Publicações

: Categoria: Trabalhista

A Medida Provisória nº 927/20 (MP), publicada em 22 de março com uma série de medidas para preservar o emprego e a renda durante a pandemia de covid-19, permite que o empregador conceda férias antecipadas (individuais ou coletivas) aos trabalhadores para conseguir manter a relação de emprego durante o atual cenário de calamidade pública e reduzir os impactos da crise para a economia do país.

As férias anuais são direito fundamental do empregado, mas a escolha da época em que podem ser desfrutadas compete ao empregador, de acordo com suas necessidades (artigos 2º e 134 da CLT). O atual cenário de isolamento domiciliar e queda na atividade econômica representa um período em que a concessão de férias atende aos interesses do empregador, tendo em vista a desnecessidade, na maioria dos casos, de se manter todos os empregados trabalhando normalmente.

Além disso, é possível prever que, em determinados setores, quando houver o retorno das atividades, o empregador precisará, mais do que nunca, de sua força de trabalho completa para tentar minimizar os impactos negativos da crise, aumentando sua produção e o volume de vendas, entre outras ações. Ao conceder férias a seus empregados neste momento, o empregador poderá contar com todo o quadro de pessoal por um longo período, até mesmo de 12 meses, para fazer essa retomada e tentar reduzir os prejuízos.

É possível, porém, que a empresa não tenha programado a concessão das férias anuais nesta época, o que pode ter implicações negativas para o fluxo de caixa. A MP apresenta então duas alternativas para diminuir os impactos financeiros decorrentes da antecipação de férias: (i) dilação de prazo para pagamento das férias até o 5º dia útil do mês subsequente ao início do período de descanso; e (ii) possibilidade de pagamento do adicional de 1/3 sobre as férias até o dia 20/12/2020.

A reflexão sobre as vantagens de conceder férias no atual período é válida, especialmente considerando que a empresa talvez precise manter sua força de trabalho plenamente ativa quando retomar suas atividades.

Vale lembrar que a não concessão de férias dentro do prazo de 12 meses da data em que o empregado adquiriu o direito implica no pagamento da remuneração em dobro pelo empregador. Portanto, se for preciso manter todos os empregados por um longo período após a retomada das atividades, recomenda-se que a empresa identifique os vencimentos dos períodos concessivos de férias e que avalie a vantagem de concedê-las agora.

Também é importante ter em mente que os empregados talvez precisem mudar seus planos de férias, inclusive com reagendamento ou cancelamento de viagens, em razão da necessidade de antecipação. Quando férias futuras já estiverem notificadas pelo empregador, recomenda-se analisar caso a caso seu cancelamento e antecipação para evitar possíveis danos materiais para os empregados.

Os precedentes jurisprudenciais da Justiça do Trabalho, em especial o Precedente Normativo nº 116 do TST, são no sentido de que, uma vez comunicado ao empregado o período do gozo de férias individuais ou coletivas, o empregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrer necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante ressarcimento dos prejuízos financeiros comprovados pelo empregado.

Assim, embora o empregador recorra a motivo de força maior para fundamentar a alteração do início de férias já comunicadas ao empregado, os precedentes jurisprudenciais apontam para o dever de reembolso de prejuízos incorridos pelo empregado em razão dessa decisão. De toda forma, por se tratar de patente estado de calamidade pública, é possível que esse posicionamento jurisprudencial seja flexibilizado, a depender da análise do caso concreto.

É preciso levar em conta também que a antecipação pode acarretar anos consecutivos de trabalho sem gozo de férias pelo empregado. Além de possíveis riscos relacionados à saúde do empregado, isso pode gerar discussões futuras sobre a validade da antecipação concedida mediante acordo individual, em razão de eventual desvirtuamento da finalidade do instituto “férias anuais”, que é garantido pela Constituição Federal em seu artigo 7º, XVII.

Do ponto de vista legal e da condição de força maior instaurada, não se vislumbram prejuízos às partes, pois o direito fundamental às férias anuais resta preservado, assim como o direito potestativo do empregador no particular, inclusive com redução nos procedimentos burocráticos e ganho de prazo para pagamento da remuneração (clique aqui e veja e-book sobre o tema).

: Categoria: Institucional

Censo de capitais brasileiros no exterior – Extensão de Prazo

A Circular BCB 3.995, de 24 de março de 2020, estendeu para as 18 horas de 1º de junho de 2020, o prazo para entrega da declaração anual de Capitais Brasileiros no Exterior (CBE), referente à data-base de 31 de dezembro de 2019.

Já o período para a entrega da declaração trimestral do CBE referente à data-base de 31 de março de 2020 foi fixado entre 15 de junho de 2020 e as 18 horas de 15 de julho de 2020.

Supremo Tribunal Federal

PDT E REDE DISCUTEM CONSTITUCIONALIDADE DA MP 927/2020
No último dia 24 de março, o Partido Democrático Trabalhista (PDT) e a Rede Solidariedade ajuizaram no Supremo Tribunal Federal as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, distribuídas sob os nº 6342 e 6344, contra as regras contidas na MP 927/2020. Ambos os partidos sustentam, em síntese, que medida provisória afronta vários direitos fundamentais dos trabalhadores, em especial aqueles protegidos pela Constituição Federal. O Ministro Marco Aurélio, que possui ampla experiência em matéria trabalhista em vista do seu passado como procurador e juiz do trabalho, foi designado para relatoria dos dois processos.

Fonte: Portal STF

Ministério Público do Trabalho

NOTAS TÉCNICAS E RECOMENDAÇÕES DO MPT
Ministério Público do Trabalho divulga documentos com recomendações e medidas que o órgão entende necessárias para adoção no momento de crise. As notas e recomendações não são obrigatórias paras empresas, mas apontam para a forma como o Parquet irá atuar em suas funções fiscalizatórias diante das questões relacionadas à crise.

NOTA TÉCNICA 01/2020 - Para a atuação do Ministério Público do Trabalho em face da decretação de Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional para o novo coronavírus (COVID-19).

NOTA TÉCNICA 02/2020 - Documento norteia a atuação do MPT para reduzir impactos do coronavírus em trabalhadores e traz medidas voltadas a setores econômicos com atividades de risco muito alto, alto e mediado de exposição ao vírus.

NOTA TÉCNICA 03/2020 - Texto traça diretrizes para assegurar a igualdade de oportunidades e tratamento no trabalho para trabalhadoras e trabalhadores. Texto recomenda a flexibilização de jornada sem redução salarial para que trabalhadores atendam familiares doentes ou em situação de vulnerabilidade à infecção pelo coronavírus.

NOTA TÉCNICA 04/2020 - A nota traz diretrizes para a proteção de trabalhadoras e trabalhadores domésticos. Entre as recomendações estão o fornecimento de luvas, máscara e óculos de proteção a profissionais quando não for possível a dispensa do comparecimento.

NOTA TÉCNICA 05/2020 - Tem por objetivo a defesa da saúde dos trabalhadores, empregados, aprendizes e estagiários adolescentes.

NOTA TÉCNICA 06/2020 - Tem por objetivo a promoção do diálogo social, a negociação coletiva e a proteção ao emprego e à ocupação diante do contexto socioeconômico decorrente da pandemia da Covid-19.

RECOMENDAÇÃO No. 1 - Documento traz recomendação do MPT para que empresas aceitem autodeclaração de trabalhadores com sintomas da Covid-19 como justificativa para ausência ao local de trabalho.

NOTA TÉCNICA CONAFRET 01/2020 - Para orientação da atuação do MPT em face das medidas governamentais de contenção da pandemia da doença infecciosa COVID 19, voltada às empresas de transporte de mercadorias e de transporte de passageiros, por plataformas digitais.

RECOMENDAÇÃO - OPERAÇÃO OURO NEGRO - Operação Ouro Negro - Recomenda às empresas operadoras/concessionárias e prestadoras de serviço de petróleo e gás a adoção de medidas, preventivas e garantidoras de direitos dos trabalhadores, e de segurança das operações, em razão da pandemia por coronavírus (COVID-19).

RECOMENDAÇÃO À ANTAQ - Recomendação à Antaq para que exija das empresas do setor um plano de combate à disseminação do coronavírus.

Fonte: Ministério Público do Trabalho

CONSEQUÊNCIAS DAS NOTAS TÉCNICAS
Seguindo as orientações das notas técnicas, o Ministério Público do Trabalho de Campinas começa a instaurar notícias de fato e inquéritos civis, notificando as empresas da região para que cumpram todas as recomendações da Nota Técnica nº 3/2020, dentre outras coisas da flexibilização de jornada sem redução salarial para que trabalhadores atendam familiares doentes ou em situação de vulnerabilidade à infecção pelo COVID-19 e afastamento das pessoas em grupo de risco. Ao que parece a recomendação está sendo entendida como obrigação pelo Parquet.

Competência concorrente para adotar medidas de precaução e combate relacionadas à pandemia do Covid-19:

Em decisão proferida ontem (24/03), o Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio de Mello confirmou a competência concorrente entre União, estados, Distrito Federal e municípios para editar atos relacionados à saúde e à assistência pública (cf. art. 23, II da CF). Em seu entendimento, as competências concedidas à ANVISA pela Medida Provisória no 926/2020, para recomendar restrições à entrada e/ou saída do País e à locomoção interestadual e intermunicipal em rodovias, portos ou aeroportos, não afastam a competência concorrente de estados e municípios sobre o tema.

Assembleia de credores eletrônica na RJ da Odebrecht

O juiz da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo deferiu pedido do Grupo Odebrecht para que a assembleia geral de credores não fosse suspensa, mas realizada em ambiente virtual. Segundo a decisão, proferida em 23/03, tal medida se coaduna com as determinações das autoridades públicas que buscam promover o afastamento social e evitar aglomerações, bem como com o espírito da Lei de Recuperações e Falências, que visa ao soerguimento das empresas em dificuldades – o que, neste caso, só será possível com a continuidade da votação do plano de recuperação.

Juiz defere redução de pagamento dos credores trabalhistas de empresa em Recuperação Judicial

Com fundamento na queda de faturamento provocada pela crise do coronavírus, empresa em Recuperação Judicial requereu a paralização dos pagamentos aos credores trabalhistas nos termos do Plano de Recuperação Judicial aprovado, bem como a redução para 10% do valor total da parcela a ser paga no dia 03/04 aos integrantes da Classe I. O pedido de redução das parcelas vincenda em abril e maio foi deferido pelo juiz, tendo a apreciação do pedido de suspensão sido postergada para momento posterior.

Concessão de Justiça Gratuita em razão da crise

Desembargador do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul reformou decisão de primeiro grau que havia negado pedido de justiça gratuita a um casal, composto por uma autônoma e um vendedor, considerando, dentre outros argumentos, a crise do coronavírus. O magistrado observou que a situação financeira do casal se encontra instável nesse período e a concessão do benefício requerido era a única forma de assegurar o acesso à justiça.

Com fundamento em questões de competência, presidente do TJ-SP derruba liminar que proibia cultos religiosos

Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo derrubou, nesta terça-feira (24/3), a decisão liminar de primeira instância, prolatada em Ação Civil Pública, que proibia cultos religiosos e a previa punição em casos de descumprimento. Segundo o desembargador, a decisão invadiu competência do Poder Executivo, sob pena de prejudicar os planos de combate ao coronavírus no estado.

PGFN prorroga o prazo para adesão à transação extraordinária de cobrança de dívida ativa

Foi publicada Portaria nº 8.457/2020 prorrogando o prazo para adesão à transação extraordinária até a data final de vigência da Medida Provisória nº 899, de 16 de outubro de 2019, nos termos do art. 62, § 12, da Constituição. [Link]

Governo prorroga prazo para apresentação de declarações do Simples Nacional

A Resolução nº 153, de 25 de março de 2020, determinou a prorrogação do prazo para apresentação da Declaração de Informações Socioeconômicas e Fiscais (Defis) e da Declaração Anual Simplificada para o Microempreendedor Individual (DASN-Simei), no regime do Simples Nacional.

Ambas as declarações, referentes ao ano-calendário de 2019, poderão ser entregues até 30 de junho de 2020. [Link]

CAMEX publica Resolução zerando a alíquota do Imposto de Importação para alguns produtos

Foi publicada a Resolução nº 23/2020 pelo Comitê-Executivo de gestão da CAMEX zerando, temporariamente, a alíquota do Imposto de Importação para alguns produtos relacionados ao enfrentamento do COVID-19. [Link]

CAMEX publica Resolução suspendendo a aplicação do direito antidumping às importações de seringas descartáveis e tubos de plásticos para coleta de sangue

Foi publicada a Resolução nº 22/2020 pelo Comitê-Executivo de gestão da CAMEX suspendendo a aplicação, até 30 de setembro de 2020, do direito antidumping às importações brasileiras de seringas descartáveis e tubos de plásticos para coleta de sangue. [Link]

Sessões de Julgamento Virtual no Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro

Foram publicadas (i) a Resolução SMF nº 3.136/2020, que altera o Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro para passar a prever a possibilidade de realização de sessões de julgamento virtual e (ii) a Resolução SMF nº 3.137/2020, que dispõe sobre as regras a serem observadas nos referidos julgamentos.

(Resoluções SMF nos 3.136 e 3.137, de 26 de março de 2020)

: Categoria: Trabalhista

A nova forma do coronavírus, denominada SARS-CoV-2 e causadora da covid-19, foi inicialmente descoberta em Wuhan, na China, em novembro de 2019. O coronavírus, associado anteriormente a outras formas virais conhecidas − como SARS-CoV e MERS-CoV −, sofreu uma mutação genética em 2019, causando a nova doença.

A transmissão do vírus é idêntica à de seus antecessores: de pessoa a pessoa, quando há contato físico direto ou a menos de 1,5 metro de distância, através de gotículas de saliva liberadas por espirro ou tosse, ou por contato com secreções contaminadas, como o catarro. Também ocorre através de contato com objetos e superfícies contaminados. Dados preliminares sugerem que uma pessoa infectada pode transmitir o SARS-CoV-2 não só durante o período sintomático da doença, mas também antes dele.

Até 19 de março de 2020, mais de 200 mil casos haviam sido relatados em todo o mundo, com 8.017 mortes associadas ao vírus.

As medidas de proteção são o isolamento social (quarentena voluntária), higienização constante das mãos com sabonete e álcool em gel, cobrir a boca ao espirrar ou tossir, evitar aglomerações, manter os ambientes ventilados e não compartilhar objetos pessoais.

Governos do mundo inteiro, bem como empresas privadas, já colocaram em prática o isolamento social voluntário ou mandatório, e seus impactos na iniciativa privada são visíveis e preocupantes.

O governo federal, em antecipação aos impactos das medidas de prevenção nas relações de trabalho, identificou as dificuldades que viriam a ser enfrentadas e, em 22 de março de 2020, publicou a Medida Provisória nº 927/20, alterando a legislação para flexibilizar procedimentos e regular as alternativas que poderão ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda enquanto permanecer vigente o estado de calamidade pública.

Embora a MP 927/20 tenha previsto algumas medidas específicas para o enfrentamento da crise, como será abordado em detalhes na sequência, ela previu igualmente que outras alternativas poderão ser exploradas entre o empregador e empregado, mediante a celebração de acordo individual escrito, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites da Constituição Federal (CF).

Entre as principais medidas previstas na MP 927/20, destacamos a suspensão dos contratos, por até quatro meses, para a participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial oferecido pelo empregador.

Diante da controvérsia em relação ao tema, em especial a não obrigatoriedade de pagamento de salários no período, o governo federal optou por reavaliar a pertinência dessa alternativa, que veio a ser revogada no dia seguinte, com a publicação da Medida Provisória nº 928/20.

Esta cartilha tem por objetivo apresentar os impactos das medidas de prevenção à covid-19 nas relações de trabalho e o que as empresas podem fazer para limitar prejuízos financeiros, mantendo em primeiro lugar o bem-estar de seus empregados, em especial considerando as alternativas criadas ou flexibilizadas pela MP 927/20.

: Categoria: Societário

O Decreto Estadual nº 64.879/20, publicado em 21 de março, reconheceu a situação de calamidade pública no estado de São Paulo, e determinou providências restritivas adicionais para enfrentá-la. Entre outras medidas, foi suspenso o atendimento presencial na Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp).

Entre 23 de março e 30 de abril de 2020, a Jucesp atuará apenas por meio de sua plataforma on-line, que, em linhas gerais, oferece os seguintes serviços:

abertura de empresa de forma eletrônica
pesquisas e consultas de empresas, fichas cadastrais e nome empresarial
obtenção de determinadas certidões e cópias de documentos digitalizados.

A abertura de empresa de forma eletrônica é facultada apenas aos empresários individuais, Eirelis e sociedades limitadas, e exige a adoção do contrato social/instrumento de constituição padrão da Jucesp (que poderá ser alterado e ajustado às necessidades específicas posteriormente).

Embora não seja possível obter protocolo físico no período de restrição presencial, em princípio não há vedação para que os demais formulários necessários ao arquivamento de atos societários em geral possam ser emitidos normalmente. Isso evita que eles se acumulem até o momento de reabertura física da Jucesp e permite que sejam apresentados e protocolados fisicamente assim que o atendimento venha a ser plenamente reestabelecido.

A Jucesp também prorrogou o prazo para cumprimento de exigências sem a necessidade do recolhimento de novas taxas, após 30 dias da ciência.

Como regra geral, os atos e documentos societários produzem efeitos entre as partes desde a data de sua assinatura. Eles devem ser apresentados a arquivamento na junta respectiva, no prazo de 30 dias contados da assinatura, para que se assegure a retroatividade de tais efeitos também em relação a terceiros. Caso tal prazo não seja observado, o arquivamento só terá eficácia perante terceiros a partir do despacho que o conceder. De qualquer forma, para atos urgentes, os atos societários serão válidos desde a data de sua assinatura ao menos entre as partes.

Resumimos a seguir as informações fornecidas até o momento por algumas juntas comerciais de outros estados sobre seu esquema de funcionamento em decorrência da pandemia de covid-19. Algumas delas já oferecem um atendimento digitalizado mais abrangente.

SUDESTE
Rio de Janeiro (Jucerja)	Atendimento presencial suspenso
SUL
Paraná	Atendimento presencial suspenso
Santa Catarina (Jucesc)
Rio Grande do Sul (Jucisrs)
CENTRO-OESTE
Distrito Federal (Jucis-DF)	Atendimento presencial suspenso
Goiás (Juceg)
Mato Grosso (Jucemat)
Mato Grosso do Sul (Jucems)
NORDESTE
Alagoas (Juceal)	Atendimento presencial suspenso
Ceará
Maranhão
Paraíba (Jucep)
Pernambuco (Jucepe)	Atendimento presencial suspenso (a partir de 24/03)
Piauí (Jucepi)	Atendimento presencial suspenso
Rio Grande do Norte (Jucern)	Todos os serviços foram realocados para a sede da junta comercial
Sergipe	Atendimento presencial suspenso
NORTE
Acre (Juceac)	Atendimento presencial suspenso
Amapá (Jucap)
Amazonas (Jucea)
Pará (Jucepa)
Roraima (Jucerr)
Tocantins (Jucentins)	Atendimento presencial somente por agendamento

: Categoria: Concorrencial e antitruste

A pandemia de covid-19 gerou reflexos sobre a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) na aplicação da Lei nº 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência). O órgão tem mantido suas atividades com algumas adaptações na rotina. Boa parte do quadro de funcionários está em trabalho remoto, as reuniões e audiências têm sido feitas por meio de vídeo ou teleconferência, e o Tribunal Administrativo discute a possibilidade de passar a realizar sessões de julgamento de forma virtual.

Diante da Medida Provisória nº 928, de 23 de março, o Cade esclareceu que não correrão prazos processuais em desfavor dos investigados em Processos Administrativos para Imposição de Sanções por Infrações à Ordem Econômica; Procedimentos Administrativos para Apuração de Atos de Concentração (Apac) e Processos Administrativos para Imposição de Sanções Processuais Incidentais. No entanto, a autarquia continuará seu trabalho nesses casos, praticando os atos processuais que lhe competem.

Os prazos para análise de atos de concentração continuarão a correr normalmente. Também correrão, para o Cade e para as partes, os prazos em inquéritos administrativos; procedimentos preparatórios; acordos de leniência; Termos de Compromisso de Cessação (TCC); Acordos em Controle de Concentrações (ACC); Termos de Compromisso e Desempenho e Consultas.

O presidente da autarquia, Alexandre Barreto, esclareceu em nota recente que o Cade está atento às dificuldades pelas quais todos os setores passam e será razoável na análise de demandas específicas levadas a seu conhecimento, inclusive pedidos de dilação de prazo. Disse ainda que o Cade permanecerá vigilante para evitar abusos e ágil para ajudar a reaquecer a economia o quanto antes.

Diante desse quadro, abordamos a seguir perspectivas nas áreas de controle de condutas anticompetitivas e análise de atos de concentração.

Controle de condutas

No que tange ao controle de condutas anticompetitivas, é importante ter em mente que a declaração do Cade não implica uma flexibilização da aplicação da Lei de Defesa da Concorrência, como já ocorreu no exterior. As autoridades da Grã-Bretanha, por exemplo, divulgaram formalmente a intenção de não tomar medidas diante da cooperação legítima entre empresas, ressaltando, contudo, que não tolerarão medidas inescrupulosas que usem a crise como desculpa para “práticas colusivas não essenciais”.

Empresas concorrentes que precisem discutir mecanismos de cooperação para enfrentar a crise no Brasil, como planejar aumento de produção, comprar insumos conjuntamente, compartilhar ativos de produção ou distribuição ou dividir certos custos operacionais, devem buscar aconselhamento jurídico especializado para avaliar tanto os riscos envolvidos no plano – que dependerá em larga escala das suas justificativas e da inexistência de alternativas menos lesivas à concorrência – quanto as medidas disponíveis para mitigá-los.

Nesse contexto, é possível considerar a execução de um “protocolo antitruste”, prática usual em operações de M&A, para esclarecer o que pode e o que não pode ser discutido; regular o fluxo de informações sensíveis, como custos, nível de ociosidade, volume de produtos em estoque, principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados; e restringir o conjunto de executivos ou funcionários que podem ter acesso a tais informações, sob compromissos de confidencialidade.

A crise pode ser tão profunda em alguns setores, como o aéreo, que mecanismos de cooperação duradouros entre concorrentes talvez sejam necessários. Em situações dessa natureza, deve-se avaliar a necessidade de submeter tais arranjos à aprovação prévia do Cade como contratos associativos, assim entendidos aqueles com duração igual ou superior a dois anos e que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde estabeleçam o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua seu objeto.

É possível também avaliar a conveniência de apresentar uma consulta ao Tribunal Administrativo do Cade sobre a licitude de atos, contratos ou estratégias empresariais concebidas para atravessar a crise. O prazo legal máximo para julgamento desses casos é de 120 dias, contados a partir da distribuição da consulta a um conselheiro relator. No entanto, a média de tempo de análise das consultas mais recentes é de aproximadamente 60 dias, tendo havido casos analisados em apenas 14 dias – agilidade que se espera do Cade em procedimentos semelhantes no contexto da pandemia.

Não se deve esperar, contudo, que o Cade venha a tolerar os chamados “cartéis de crise”, ou seja, acordos entre concorrentes em um mercado específico para restringir a produção e/ou reduzir a capacidade em resposta a uma crise na indústria causada pela desaceleração econômica nacional, mundial ou setorial, que envolva diminuição da demanda e excesso de capacidade.

Também não se deve esperar condescendência do Cade com práticas abusivas. A autarquia não tem competência para regular preços, mas pode investigar empresas que pratiquem preços excessivamente altos, ainda que tradicionalmente tenha demonstrado maior preocupação com práticas que envolvam a criação de dificuldades para concorrentes do que a exploração do consumidor. Isso se explica, em grande parte, pela complexidade de se estabelecer um critério para mensurar o que seria preço abusivo, ou seja, qual seria o percentual, a margem ou o preço final praticado que poderia ser considerado abusivo. No entanto, diante da repentina elevação na demanda por determinados produtos relacionadas à prevenção da covid-19 – que tiveram aumento exponencial de preços– o Cade já anunciou e iniciou uma ampla investigação sobre o assunto, e está coletando informações de secretarias de saúde, fabricantes de produtos médico-farmacêuticos, hospitais, distribuidores e varejistas. É possível que investigações semelhantes em outros setores sejam iniciadas.

A pandemia pode afetar também o andamento da negociação de acordos de leniência e termos de compromisso de cessação (TCC), e até mesmo o cumprimento de acordos já celebrados.

A investigação interna das empresas poderá sofrer atrasos em decorrência, por exemplo, da limitação de reuniões presenciais e do acesso a arquivos salvos em equipamentos que estejam na residência de funcionários em trabalho remoto. Podem surgir, ainda, impasses relacionados à entrega de documentos ao Cade, que ocorre presencialmente em função de preocupações com confidencialidade. Superado esse obstáculo, o período de análise de documentos e relatórios apresentados ao Cade também poderá ser mais longo que o usual. Diante disso, é recomendável renegociar prazos com o Cade ou até mesmo solicitar a suspensão do andamento da negociação.

A renegociação pode ser necessária também em casos de TCC já celebrados e com obrigações pecuniárias ou comportamentais. Empresas podem se ver impossibilitadas de realizar o pagamento tempestivo das parcelas de contribuição pecuniária no prazo fixado – usualmente de até dois anos ou, excepcionalmente, quatro anos ou mais. Podem ainda se deparar com obstáculos imprevistos para o cumprimento de obrigações não pecuniárias, como a implementação de programas de compliance, devido às restrições a treinamentos presenciais, viagens de executivos, por exemplo, como informaram as empresas Basso e Valbrás em manifestação recente apresentada ao Cade. Em casos assim, é de extrema importância que os signatários de TCC procurem negociar, com antecedência, dilações com o Cade, a fim de evitar o risco de multa diária por descumprimento do acordo e, em última instância, perder os benefícios do TCC.

Controle de concentrações

As circunstâncias atuais apontam para a possibilidade de aumento do tempo de aprovação de operações e para a necessidade de reflexão cuidadosa do Cade sobre o impacto das suas decisões.

O trabalho remoto adotado por muitas empresas pode afetar a coleta de dados necessários para a notificação, a manifestação como terceiro interessado e a resposta a ofícios enviados pelo Cade a clientes, fornecedores e concorrentes das partes da operação em análise. Espera-se que, apesar dessas dificuldades, o Cade priorize os atos de concentração, não permita que os prazos médios de análise se ampliem e, principalmente, seja sensível às demandas em operações entre empresas que enfrentarem dificuldades extraordinárias para a manutenção dos seus negócios.

É provável que os pedidos de autorização para que as partes consumem uma operação antes de decisão final do Cade, de maneira precária e liminar, se tornem mais frequentes no contexto da crise. A nossa lei impõe critérios estritos para tanto: as partes interessadas precisam demonstrar que (i) não há risco de dano irreparável às condições de concorrência; (ii) as medidas são integralmente reversíveis; e (iii) há risco iminente de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis caso a autorização precária não seja concedida.

O Cade tem sido bastante rigoroso no julgamento dos pedidos de autorização precária até o momento, concedida em um único caso (Ato de Concentração 08700.007756/2017-51, referente ao aumento, de 40% para 100%, da participação da Excelence B.V. na Rio de Janeiro Aeroporto S.A., detentora de 51% da Concessionária Aeroporto Rio de Janeiro S.A., que explora a concessão no Aeroporto do Galeão – o Cade concluiu que, na ausência de autorização precária, a concessionária não teria condições financeiras de quitar parcela de pagamento de vencimento iminente no valor de R$ 1,168 bilhão e deveria cessar suas atividades, afetando o funcionamento do aeroporto até que nova licitação fosse realizada).

Outro ponto sensível que demandará a reflexão do Cade diz respeito à possibilidade de ingerência do comprador sobre a atuação da empresa-alvo, no período entre signing e closing, para garantir a sobrevivência do negócio durante uma situação emergencial. Isso pode ser feito por meio de mudanças na administração da empresa, uso de ativos para antecipar sinergias ou até mesmo adiantamento total ou parcial do preço. Tal ingerência poderia ser vista como consumação prévia e indevida da operação, sujeitando as partes às penalidades de gun jumping, notadamente multa que pode chegar a R$ 60 milhões.

Em um momento excepcional e desafiador como o atual, espera-se que o Cade mantenha uma postura aberta, flexível e razoável em relação aos atos de concentração, contribuindo para atenuar os efeitos da crise e melhorar as condições de recuperação da economia, removendo barreiras que possam impedir ou retardar essa retomada.

: Categoria: Direito público e regulatório

“Temos diante de nós uma dura provação.
Temos diante de nós muitos e longos meses de luta e sofrimento.”
Winston Churchill

A análise comparada das curvas do número de infectados e da mortalidade do novo coronavírus (causador da covid-19) não permite outra conclusão senão de que o Brasil será um dos países mais gravemente impactados pela pandemia. Os efeitos serão potencialmente devastadores para as populações afetadas, para a economia nacional e, sobretudo, para o SUS e sua capacidade de absorção de novos pacientes – que, a julgar pelas afirmações das autoridades oficiais, poderá colapsar dentro das próximas semanas.

Em face de tão excepcionais circunstâncias, o direito público ocupará função central, por um lado, na terapêutica da crise sanitária e de saúde pública e, por outro, no enfrentamento da crise econômica.

Quanto ao combate ao vírus, o principal diploma jurídico concebido até o momento foi a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (Lei do Coronavírus). Com a escalada do surto, contudo, os instrumentos nela previstos tiveram que ser revistos, padronizando diretrizes para aplicação em toda a Federação e ampliando seu escopo.

A emenda à Lei do Coronavírus veio por meio da MP 926, de 20 de março de 2020 – sendo sua constitucionalidade, inclusive, recentemente confirmada, em sede cautelar, no âmbito da ADIn 6.341/DF. Entre outras determinações, a MP introduziu o § 8º ao art. 3º da lei, assegurando que quaisquer medidas adotadas no âmbito do combate e enfrentamento à covid-19 deverão resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais.

O dispositivo foi concomitantemente regulamentado pelo Decreto nº 10.282, também de 20 de março de 2020 (Decreto do Coronavírus). O regulamento determina que as ações de contenção estabelecidas na Lei do Coronavírus não poderão impactar serviços públicos essenciais, atividades essenciais e indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade – isto é, sem as quais a sobrevivência, a saúde e a segurança da população ficam em perigo – incluindo as respectivas cadeias de atividades conexas, pressupostas e acessórias.

O rol de atividades qualificadas no âmbito do decreto envolve, entre outras: (i) assistência à saúde; (ii) assistência social; (iii) segurança pública e privada; (iv) defesa nacional e civil; (v) transporte de passageiros, incluindo os aplicativos; (vi) telecomunicações e internet; (vii) saneamento; (viii) geração, transmissão e distribuição de energia; (ix) iluminação pública; (x) transporte de cargas, incluindo serviços de entrega por meio do comércio eletrônico; (xi) controle de tráfego aéreo, aquático e terrestre; e (xii) o mercado de capitais e seguros; sem prejuízo de outras atividades que o Comitê de Crise para Supervisão e Monitoramento dos Impactos da Covid-19 possa definir como essenciais.

O decreto vem em boa hora, na medida em que a profusão de atos normativos editados nos três níveis da Federação – destinados à declaração de emergências de saúde pública, ao incentivo ao isolamento social, à restrição de atividades e serviços públicos – ameaçava sufocar provedores privados de atividades essenciais com incertezas regulatórias que, no limite, ameaçavam levar à paralisia prestadores mesmerizados por tamanha hipertrofia normativa.

Como regra geral, a Lei do Coronavírus passou a determinar que as “limitações de serviços públicos e atividades essenciais, inclusive as reguladas, concedidas ou autorizadas somente poderão ser adotadas em ato específico e desde que em articulação prévia com o órgão regulador ou do Poder Concedente ou autorizador” (art. 3, § 6º).

A MP também qualificou o regime de dispensa de licitação previsto na lei para compras relacionadas à pandemia, (i) esclarecendo que os bens adquiridos não precisarão ser novos, desde que suas condições de uso sejam garantidas pelo fornecedor; (ii) dispensando a elaboração de estudos preliminares, no caso de bens e serviços comuns, e admitindo a apresentação de termo de referência ou projeto básico simplificados, no caso de bens e serviços de maior complexidade; (iii) reduzindo pela metade os prazos para aquisição de bens e serviços pela modalidade de pregão, eletrônico ou presencial; e (iv) aumentando a margem para que a Administração determine acréscimos ou supressões ao objeto contratado para até 50% do valor inicial.

Além disso, foi ampliado o escopo da dispensa de licitação prevista na lei, para incluir serviços de engenharia, inclusive de fornecedores que estejam com inidoneidade declarada para contratar com o Poder Público (desde que sejam, comprovadamente, os únicos fornecedores possíveis para o bem ou serviço que se busca adquirir), ou mesmo que não possam comprovar regularidade fiscal, trabalhista ou demais exigências de habilitação do edital, na hipótese de haver restrição de fornecedores possíveis.

A medida abre caminho para a contratação de empreiteiras para a construção, reforma e ampliação de hospitais, adaptação de outros equipamentos públicos para a criação de novos leitos e demais medidas destinadas a remediar ou atenuar o iminente colapso do SUS. A dispensa também será fundamental para a aquisição de respiradores (ainda que usados), reagentes para testes, equipamentos de proteção individual, medicamentos, insumos para P&D em vacinas, novos fármacos ou mesmo para a utilização secundária de medicamentos já existentes.

Outro importante, ainda que delicado, instrumento previsto na Lei do Coronavírus é a requisição administrativa, que poderá fundamentar, enquanto perdurar a crise, a utilização pela Administração de recursos pertencentes à iniciativa privada, como hospitais, leitos, hotéis, cruzeiros, estádios, clubes e quadras esportivas, além de máscaras cirúrgicas, aventais hospitalares ou antissépticos para higienização. Poderão também ser objeto de requisição administrativa serviços como capacitações técnicas para a utilização de novos equipamentos e serviços médico-hospitalares em geral. Fundamental destacar que a medida deverá ser fundamentada, estritamente vinculada ao combate à pandemia, e garantirá a indenização posterior àquele de quem o bem ou serviço foi requisitado – ainda que a valoração dessa indenização seja uma fonte potencial de conflitos futuros.

Contra os aspectos econômicos da crise, outros instrumentos passam a ser paulatinamente concebidos. O primeiro setor objeto de tratamento emergencial foi o de aviação civil, para o qual foi editada a Medida Provisória nº 925, de 18 de março de 2020. A medida buscou, de um lado, garantir algum alívio financeiro aos aeroportos concedidos pelo governo federal, permitindo que eventuais contribuições fixas e variáveis (particularmente os valores devidos a título de outorga), com vencimento ao longo de 2020, possam ser pagos até o fim do ano. De outro, a MP garantiu às companhias aéreas a possibilidade de reembolso das passagens impactadas pela pandemia em um prazo de 12 meses.

Outras providências já ganham corpo, como o diferimento do pagamento de tributos federais (em especial no âmbito do Simples, nos termos da Resolução 152 do Comitê Gestor do Simples Nacional) ou o plano de combate à crise conduzido pelo BNDES – envolvendo a suspensão integral, por seis meses, do pagamento de juros e principal de operações diretas e indiretas com o banco ou a ampliação de crédito para capital de giro destinado a micro, pequenas e médias empresas.

Outra relevante medida foi a edição do Decreto Legislativo nº 6/20, que, nos termos do art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal, reconhece o estado de calamidade pública nacional, com o objetivo de flexibilizar as regras orçamentárias e de atingimento de resultados fiscais para impulsionar a alocação estratégica de recursos públicos contra a crise.

Percebe-se que a farmácia do governo está ganhando força para o combate da covid-19 em todas as dimensões. É imperativo, contudo, que os remédios sejam bem administrados, com eficácia, vigor e sabedoria. O subdimensionamento da dosagem, tanto quanto seu abuso, terão consequências desastrosas. Vencer o vírus é agora a prioridade nacional – por mais que o percurso até a vitória possa ser longo e árduo. Como lembrado por Winston Churchill no seu primeiro discurso como primeiro-ministro, tendo sido apontado justamente para combater uma colossal ameaça à civilização mundial, “sem vitória não há sobrevivência”.