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Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Banco Central (Bacen) anunciou em fevereiro o lançamento do Sistema de Pagamentos Instantâneos – PIX (SPI), que permitirá a transferência de recursos em tempo real entre pessoas e/ou empresas a partir de novembro. Neste artigo, analisamos os principais conceitos da nova modalidade de serviço, que promete transformar a dinâmica do sistema financeiro no país.

Evolução do sistema

O envio ou recebimento de recursos e o pagamento de produtos e serviços são essenciais ao bom funcionamento e desenvolvimento econômico de um país. Essas atividades do sistema financeiro estão relacionadas diretamente com o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), regulado pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), Bacen e Comissão de Valores Mobiliários. O SPB é um conjunto de regras, procedimentos e instituições que engloba as entidades e os sistemas relacionados com o processamento e a liquidação de operações de transferência de fundos, de operações com moeda estrangeira ou com ativos financeiros e valores mobiliários (fazem parte do SPB as entidades operadoras de Infraestruturas do Mercado Financeiro – IMF e os arranjos e as instituições de pagamento).^[1]

O SPB que conhecemos hoje passou por diversas atualizações normativas e tecnológicas para atender às necessidades do mercado e moldar-se à dinamicidade e rapidez da economia. Em 2002, com o objetivo de reduzir significativamente riscos e manter o sistema financeiro nacional entre os mais modernos do mundo, o Bacen desenvolveu o “novo SPB”. Na época, entre outras novidades, foi introduzida a Transferência Eletrônica Disponível (TED) como opção de envio de recursos de um banco para outro.^[2]

Anos depois, em 2013, foi estabelecido o arcabouço regulatório aplicável aos arranjos de pagamento e às instituições de pagamento, mediante a edição da Lei nº 12.865/13, que positivou os princípios e os conceitos aplicáveis aos arranjos de pagamento, instituidores de arranjo de pagamento, instituições de pagamento e contas de pagamento.

Agora, com o SPI, o Bacen visa não só atender aos objetivos mencionados acima como também fomentar a inclusão financeira e a competitividade no sistema financeiro nacional e incentivar a eletronização de pagamentos de varejo (uma das ações do pilar SFN mais eficiente da Agenda BC#).

Características do SPI

Os pagamentos instantâneos são transferências eletrônicas de fundos nas quais a transmissão da ordem de pagamento e a disponibilidade de fundos para o usuário recebedor ocorrem em tempo real.^[3] O serviço estará disponível 24 horas por dia, sete dias por semana e em todos os dias no ano.^[4]

O SPI será operado por meio de uma infraestrutura desenvolvida e oferecida pelo próprio Bacen, a plataforma PIX, que englobará todas as instituições interessadas na prestação desse serviço (instituições de pagamento e bancos, entre outros) e estará disponível aos usuários a partir de novembro de 2020.

Considerando essas características, o Bacen emitiu a Circular nº 3.985/20, que dispõe sobre as modalidades e os critérios de participação no arranjo de pagamentos instantâneos e no SPI, bem como sobre os critérios de acesso direto ao Diretório de Identificadores de Contas Transacionais (DICT), detalhados mais abaixo.

Principais conceitos

Além do conceito de pagamento instantâneo abordado acima, a Circular nº 3.985/20 estabeleceu uma série de conceitos-base com relação ao regramento do SPI. Entre eles, destacam-se:

• Arranjo de pagamentos instantâneos: é o novo arranjo instituído para disciplinar a prestação de serviços de pagamento relacionados a transações de pagamentos instantâneos;
• Conta pagamentos instantâneos – conta PI: é a conta a ser mantida no Bacen pelos participantes (bancos e instituições de pagamento) para fins de liquidação no âmbito do SPI;
• Conta transacional: é a conta mantida por um usuário final (cliente) em um prestador de serviços de pagamento (como um banco ou uma instituição de pagamento) e utilizada para fazer ou receber um pagamento instantâneo. Pode ser uma conta de depósito à vista, uma conta de depósito de poupança ou uma conta de pagamento pré-paga; e
• Sistema de Pagamentos Instantâneos – SPI: é a infraestrutura centralizada de liquidação de pagamentos instantâneos onde ocorrerão as movimentações entre participantes titulares de conta PI.

Modalidades de participação – arranjo de pagamentos instantâneos

Segundo o disposto na Circular nº 3.985/20, o arranjo de pagamentos instantâneos admite duas modalidades de participação:

1. prestador de serviço de pagamento que mantém conta transacional: banco ou instituição de pagamento que oferta uma conta transacional para o usuário final, inclusive as instituições de pagamento não sujeitas à autorização de funcionamento pelo Bacen; e
2. ente governamental: órgão da administração direta que participa do arranjo de pagamentos instantâneos exclusivamente para efetuar ou receber pagamentos próprios.

Obrigatoriedade de participação – arranjo de pagamentos instantâneos

A participação no arranjo de pagamentos instantâneos é obrigatória para instituições financeiras e instituições de pagamento autorizadas a funcionar pelo Bacen com mais de 500 mil contas de clientes ativas – consideradas as contas de depósito à vista, de depósito de poupança e de pagamento pré-pagas.

Conforme a exposição de motivos da Circular nº 3.985/20, a participação obrigatória de instituições de maior porte e que tenham foco e atuação no varejo (ofertando contas transacionais a seus clientes) foi proposital. Dessa forma, mitiga-se o risco de não adesão de instituições relevantes para esse mercado e o de criação de vários arranjos de pagamento fechados,^[5] o que representaria ineficiências e custos desnecessários, contrariando o real propósito da atuação do Bacen. Com a adoção desse critério, o Bacen conseguiu incorporar obrigatoriamente ao novo sistema um conjunto de instituições que agrega mais de 90% do total de contas ativas nas modalidades já mencionadas.

Modalidades de participação – SPI

O SPI admite as seguintes modalidades de participação:

1. direta: caracteriza-se pela conexão direta da instituição participante ao SPI e pela titularidade de conta PI; e
2. indireta:^[6] a instituição participante não tem conexão direta ao SPI nem uma conta PI, e sua participação ocorre por intermédio de um participante direto do SPI, responsável por registrar o participante indireto no sistema e por atuar como liquidante no SPI para pagamentos instantâneos a ele relacionados.

As modalidades foram estabelecidas em harmonia com o item 5 do Comunicado nº 32.927, de 21 de dezembro de 2018, que divulgou os requisitos fundamentais para o ecossistema do SPI. Segundo esse item, o ecossistema deve ter uma estrutura flexível e aberta de participação, a fim de fomentar o mercado e o surgimento de novos serviços. Por essa razão, o Bacen permitiu a participação tanto na forma direta quanto na forma indireta.^[7]

Obrigatoriedade de participação – SPI

A participação no SPI é obrigatória para os participantes do arranjo de pagamentos instantâneos, para fins da liquidação de que trata a Circular nº 3.985/20,^[8] e opcional para as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação, exclusivamente para fins de liquidação de operações privadas de fornecimento de liquidez realizada entre os participantes do SPI no âmbito da infraestrutura.

Resta agora aguardar a implementação e os desdobramentos do novo sistema, bem como os benefícios e os impactos regulatórios de sua utilização. Mais uma vez, o Bacen demonstra proatividade, incentivo à inovação e interesse no crescimento e desenvolvimento do mercado. Ganham as instituições, com a estruturação de um mercado competitivo e rentável, e os usuários, com a possibilidade de usar um sistema mais ágil, simples e menos custoso.

Para mais informação sobre o SPI, acesse: www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/pagamentosinstantaneos.

^[1] https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/spb

^[2] A função foi lançada como opção à transferência na modalidade DOC – Documento de Crédito.

^[3] Quando uma transferência é realizada, os recursos transferidos são depositados na conta do usuário recebedor em tempo real (no máximo em 10 segundos contados do ato da transferência).

^[4] Inciso VI do Artigo 2º da Circular nº 3.985/20.

^[5] Nos termos da Circular Bacen nº3.682/13, considera-se arranjo de pagamento fechado aquele em que a gestão de moeda eletrônica ou, cumulativamente, a gestão de conta, a emissão e o credenciamento de instrumento de pagamento são realizados: (a) por apenas uma instituição de pagamento ou instituição financeira, cuja pessoa jurídica é a mesma do instituidor do arranjo; (b) por instituição de pagamento ou instituição financeira controladora do instituidor do arranjo ou por este controlada; ou c) por instituição de pagamento ou por instituição financeira que possuir o mesmo controlador do instituidor do arranjo.

^[6] É vedada: (i) a participação na modalidade indireta aos bancos comerciais, aos bancos múltiplos com carteira comercial, às caixas econômicas e às câmaras e prestadores de serviços de compensação e de liquidação; e (ii) a participação na modalidade direta às instituições de pagamento que não possuem autorização para funcionamento concedida pelo Bacen.

^[7] Voto 32/2020–BCB, de 12 de fevereiro de 2020 – Exposição de Motivos da Circular nº 3.985/20.

^[8] Segundo a Circular nº 3.895/20, as transações de pagamentos instantâneos envolvendo diferentes instituições participantes do arranjo devem ser liquidadas por meio do SPI sempre que envolverem transferência entre contas PI de diferentes participantes diretos do SPI. Ainda, caso diferentes participantes do arranjo utilizem o serviço de liquidação de um mesmo participante direto do SPI, a liquidação das transações de pagamentos instantâneos entre esses diferentes participantes deverá ser realizada nos sistemas do próprio participante direto, sem a utilização do SPI.

Categoria: Trabalhista

A deliberação e a votação do relatório da Medida Provisória nº 905/2019, marcadas para terça-feira, 3 de março, têm motivado diversas discussões sobre o assunto, especialmente em audiências públicas designadas para esse fim.

A MP 905/2019 instituiu o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo com o objetivo principal de desonerar os encargos incidentes sobre a folha de pagamento de trabalhadores em idade entre 18 e 29 anos em busca do primeiro emprego com registro em CTPS.

O Congresso Nacional já instituiu uma comissão mista para apreciar a MP 905/2019, composta por deputados e senadores, sob a presidência do senador Sérgio Petecão (Partido Social Democrático), vice-presidência do deputado Lucas Vergilio (Partido Liberal) e relatoria do deputado Christino Aureo (Partido Progressista).

O parecer do deputado Christino Aureo já foi discutido na reunião deliberativa ocorrida em 19 de fevereiro, mas a votação foi adiada após pedido coletivo de vista feito pela comissão mista para avaliação dos termos do texto.

Após a aprovação do relatório pela comissão mista, o projeto de lei de conversão será remetido à Câmara dos Deputados e, uma vez aprovado, seguirá para apreciação do Senado Federal. Caso seja aprovado com modificações, o texto retornará para análise da Câmara dos Deputados, onde as alterações promovidas pelo Senado Federal serão acatadas ou rejeitadas. Em seguida, a matéria será remetida à sanção (se aprovado o projeto de lei de conversão) ou à promulgação (se aprovado o texto original da MP) da Presidência da República.

O relatório sugere a alteração das contratações pela modalidade de Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, incluindo no rol de beneficiários os trabalhadores com 55 anos ou mais, que estejam sem vínculo formal de emprego há mais de 12 meses, nas mesmas condições pensadas para a contratação dos trabalhadores mais jovens, ou seja, com a desoneração dos encargos sobre a folha de pagamento e possibilidade de contratar por prazo determinado.

Também foi sugerida a ampliação da alíquota aplicável para o cálculo do número de contratos autorizados pela modalidade de Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, de 20% para 25%, justamente para aumentar os potenciais beneficiários.

A proposta de relatoria do deputado Christino Aureo visa permitir ainda o trabalho aos domingos, sob a justificativa de que, para diversos setores da economia, o domingo é dia de maior faturamento e, portanto, representa a melhor oportunidade de ganho para os empregados. A situação é distinta em relação à possibilidade de abertura de agências bancárias aos sábados, limitada a locais e serviços que não coloquem em risco a segurança pública, de acordo com os termos da proposta.

Em matéria trabalhista, o relatório apresentado para votação ao Congresso Nacional também pretende apoiar a indexação dos juros à caderneta de poupança e a correção monetária ao IPCA-E, para apuração do crédito trabalhista atualizado.

Em relação à participação nos lucros e resultados, a proposta não acolhe a intenção da MP 905/2019 de retirar o representante do sindicato da comissão paritária de negociação, com o argumento de que essa medida desvalorizaria o sindicato e o papel da autonomia coletiva das vontades no direito do trabalho. Entretanto, o relatório propôs um prazo para que o sindicato assuma a sua posição na negociação por meio de seu representante.

O relatório propõe, ainda, algumas alterações ao texto original da MP 905/2019 em relação à jornada de trabalho dos bancários, embora tenha mantido a possibilidade de compensação entre a gratificação de função e as horas extras relativas à 7ª e à 8ª horas trabalhadas, no caso de decisão judicial que afaste o cargo de confiança bancário.

Os novos mecanismos de fiscalização do trabalho foram mantidos pelo relatório, inclusive quanto à equiparação dos termos de compromisso firmados por auditores fiscais do trabalho, no âmbito do Poder Executivo, aos termos de ajustamento de conduta (TAC), negociados por procuradores federais.

A expectativa é de que o projeto de lei de conversão seja votado pela comissão mista e encaminhado para aprovação ao Congresso Nacional. O texto deverá ser necessariamente aprovado até 20/04/2020; caso contrário, perderá a efetividade.

A perspectiva de conversão da MP 905/2019 em lei ordinária, ainda que com diversas propostas de alteração, impactará significativamente na legislação trabalhista, razão pela qual exigirá mais uma vez a adequação das empresas às novas diretrizes, inclusive em relação aos procedimentos, contratos e políticas internas.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Resolução nº 806/2020 da ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis) estabelece novos procedimentos para controle e redução de queimas e perdas de petróleo e gás natural nas atividades de exploração e produção (E&P).

A nova norma substitui a Portaria ANP nº 249, em vigor desde 2000 e, portanto, desatualizada em relação à realidade operacional da queima de gás natural no país em uma indústria altamente tecnológica como a do petróleo. Exatamente por esse motivo, a ANP já vinha adotando normas complementares em respostas aos desafios atuais do setor. A partir de 2002, a ANP passou a firmar termos de compromisso com as operadoras dos campos responsáveis pelos maiores volumes de queima de gás natural para definir metas de utilização do insumo e planos associados para a diminuição dos volumes de queima.

As recentes alterações no cenário nacional e internacional relativas ao gás natural contribuíram de forma significativa para que a ANP revisse o normativo, evidentemente ultrapassado.

Em âmbito internacional, o gás natural foi visto por anos como um subproduto do petróleo. Seu baixo valor de comercialização, associado à complexa logística de escoamento, desencorajava os produtores a monetizá-lo. No entanto, por ser um combustível fóssil com baixíssima emissão de carbono, o gás natural ganhou protagonismo recentemente na transição para uma matriz de energia renovável e na redução dos gases do efeito estufa.

No Brasil, o produto começou a ganhar destaque por uma série de fatores, como a descoberta de jazidas no pré-sal com grandes reservas de gás, sua crescente utilização como matéria-prima na geração de energia termelétrica (principalmente a partir de 2013, com o agravamento da crise hídrica e o impacto na geração hidrelétrica), a decisão da Petrobras de deixar as atividades da cadeia de aproveitamento do gás natural, o interesse de agentes de mercado no setor, a ratificação do Acordo de Paris pelo Brasil, e as Resoluções CNPE,[1] que expressamente mencionaram a necessidade de reduzir a queima de gás natural nas atividades de E&P.

Nesse contexto, a ANP inseriu em sua agenda regulatória a revisão da norma aplicável à queima de gás natural e passou a colher contribuições dos agentes regulados. O resultado foi a nova resolução publicada este ano, na qual se destacam os seguintes pontos:

• ANP aprovará anualmente as previsões de queimas e perdas de gás natural associado, juntamente com as aprovações dos Programas Anuais de Produção (PAP) e definirá as quantidades que não estarão sujeitas ao pagamento de royalties;
• Não estão sujeitos ao pagamento de royalties os volumes de queimas e perdas de gás natural por motivo de segurança e/ou de comprovada necessidade operacional;
• São vedadas a queima ou perda de gás natural não associado e a queima de petróleo;
• Foram redefinidos os limites para queimas ordinárias;
• A queima ou perda de gás natural não associado poderá ser autorizada, excepcionalmente, por motivo de segurança, emergência, testes ou limpeza de poços; e
• A queima de petróleo poderá ser autorizada, excepcionalmente, por razões de emergência ou em testes de poço com tempo total de fluxo franco de até 72 horas.

A Resolução 806 estabelece também que as operadoras das atividades abrangidas pela norma terão 180 dias – contados da sua publicação, em 17 de janeiro de 2020 – para implementar as adequações necessárias relativas às unidades de produção marítimas e cumprir integralmente as disposições nela contidas.

Em um momento de adaptação das empresas ao novo desenho do setor que vai se revelando no país, é fundamental eliminar brechas normativas. Nesse sentido, a ANP tem demonstrado seu compromisso com o desenvolvimento da indústria do petróleo e gás natural nacional.

[1] Resolução CNPE nº 17/2017e Resolução CNPE nº 16/2019.

Categoria: Mercado de capitais

O ano de 2019 teve movimento bastante aquecido no mercado de capitais brasileiro. Houve um crescimento expressivo nas emissões em renda tanto fixa quanto variável.

Renda fixa

Segundo dados da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima),^[1] 2019 consolidou o crescimento das captações de dívida (renda fixa): foram 21,8% de expansão, após um aumento importante de 28,6% em 2018. Em números absolutos, o volume captado saltou de R$ 172 bilhões, em 2017, para R$ 270 bilhões em 2019, com alta relevante nas emissões de debêntures e em quase todos os demais produtos. A única exceção foram os FIDCs (fundos de investimento em direitos creditórios), que, apesar de apresentarem crescimento em relação a 2018 em volume captado, registraram redução na comparação com 2017 (em grande parte, devido ao desenvolvimento de estruturas alternativas de captação).

Em número de operações, o crescimento não foi relevante: o total de 605 transações significou um aumento de 3,2% em relação ao ano anterior – que, por sua vez, representou um crescimento de 1,2% em relação a 2017.

Percebe-se, assim, um aumento relevante do ticket médio das operações (valor total por emissão), o que eleva a possibilidade de desenvolvimento de um mercado secundário ativo para esses papéis. No entanto, o corte das taxas de juros levou à redução do spread pago aos investidores, grande parte dos quais migrou para a renda variável em busca de retornos melhores, como mostram os números a seguir.

Renda variável

O mercado de renda variável apresentou crescimento bastante expressivo em 2019, passando de decepcionantes R$ 5 bilhões captados em 2018 para R$ 80 bilhões em 2019. Em volume de operações, o aumento foi proporcional: seis operações em 2018 (três delas, IPOs) para 42 operações em 2019 (sendo 5 IPOs).

Dois fatores se destacam na análise desse cenário:

Em primeiro lugar, grande parte do aumento foi capturado por emissões subsequentes de ações (os chamados follow-ons), por meio das quais empresas já listadas obtém recursos adicionais com a emissão de novas ações e/ou acionistas alienam parte ou a totalidade de seus investimentos, aproveitando o bom momento do mercado. Tais operações, na maioria absoluta das vezes, são estruturadas por meio de ofertas com esforços restritos de colocação, sob a regulação da Instrução CVM nº 476, que deu impulso importante e efetivo a captações rápidas e eficientes para os emissores. Tais operações apresentam cronogramas bem menores que o das transações registradas na CVM, o que dá agilidade aos emissores para aproveitar as janelas de oportunidade do mercado. No entanto, por restrições regulatórias, elas não permitem uma oferta ampla de ações ao público em geral – ficam limitadas aos atuais acionistas da companhia (que têm direito de prioridade sobre as novas ações emitidas), a investidores estrangeiros e a até 50 investidores brasileiros.

O segundo fator foi o crescimento da participação de capital local nas ofertas de ações, muito provavelmente impulsionado pela redução de juros e pela necessidade de melhorar o retorno de fundos e portfólios institucionais para investidores.

Outro destaque no segmento de renda variável foi a indústria de fundos imobiliários, cujo tamanho mais que dobrou em termos de volume captado (R$ 16 bilhões em 111 operações em 2018 para R$ 36 bilhões em 150 operações em 2019).

Expectativas para 2020

Há consenso entre analistas de mercado e bancos de investimento de que 2020 promete ser um ano ainda mais forte que o anterior para o mercado de capitais brasileiro, em especial no segmento de renda variável. Com o fim do período de estagnação econômica, o pipeline de candidatas a ofertas de ações pode ser liberado agora de uma só vez.

Há bancos de investimentos com mais de 30 ou 40 mandatos assinados para representar emissores em ofertas de ações. Além disso, o mês de janeiro, tradicionalmente com menos movimento no mercado de renda variável, já começou com forte demanda por emissões, o que é um bom indicador do que está por vir. Surgem também ofertas de ações sem esforços de venda no exterior, o que demonstra a confiança de emissores e bancos de investimento no mercado local como fonte de demanda dos papéis e evidencia um potencial de captação para operações ou emissores de menor volume.

O momento agora é de avaliar bem o timing das operações para evitar ofertas entre concorrentes de um mesmo setor ou a concomitância com grandes ofertas que tendem a atrair capital e reduzir as chances de sucesso de ofertas menores.

Para as empresas candidatas, a palavra-chave é preparação. Em um mercado forte como o que parece ser o atual, a capacidade de entrega é um diferencial importantíssimo. Ele depende diretamente da organização interna da empresa e da experiência da equipe e de seus assessores, que precisam demonstram expertise para apoiar o projeto em todas as suas fases.

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^[1] https://www.anbima.com.br/pt_br/informar/relatorios/mercado-de-capitais/boletim-de-mercado-de-capitais/emissoes-domesticas-registram-aumento-de-59-3-em-2019.htm

Categoria: Concorrencial e antitruste

Após um período turbulento devido à falta de quórum no Tribunal Administrativo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) inicia seus trabalhos em 2020 com quatro novos conselheiros no tribunal e fôlego renovado na Superintendência-Geral, após a recondução do superintendente em outubro.

Espera-se para este ano uma atuação mais diversificada da autarquia, cada vez mais próxima dos demais atores envolvidos na promoção da atual agenda econômica em setores estratégicos e que vá além das funções tradicionais de investigação de infrações à ordem econômica e análise de atos de concentração.

A atuação do Cade em setores regulados deve ganhar mais relevância diante dos projetos de ação conjunta com outras agências. No setor financeiro, por exemplo, o Cade e o Banco Central do Brasil têm travado discussões sobre a atuação de fintechs, a implementação do open banking e a adoção de sandbox regulatório para promover inovações no sistema financeiro e fomentar a concorrência no mercado bancário. No setor aéreo, o órgão deve atuar na revisão das regras sobre distribuição de slots em aeroportos.

O Cade tem manifestado preocupação crescente com os possíveis efeitos anticompetitivos de condutas relacionadas a praticagem e a taxas cobradas em portos públicos. No setor de telecomunicações, o órgão expressou publicamente a intenção de participar das discussões sobre o leilão da 5ª geração de telefonia móvel.

É possível ainda que o Cade venha a reforçar sua atuação direta na promoção da concorrência em setores regulados, movimento iniciado em 2019 com a celebração de termos de compromisso de cessação para encerrar investigações contra a Petrobras. Na época, a empresa se comprometeu a vender refinarias e ativos relacionados ao mercado de gás natural, além de assumir compromissos acessórios para solucionar problemas no mercado de gás.

No que diz respeito à repressão de condutas anticompetitivas, o Cade pretende publicar nos próximos meses um guia de dosimetria para explicitar os critérios de determinação das penalidades aplicadas no julgamento de processos administrativos. A medida ocorre no contexto das discussões travadas no Tribunal Administrativo sobre a falta de uniformidade e robustez das decisões da autarquia e sobre a necessidade de levar em conta a vantagem auferida pelo infrator na parametrização das multas por cartel.

O Cade deve ainda intensificar e aprimorar as investigações de condutas unilaterais, em especial no setor financeiro, em que diversas práticas relacionadas a meios de pagamento já estão na mira do órgão. O mesmo deve acontecer em relação ao tema dos carteis em licitações públicas, graças à consolidação de parcerias institucionais com ministérios públicos estaduais e ao uso de ferramentas de inteligência artificial para buscar evidências de atividades anticompetitivas em bancos de dados de compras públicas.

Espera-se também que o Cade incentive de modo mais efetivo as ações privadas de reparação de danos por infrações concorrenciais perante o Judiciário. O órgão editou em novembro de 2019 portaria que regulamenta os procedimentos previstos em uma resolução editada em 2018, para que terceiros interessados acessem os documentos e as informações constantes dos processos administrativos,

Em atos de concentração, o Cade desempenhará papel relevante na análise dos efeitos concorrenciais de operações que ocorrerem no programa de desestatização do governo federal nos próximos anos. A autarquia tem procurado aumentar e capacitar seu quadro de servidores para manter a celeridade na análise dos casos.

Em linha com a atuação dos órgãos antitruste internacionais, o Cade tem dedicado bastante atenção às operações entre empresas que atuam em mercados digitais, cujos riscos concorrenciais tendem a não ser identificados e mensurados pelas ferramentas analíticas tradicionais. Em geral, as partes dessas operações não atingem o critério legal de faturamento para notificação obrigatória. Diante da relevância cada vez maior da economia digital e da necessidade de formar massa crítica para definir sua política de atuação e intervenção em mercados altamente dinâmicos, é possível que o Cade venha a exigir a notificação de algumas dessas operações nos próximos anos, exercendo uma faculdade prevista na Lei de Defesa da Concorrência que foi usada com parcimônia até hoje.

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Categoria: Tecnologia

A Lei nº 13.709/18, ou Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), consolida de modo expresso princípios e regras de um marco positivo para a proteção de dados no Brasil. Embora ela passe a ter efeitos apenas a partir de 16 de agosto de 2020, muitas de suas normas encontram fundamentação no ordenamento vigente. Praticamente todas as atividades econômicas estarão sujeitas à aplicação da LGPD, uma vez que basta a prática de qualquer operação de tratamento de dados^[1] para que a norma encontre seu suporte fático. Analisamos especificamente neste artigo o ramo da publicidade,^[2] mais especificamente a publicidade infantil, e o tratamento de dados pessoais de menores para esse fim.

O tema é bastante polêmico, pois algumas correntes entendem que a própria publicidade infantil teria caráter abusivo. Considerando que as técnicas mais modernas de publicidade se valem de análises contextuais e comportamentais, baseadas no perfil dos usuários, para direcionar a publicidade ao público infantil (especialmente menores de 12 anos), é cada vez mais importante debater essas práticas do ponto de vista legal e ético.

A LGPD deverá ser aplicada de forma coerente com todo ordenamento vigente, estabelecendo uma eficiência normativa não apenas restrita a um ramo específico, mas também funcional em relação a todo o sistema jurídico, a fim de evitar antinomia e incompatibilidades normativas. A ideia é complementar o sistema com a proteção de dados pessoais e dos direitos dos titulares, levando em conta o regramento existente.

Nesse sentido, o tema da publicidade infantil já encontra regimento em normas estabelecidas, como a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Decreto nº 99.710/90, que promulga a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças, a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), a própria Resolução nº 163/14, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) – embora tanto a competência quanto a obrigatoriedade dessa norma sejam fonte de controvérsia – e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, do Conselho de Autorregulamentação Publicitária (Conar).

Uma diferença fundamental – e que poderá gerar discussões na execução da LGPD – é o regime aplicável à criança, distinto daquele que cabe ao adolescente. Para deixar claro, os conceitos de criança e adolescente são os estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente: o primeiro se refere à pessoa até 12 anos de idade incompletos, enquanto o segundo abrange indivíduos entre 12 e 18 anos.

O sistema de proteção ao menor, estabelecido pela Lei nº 8.069/90, tem como base os princípios da proteção integral e do seu melhor interesse, reconhecendo o respeito à sua integridade como pessoa com possibilidade de pleno desenvolvimento humano. Tais princípios asseguram a prevalência e a primazia dos interesses do menor como sujeito de direitos, além de se pautarem pela preocupação com o desenvolvimento pleno das capacidades físicas, psicológicas e da própria personalidade do menor, especialmente da criança.

Nos termos do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, que estabelece parâmetros e diretrizes para a publicidade voltada a crianças e adolescentes, nenhum anúncio deverá dirigir apelo imperativo de consumo diretamente à criança.

Nesse sentido, o código define em seu artigo 37 as diretrizes para a publicidade voltada a esse público. Os anúncios deverão refletir cuidados especiais em relação à segurança e às boas maneiras e, ainda, abster-se de: (i) desmerecer valores sociais positivos; (ii) provocar deliberadamente qualquer tipo de discriminação, em particular daqueles que, por qualquer motivo, não sejam consumidores do produto; (iii) associar crianças e adolescentes a situações incompatíveis com sua condição; (iv) impor a noção de que o consumo do produto proporcione superioridade ou, na sua falta, a inferioridade; (v) provocar situações de constrangimento aos pais ou responsáveis, ou molestar terceiros, com o propósito de impingir o consumo; (vi) empregar crianças e adolescentes como modelos para vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso ou consumo; (vii) utilizar formato jornalístico, a fim de evitar que anúncio seja confundido com notícia; (viii) apregoar que produto destinado ao consumo por crianças e adolescentes contenha características peculiares que, em verdade, são encontradas em todos os similares; e (ix) utilizar situações de pressão psicológica ou violência que sejam capazes de infundir medo.

A polêmica foi criada, porém, com a edição da Resolução nº 163/014 do Conanda, que estabelece como abusivo, em razão da política nacional de atendimento da criança e do adolescente, o direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança, com a intenção de persuadi-la a consumir qualquer produto ou serviço. A resolução veda qualquer forma de publicidade a menores que se utilize de: (a) linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores; (b) trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança; (c) representação de criança; (d) pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil; (e) personagens ou apresentadores infantis; (f) desenho animado ou de animação; (g) bonecos ou similares; (h) promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil; e (i) promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil, como forma de estabelecer uma proximidade com a criança,^[3] aproveitando-se de sua inexperiência.

Essas regras estão alinhadas à parte da doutrina que defende como abusiva e inconstitucional perante o ordenamento brasileiro toda e qualquer publicidade direcionada a crianças,^[4] considerando que o CDC dispõe em seu artigo 37, parágrafo segundo: “É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que [...] se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, [...] ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

De igual modo, o STJ é enfático ao decidir sobre o tema, delimitando a matéria com base no caso concreto apresentado. Ao julgar o REsp 1.558.086/SP no âmbito de uma ação civil pública sobre a ilegalidade na aquisição de relógios condicionada à compra de produtos alimentícios, o STJ deixou expresso que “é abusivo o marketing (publicidade ou promoção de venda) de alimentos dirigido, direta ou indiretamente, às crianças. A decisão de compra e consumo de gêneros alimentícios, sobretudo em época de crise de obesidade, deve residir com os pais”, notadamente pelo fato de o menor ter “seu discernimento incompleto, mas que, por outro lado, tem uma enorme capacidade de convencimento sobre os seus pais, responsáveis ou familiares, voltada à aquisição daqueles produtos que lhe interessam”.

Essa também foi a orientação do STJ no REsp 1.613.561/SP sobre uma campanha direcionada ao público infanto-juvenil, que incentivou os menores a trocarem selos impressos nas embalagens de produtos alimentícios por mascotes de pelúcia uniformizados.

Tanto a autorregulamentação do setor publicitário, representada pelo código do Conar, quanto a Resolução 163/14 do Conanda reivindicam validade de aplicação em nossa ordem legal. O Conanda entende que a propaganda voltada a crianças é abusiva e que os anúncios devem ser direcionados aos pais e responsáveis. Já o Conar, que veda o apelo imperativo de consumo diretamente à criança, estabelece diretrizes para a validade, em tese, de anúncios que poderiam ser veiculados a menores de idade. Em 24 de janeiro deste ano, a Secretaria Nacional do Consumidor, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, divulgou consulta pública submetendo à discussão minuta de nova portaria a ser emitida para regulamentar a matéria.

O conteúdo em análise parece estar alinhado às diretrizes do Conar, no sentido de regulamentar, não proibir, os anúncios, mas é possível encontrar pontos de convergência, como: a presença do paradigma dos princípios da proteção integral e do melhor interesse do menor, e um princípio de proteção mais abrangente para o público menor de 12 anos, ou seja, as crianças.

Mas como equacionar a questão do tratamento de dados nesse contexto?

A LGPD estabelece como regra que o tratamento de dados pessoais de menores (crianças e adolescentes) também deve obedecer ao princípio do melhor interesse. Assim, as normas citadas anteriormente precisam ser obedecidas.

Com relação especificamente às crianças, qualquer forma de tratamento deverá ser realizada com o consentimento específico, e em destaque, dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal. Observa-se, portanto, maior proteção às crianças. Também se nota que, em complemento às bases legais para tratamento de dados pessoais indicadas nos artigos 7º e 11 da LGPD, o controlador deve estar sujeito ao artigo 14 da lei quando houver dados de crianças.

Há duas hipóteses de exceção à regra do consentimento específico e em destaque do responsável, sob a justificativa de segurança da criança: quando a coleta dos dados for necessária para contatar os pais ou o responsável legal (tais dados serão utilizados uma única vez e não serão armazenados) ou para proteção da criança. Em nenhum caso, os dados da criança poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento dos responsáveis.

A LGPD não aborda, no entanto, a base legal para tratamento dos dados de adolescentes, o que poderá estabelecer um debate sobre sua aplicação. O consentimento do responsável, como expressamente indicado para crianças, é também necessário para adolescentes?

Para fins de capacidade de exercício, os indivíduos maiores de 16 e menores de 18 anos são incapazes em relação a certos atos civis ou à maneira de os exercer e precisam da assistência de seus responsáveis. Já os menores de 16 anos são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, necessitando da representação para a prática de qualquer ato.

O Código Civil também estabelece que “ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga”. Ou seja, para que os efeitos de um negócio jurídico celebrado com um menor sejam mantidos, é preciso provar que tais efeitos reverteram em benefício desse menor. Dessa forma, tomando-se por pressuposto que, em uma hipótese de tratamento de dados pessoais de adolescentes, esse tratamento seja revertido em benefício do próprio adolescente, seria possível argumentar que tal ação prescindiria do consentimento do responsável pelo adolescente.

Ao estabelecer uma restrição, no sentido de exigir o consentimento específico, e em destaque, de pelo menos um dos pais ou do responsável legal, o legislador o fez especificamente para crianças, excluindo de tal regra os adolescentes. Não se trata, portanto, de um lacuna, mas sim de um silêncio eloquente. Desse modo, não parece haver um requisito adicional para além do consentimento do adolescente e/ou da utilização de qualquer uma das bases legais dos artigos 7º ou 11 da LGPD para a hipótese de tratamento de dados, inclusive no contexto da publicidade.

Porém, a questão está posta no sistema de proteção de dados, com parte da doutrina indicando a necessidade de consentimento dos pais e responsáveis tanto para crianças quanto para adolescentes.^[5] Espera-se que Autoridade Nacional de Proteção de Dados possa ajudar a pacificar a questão, estabelecendo critérios mais claros sobre o tratamento de dados pessoais de adolescentes, inclusive em contextos como o da publicidade.

^[1] Nos termos do artigo 5º, inciso X da LGPD, tratamento é toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração.

^[2] Ver Resolução nº 163/2014  do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda).

^[3] Artigo 2º da Resolução nº 163/2014 do Conanda.

^[4] A título de exemplo, tem-se o Prof. Diogo Coutinho, em recente artigo publicado: “Publicidade Infantil: ilegal e ponto final”, disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/publicidade-infantil-ilegal-e-ponto-final-03022020 Acessado em: 9 de fevereiro de 2020.

^[5] Nesse sentido, Rosana Leal da Silva em “A Infância Conectada: A Proteção de Dados Pessoais de Crianças e Adolescentes em Perspectiva Comparada entre a União Europeia e o Brasil”, presente em Direito e Internet IV (São Paulo: Quartier Latin, 2019), indica que “conforme o sistema civilista brasileiro, crianças e adolescentes são incapazes para a prática de atos jurídicos válidos, incapacidade que será suprida pela representação ou assistência dos genitores ou tutor. Correta e adequada a exigência de consentimento”, pg. 279.