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Categoria: Tributário

O art. 54 da Lei nº 9.430/96 determina que as pessoas jurídicas que passem a adotar o regime do lucro presumido tributem pelo IRPJ, no primeiro período de apuração em que se sujeitarem àquele regime, o saldo dos valores cuja tributação foi diferida durante a adoção do lucro real.

Ocorre que a Receita Federal do Brasil (RFB) adota interpretação bastante ampla daquele dispositivo, aplicando-o virtualmente a todo e qualquer valor excluído pelo contribuinte que deveria ser objeto de algum tipo de controle enquanto ele estava sujeito ao lucro real (seja na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – Lalur – seja por qualquer outro meio).

Percebe-se que, em qualquer procedimento fiscalizatório envolvendo empresa que migrou do lucro real para o lucro presumido, as autoridades fiscais tendem a exigir a tributação dos valores citados no parágrafo acima no primeiro trimestre em que a empresa passou a optar pelo lucro presumido, sem necessariamente analisar se tais exclusões se referem a valores aptos a sofrer a incidência do imposto, isto é, se configuram efetivo acréscimo ao patrimônio do contribuinte cuja tributação fora diferida em decorrência de uma benesse da legislação tributária. Temos conhecimento até mesmo de fiscalizações iniciadas contra contribuintes exclusivamente em razão da migração do lucro real para o lucro presumido.

Em nossa opinião, a aplicação do art. 54 da Lei nº 9.430/96 deve se limitar ao escopo firmado pelo art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), que define o fato gerador do imposto de renda. De acordo com esse dispositivo, o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica sobre a renda ou proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Desse modo, a hipótese de incidência do imposto de renda não exige apenas a existência de uma “renda” ou de um “acréscimo patrimonial”, mas demanda também que esses fatores estejam disponíveis ao contribuinte.

A exigência da efetiva disponibilidade da renda ou acréscimo patrimonial para a incidência do imposto de renda decorre do princípio da capacidade contributiva, o qual exige que o contribuinte tenha meios de adimplir a obrigação tributária. Desse modo, a renda indisponível ao contribuinte não enseja a sujeição ao imposto, já que não revela a capacidade da entidade de contribuir com o pagamento de tributos.

Segundo o art. 43 do CTN, a renda ou o acréscimo patrimonial são considerados disponíveis quando definitivamente incorporados ao patrimônio do contribuinte. Essa incorporação ao patrimônio pode ocorrer em virtude de o objeto estar em poder do contribuinte ou de este poder exigi-lo perante terceiro. Por outro lado, enquanto a renda ou o acréscimo patrimonial não estiverem definitivamente incorporados ao patrimônio do contribuinte, não se poderá cogitar a incidência do imposto de renda.

Nesse sentido, a realização de uma exclusão do lucro líquido, per se, não indica necessariamente um diferimento, ainda que a legislação tributária obrigue o contribuinte a controlá-la em registros específicos para posterior adição ao lucro real. Na verdade, existem muitas ocasiões em que o contribuinte exclui determinados valores da apuração do lucro real e os controla simplesmente porque, nesse primeiro momento, tais valores não representam renda disponível para o contribuinte.

Portanto, ao fazer a transição do lucro real para o lucro presumido, a empresa deve avaliar se: (i) realizou exclusões da apuração do lucro real no passado e (ii) se tais exclusões correspondem a eventos que eram fatos geradores do imposto de renda nos termos do art. 43 do CTN. Em nossa visão, o escopo de aplicação do art. 54 da Lei nº 9.430/96 apenas pode compreender os valores excluídos e controlados em razão de um diferimento, ou seja, uma postergação do pagamento do imposto decorrente de fatos geradores já ocorridos.

A tentativa de aplicar o art. 54 a valores controlados e excluídos em virtude da não ocorrência, temporária ou definitiva, do fato gerador do imposto de renda viola frontalmente o art. 43 do CTN. Esse é o caso, por exemplo, dos ganhos de ajuste a valor justo (AVJ), cuja exclusão é expressamente autorizada pela legislação tributária, desde que controlados em subconta específica.

O valor justo é definido pelo Pronunciamento Técnico CPC nº 46 (CPC 46) como o preço que seria recebido pela venda de um ativo em uma transação não forçada entre participantes do mercado na data da mensuração. Nessas hipóteses, quando a pessoa jurídica submeter seus ativos a esse tipo de avaliação, haverá o reconhecimento de uma receita ou despesa. Essa receita ou despesa comporá o resultado da pessoa jurídica e, portanto, poderá contribuir para a formação do lucro contábil.

A inclusão desses valores na apuração do lucro líquido se dá porque, do ponto de vista contábil, eles já compõem o patrimônio do contribuinte. Com efeito, as ciências contábeis visam a demonstrar, para credores, acionistas e outros stakeholders, a situação patrimonial da entidade com um viés distinto da ciência do direito, razão pela qual a contabilidade exige que alguns itens do balanço sejam objeto de autoavaliação (ou reavaliação) periódica.

No entanto, o direito tributário adota uma abordagem distinta, como indicado pelo art. 43 do CTN. O princípio da capacidade contributiva exige que a renda ou acréscimo patrimonial esteja disponível para o contribuinte para que possa haver a incidência tributária. Nesse sentido, os contribuintes não têm disponibilidade econômica ou jurídica de renda decorrente do reconhecimento de AVJ no momento em que o reconhecem em seu balanço. O ajuste é uma estimativa do valor que poderia ser alcançado sob determinadas condições, mas não representa um valor exigível perante terceiros. Ou seja, por mais que o AVJ possa representar uma estimativa do valor de mercado de um bem, tal ajuste não apresenta caráter transacional, um componente essencial para configurar o acréscimo patrimonial exigido pelo art. 43 do CTN.

Tanto não há fato gerador do imposto de renda no reconhecimento do AVJ, que a própria lei prevê sua tributação sob o regime lucro real somente quando o bem que deu ensejo ao seu reconhecimento seja realizado (i.e., vendido, depreciado, amortizado, baixado etc.). Logo, por não se referirem a caso de efetivo diferimento de tributação, entendemos que os valores excluídos a esse título não devem ser adicionados à base de cálculo do imposto de renda quando da mudança para o lucro presumido. E se o bem que deu causa ao registro de AVJ for realizado quando o contribuinte estiver sujeito ao lucro presumido, sequer haverá de se falar em tributação do AVJ, uma vez que o art. 25 da Lei nº 9.430/96 expressamente prevê que o AVJ não integra a base de cálculo do imposto de renda, assim como não compõe o custo de aquisição do ativo para fins de apuração de ganho de capital.

De maneira semelhante, os ajustes do Regime Tributário de Transição (RTT) também não representam renda ou acréscimo patrimonial disponíveis para o contribuinte. O RTT foi instituído pela Lei nº 11.941/09 para neutralizar os efeitos fiscais das novas normas contábeis cuja adoção fora prevista pela Lei nº 11.638/07. Desse modo, os contribuintes eram obrigados a adotar as técnicas contábeis mais novas, mas, na apuração de tributos federais, deveriam realizar ajustes para que a apuração fiscal atendesse às normas anteriormente vigentes.

Nesse caso, também não há diferimento, mas sim compatibilização de diferenças entre as antigas regras contábeis e as novas regras instituídas a partir de 2008. As exclusões – e adições – realizadas para atender ao RTT visavam apenas a impedir que o novo regramento contábil interferisse na apuração fiscal antes que a lei devidamente regulasse a matéria. O patrimônio do contribuinte não aumentou nem diminuiu em função dos novos padrões contábeis. É indevida, portanto, a tributação pelo imposto de renda de valores reconhecidos em função desses padrões.

Assim, em mais esse caso, também não se pode aplicar o art. 54 da Lei nº 9.430/96, em vista da não ocorrência de fato gerador do imposto de renda no momento da transição do lucro real para o lucro presumido.[1]

Esse estudo não sugere que o art. 54 da Lei nº 9.430/96 seja inconstitucional ou que acabe por sempre violar o art. 43 do CTN. Pelo contrário, o dispositivo é perfeitamente aplicável aos casos em que, de fato, houve diferimento da tributação enquanto o contribuinte era optante pelo lucro real.

Em diversas ocasiões, a lei tributária permite que os contribuintes paguem imposto de renda sobre determinados valores ao longo do tempo, ainda que seu fato gerador já tenha ocorrido. É o caso, por exemplo, da possibilidade de tributação à medida do efetivo recebimento dos lucros decorrentes de contrato de fornecimento por prazo superior a 12 meses com pessoa jurídica de direito público.

Nessas hipóteses, o fato gerador do imposto de renda ocorre quando os valores se tornam devidos pelo ente público, ainda que ele não realize o pagamento ao particular. Contudo, este está autorizado a postergar o pagamento do imposto para o momento em que efetivamente receber o pagamento.

Outro exemplo é o caso de venda de bem do ativo não circulante para recebimento do preço, no todo ou em parte, após o término do exercício social seguinte ao da contratação. Nesses casos, embora, do ponto de vista jurídico, já tenha havido um efetivo acréscimo ao patrimônio do contribuinte, a lei permite que, para fins de apuração do lucro real, o contribuinte reconheça o lucro na proporção da parcela do preço recebida em cada período de apuração.

Nesses casos, verifica-se um caso típico de diferimento, ao qual o art. 54 da Lei nº 9.430/96 será aplicável se ocorrer a transição do lucro real para o lucro presumido.

Vê-se, portanto, que o art. 54 da Lei nº 9.430/96 tem seu âmbito de aplicação garantido, o qual, contudo, não deverá extrapolar a hipótese de incidência do imposto de renda definida pelo art. 43 do CTN para alcançar valores que não configuram efetiva renda ou acréscimo patrimonial.

[1] Semelhante às regras aplicáveis ao AVJ, a lei tributária apenas dispõe sobre a tributação das diferenças do RTT quando reconhecidas por empresa no lucro real. Considerando o silêncio da lei em relação à tributação de tais diferenças quando reconhecidas por pessoa jurídica no lucro presumido, é possível concluir que a lei não exige a incidência do imposto nesse caso.

Categoria: Direito público e regulatório

A desburocratização das contratações públicas é uma das principais bandeiras do governo federal brasileiro. Entre as ações adotadas ao longo de 2019 nesse sentido está a edição da Instrução Normativa nº 1/2019 pela Secretaria de Governo Digital do Ministério da Economia. Um dos mais relevantes marcos no aperfeiçoamento da interlocução público-privada, a norma dispõe sobre o processo de contratação de soluções de TI pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (Sisp).

A IN 19/2019 foi editada em atenção às recomendações feitas no Acórdão nº 2.569/2019 pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que identificou uma série de falhas e ineficiências em práticas e processos que adotados pela Administração Pública federal para a contratação de soluções de TI e indicou a necessidade de adoção de novos parâmetros para atender melhor o interesse público.

As modificações introduzidas pela IN 19/2019 agitaram o mercado de prestadores de serviços e fornecedores de produtos e soluções de TI, que se viram obrigados a alterar determinadas práticas consolidadas em contratações com o poder público. A norma serviu também para esclarecer temas que antes careciam de detalhamento. Um deles é a prova de conceito ou POC (proof of concept, na sigla em inglês), que designa os testes realizados para demonstrar se determinado produto ou serviço funciona na prática e qual o respectivo nível de eficiência.

A Administração Pública contratante utiliza a POC para aferir, por exemplo, as especificações técnicas, funcionalidades, desempenho, adequação ao ambiente tecnológico do órgão ou entidade em que a solução será utilizada, entre outros fatores que sejam relevantes para a contratação.

A POC gera evidências documentadas que subsidiam as decisões do administrador público contratante para (i) planejar uma contratação (apurando os requisitos técnicos das soluções de TI que possam atender às necessidades, por exemplo) ou para (ii) avaliar a adequação da solução de TI apresentada por um licitante às especificações técnicas exigidas no instrumento convocatório (isto é, no Termo de Referência do Edital).

Quando a POC é realizada na fase de planejamento da contratação, é necessário observar alguns procedimentos para afastar o risco de direcionamento (ainda que involuntário) do edital e do termo de referência em benefício de determinada solução de TI ou de um licitante específico.

Ainda que não utilize expressamente o termo POC para fins de planejamento de uma contratação, a IN 1/19 discorre sobre o tema no seu artigo 11, incisos I e II, ao tratar da “análise comparativa de soluções” para subsidiar o Estudo Técnico Preliminar da Contratação – documento que descreve a análise feita pela Administração Pública das condições da contratação em termos de necessidades, requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características. O objetivo é demonstrar a viabilidade técnica e econômica da contratação.

O Estudo Técnico Preliminar da Contratação deverá obrigatoriamente compreender essa análise comparativa das soluções de TI do ponto de vista econômico e qualitativo, observando as alternativas de mercado, os diferentes modelos de prestação do serviço e os diferentes tipos de soluções em termos de especificação, composição ou características dos bens e serviços integrantes, entre outros fatores.

Uma vez realizado, o Estudo Técnico Preliminar da Contratação servirá de base para a elaboração do Termo de Referência do Edital (ou projeto básico), que define o objeto da contratação, descreve a solução de TI e especifica os requisitos da contratação. Dessa forma, é imprescindível que a POC seja realizada de acordo com os procedimentos elencados no estudo, a fim de afastar os riscos associados ao direcionamento da contratação.

No Acórdão nº 2.569/2018, o TCU condenou a prática de registro de oportunidade envolvendo a concessão de descontos diferenciados por fabricantes de soluções de TI para revendedores que disponibilizarem recursos humanos e materiais próprios para realizar a POC em uma contratação pública – prática ilegal que atenta contra a competitividade da licitação e que deve ser evitada pelos players de mercado desse segmento.

Embora os procedimentos previstos na IN 1/19 sejam vinculantes apenas para os órgãos da Administração Pública federal, é certo que eles refletem as melhores práticas de POC do ponto de vista do poder público e da jurisprudência do TCU. Por esse motivo, as práticas de POC dos interessados em cooperar com a Administração Pública no planejamento de uma futura contratação devem manter harmonia com as normas da IN 1/19, contribuindo para que elas sejam adequadamente cumpridas pelo ente público contratante.

Com a necessidade constante de aprimoramento e modernização dos sistemas e processos utilizados por órgãos e entidades públicas, a tendência é de forte crescimento das contratações de soluções de TI pela Administração Pública brasileira, o que exigirá das empresas interessadas o estrito cumprimento das regras estabelecidas pela IN 1/19.

Categoria: Trabalhista

A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) alterou o artigo 899, § 11º, da CLT para, entre outros pontos, possibilitar o uso de seguro-garantia judicial ou fiança bancária em substituição ao depósito recursal, alternativa que já vinha sendo aceita pela Justiça do Trabalho para garantia da execução.

Contudo, ao longo dos dois últimos anos, contados a partir da vigência da lei reformista, a Justiça do Trabalho apresentou resistência ao uso desses novos instrumentos, especialmente do seguro-garantia judicial substitutivo ao depósito recursal. As decisões proferidas pelos tribunais regionais de todo o país e pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) seguiam diferentes caminhos, afastando a suposta segurança jurídica trazida pelo novo parágrafo 11º do artigo 899.

As decisões em questão se enquadravam, basicamente, em três grupos distintos: um que entendia pela impossibilidade do uso da apólice de seguro, outro que reconhecia a possibilidade de uso, porém a condicionava a alguns requisitos, não previstos em lei, e um terceiro que afirmava a plena possibilidade de uso de tal garantia independentemente de qualquer requisito.

Diante de tamanha incerteza jurídica, o TST e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho editaram o Ato Conjunto nº 1, que passa a regulamentar a utilização do seguro-garantia no âmbito da Justiça do Trabalho, tanto na fase recursal como na fase de execução.

O ato conjunto prevê requisitos objetivos para a utilização do seguro-garantia judicial já contemplados pela lei processual, como a necessidade de o valor segurado inicial ser igual ao montante da condenação, acrescido de 30%, observados os limites estabelecidos anualmente pelo TST para cada modalidade recursal.

Além desse requisito, a regulamentação prevê especificidades que precisam ser atentamente observadas pelas partes e seguradoras, como a previsão de atualização da indenização pelos índices legais aplicáveis aos débitos trabalhistas (questão sensível à esfera trabalhista e que rotineiramente sofre modificações), a referência ao processo judicial ao qual será garantido o valor e o prazo mínimo de vigência da apólice de 3 anos.

Outra novidade importante para os que pretendem usar o seguro são as garantias dadas pela própria seguradora, já que, após a edição da Lei nº 13.467/17, criou-se com essa finalidade um mercado de seguradoras, algumas das quais não estavam credenciadas e registradas. Assim, além da apresentação da própria apólice do seguro, o TST passou a exigir também a comprovação de registro da apólice na Susep e a certidão de regularidade da sociedade seguradora perante o mesmo órgão.

O ato possibilita ainda que, caso a parte precise apresentar recursos sucessivos, ela realize a complementação do depósito recursal também por meio do seguro-garantia, que deverá, especificamente, englobar o valor restante da condenação, acrescido também dos 30%.

Com a criação de requisitos objetivos para o uso do seguro-garantia judicial, a comunidade trabalhista espera que os tribunais passem a aceitar e garantir efetividade a esse instrumento, afastando, de uma vez por todas, a insegurança jurídica dos últimos dois anos e garantindo às empresas o exercício de seu direito de defesa com menor ônus possível.

Categoria: Trabalhista

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Categoria: Tributário

A decisão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, uma das mais aguardadas atualmente na área tributária no país, foi adiada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no último dia 28 de novembro e ainda não há previsão para que seja proferida. Trata-se do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no caso Imcopa (RE 574706), no qual se fixou a tese de repercussão geral de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Entre alegações de omissões e contradições, a Fazenda Nacional requereu a modulação dos efeitos do julgado, para que eles sejam produzidos apenas a partir do julgamento dos embargos. Em razão da enorme relevância do caso, mais uma vez a modulação de efeitos ganhou destaque no cenário tributário nacional.

Com o intuito de garantir a segurança jurídica e proteger o interesse social, a modulação de efeitos pode ser adotada para determinar que uma decisão do STF tenha eficácia prospectiva ou a partir de uma data estabelecida pelo tribunal, quando um entendimento do STF modifica o posicionamento anterior do tribunal ou declara determinada lei inconstitucional. Assim, o STF pode decidir, caso a caso, a partir de quando sua decisão valerá, considerando questões atinentes ao julgamento.

O STF consignou que os embargos de declaração são o instrumento adequado para pleitear a modulação do julgado,^[1] uma vez que, regra geral, a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem efeitos retroativos, respeitando a ideia de que a lei inconstitucional nasce inconstitucional. Assim, a partir da positivação da modulação na Lei nº 9.868/99,^[2] o STF tem aplicado esse método em algumas de suas decisões, ponderando sua resposta conforme a demonstração de fatos e exposição de motivos da parte embargante.

O instituto da modulação ganhou força com o advento do Novo Código de Processo Civil, que permitiu estabelecer um marco temporal para efeitos de decisões que alteram a jurisprudência dominante no tribunal.^[3] Desse modo, embora recente, o dispositivo do NCPC tem sido aplicado na Suprema Corte, inclusive pelo ministro Marco Aurélio, que notadamente sempre foi contrário à modulação.^[4]

No RE 643247,^[5] o ministro assegurou a aplicação do disposto no CPC/15 e modulou os efeitos da decisão ao afirmar que “(...)O § 3º do artigo 927 admite, no caso de alteração de jurisprudência dominante do Supremo, a modulação dos efeitos do pronunciamento, desde que fundada no interesse social e no da segurança jurídica. Considerada a advertência de parcimônia na observância do instituto, quando atendidos os requisitos do dispositivo, há de ser admitida a modulação dos efeitos da decisão, de modo a consagrar a boa-fé e a confiança no Estado-juiz”.^[6]

Também tem posicionamento firme quanto à modulação o ministro Gilmar Mendes, que em regra se manifesta levando em consideração o impacto que esse mecanismo pode ter nos cofres públicos.^[7] Em julgado recente (RE 870947), cujo acórdão ainda não foi publicado,^[8] o ministro votou favoravelmente à modulação, devido ao impacto financeiro e orçamentário que a ausência dela acarretaria. Prevaleceu, no entanto, a divergência inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, na qual se consignou que a modulação esvaziaria os efeitos práticos do julgado.

Por outro lado, no caso ICMS Cesta Básica (RE 635688), cuja tese defendida pelo contribuinte restou vencida no julgamento de mérito, o ministro relator Gilmar Mendes afirmou que uma modulação de efeitos exprimiria uma inversão do resultado efetivo do julgamento.^[9]

No caso Imcopa, os argumentos da União em defesa da modulação dos efeitos são, principalmente, de ordem econômica, consignando que haveria um impacto financeiro e orçamentário na ordem de bilhões. Todavia, o STF tem rechaçado fundamentos meramente econômicos, asseverando que, por si só, eles não constituem o interesse social necessário para que a modulação de efeitos ocorra.^[10] Essa técnica, portanto, poderia tornar inócua a decisão.

O STF já consignou também que é imprescindível uma verdadeira alteração na jurisprudência para a fixação de um novo marco temporal para eficácia dos efeitos da decisão.^[11]

Há situações específicas na qual o STF deu sobrevida a leis declaradas inconstitucionais, como nas ADIs 429 e 4171. Na primeira, questionavam-se dispositivos da Constituição Estadual cearense que concediam isenções tributárias para alguns produtos e determinados tipos de pessoas físicas e jurídicas. Embora tenha decidido pela inconstitucionalidade dos dispositivos, o STF concedeu eficácia prospectiva a um dispositivo que não havia sido suspenso pelo deferimento da medida cautelar em assentada anterior.^[12]

A ADI 4171, por sua vez, impugnava dispositivos do Convênio ICMS 110/2007 que previam o estorno do crédito na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido e não mediante anulação escritural. Como esses dispositivos foram julgados inconstitucionais, o Plenário do STF entendeu por bem dar um prazo de seis meses para que os estados adotassem um novo modelo, haja vista que o reconhecimento de inconstitucionalidade implicaria prejuízo a alguns deles.

Em linhas gerais, pode-se afirmar que o STF apenas aplica a modulação de efeitos, levando em consideração as particularidades que envolvem cada caso, quando há questões atinentes à segurança jurídica,^[13] bem como relevante interesse social,^[14] o que necessita de farta demonstração pela parte requerente. O STF assegurou exceções em casos nos quais houve modulação de efeitos a partir da concessão da liminar, garantindo sua eficácia para ações em curso.^[15] Dessa forma, mesmo que não haja uma padronização da técnica, há critérios bem definidos para não surpreender as partes nem os outros grupos que serão impactados pela decisão.

Quanto ao caso Imcopa, caberá ao STF sopesar os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional e a realidade fática do julgado, que nada mais foi do que uma reafirmação de jurisprudência do caso Auto Americano (RE 240785).^[16] Considerando o panorama traçado neste artigo, tudo leva a crer que, com base nos precedentes, não haverá a modulação requerida, pois não se trata de alteração jurisprudencial e é imprescindível garantir a segurança jurídica. E, conforme disse o ministro Gilmar Mendes no caso ICMS Cesta Básica, a modulação significaria uma inversão do resultado do julgamento.

^[1] ADI 2797 ED, relator(a): min. Menezes Direito, relator(a) p/ acórdão: min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2012, DJe-039. Divulg: 27-02-2013. Public: 28-02-2013. Ement VOL-02678-01 PP-00001.

^[2] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

^[3] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

• § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

^[4] O ministro Marco Aurélio votou diversas vezes de forma desfavorável à modulação, como nos REs 560626, 55943, 680089 (Temas 02, 03 e 615) e ADIs 4481 e 4628.

^[5] Tema 16 RG – tese fixada: “A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim” (acórdão publicado em 19 de dezembro de 2017, DJe 292, divulgado em 18 de dezembro de 2017.

^[6] RE 643247 ED, relator(a): min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2019, acórdão eletrônico DJe-140. Divulg: 27-06-2019. Public: 28-06-2019.

^[7] Vide REs 560626 e 680089 (Temas 02 e 615 RG).

^[8] O julgamento dos embargos de declaração no RE 870947 terminou em 3 de outubro de 2019.

^[9] RE 635688 ED-segundos, relator(a): min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, processo eletrônico DJe-114. Divulg. 29-05-2019, Public. 30-05-2019.

^[10] Vide RE 559937 (Tema 01 RG) e ARE 957650 (Tema 891 RG).

^[11] RE 651703 ED, relator(a): min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2019, processo eletrônico DJe-093. Divulg. 06-05-2019, Public. 07-05-2019.

^[12] Foi outorgada sobrevida de 12 meses ao benefício fiscal previsto no art. 192, §2º, da Constituição do Estado do Ceará.

^[13] Nesse sentido, REs 560626, 559943, 593849 (Temas 02, 03 e 201 RG, respectivamente) e ADIs 4481 e 4171.

^[14] Nesse sentido, ADIs 3796 e 4171.

^[15] Nesse sentido, ADI 4628 e RE 639856 (Tema 616).

^[16] RE julgado em 08 de outubro de 2014. Acórdão publicado em 16 de dezembro de 2014, DJe 246, divulgado em 15 de dezembro de 2014

Categoria: Infraestrutura e Energia

Passados aproximadamente 20 anos do primeiro programa de concessão de rodovias federais e do estado de São Paulo à iniciativa privada, os contratos de concessão então celebrados entre a administração pública e as empresas operadoras desses trechos se encerrarão em breve e há grande expectativa sobre que medidas serão tomadas em relação a eles.

O contexto na época em que essas rodovias foram concedidas era de instabilidade econômica, política e institucional e de redução do papel do Estado na gestão da infraestrutura pública, o que levou tanto o governo federal quanto o do estado de São Paulo a priorizar a delegação dos seus ativos mais rentáveis, as verdadeiras “joias da coroa”, com altas taxas internas de retorno (TIRs), compatíveis com a situação macroeconômica dos anos 1990.

Esse trabalho envolveu iniciativas em três dimensões: na política, a edição da Lei Federal nº 8.987/95 e da Lei Estadual nº 7.835/92; na econômica, a implantação do Plano Real e a redução da inflação e do risco Brasil; e na técnica, a estruturação e o acompanhamento de contratos complexos com que a Administração Pública brasileira tinha pouca familiaridade.

Atualmente, uma alternativa possível para a gestão dessa infraestrutura seria a prorrogação antecipada dos contratos de concessão de acordo com as regras previstas na Lei Federal nº 13.448/17 e na Lei Estadual nº 16.933/19. Nesse caso, e como premissa de política pública para a prorrogação antecipada, novos investimentos seriam incluídos nos contratos, que também deveriam se adequar às melhores práticas regulatórias atuais. Sem entrar no mérito da decisão de política pública, pelo que se observa até o momento, no entanto, ambos os governos têm optado por licitar novamente esses ativos, com a inclusão de novos trechos, em vez de prorrogar antecipadamente os contratos de concessão. A decisão gera novas oportunidades de negócio, além de estender a qualidade da infraestrutura rodoviária a outras regiões.

Entre os trechos de rodovia que integraram a primeira etapa do programa de concessões de rodovias federais (Procrofe), destacam-se os 346 km da BR-116/RJ/SP – Rodovia Presidente Dutra, que liga o Rio de Janeiro a São Paulo e cujo contrato de concessão se encerrará em março de 2021. O Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) estuda licitar novamente essa rodovia, mas com a inclusão do trecho de 23 km da BR-465/RJ e de outro de 266 km da BR-101/RJ/SP. Ou seja, considerando todos os investimentos já realizados no trecho da BR-166 atualmente concedido e seu alto volume de tráfego, o governo pretende desenvolver trechos rodoviários conexos cuja concessão isolada não teria viabilidade.

Além da Dutra, o trecho de 121 km da rodovia BR 290/RS, que representa uma importante ligação no estado do Rio Grande do Sul, havia sido concedido inicialmente à Concepa, controlada pelo Grupo Triunfo. No entanto, no início do ano passado, essa rodovia foi novamente licitada (à ViaSul, controlada pelo Grupo CCR), com a inclusão de trechos das rodovias BR-101, BR-448, e BR-386, o que ampliou os trechos para 472 km.

O estado de São Paulo tem seguido a mesma tendência. Um exemplo são os trechos de 74 km da rodovia SP-310, que interliga São Carlos a Cordeirópolis, e de 144 km da rodovia SP-225, que interliga Bauru a Itirapina, atualmente concedidos à Centrovias, controlada pelo Grupo Arteris. Em breve, haverá nova licitação para concessão dessas rodovias. Nela, serão incluídos trechos das rodovias SP-294, SP-425, SP-284, SP-331, SP-293, SP-261, SP-304, SP-197, SP-191 e SP-308, o que aumentará o total concedido para 1.201 km.

A decisão pela relicitação das rodovias com a inclusão de novos trechos precisa ser analisada com cuidado para justificar sua vantagem sobre a prorrogação de uma concessão existente. Os governos federal e estadual de São Paulo têm apresentado justificativa para a decisão de licitar, em primeiro lugar, porque já existe um histórico consolidado de dados técnicos sobre esses ativos (nível de tráfego e condições geológicas que possam afetar o pavimento, entre outras), o que reduz significativamente os riscos para os possíveis vencedores. Em segundo lugar, a inclusão de novos trechos pode contribuir para o desenvolvimento de outras regiões, o que, em certa medida, também beneficia a futura concessão com o possível aumento de tráfego.

Ao contrário da decisão de política pública adotada em outros modais logísticos – como ferrovias e portos, nos quais a tendência é pela prorrogação (antecipada ou não) dos contratos existentes – o setor rodoviário parece ter uma propensão para relicitar os contratos atuais. Isso, contudo, não impede que, em certos casos, a decisão do poder público seja diferente, permitindo a prorrogação de contratos existentes com base em justificativas que demonstrem sua vantagem sobre a relicitação.