalhes, ver item sobre o tema, abaixo).
Prevenção do juízo A regra de prevenção da competência do juízo não abrangia pedidos de homologação de plano de recuperação extrajudicial previamente ajuizados, embora a jurisprudência já reconhecesse essa possibilidade com base em uma interpretação extensiva da norma.	Prevenção do juízo A distribuição de pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial também passará a prevenir a competência do juízo para qualquer outro pedido de falência, recuperação judicial ou de homologação de recuperação extrajudicial relativo ao mesmo devedor (art. 6º, § 8º).
Convenção de arbitragem A LRF é silente quanto ao ponto, mas a jurisprudência já determinava o respeito à convenção de arbitragem pela empresa em crise.	Convenção de arbitragem A necessidade de respeito à convenção de arbitragem pela recuperanda ou pela falida, representada pelo administrador judicial, estará positivada (art. 6º, § 9º).
Distribuição de lucros ou dividendos A LRF não dispõe sobre o tema.	Distribuição de lucros ou dividendos Será vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas (art. 6º-A)
Verificação e habilitação de créditos Tais disposições estão elencadas no arts. 7º ao 20 da LRF, e inexistem previsões expressas acerca do que ocorre com as habilitações e impugnações em curso, em caso de encerramento da recuperação judicial.	Verificação e habilitação de créditos Haverá regra expressa quanto à possibilidade de encerramento da recuperação judicial ainda que o Quadro Geral de Credores não tenha sido homologado. Com isso, as habilitações e impugnações retardatárias deverão ser redistribuídas ao juízo da recuperação judicial como ações autônomas por meio do rito comum, sendo que habilitações retardatárias terão a competente reserva de crédito (art. 10, §§ 7º a 9º). Haverá tratamento específico para habilitação de crédito fiscal na falência (art. 7º-A). No caso de falências, haverá prazo decadencial de três anos, contados da decretação da falência, para habilitações e pedidos de reserva de crédito (art. 10, § 10º). O rateio na falência poderá se dar ainda que não esteja formado o Quadro Geral de Credores, desde que a classe de credores a ser satisfeita já tenha tido todas as impugnações judiciais apresentadas no prazo previsto no art. 8º, ressalvada a reserva dos créditos controvertidos em função das habilitações retardatárias de créditos distribuídas até então e ainda não julgadas (art. 16).
Cessão de crédito Prática possível, mas não regulada na LRF. Na falência, a cessão de crédito trabalhista desnatura sua característica, e o crédito torna-se quirografário.	Cessão de crédito Promessa de cessão ou cessão deverá ser imediatamente comunicada ao juízo da recuperação (art. 39, § 7º). Na falência, qualquer cessão de crédito manterá a classificação e as características do crédito (art. 83, § 5º).
Conciliação e mediação A LRF não disciplina a prática de conciliação e mediação antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial. Na prática, a mediação já vinha sendo adotada em algumas recuperações judiciais, especialmente visando à celeridade nos trâmites relacionados aos incidentes de verificação de créditos.	Conciliação e mediação A conciliação e a mediação deverão ser incentivadas antes e durante a recuperação judicial, em qualquer grau de jurisdição (art. 20-A). Será possível obter tutela de urgência para suspensão das execuções contra a devedora pelo prazo de até 60 dias antes do ajuizamento da recuperação judicial, para tentativa de composição com seus credores em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania. Em caso de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial subsequente, o prazo será deduzido do stay period previsto no art. 6º da LRF (art. 20-B, §§ 1º e 3º). Será vedada a conciliação e mediação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos, bem como sobre critérios de votação em Assembleia Geral de Credores (AGC) (art. 20-B, § 2º). O acordo obtido por meio de conciliação ou de mediação deverá ser homologado pelo juízo competente (art. 20-C). Caso requerida recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 dias contados do acordo firmado na conciliação ou mediação pré-processual, os direitos e garantias dos credores serão reconstituídos nas condições originalmente contratadas, ressalvados os atos validamente praticados no âmbito dos procedimentos (art. 20-C, parágrafo único).
Atuação do administrador judicial Embora atualmente seja uma prática comum, não existe previsão legal obrigando o administrador judicial a manter um site com as informações dos processos em que atua. O administrador judicial não é obrigado a atestar a veracidade das informações prestadas pelo devedor, e nem a fiscalizar as negociações travadas entre o devedor e seus credores. Não há previsão de métodos alternativos de deliberação dos credores (p.ex., por meio de termo de adesão ou votação eletrônica) e, portanto, não há obrigação legal de o administrador judicial fiscalizar tais atos. Obrigação de vender os ativos da massa falida não tem prazo. O administrador judicial deve requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou ainda de conservação arriscada ou dispendiosa. Além disso, não há obrigação expressa para que o administrador judicial arrecade na falência os valores de depósitos em processos em que o falido é parte, embora atualmente entenda-se que essa é uma obrigação implícita. Não há previsão de mecanismos de cooperação para processos transnacionais de insolvência.	Atuação do administrador judicial O administrador judicial deverá estimular a mediação, conciliação e demais métodos alternativos de solução de conflitos. O administrador judicial deverá manter endereço eletrônico com informações atualizadas sobre os processos de falência e recuperação judicial, com as principais peças do processo e os relatórios mensais de atividades, e sobre o plano de recuperação judicial, bem como para recebimento de habilitações e divergências em âmbito administrativo, salvo decisão judicial em sentido contrário. Haverá ampliação do escopo das funções do administrador judicial no âmbito do processo de recuperação judicial, notadamente (i) fiscalizar a veracidade e conformidade das informações prestadas pelo devedor para fins de elaboração do relatório mensal de atividades; (ii) fiscalizar as negociações entre devedor e credores, assegurando que as partes não adotem expedientes dilatórios ou prejudiciais; (iii) fiscalizar, por meio de emissão de parecer sobre sua regularidade, as deliberações da AGC por meio de termo de adesão, votação por meio eletrônico ou qualquer outro mecanismo idôneo (art. 39, § 5º); (iv) submeter à votação em AGC que rejeitar o plano de recuperação judicial proposto pelo devedor a concessão de prazo de 30 dias para apresentação do plano de recuperação judicial pelos credores (art. 56, § 4º); (v) apresentar em 48 horas relatório das manifestações dos credores sobre a realização de AGC para deliberar sobre a venda de ativos, requerendo sua convocação. Haverá ampliação do escopo das funções do administrador judicial no âmbito do processo de falência, notadamente: (i) obrigação de apresentar em 60 dias do seu termo de nomeação plano detalhado de realização dos ativos; (ii) proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 dias, contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial; (iii) em caso de insuficiência dos bens para as despesas do processos, promover a venda dos bens arrecadados no prazo máximo de 30 dias, para bens móveis, e de 60 dias, para bens imóveis, caso os credores não requeiram o prosseguimento da falência; (iv) arrecadar os valores dos depósitos realizados em processos administrativos ou judiciais nos quais o falido figure como parte, oriundos de penhoras, de bloqueios, de apreensões, de leilões, de alienação judicial e de outras hipóteses de constrição judicial, ressalvado os depósitos de tributos federais. Haverá previsão de atuação no âmbito de processos transnacionais de insolvência, notadamente (i) autorização para atuar em processos judiciais estrangeiros na qualidade de representante do processo judicial brasileiro, em caso de falência; e (ii) obrigação de cooperação e de comunicação com a autoridade estrangeira e com os representantes estrangeiros.
AGC Presencial é a regra prevista na LRF, mas, por causa da pandemia de covid-19, foi admitida a AGC virtual pela jurisprudência, inclusive com a expedição da Recomendação nº 63 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nesse sentido.	AGC Poderá ser virtual e também ser substituída, com idênticos efeitos, por termo de adesão firmado por credores que satisfaçam o quórum de aprovação específico ou outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz (art. 39, § 4º). Além das atribuições previstas na LRF, poderá deliberar sobre a aprovação de financiamentos e de alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor, não prevista no plano de recuperação judicial (art. 35, alíneas g e h).
Voto abusivo Não há previsão específica na LRF, mas existem decisões em que foram desconsiderados votos ditos abusivos de credores relevantes cujos votos contrários impediriam o atingimento do quórum de aprovação do plano.	Voto abusivo Previsão legal de que o voto seja exercido pelo credor no interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem (art. 39, § 6º).
Recuperação judicial de produtor rural A LRF não regula a possibilidade do produtor rural pessoa física pedir recuperação judicial. Há divergência jurisprudencial sobre o registro do produtor rural ter natureza declaratória ou constitutiva e, em razão disso, se o período de atividade anterior ao registro deve ser levado em conta para o preenchimento do requisito de, no mínimo, dois anos de atividade previsto no caput do artigo 48 da LRF e se os créditos contraídos antes do registro são sujeitos ou não à recuperação judicial.	Recuperação judicial de produtor rural Ficará definido que produtores rurais que atuem como pessoas físicas poderão pedir recuperação judicial. O plano especial do produtor rural não poderá envolver crédito superior a R$ 4,8 milhões (art. 70-A). Será admitida a comprovação do prazo de dois anos de atividade estabelecido no caput do artigo 48 por meio da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), ou de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituí-la (no caso de atividade rural exercida por pessoa jurídica), do Livro de Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR), ou de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituí-la, da Declaração de Imposto de Renda e do balanço patrimonial (no caso de atividade rural exercida por pessoa física) (art. 48, §§ 2º e 3º). Não estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos ou as garantias vinculadas a Cédulas de Produto Rural (CPR) de liquidação física, em caso de antecipação parcial ou integral, ou, ainda, representativas da operação de troca por insumos (barter), subsistindo ao credor direito à restituição de tais bens que se encontrarem em poder do emitente da cédula ou qualquer terceiro, salvo motivo de caso fortuito ou força maior que comprovadamente impeça o cumprimento parcial ou total da entrega do produto (art. 11, § 1º). Somente estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos que decorram exclusivamente da atividade rural, ainda que não vencidos (art. 49, § 6º). Não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial os recursos controlados e abrangidos nos termos dos arts. 14 e 21 da Lei nº 4.829/65 (art. 49, § 7º). No entanto, caso tenham sido renegociados, tais créditos se sujeitarão aos efeitos do plano (art. 49, § 8º). Não estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos relativos às dívidas constituídas nos três últimos anos anteriores ao pedido de recuperação judicial que tenham sido contraídas para aquisição de propriedades rurais, bem como as respectivas garantias (art. 49, § 9º).
Meios de recuperação judicial Não é prevista expressamente a conversão de dívida em capital (apenas o aumento de capital social), mas trata-se de um meio de recuperação utilizado. Não existe previsão de venda integral da devedora.	Meios de recuperação judicial A conversão de dívida em capital passará a integrar o rol do art. 50 da LRF e haverá previsão de que essa operação não traga risco de sucessão ou responsabilidade por dívidas a terceiros. A mesma regra de ausência de responsabilidade e sucessão estará expressa para os administradores que vierem a substituir antigos administradores como meio de recuperação e para credores que fizerem aportes de valores (art. 50, § 3º). O plano alternativo dos credores também poderá prever a capitalização de créditos, inclusive com a troca de controle, permitindo-se o direito de retirada do sócio do devedor (art. 56, § 7º). Venda integral da devedora: passará a ser um meio de recuperação previsto no rol do art. 50 da LRF e poderá ser utilizado quando a situação dos credores não sujeitos ao processo e não aderentes for, no mínimo, a mesma que teriam em uma falência. Nessa hipótese, será aplicada a regra de ausência de sucessão da unidade produtiva isolada (UPI).
Constatação prévia Não há previsão legal para realização de constatação prévia. Na prática, alguns juízes determinam a realização da constatação prévia antes de deferir o processamento da recuperação judicial, em linha com a Recomendação nº 57 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).	Constatação prévia A constatação prévia passará a estar prevista na LRF, facultando ao juiz sua realização quando reputar necessário (art. 51-A). O perito nomeado pelo juiz terá cinco dias, no máximo, para apresentar laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade da documentação apresentada com a petição inicial (art. 51-A, § 2º). Será vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor (art. 51-A, § 5º). Caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulenta da recuperação judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis (art. 51-A, § 6º). Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente (art. 51-A, § 7º).
Plano alternativo proposto pelos credores Não há previsão para tanto. Apenas o devedor pode propor plano de recuperação judicial, e qualquer proposta de alteração formulada por credores deve contar com a expressa concordância do devedor. A rejeição do plano sem preenchimento dos requisitos para homologação por cram down implica a convolação da recuperação judicial em falência.	Plano alternativo proposto pelos credores Os credores poderão apresentar plano alternativo se o devedor, após a prorrogação do stay period, não conseguir colocar em votação um plano ou se, após a rejeição do plano em AGC, os credores votarem pela concessão de prazo de 30 dias para tanto, sendo que nesse caso o plano alternativo deverá ser votado em até 90 dias a contar da AGC que deliberou pela apresentação do plano. O plano alternativo deverá contar com um quórum específico de apoio por credores que representem, alternativamente, mais de 25% dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou mais de 35% dos créditos dos credores presentes à AGC que deliberou pela apresentação de plano alternativo (art. 56, § 6º, III); não poderão existir obrigações novas não previstas em lei ou nos contratos anteriores aos sócios do devedor; deverá haver uma previsão de isenção de garantias pessoais prestadas pelas pessoas naturais em relação aos créditos que sejam de titularidade dos credores que apoiaram/votaram favoravelmente ao plano alternativo, que não poderá impor sacrifício maior ao devedor e a seus sócios do que aquele que decorreria da liquidação em uma falência. (art. 56, §§ 4º a 9º). O plano proposto pelos credores poderá prever a capitalização dos créditos, inclusive com a consequente alteração do controle da devedora, permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor (art. 56, § 7º).
Créditos trabalhistas Devem ser quitados em até um ano, sendo que cinco salários mínimos por trabalhador dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido devem ser pagos no prazo de 30 dias.	Créditos trabalhistas Será mantida a regra dos cinco salários mínimos anteriormente referida e o remanescente poderá ser quitado em até dois anos, desde que o plano, a critério do juiz: (i) apresente garantias suficientes; (ii) tenha sido aprovado na classe I; e (iii) garanta o pagamento da integralidade dos créditos trabalhistas (art. 54, §§ 1º e 2º).
Venda de ativos UPI: não há definição legal do que é unidade produtiva isolada (UPI). A regra de ausência de sucessão exemplifica apenas as obrigações tributárias e trabalhistas e, a exemplo do AI 2237160-80.2019.8.26.0000 do TJSP, a maioria dos julgados entende que a venda precisa ser feita por alguma modalidade de concorrência do art. 142 da LRF para garantir a ausência de sucessão (já há contudo precedente do STJ permitindo outra modalidade de venda de UPI dentro da recuperação judicial, desde que autorizada por quórum especial e indicando que a regra de ausência de sucessão deverá prevalecer: REsp 1.689.187-RJ). Ativos: se não existir previsão no plano, a venda e a oneração de ativos dependem de autorização do juiz, ouvido comitê de credores (se existente), devendo o juiz analisar a evidente utilidade da transação. Regra de sucessão: aplicam-se as regras gerais de sucessão do adquirente na venda de ativos nos processos de recuperação não realizadas na forma de UPI. Meios de concorrência: leilão, pregão e proposta fechada. Preço: discussões sobre preço vil não são incomuns. Intimação: é obrigatória a intimação do Ministério Público. Terceiro de boa-fé: sem previsão expressa na LRF resguardando seus interesses.	Venda de ativos UPI: haverá definição legal (bens, direitos e ativos, tangíveis ou intangíveis, como participação societária), a exemplificação da ausência de sucessão abrangerá todos tipos de obrigações (incluindo ambiental e as da Lei Anticorrupção) e a obrigatoriedade de seguir uma das modalidades de concorrência do art. 142 da LRF persistirá (arts. 60 e 60-A). Ativos: se não existir previsão no plano, venda e oneração de ativos não circulante (essa é a novidade) dependerão de autorização do juiz, ouvido comitê de credores, se existente (o requisito evidente da utilidade deixará de existir). Credores com crédito em conjunto superior a 15% do total do passivo sujeito, se prestarem caução e desde que apresentem razões fundamentadas, poderão requerer AGC para deliberar sobre o tema, cabendo ao administrador judicial expor o ocorrido ao juiz, convocando AGC, se presentes os requisitos. Tudo isso deverá ser feito de forma célere, de acordo com os prazos legais e do modo menos oneroso, cabendo aos credores insurgentes arcar com os custos associados. Regra de sucessão: desde que a alienação seja realizada na forma do art. 141, § 1º, e art. 142 da LRF, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do devedor. Meios de concorrência: o art. 142 da LRF preverá leilão eletrônico, processo competitivo organizado por agente especializado e de reputação ilibada e qualquer outra modalidade aprovada nos termos da lei. Preço: não poderá mais haver discussão sobre preço vil. O terceiro que impugnar a venda deverá fazer ou apresentar oferta firme de terceiro e caucionar 10% do valor da oferta. Suscitar objeção indevida sobre algum ponto será ato atentatório à dignidade da justiça. Intimação: será obrigatória a intimação do Ministério Público e do fisco. Terceiro de boa-fé: a alienação de bens ou a garantia outorgada pela devedora a adquirente ou a financiador de boa-fé, desde que realizada mediante autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado, não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pela devedora.
Credor parceiro ou apoiador Criação doutrinária e jurisprudencial baseada no espírito do art. 67 da LRF, que permite, com base em previsão no plano e com justificativas, que determinado credor, denominado parceiro ou apoiador, tenha tratamento privilegiado na recuperação judicial em relação aos demais credores da mesma classe.	Credor parceiro ou apoiador O art. 67, parágrafo único, permitirá tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial de fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura.
DIP financing O tratamento previsto no art. 67 da LRF é insuficiente e não prevê a necessária superprioridade. Assim, a grande maioria dos casos de financiamento que existiram em nosso país sempre contaram com garantias, especialmente as de natureza fiduciária, e arranjos contratuais para obtenção da superprioridade. Também inexiste previsão expressa na LRF resguardando o terceiro de boa-fé. Não há disposição na LRF autorizando a constituição de garantia subordinada sobre ativos do devedor sem a anuência do detentor da garantia original. A experiencia demonstra que os casos de DIP financing acabaram envolvendo diversas discussões judiciais	DIP financing A superprioridade estará prevista em lei (art. 84). O art. 69-B disporá que a modificação em grau de recurso da decisão que autorizou a contratação não pode alterar a natureza extraconcursal, nem as garantias outorgadas pela devedora ao financiador de boa-fé, caso o desembolso tenha sido feito. O art. 69-C autorizará a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial, dispensando a anuência do detentor da garantia original, observado que a garantia subordinada, em qualquer hipótese, ficará limitada ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original e que tal disposição não se aplicará a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou cessão fiduciária. O art. 69-E preverá que financiamento pode ser dado por qualquer pessoa, incluindo familiares, sócios e integrantes do grupo devedor. O art. 69-D disporá que, em caso de convolação da recuperação judicial em falência, o contrato de financiamento será considerado automaticamente rescindido e as garantias constituídas e as preferências serão conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues à devedora antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência.
Consolidação processual e substancial Não regulada na LRF. A consolidação processual é admitida com base nas regras de litisconsórcio do Código de Processo Civil (CPC), as quais se aplicam em relação ao que não for incompatível com os processos de insolvência, nos termos do artigo 189 da LRF. A consolidação substancial tem jurisprudência divergente em relação aos requisitos, à competência da decisão sobre o tema, aos critérios e aos quóruns aplicáveis para sua votação.	Consolidação processual e substancial Haverá previsão na LRF estipulando o juízo competente, os requisitos, a documentação necessária e a forma de votação em caso de consolidação processual (art. 69-G). A decisão sobre a consolidação substancial poderá, de forma excepcional, ser do magistrado e os requisitos para sua aceitação serão a constatação da interconexão e da confusão entre ativos ou passivos dos devedores pertencentes ao mesmo grupo econômico, de modo que não seja possível identificar sua titularidade sem excessivo dispêndio de tempo ou recursos, por meio da constatação de no mínimo duas das seguintes hipóteses (i) existência de garantias cruzadas; (ii) relação de controle ou de dependência; (iii) identidade do quadro societário; e (iv) atuação conjunta no mercado, o que tem gerado críticas ao projeto de lei (art. 69-J). Em caso de consolidação substancial, haverá extinção imediata de garantias fidejussórias e de créditos detidos por um devedor contra o outro (art. 69-K). Haverá regra prevendo que a garantia real não será prejudicada em consolidação substancial, exceto com aprovação do titular (art. 69-K).
Possibilidade de o fisco requerer a falência da devedora Apesar de o art. 97, IV, da LRF dispor que qualquer credor poderá requerer a falência do empresário e da sociedade empresária, o entendimento atualmente consolidado do STJ é no sentido de que a Fazenda Pública não detém legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários. Contudo, em julgamento estendido realizado em agosto de 2020, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), por maioria de votos, deu provimento a recurso de apelação para (i) anular sentença que havia indeferido a petição inicial e extinguido o processo sem resolução de mérito, por entender que a Fazenda Nacional não teria interesse processual; e (ii) determinar o regular prosseguimento do pedido de falência formulado pela União Federal, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra empresa de comércio e distribuição de produtos alimentícios. O TJSP destacou que, no caso em tela, o pedido de falência não estava embasado no artigo 94, inciso I, da LRF (cujo entendimento mais restritivo deve prevalecer), mas no artigo 94, inciso II, já que a Fazenda Pública, muito embora tenha ajuizado execução fiscal, não localizou bens do devedor suficientes para satisfazer a dívida. Tendo sido exauridos os meios para obtenção do seu crédito, não seria possível retirar do ente público a possibilidade de requerer a falência do devedor.	Possibility for the tax authorities to file for bankruptcy of the debtor O fisco poderá requerer a convolação da recuperação judicial do devedor em falência caso (i) haja descumprimento dos parcelamentos dos débitos previstos no art. 68 da LRF ou da transação prevista no artigo 10-C da Lei nº 10.522/2020; ou (ii) quando for identificado esvaziamento patrimonial do devedor que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, como é o caso da Fazenda Pública. Será considerada substancial a liquidação quando não forem reservados bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficientes à manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações. Estará resguardada expressamente que, na hipótese de decretação de falência pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, para não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. O produto de tais alienações, por outro lado, deverá ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo.
Encerramento da recuperação judicial Há dois anos de supervisão judicial. Antes disso, não é possível encerrá-la. Quando há carência superior a dois anos, alguns juízes estendem o prazo de supervisão judicial. Já houve tentativa de encerramento antecipado da supervisão, mas isso não foi permitido.	Encerramento da recuperação judicial A supervisão será de, no máximo, dois anos, e a recuperação judicial poderá ser encerrada antes disso, independentemente do prazo de carência e do encerramento das habilitações e consolidação do quadro geral de credores (art. 61).
Fresh start A LRF não se preocupa com isso. A falência no Brasil é demorada e dotada de grande contencioso. Os requisitos para encerramento da falência e extinção das obrigações do falido são demorados.	Fresh start As alterações buscam criar um processo célere de falência, com venda rápida de ativos (e até mesmo possibilidade de doação de ativos sem interessados) e redução dos questionamentos sobre esse ponto, inclusive imputando responsabilidade e ônus aos insurgentes (art. 143). O fresh start estará positivado como princípio a ser buscado na falência (art. 75). Haverá também a possibilidade de extinção das obrigações do falido em prazos menores e condições menos onerosas (art. 158).
Extensão dos efeitos da falência Não há previsão legal, mas a jurisprudência admite e confunde a extensão dos efeitos da falência com a desconsideração da personalidade jurídica	Extensão dos efeitos da falência A extensão dos efeitos da falência será expressamente vedada para sociedades de responsabilidade limitada. A desconsideração da personalidade jurídica deverá respeitar os preceitos do CPC e do Código Civil (art. 82-A).
Rol de credores na falência O rol de credores está previsto nos arts. 83 e 84 da LRF.	Rol de credores na falência A ordem de classificação permanecerá igual, mas o quadro será simplificado, com a eliminação da classe com privilégio (art. 83). Em relação ao credor subordinado, será esclarecido que o sócio sem vínculo empregatício deterá essa classificação apenas em relação ao crédito que foi tomado sem observação de condições estritamente comutativas e das práticas de mercado (art. 83, VIII, “b”).
Encerramento rápido da falência ante a ausência de bens Não há previsão expressa na LRF.	Encerramento rápido da falência ante a ausência de bens Caso não existam bens a serem arrecadados, ou mesmo caso eles não sejam suficientes para pagar as despesas do procedimento, o administrador judicial informará imediatamente esse fato ao juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, marcará, por meio de edital, o prazo de dez dias para os interessados requererem o que for de direito. Caso os credores optem pelo prosseguimento, eles deverão arcar com as despesas do administrador judicial. Caso contrário, a falência será encerrada após a venda dos bens existentes no prazo máximo de 30 dias, para bens móveis, e 60 dias, para imóveis.
Venda de ativos na falência Não há prazo máximo para que o administrador judicial promova a venda dos ativos na falência. Discussões sobre preço vil são comuns. Não há previsão de doação/devolução de bens não vendidos ao falido.	Venda de ativos na falência Haverá prazo máximo de 180 dias para que o administrador judicial proceda com a venda de todos os bens da massa falida. Ele será contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial. A alienação independerá da consolidação do quadro geral de credores. A alienação não estará sujeita à aplicação do conceito de preço vil. O terceiro que impugnar a venda deverá fazer ou apresentar oferta firme de terceiro e caucionar 10% do valor da oferta. Suscitar objeção indevida sobre ponto será ato atentatório à dignidade da Justiça. Na hipótese de insucesso na venda dos bens, e se não houver proposta concreta dos credores em assumi-los, poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à doação ou devolvidos ao falido, em caso de não haver interessados na doação. Por deliberação tomada nos termos do art. 42, credores poderão adjudicar os bens alienados na falência ou adquiri-los por meio de constituição de sociedade, de fundo ou de outro veículo de investimento, com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante conversão de dívida em capital.
Extinção das obrigações do falido Requisitos para a extinção das obrigações do falido dispostos no art. 158 da LRF: (i) pagamento de mais de 50% dos créditos quirografários; (ii) decurso do prazo de cinco anos do encerramento da falência; ou (iii) no caso de condenação por prática de crime falimentar, decurso de prazo de dez anos do encerramento da falência.	Extinção das obrigações do falido Inseridas alterações para tornar mais célere a extinção das obrigações do falido e permitir o fresh start, que ocorrerá nas seguintes hipóteses: (i) pagamento de mais de 25% dos créditos quirografários; (ii) decurso de prazo de três anos, contados da decretação da falência, ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente e que serão destinados a liquidação para satisfazer os credores habilitados ou com pedido de reserva realizado; (iii) encerramento da falência nos termos do art. 114-A (ausência de bens do falido) ou do art. 156.
Recuperação extrajudicial A devedora, desde que obtida a adesão de 3/5 da(s) classe(s)/subclasse(s) de credores abrangida(s) pelo procedimento ao plano de recuperação extrajudicial, pode requerer em juízo a homologação do plano que será obrigatório para a totalidade dos credores dessa(s) classe(s)/subclasse(s) após a homologação. A devedora tem liberdade de indicar a(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s), não podendo abranger credores trabalhistas, credores extraconcursais e o fisco. A LRF não prevê stay period para a recuperação extrajudicial, mas, em alguns casos e em relação aos credores abrangidos pela recuperação extrajudicial, existem julgados que concedem tal suspensão até que exista a homologação do plano de recuperação judicial aprovado por 3/5 dos credores abrangidos. Não há proteção da ausência de sucessão do adquirente de UPIs da devedora em recuperação extrajudicial.	Recuperação extrajudicial O quórum de adesão deixará de ser 3/5 e passará a ser 50%. O processo poderá começar com a assinatura de 1/3 da(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s), podendo a recuperanda obter os 50% necessários no curso do processo no prazo de 90 dias. Caso tal adesão adicional não seja obtida, a devedora poderá requerer recuperação judicial. A classe trabalhista poderá participar do procedimento, desde que haja negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional. Haverá previsão legal da possibilidade de stay period para atingir a(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s) desde o pedido. Continuará inexistindo previsão para a ausência de sucessão do adquirente de UPI nas obrigações e dívidas da recuperanda.
Insolvência transnacional Questão não regulada pela LRF. Em caso de sociedades estrangeiras integrantes do mesmo grupo econômico de sociedades brasileiras que pedem recuperação no Brasil e cujo centro de principais interesses (center of main interest) seja o Brasil, tal como no caso de veículos offshore utilizados para captação de recursos, há jurisprudência permitindo que tais sociedades integrem o polo ativo do pedido de recuperação judicial.	Insolvência transnacional Serão introduzidas regras de insolvência transnacional no Brasil, nos moldes da Lei Modelo da Uncitral. Serão estabelecidos os princípios para reger a insolvência transnacional, como a cooperação entre juízes e a maximização dos ativos, e conceituados os institutos (ex.: o que se considera processo estrangeiro, processo principal, processo estrangeiro não principal e outros). Estarão indicadas as hipóteses de aplicação dos dispositivos atinentes à insolvência transnacional, quais sejam: (i) autoridade estrangeira que precise de assistência no Brasil para processo estrangeiro; (ii) assistência relacionada a processo disciplinado pela LRF pleiteada em país estrangeiro; (iii) processo estrangeiro e processo disciplinado pela LRF relativos ao mesmo devedor em curso simultaneamente; e (iv) credores ou interessados com interesse em requerer a abertura de processo disciplinado na LRF ou dele participar. Será fixada a competência do local do principal estabelecimento do devedor no Brasil para reconhecimento de processo estrangeiro e para cooperação com autoridade estrangeira. Haverá autorização expressa para que o devedor e o administrador judicial possam atuar em outros países, independentemente de decisão judicial, desde que a providência seja admitida no país de trâmite dos processos estrangeiros. Quanto ao acesso à jurisdição brasileira, os dispositivos esclarecerão que (i) o representante estrangeiro estará legitimado a postular diretamente ao juiz brasileiro; e (ii) os credores estrangeiros terão os mesmos direitos conferidos aos credores nacionais. Estarão indicados os documentos que deverão instruir o pedido de reconhecimento de processos estrangeiros e quais serão os efeitos de tal reconhecimento. Estarão previstas as regras para coordenação de processos concorrentes.
Aplicação do CPC A aplicação subsidiária do CPC está prevista na LRF. Contudo, como o novo CPC estabelece a contagem dos prazos em dias úteis e restringe o cabimento de recursos de agravo, surgiram discussões sobre a aplicação das novas regras aos processos de insolvência.	Aplicação do CPC Haverá previsão expressa de que todos os prazos previstos na LRF sejam contados em dias corridos e de que o recurso cabível contra as decisões proferidas no curso dos processos seja o agravo de instrumento, exceto se disposto de forma diversa na LRF. Também estará disposta na LRF a prioridade que o Judiciário deve dar aos processos de insolvência, salvo o habeas corpus e as prioridades estabelecidas em leis especiais.
Operações compromissadas e derivativas Sem tratamento na LRF e na prática, tem-se admitido o vencimento antecipado e a compensação.	Operações compromissadas e derivativas A possibilidade de vencimento antecipado e de compensação estará prevista em lei, e eventual crédito remanescente estará sujeito à recuperação judicial, exceto se existir garantia fiduciária.
Aspectos tributários Quando da concessão da recuperação judicial, a recuperanda deve apresentar CND negativa (art. 57). Contudo, como a lei que prevê parcelamento tributário demorou para ser promulgada e ,quando o foi, recebeu críticas, a jurisprudência vem suavizando tal exigência. A questão tributária regulada é a ausência de sucessão do adquirente de UPI no âmbito de alienação judicial aprovada no plano, desde que tal adquirente não seja (i) sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido; (ii) parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou (iii) identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.	Aspectos tributários A exigência do art. 57 persistirá. Tratamento tributário aplicável aos ganhos de capital na alienação judicial de UPI: a parcela do lucro líquido decorrente do ganho de capital resultante da alienação judicial de UPI poderá ser integralmente compensada com prejuízos fiscais de exercícios anteriores, sem a limitação de 30%. Para tanto, a alienação deverá ocorrer entre partes independentes. Ainda, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devidos sobre o ganho de capital poderão ser parcelados. Tratamento tributário dos efeitos relativos à redução do valor das dívidas nas hipóteses de renegociação (haircut): mesmo que as dívidas não estejam sujeitas ao plano de recuperação judicial, os efeitos de sua redução têm o seguinte tratamento tributário, independentemente dos efeitos contábeis e desde que a renegociação das dívidas ocorra entre partes não relacionadas: As receitas não serão tributadas por PIS e Cofins; O ganho poderá ser integralmente compensado com prejuízos fiscais de exercícios anteriores, sem a limitação de 30%. Dedutibilidade das despesas: despesas correspondentes à obrigação assumida no plano serão consideradas dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Atos de constrição patrimonial no âmbito de execuções fiscais: apesar de garantir discricionariedade ao juízo da execução fiscal de créditos tributários para determinar atos de constrição patrimonial, o juízo da recuperação tem competência para determinar a substituição de tais atos que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, a ser exercida mediante cooperação jurisdicional. Pagamento de dívidas tributárias: uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, os débitos tributários federais poderão ser quitados de forma consolidada em até 120 meses. As prestações serão calculadas de forma que as devidas nos primeiros anos sejam mais baixas que as devidas nos anos seguintes. Quanto aos débitos administrados pela Receita Federal do Brasil, até 30% da dívida consolidada poderá ser quitada com a utilização de créditos de prejuízo fiscal e o remanescente poderá ser parcelado em 84 vezes. O valor das parcelas também será menor nos primeiros anos de pagamento. Outras modalidades de parcelamento também estão disponíveis, nos termos da Lei nº 10.522/2002, conforme alterada. Transação: uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, o contribuinte poderá submeter à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional proposta de transação. As condições da transação deverão envolver pagamento no prazo de até 120 meses, reduções do valor do débito de até 70%, entre outras.

: Categoria: Tecnologia

Diego Gualda e Laura Aliende da Matta

Com a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) no dia 18 de setembro, suas obrigações tornaram-se exigíveis e veio à tona o tema da responsabilização. Se é fato que as sanções administrativas somente poderão ser aplicadas após agosto de 2021, a responsabilização de natureza civil é imediatamente aplicável, o que torna essencial retomar o debate sobre as condições da responsabilização dos agentes de tratamento no âmbito da LGPD.

As normas sobre a responsabilidade do controlador e operador são do maior interesse para o mercado, dado o potencial de impacto financeiro relevante. Deve-se considerar ainda a novidade relativa da lei para operadores do direito, especialmente no Judiciário, que certamente abordarão a LGPD a partir de modelos já estabelecidos, inclusive do ponto de vista da responsabilidade civil.

Nesse contexto, é possível que muitos considerem as normas de responsabilidade civil da LGPD sem maior cuidado com as possibilidades de interpretação abertas pelo texto legal. O que propomos neste artigo é exatamente chamar a atenção para esse exame. Em especial, argumentamos sobre o afastamento de uma interpretação que considere a responsabilidade objetiva como regra geral sobre o tratamento de dados pessoais.

Responsabilidade subjetiva ou objetiva

Existe um debate a respeito da natureza da responsabilidade civil prevista nos artigos 42 a 45 da LGPD. Há quem defenda que a visão original do legislador foi elaborar uma sistemática de responsabilidade objetiva, o que ficaria evidente nas justificativas e motivações do próprio projeto da LGPD. Outros consideram que a atividade de tratamento de dados seria de risco.

Por um lado, é fato que o modo de responsabilização padrão da lei civil brasileira se dá por meio da responsabilidade subjetiva. O próprio artigo 927 do Código Civil estabelece que a obrigação de reparar os danos causados a outrem se dá devido à aferição de ato ilícito, conforme os ditames dos artigos 186 e 187 do código. Ainda, o parágrafo único do artigo 927 estabelece a forma excepcional de responsabilização objetiva:

“Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

De forma geral, a jurisprudência brasileira manteve a interpretação de que a responsabilidade objetiva se dará apenas em casos excepcionais, seja por expressa determinação legal ou por ocasião de atividade que represente risco inerente aos direitos de terceiros.

De fato, a LGPD não apresenta determinação expressa sobre a responsabilização independente de culpa. Além disso, o dispositivo aponta que a conduta do agente de tratamento deve ser em violação da legislação de proteção de dados pessoais, isto é, diante da inobservância do cumprimento dos deveres trazidos pela lei, o que coloca em cena a culpa em sentido amplo como fundamento da responsabilização. A reprovabilidade da conduta do agente de tratamento se vincula à violação do dever de observar os preceitos da LGPD.

Sem prejuízo, seria o caso de avaliar então se o tratamento de dados seria uma atividade de risco em si. Essa pode ser uma questão indeterminada em virtude da ampla variabilidade das atividades de tratamento de dados pessoais, que podem se referir a condutas elementares e com baixo potencial danoso, como a troca de cartões de visita em atividades comerciais, até a elaboração de perfis com base em dados pessoais sensíveis, o que tem maior grau de risco para o titular de dados pessoais.

Até agora, de forma geral, a jurisprudência relegou a classificação de atividade de risco a atividades que objetivamente apresentem grave potencial ofensivo a direitos de terceiros.

Seja como for, considerando o foco da LGPD na conduta dos agentes de tratamento – tanto que a responsabilização e a prestação de contas são princípios para o tratamento de dados pessoais – a conclusão por um modelo de responsabilização objetiva é contraditório com o próprio espírito da lei, que, ao contrário, procura incentivar os agentes de tratamento a adotar boas práticas.

Novamente, nos parece que o foco na conduta do agente de tratamento, seja pela referência ao ato necessário de violação da legislação para configurar a responsabilização, seja pelo reconhecimento da accountability como um princípio fundamental da atividade de tratamento de dados, conduz à natureza subjetiva da responsabilidade civil na LGPD como regra geral de seu sistema. Diz o texto da lei:

“Art. 42. O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.

§1º, inciso I – o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei.”

Ainda mais indicativa de uma responsabilização subjetiva é a hipótese de exclusão de responsabilidade estabelecida no inciso II do artigo 43:

“Art. 43. Os agentes de tratamento só não serão responsabilizados quando provarem:

I – que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído;

II – que, embora tenham realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve violação à legislação de proteção de dados; ou

III – que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro.”

Enquanto os incisos I e III normalmente são referência a excludentes em casos de responsabilidade objetiva, pois afetariam o nexo causal da conduta do agente de tratamento, o inciso II volta-se para o elemento da conduta, violadora ou não, da legislação. Pelo dispositivo, ainda que uma conduta relacionada ao tratamento de dados possa causar danos a um titular de dados, se tal conduta não se revestir de antijuricidade, se não for contrária aos deveres da lei, então o agente de tratamento não deve ser responsabilizado.

Tal caráter reforça e prestigia o princípio da responsabilização do agente, o incentivo à observância de boas práticas de tratamento de dados pessoais. De fato, incentiva que os agentes de tratamento se esforcem em conduzir e implementar bons processos de adequação, tomar decisões sobre tratamento de dados pessoais de maneira consciente, realizar avaliações acuradas sobre o risco do tratamento com relação ao titular de dados, uma vez que a demonstração de uma conduta aderente à LGPD, além de mitigar a responsabilização, pode muito bem excluir a responsabilidade por inteiro, dependendo das circunstâncias do caso concreto.

Vale ressaltar novamente que a responsabilização objetiva dos agentes de tratamento os tornaria responsáveis pelos danos causados a titulares, independentemente de qualquer conduta contrária à legislação. Ou seja, eles poderiam ser responsabilizados por ocorrências de dano aos titulares que não decorressem de qualquer previsão legal ou regulatória sobre os parâmetros necessários ao tratamento de dados. Nesse cenário, ficaria a dúvida: se a conduta do agente não importa para a aplicação da responsabilidade, qual a razão para a adoção de boas práticas ou o investimento em medidas de adequação custosas?

Parece-nos que a interpretação mais apropriada da responsabilidade estabelecida na LGPD é a de que ela seria baseada na culpa (ainda que se possa argumentar pela responsabilidade civil com a culpa presumida). Essa interpretação também se manifesta como apontando para o melhor interesse do próprio titular de dados, isso porque o incentivo às boas práticas – resultante do foco na conduta culposa do agente – resulta em maior proteção para o titular.

Sendo assim, as empresas poderão demonstrar em juízo as medidas efetivamente tomadas para manter a conformidade com a legislação e com a regulação de proteção de dados para resguardar-se contra hipóteses de responsabilização. Caso prove a adoção das condutas esperadas nos termos da LGPD, o agente de tratamento não pode ser responsabilizado.

Futuros regulamentos da ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados) poderão funcionar como um parâmetro ótimo dos esforços razoáveis a serem realizados pelas empresas para cada tipo de atividade de tratamento, por finalidade e/ou por setor de atuação. Assim, será garantida não apenas a proteção dos dados dos titulares, mas também critérios de conduta a serem adotados pelos agentes de tratamento, em consonância com o princípio da responsabilização e prestação de contas.