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Categoria: Concorrencial e antitruste

Discussão travada recentemente no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) suscitou dúvidas sobre os critérios aplicáveis ao cálculo de faturamento de grupo econômico dos fundos de investimento, exercício necessário para avaliar a necessidade de submeter ao crivo do órgão atos de concentração que envolvam fundos.

A norma do Cade atualmente em vigor (Resolução nº 2/12, alterada em 2014) dispõe que, para tal finalidade, consideram-se partes do grupo econômico de um fundo de investimento o grupo de cada cotista que detenha participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo (individualmente ou por acordo de cotistas), as empresas controladas pelo fundo e as empresas nas quais esse fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% do capital social votante.

No caso em comento, o fundo comprador, gerido pela Tarpon Gestora de Recursos S.A., pleiteou à Superintendência-Geral do Cade o reconhecimento de que a submissão da operação era obrigatória sob o argumento de que o gestor deveria ser visto como parte do seu grupo econômico, pois teria autonomia e controle sobre seus investimentos.

Em sua decisão, a Superintendência-Geral optou por considerar o gestor como parte do grupo do fundo. Porém, fez referência ao fato de que, originalmente, a Resolução nº 2/2012 considerava que o gestor era parte do grupo do fundo para fins de cálculo do faturamento, mas, ao revisar essa norma em 2014, o Cade optou por limitar o grupo aos cotistas com percentual substancial das cotas e às empresas de portfólio do fundo, mesmo conhecendo o papel exercido pelo gestor. Mencionou ainda que julgados recentes do Cade confirmaram o entendimento de que a norma aplicável desconsidera o gestor de fundos. Ressaltou por fim que, por cautela, entendeu-se que o gestor deveria ser considerado parte integrante do grupo do fundo comprador, sobretudo pela reiterada manifestação de que o fundo está sob seu controle.

Em suma, ainda que a decisão da Superintendência-Geral não tenha mencionado expressamente o caráter excepcional do entendimento adotado, seu teor já autorizaria essa conclusão.

Essa conclusão foi reforçada diante das discussões travadas na sessão de julgamento do Tribunal do Cade realizada em 4 de março deste ano. Na ocasião, foi analisada a proposta de avocação apresentada por um de seus membros, para quem o tribunal deveria tratar o tema da definição de grupo econômico de fundos de investimento de maneira mais precisa e definitiva, dada a possibilidade de que aquela decisão ensejasse insegurança jurídica em casos futuros. A proposta foi rejeitada, pois prevaleceu entre os membros do tribunal a percepção de que a Superintendência-Geral não havia adotado uma interpretação contrária ao texto atual da Resolução nº 2/12, tampouco uma interpretação que gerasse insegurança jurídica. Por fim, o presidente do Cade sugeriu a formação de um grupo de trabalho para discutir a possibilidade de rever a norma em questão.

Portanto, até que a norma seja alterada ou que o Cade eventualmente venha a adotar uma interpretação não literal de seus dispositivos em decisões reiteradas, hipótese que neste momento parece improvável, não é necessário levar em consideração o gestor ao se calcular o faturamento do grupo de um fundo de investimento.

Categoria: M&A e private equity

A pandemia de covid-19 gera a cada dia maior perplexidade, conforme a sociedade e os agentes de mercado se dão conta dos seus efeitos na economia e no ambiente de negócios globalmente. Este artigo busca abordar os impactos gerados por essa crise no grupo de transações de fusão e aquisição aparentemente mais afetadas, aquelas cujos contratos foram firmados, mas o negócio em si ainda não foi concluído. São operações no chamado período interino, que se inicia na assinatura do contrato de compra e venda de ações e se encerra no fechamento do negócio, mediante transferência das ações da companhia-alvo ao comprador e pagamento do preço de aquisição das ações ao vendedor.

Se por um lado as operações ainda em fase de negociação permitem que as partes mitiguem, aloquem e precifiquem riscos de acordo com a nova conjuntura a fim de viabilizar o negócio, por outro, as transações que estão entre assinatura e fechamento têm uma situação mais delicada. As partes já estão comprometidas contratualmente, mas ainda não concluíram o negócio, Isso significa que é preciso desembolsar valores e assumir riscos não mais compatíveis com a realidade atual. Nesse contexto, as cláusulas de condução dos negócios e as cláusulas de mudança materialmente adversa (MAC, na sigla em inglês) tornam-se ainda mais relevantes e merecem análise mais atenta.

A cláusula de condução do negócio busca, essencialmente, assegurar a preservação do ativo e garantir que a gestão realizada pelo vendedor não adote medidas que afetem os fundamentos e destruam valor do negócio objeto da transação. Tais cláusulas estabelecem que a condução do negócio durante o período interino ocorra nos limites do curso ordinário das operações. A primeira questão que se coloca é: em um cenário disruptivo de pandemia como o atual, a preservação do negócio pela companhia-alvo possivelmente dependerá de medidas que não se qualificam entre aquelas tomadas no curso normal dos negócios. A crise provavelmente exigirá muito mais que medidas cotidianas.

Nesse caso, a interpretação literal dessas cláusulas limitaria o vendedor e a administração da companhia-alvo a tomar apenas as medidas de dia a dia, o que poderia ser fatal para o negócio e, portanto, insuficiente para o atingimento da sua finalidade. Por outro lado, uma análise contextual da cláusula permite que a administração adote medidas extraordinárias, fora do curso normal dos negócios, desde que elas se justifiquem como necessárias para a continuidade do negócio e preservação do valor da companhia-alvo.

Em um primeiro momento, pode-se argumentar que bastaria ao vendedor e à administração da companhia-alvo buscar o consentimento prévio do comprador para adotar tais medidas extraordinárias. Entretanto, a realidade de uma crise impõe agilidade na tomada de decisões. Submetê-las de forma irrestrita ao comprador aumentaria o risco de configuração de gun jumping, que é um elemento de constante atenção na elaboração dessas cláusulas. Isso porque sempre há a preocupação de evitar que as restrições, os vetos e os direitos conferidos ao comprador no período interino representem efetiva ingerência no negócio, troca de informações sensíveis ou outras circunstâncias prejudiciais do ponto de vista concorrencial.

No entanto, diante de um cenário extraordinário como o atual, em que a gestão da companhia deve tomar decisões difíceis e talvez inéditas na vida da empresa para preservá-la, faria sentido que o comprador participasse dessas decisões de forma mais ativa. Nesse sentido, assim como a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) flexibilizou algumas regras previstas na regulação de mercado de capitais para reduzir os impactos econômicos da pandemia nas ofertas públicas de valores mobiliários, seria bem-vinda uma ação das autoridades concorrenciais para limitar as hipóteses de configuração de gun jumping nessas circunstâncias extraordinárias.

No extremo oposto aos esforços para preservar as transações que estão entre a assinatura e o fechamento, é preciso considerar o direito da parte compradora de não concluir a transação na hipótese de ocorrência de eventos que afetem adversamente o negócio. Esse direito está normalmente previsto nas chamadas cláusulas MAC, relacionadas ao que se define no contrato de compra e venda como sendo uma mudança materialmente adversa, cuja ocorrência entre a assinatura e o fechamento da operação permite à parte compradora optar por não fechar o negócio.

Não raro essas cláusulas estabelecem critérios objetivos para caracterização do MAC, como valor ou percentual do preço de compra como referência para as perdas incorridas, acima do qual o comprador poderá exercer o direito de não fechar o negócio. Da mesma forma, não raro são estabelecidas exceções a esse direito, em hipóteses como guerra, cataclismas, catástrofes naturais, entre outros. Nesses casos, os riscos ficam alocados do lado do comprador, que não terá o direito de sair do negócio caso algum desses eventos excepcionados aconteçam. A qualificação da pandemia de covid-19 como uma hipótese ou exceção à clausula MAC deve ser examinada caso a caso. Se houver impasse, as partes idealmente devem buscar uma solução consensual, evitando que a transação fique sobrestada até a conclusão do contencioso judicial ou arbitral. Dada a gravidade da crise econômica que se avizinha, a própria companhia-alvo pode não sobreviver a um longo período de discussão judicial ou arbitral entre comprador e vendedor.

Entre os impactos da covid-19 para as relações contratuais de forma geral, é possível antecipar um intenso debate relativo à ocorrência de caso fortuito ou força maior, bem como nos pleitos de resolução por onerosidade excessiva ou reequilíbrio econômico do contrato. No universo das operações de fusão e aquisição, as cláusulas MAC conferem um tom bastante particular a esses debates, quando travados no âmbito dos contratos de compra e venda de ações. Indiscutivelmente, a redação de cada cláusula MAC será crucial para cada debate concreto. Entretanto, é importante lembrar que o Código Civil exime o devedor dos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, desde que o devedor expressamente não tenha se responsabilizado por eles (artigo 393). O Código Civil também limita a resolução do contrato por onerosidade excessiva aos contratos de execução continuada ou diferida (artigo 478).

Cabe examinar brevemente também os possíveis impactos da covid-19 nas operações de transferência de controle acionário de companhias abertas, sobretudo com relação à obrigação de realizar oferta pública de aquisição de ações (OPA) aos acionistas minoritários. A OPA é condição para a eficácia da operação de transferência de controle acionário e busca conferir tratamento igualitário ou equitativo aos minoritários quanto ao compartilhamento do prêmio de controle. Portanto, as operações de transferência de controle que foram celebradas antes dos impactos da covid-19, mas ainda dependem da realização da OPA aos minoritários, impõem uma situação bastante desafiadora aos compradores, pois estes deverão pagar aos minoritários um preço por ação entre 80% e 100% do valor pago aos controladores num cenário de deterioração aguda dos valores dos ativos.

É importante ressaltar que o requerimento de registro da OPA na CVM deve ser apresentado no prazo máximo de 30 dias a contar da assinatura do contrato relativo à transferência do controle acionário (IN CVM 361, artigo 29, §2º). Esse prazo impede que o cumprimento da condição seja implementado de forma mais alongada, o que é ideal na atual situação de incerteza generalizada. No caso das operações em que o edital da OPA já tenha sido publicado, a regulação da CVM permite sua modificação, sem necessidade de autorização da autarquia, desde que em benefício dos destinatários. Qualquer outra alteração requer autorização prévia da CVM. (IN CVM 361, artigo 5º). Esses são exemplos de situações que exigirão sensibilidade do regulador, sendo aconselhável a flexibilização de normas, como já ocorreu em relação a outros normativos.

Diante do atual cenário de crise, repleto de incertezas, é fundamental que todos os envolvidos em operações de fusão e aquisição estejam atentos aos impactos reais e potenciais em cada operação. Os esforços para minimizá-los dependem não apenas de autoridades e reguladores, mas também, e principalmente, de bom senso, criatividade e inteligência jurídica aplicados pelas partes e seus assessores até que se reestabeleça a normalidade.

Categoria: Trabalhista

Dentro do pacote de medidas editadas pelo governo federal no dia 22 de março (Medida Provisória nº 927/20) para alterar diretrizes da relação de trabalho durante a pandemia de covid-19 no Brasil, três artigos alteram diretamente as regras de saúde e segurança de trabalho.

Segundo o artigo 15 da MP, fica suspensa a obrigatoriedade de exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares enquanto durar o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º do texto. Eles deverão ser realizados, no entanto, em até 60 dias após o término do período de calamidade. Já o exame demissional será mantido em todas as dispensas sem justa causa e realizado em até dez dias da data de rescisão. A exceção são os trabalhadores que tiverem realizado o exame periódico nos 180 dias anteriores à data da dispensa. O prazo anterior era de 90 dias para as empresas que integram os grupos de risco 3 e 4 da NR-4 e de 135 dias para os grupos de risco 1 e 2 da mesma NR.

De acordo com §2º do artigo 15, o médico responsável pelo Programa de Saúde Ocupacional da empresa poderá indicar trabalhadores para a realização de tais exames, nos casos em que verificar que a prorrogação dos prazos possa gerar risco à saúde deles.

Trata-se de uma medida de bom senso, em consonância com as demais medidas contidas na MP, já que a situação atual demanda isolamento social e não seria prudente manter a obrigação de exames não urgentes durante período de calamidade pública.

Outro ponto de especial atenção alterado pela MP 927/20 foi a suspensão da exigência de treinamentos obrigatórios para a realização de algumas atividades, como os treinamentos da NR-12, 13, 18, 20, 23, 33, 35 e 36, que citamos como exemplos. Durante o período de exceção, ficam suspensos, portanto, treinamentos específicos para trabalho em altura, em espaços confinados, com combustíveis e inflamáveis, em caldeiras ou com vasos de pressão, assim como os treinamentos obrigatórios sobre medidas preventivas contra incêndios. O empregador poderá, no entanto, fornecer cursos a distância sobre esses temas, desde que verifique o conteúdo programático, conforme exige o §2º do artigo 16 da MP.

Eventuais acidentes em atividades consideradas como “atividades de risco” podem gerar responsabilidade objetiva dos empregadores, cabendo a eles provar a culpa exclusiva da vítima. Nesses casos, a ausência da obrigatoriedade de tais treinamentos no período de calamidade não poderá ser usada como argumento de isenção de responsabilidade.

Assim, é recomendável analisar esse artigo da MP com cautela: o empregador deverá verificar quais treinamentos não poderá oferecer remotamente e realizá-los em até 90 dias do término do período de calamidade pública, conforme prevê o §1º do artigo 16 da MP.

Por fim, no capítulo da MP que trata da suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho, o trecho que pode gerar mais dúvidas para o empregador é o artigo 17. Pela sua redação, as comissões internas de prevenção de acidentes poderão ser mantidas até o encerramento do estado de calamidade pública (ou seja, as investiduras que terminariam durante esse período poderão ser mantidas até que ele termine), e os processos eleitorais em curso poderão ser suspensos.

A primeira dúvida possível é sobre o momento do início e do término da estabilidade em processos já iniciados e em comissões que teriam sua vigência encerrada durante a calamidade pública. Isso porque o empregado eleito para a CIPA por seus pares tem estabilidade desde o momento de sua candidatura até um ano após o término de sua investidura no cargo.

A suspensão do processo eleitoral não o invalida e não é causa de interrupção, ou seja, ao fim do período de calamidade pública, ele será retomado do ponto em que foi suspenso. Se já houver candidaturas formalizadas, os candidatos poderão ser considerados estáveis durante todo o período de calamidade pública. No mesmo sentido, a estabilidade dos atuais membros deverá ser prorrogada até o fim do período de calamidade pública, mesmo que seus mandatos se encerrem antes.

Em uma situação extrema, é possível que, em um mesmo período, existam empregados estáveis por serem membros da CIPA, estáveis por serem candidatos em eleições cujo processo já foi iniciado, além dos estáveis pelo período pós-mandato. É uma situação incomum que não pode deixar de ser analisada pelas empresas.

A segunda dúvida é gerada pela palavra “poderão”, uma vez que deixar a cargo do empregador a decisão de manter ou não a Cipa que teria sua vigência encerrada durante o período de calamidade e de suspender o processo eleitoral poderá gerar discussões futuras.

Não são novidade os diversos pedidos de dispensa discriminatória de empregados antes do início do processo eleitoral. Atribuir ao empregador o poder de suspender um novo processo poderá gerar esse tipo de alegação, caso as candidaturas não tenham sido registradas ainda.

Os três artigos estão alinhados com as demais medidas do governo federal para esse momento de crise, mas as dúvidas que eles deixam podem acabar prejudicando sua adoção pelos empregadores.

Categoria: Trabalhista

A Medida Provisória nº 927/20, promulgada em 22 de março, dispõe sobre medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores para enfrentar o estado de calamidade pública decretado em decorrência da pandemia de covid-19. Com o objetivo de preservar empregos e reduzir os impactos econômicos negativos da crise, uma das alternativas apresentadas na MP 927 é a constituição de regime especial de compensação de jornada por meio de banco de horas.

A adoção desse regime permitirá que o empregado compense o tempo de interrupção de suas atividades em razão da decretação do estado de calamidade pública e quarentena quando o trabalho for retomado. A compensação será feita com a prorrogação da jornada em até duas horas diárias, observado o limite diário de dez horas de trabalho.

As empresas que se interessarem em adotar a medida devem estabelecer o banco de horas mediante acordo formal individual com o empregado ou acordo coletivo, como já estabelecido na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

A grande vantagem da medida é que o prazo para a compensação foi significativamente aumentado. Enquanto a CLT previa que a compensação decorrente do regime de banco de horas teria que ser realizada em até seis meses em caso de acordo individual, e em até 12 meses em caso de acordo coletivo, a MP estabelece um período de até 18 meses, contados do término da decretação do estado de calamidade pública.

A proposta representa uma mudança em relação à ideia comum de posterior compensação de um trabalho prévio realizado em sobrejornada. No banco de horas estabelecido na MP 927, o empregado terá um saldo negativo inicial, a ser compensado com trabalho extraordinário no futuro.

Com relação às empresas que já têm um plano de banco de horas, será preciso analisar os termos vigentes caso a caso para verificar se é possível compatibilizar o plano com a MP 927 ou se há necessidade de repactuá-lo.

Ao permitir uma atividade mais intensa após a cessação do estado de calamidade pública, a adoção do banco de horas previsto na MP 927 pode ser uma saída para a recuperação dos setores mais atingidos pela paralisação do trabalho, como comércio, restaurantes e serviços, e de outros cujas atividades sejam incompatíveis com o teletrabalho.

Com essa medida, a expectativa é que, após o fim da decretação do estado de calamidade, as empresas possam recuperar a defasagem de produção e minimizar os efeitos econômicos que certamente serão sentidos por todos os setores da sociedade.

Categoria: Trabalhista

A Medida Provisória nº 927/20, que dispõe sobre medidas trabalhistas para enfrentar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de covid-19, estabelece que os casos de contaminação pelo coronavírus não serão considerados ocupacionais, salvo quando comprovada a existência de nexo causal entre a doença e a realização do trabalho.

Em situação análoga, a Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213/91) já previa, em seu art. 20, §1º, “d”, que a doença endêmica está excluída do conceito de doença do trabalho como regra. A lei considera doença ocupacional apenas se for comprovado que a contaminação resultou de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Dessa forma, a regra geral de enquadramento dos casos de trabalhadores contaminados pelo coronavírus como doença não ocupacional é razoável e adequada, em especial porque, diante da pandemia declarada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), não é possível saber quando e onde o trabalhador foi contaminado.

A exceção prevista na MP 927 é o caso do empregador que assumiu o risco de contaminação e agiu de forma negligente com a saúde do empregado.

Como exemplo, poderá ser considerada doença ocupacional a contaminação do empregado instado a viajar a trabalho para local que, notoriamente, é epicentro da covid-19. O mesmo não pode ser entendido da situação de empregados que viajaram a trabalho, antes da declaração de pandemia mundial, para países em que não havia muitos casos de contaminação confirmados.

O nexo de causalidade também pode ser configurado quando comprovado que o empregador deixou de observar as orientações emitidas pelas autoridades de saúde, como na hipótese de não ter sido determinada a quarentena dos empregados que retornaram de viagem a países classificados como de maior risco de transmissão do vírus.

Ainda, a omissão da empresa com relação à adoção de medidas preventivas e de contenção das contaminações pode ser entendida como concausa de eventual doença decorrente do coronavírus. Por esse motivo, as empresas precisam avaliar os riscos e a imprescindibilidade da presença no trabalho, além de adotar ações para preservar a saúde de seus empregados.

Como a doença ocupacional repercute e gera efeitos no contrato de trabalho, é fundamental estabelecer a origem da contaminação pelo coronavírus. As principais implicações do reconhecimento da doença ocupacional são a suspensão do contrato de trabalho e o reconhecimento da estabilidade provisória do empregado pelo prazo mínimo de 12 meses, conforme art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Além disso, a demonstração de nexo causal ou concausa entre o trabalho e a doença adquirida, decorrente de ação ou omissão do empregador, poderá ensejar o pagamento de indenização civil ao empregado contaminado.

Categoria: Ambiental

Com restrições crescentes à livre locomoção das pessoas e ao funcionamento regular de órgãos públicos devido à pandemia de covid-19, a maioria dos órgãos ambientais tomou medidas para minimizar os impactos do vírus no trâmite do processo administrativo.

Houve interrupção de atendimento presencial ao público, o que acarreta a suspensão de prazos para defesas e recursos; a tramitação eletrônica de processos de licenciamento ambiental e o cancelamento de quaisquer reuniões técnicas. Ainda que a fiscalização ambiental não tenha sido oficialmente suspensa, há considerável impacto às atividades dos agentes fiscalizadores.

No Ibama (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), órgão ambiental federal, os prazos processuais foram suspensos por prazo indeterminado e os funcionários terão de trabalhar remotamente. Ainda que a atividade de fiscalização esteja mantida, sua efetiva realização depende de determinação dos superintendentes do Ibama em cada uma das unidades do órgão.

Em São Paulo, a Cetesb (Companhia Ambiental do Estado de São Paulo) cancelou temporariamente o atendimento presencial ao público, além de ter ordenado a suspensão dos prazos processuais por 30 dias, contados a partir de 16 de março.

No Rio de Janeiro, o Inea (Instituto Estadual do Ambiente) também suspendeu o atendimento presencial entre 16 a 27 de março, mesmo período de suspensão dos prazos recursais nos processos administrativos.

Em Minas Gerais, o governo estadual, por meio do Sisema (Sistema Estadual de Meio Ambiente), suspendeu os prazos dos atos processuais praticados no licenciamento ambiental, na intervenção ambiental, na outorga de direito de uso de recursos hídricos e fiscalização, decisão válida até 30 de abril e aplicada para todos os atos autorizativos da Semad (Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável), Igam (Instituto Mineiro de Gestão das Águas), IEF (Instituto Estadual de Florestas) e Feam (Fundação Estadual do Meio Ambiente).

Os órgãos ambientais dos demais estados e os órgãos municipais também vêm editando normas de suspensão de atendimentos e prazos, o que deve impactar substancialmente o andamento dos processos de licenciamento, autorização e aprovações ambientais, bem como as atividades de fiscalização como um todo.