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Categoria: Trabalhista

Discussões relacionadas à jornada de trabalho e seu controle são extremamente relevantes para empresas no Brasil, devido ao número elevado de ações envolvendo o pagamento de horas extras na Justiça do Trabalho, um problema relacionado historicamente a dois fatores:

• O descasamento entre as regras de jornada de trabalho (e seu controle) e as mudanças sociais no ambiente de trabalho; e
• Alguns precedentes criados nas últimas décadas pela Justiça do Trabalho que representaram a concessão de direitos adicionais relacionados à jornada com base em uma interpretação extensiva da legislação (por exemplo, o precedente que considerava o tempo de deslocamento entre casa e trabalho e vice-versa – conhecido como horas in itinere – como parte da jornada, a depender da localização da empresa e da oferta de transporte público).

Visando corrigir esses pontos, garantir maior segurança jurídica a empresas e empregados e reduzir o número de reclamações na Justiça do Trabalho, a Reforma Trabalhista e a Lei da Liberdade Econômica alteraram as regras de jornada, adequando a legislação e a jurisprudência à nova dinâmica das relações sociais e laborais e às novas formas de prestação de serviços.

Um exemplo de mudança foi a regulamentação do regime de teletrabalho pela Reforma Trabalhista, a fim de isentar de controle de jornada os empregados que atuam dessa forma. A medida foi importantíssima para conferir segurança jurídica a uma nova modalidade de trabalho decorrente de avanços sociais e tecnológicos e extremamente desejada pelos empregados.

Já a exigência de controle da jornada de trabalho por meio de sistemas pré-aprovados de registro manual, mecânico ou eletrônico para estabelecimentos com no mínimo 20 empregados (antes eram 10) reduziu os custos e facilitou os negócios de pequenas empresas e startups.

A Lei da Liberdade Econômica, por sua vez, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para autorizar empregados e empregadores a celebrar acordos individuais instituindo e regulamentando o controle de jornada por exceção, mais prático e econômico do que os métodos tradicionais. Nesse sistema, empregados só devem inserir no controle as horas de trabalho que divergem da jornada usual. Para isso, presume-se que os empregados trabalham a jornada contratual regularmente, salvo nos dias em que há inserção de horas extras no sistema.

Antes dessa autorização, a legalidade do controle por exceção era questionada na Justiça do Trabalho, o que gerava riscos à sua aplicação. A alteração legislativa veio depois de um julgamento no qual o TST reconheceu a legalidade do controle por exceção instituído por acordo ou convenção coletiva de trabalho, pacificando a discussão sobre o tema. Com a recente alteração, o controle por exceção pode ser adotado sem o envolvimento do sindicato, o que torna o procedimento de implementação mais simples e facilita o dia a dia das empresas.

Ainda que as mudanças não tenham alterado os limites da jornada, elas autorizaram as partes a negociar diretamente acordos de compensação, sem a necessidade de participação do sindicato, como era exigido anteriormente.

As novas regras reduziram a burocracia e contribuíram positivamente para a segurança jurídica nas relações de trabalho. Como resultado, o número de novas reclamações trabalhistas envolvendo o pagamento de horas extras diminuiu quase 40% nos últimos dois anos.

De acordo com o Tribunal Superior do Trabalho (TST), foram ajuizadas 509.863 novas reclamações trabalhistas em 2017 com esse tipo de pedido. No ano seguinte, o total caiu para 355.148 e, em 2019, recuou ainda mais, para 317.373.

As mudanças refletem a nova tendência global de reduzir a intervenção estatal em relações privadas, em especial as laborais, para que as partes negociem mais livremente as condições de trabalho e possam adequá-las às suas necessidades e vontades. Essa liberdade para negociar tem seus limites bem estabelecidos pela CLT e pelos direitos constitucionais assegurados aos trabalhadores, o que evita a precarização de direitos.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) deu mais um passo para incentivar as ações privadas de reparação de danos por infrações concorrenciais perante o Judiciário, medida considerada importante no combate aos cartéis.

A Portaria nº 869/19, publicada em novembro, detalha os procedimentos para conferir a terceiros interessados acesso a documentos e informações sensíveis produzidos em processos administrativos instaurados para investigar infrações à Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11).

Como regra geral, caberá ao conselheiro relator, quando do julgamento do processo administrativo pelo Tribunal Administrativo do Cade, indicar quais documentos e informações serão divulgados nos autos públicos com o trânsito em julgado da decisão do conselho.

Os documentos e informações ultrassensíveis – como material de caráter autoacusatório oriundo de acordos de leniência e termos de compromisso de cessação (TCC), frustrados ou celebrados, inclusive o histórico da conduta e as provas documentais produzidas por aqueles que buscarem a colaboração premiada – serão mantidos como confidenciais mesmo após decisão final pelo Tribunal Administrativo do Cade. Eles não poderão ser fornecidos a terceiros interessados, conforme já previsto na Resolução nº 21/18.

Caberá à Presidência do Cade a análise dos pedidos de acesso a documentos e informações realizados antes do julgamento do processo sob o amparo de expressa determinação legal, decisão judicial específica, autorização do signatário do acordo de leniência ou do compromissário do TCC, ou cooperação jurídica internacional. As partes investigadas no processo em questão serão previamente notificadas para se manifestarem sobre a necessidade de manutenção do sigilo dos documentos, salvo quando se tratar de expressa determinação legal ou decisão judicial específica.

Em caso de pedido de acesso a documentos e informações constantes de processos julgados antes da entrada em vigor da Resolução nº 21/18, caberá ao conselheiro relator do processo (ou à Presidência nos casos em que o mandato do conselheiro relator tenha terminado) decidir caso a caso sobre a concessão ou não de acesso. Em julgamento recente, os atuais conselheiros do Cade manifestaram entendimento de que a divulgação obrigatória de documentos contida na Resolução nº 21/18 apenas se aplica a acordos celebrados após a publicação da norma.

Ainda como parte do esforço para facilitar o ressarcimento das partes lesadas por infrações concorrenciais, o Cade divulgará em seu site a lista dos processos julgados com a indicação das informações e dos documentos e disponibilizados.

Categoria: M&A e private equity

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por meio da Audiência Pública SDM nº 07/19, propõe regulamentar, nos termos do artigo 291 da Lei das Sociedades por Ações, escala para reduzir o percentual do capital social previsto no §4ºdo artigo 159. O objetivo da minuta de instrução, atualmente em fase de análise pela autarquia, é tornar mais fácil para os acionistas minoritários a propositura de ação de responsabilidade civil contra administradores. Caso aprovada, a minuta pode trazer alguns impactos, que são analisados a seguir.

Nos termos atuais do caput do artigo 159 da Lei das Sociedades por Ações, a norma faculta a possibilidade de ajuizar a ação de responsabilidade civil contra administradores, primeiramente à companhia, mediante prévia deliberação em assembleia geral de acionistas. Caso, contudo, a assembleia delibere não promover a ação, esta poderá ser proposta diretamente por acionistas que representem pelo menos 5% do capital social, a chamada “ação derivada”.

A minuta de instrução da CVM sugere mudanças nesse percentual. A proposta é dividir as companhias abertas em cinco faixas, de acordo com o valor do seu capital social. Para cada uma das faixas, é estabelecido um percentual de ações necessário para que os acionistas minoritários possam ingressar diretamente com a ação de responsabilidade civil. Quanto maior o capital social, menor será o percentual mínimo exigido:

A possibilidade de o acionista minoritário ajuizar diretamente a ação é um mecanismo de proteção contra abusos por parte dos acionistas controladores. O objetivo é evitar que estes criem uma redoma para proteger atos ímprobos praticados por administradores indicados por eles, em detrimento do melhor interesse da companhia e de seus acionistas como um todo.

O que se discute não é a existência do mecanismo em si, mas o percentual considerado “ideal” para evitar abusos, por parte tanto de acionistas controladores quanto dos minoritários.

Esta não é a primeira vez que a CVM exerce a prerrogativa prevista no artigo 291. Exemplo disso são as instruções da CVM nº 165/91, na qual a autarquia regulamentou escala reduzindo o percentual do capital social necessário para a requisição do voto múltiplo, e a nº 324/00, que regulamentou os percentuais para requisição da instalação do conselho fiscal em companhias nas quais ele não tem funcionamento.

A justificativa apresentada pela CVM no edital de audiência pública remete a uma suposta baixa capacidade de coerção das medidas estabelecidas pelos dispositivos que se pretende regulamentar. A CVM também cita no documento que, se por um lado a existência de percentuais mínimos evita a propositura de ações frívolas, por outro, percentuais elevados podem impedir que acionistas relevantes tomem medidas para proteger os interesses das próprias companhias.

Não se pode negar que a intenção da CVM em estabelecer mecanismos que fortaleçam a atuação saudável e positiva dos acionistas minoritários é medida salutar que deve ser aplaudida. A medida poderia ser ainda mais efetiva se combinada com a intenção demonstrada pela CVM na mesma audiência de reduzir os percentuais exigidos para exibição por inteiro dos livros da companhia (nos termos do artigo 105 da Lei das Sociedades por Ações) nos casos em que sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto ou haja fundada suspeita de grave irregularidade praticada por órgão da companhia. Isto porque a faculdade de fiscalizar está diretamente relacionada à possibilidade de propositura de ação judicial.

A norma sugerida, contudo, não necessariamente fomentará o ativismo de acionistas minoritários, uma vez que eles não obtêm benefícios financeiros diretos com a medida. De fato, nos termos do parágrafo 5º do artigo 159 da Lei das Sociedades por Ações, os resultados positivos da ação de indenização são destinados somente à companhia, e não ao acionista que ajuizou a ação. Este acionista terá ressarcidas apenas as despesas nas quais incorreu, inclusive juros e correção monetária). Ou seja, para aquele acionista pessoa física, que não possui uma participação relevante na Companhia, a alteração pretendida poderá ser inócua, uma vez que este acionista continuará sem se beneficiar diretamente da propositura de referida medida.

Por um outro lado, não se pode ignorar que a intenção de reduzir os percentuais para ajuizamento de tais ações poderá acarretar abusos de minoria, uma vez que a norma não estabeleceu mecanismos para evitar atitudes oportunistas, como a exigência de participação societária ininterrupta por um período mínimo. Essa medida, a nosso ver, poderia desestimular a propositura de ações judiciais por parte de acionistas que não estejam em linha com políticas e estratégias de longo prazo da companhia. Poderia ainda tornar menos atraente a ideia de comprar ações da companhia com o único intuito de ajuizar ações de responsabilidade contra determinados membros da administração.

Desse modo, apesar de entendermos que a medida pode ser salutar para incentivar a maior participação e representatividade dos acionistas minoritários no mercado de capitais brasileiro, não nos parece aconselhável reduzir os percentuais pura e simplesmente, sem que se crie qualquer requisito adicional para impedir abusos por parte de acionistas minoritários mal-intencionados.

Categoria: Contencioso

Embora a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) tenha, por lei, o dever e a função de fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar (EFPCs), o Tribunal de Contas da União (TCU) tem exercido essa função sob a alegação de apurar possíveis danos ao erário gerados pelo mau emprego de recursos públicos nessas entidades.^[1] Tal atuação estaria de acordo com o dever constitucional^[2] do órgão de fiscalizar a aplicação de recursos provenientes de entes públicos se não houvesse um equívoco nesse raciocínio.

As EFPCs, ou fundos de pensão, surgiram para complementar a aposentadoria dos seus associados em relação ao Regime Geral de Previdência Social. Elas administram as contribuições tanto do patrocinador/instituidor (que pode ser um ente público) quanto de seus participantes/assistidos, formando uma reserva matemática destina ao pagamento dos benefícios previstos no regulamento do plano de benefícios. Para supervisionar, fiscalizar e autorizar a criação dessas entidades e as alterações dos regulamentos dos planos de benefícios, conforme requerem as leis complementares nº 108 e 109/2001, foi criada a Previc, que tem natureza de autarquia especial, nos termos da lei que a instituiu (12.154/09).

A atuação das EFPCs se baseia, dessa forma, nos procedimentos regulados pela Previc, nos termos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC). Por desempenharem papel essencial para a sobrevivência de milhões de aposentados brasileiros, esses fundos de pensão operam em um setor extremamente regulado. Eles devem executar suas atividades em conformidade com a legislação previdenciária e com a regulamentação do órgão fiscalizador, em um contexto de rígido controle exercido pela Previc.

Na argumentação utilizada para justificar a fiscalização das EFPCs pelo TCU há um importante erro de premissa, que precisa ser esclarecido: a contribuição do patrocinador ente público torna-se um recurso administrado pela EFPC, cuja natureza é de direito privado, para o pagamento de benefícios previdenciários. Tudo isso é feito nos termos do regulamento do plano de benefícios, que nada mais é que um contrato também de natureza privada.

O raciocínio por trás do controle do TCU nas EFPCs se desmantela diante dessa falha lógica. E mesmo que ela não fosse considerada, a expertise da Previc para avaliar questões pertinentes à previdência complementar deveria ser respeitada. Sua estrutura básica engloba a Procuradoria Federal e diversas coordenações gerais, com capacidade técnica e conhecimento do setor que nenhum tribunal de contas tem. Segundo atos normativos editados por essa autarquia e pelo CNPC, todo o sistema de previdência complementar é regulado por órgãos especializados.

Outro tema a ser lembrado é o da superposição de poderes: poderia o TCU afastar um ato jurídico praticado pelo órgão que por lei^[3] fiscaliza a previdência complementar? Poderia o TCU desconsiderar ato jurídico do órgão fiscalizador que venha a aprovar alteração do regulamento de um plano de benefícios administrado por uma EFPC? A resposta deve ser um veemente não. Por meio de estudos técnicos e procedimentos determinados em normas, a Previc, em conjunto com o CNPC, estabelece uma série de condutas que deve ser respeitada pelos fundos de pensão. Por exemplo, as condições e os procedimentos a serem observados pelas EFPCs na apuração de resultado, na destinação e utilização de superávit e no equacionamento de déficit dos planos de benefícios de caráter previdenciário^[4] estão estabelecidos em resolução, como também os procedimentos contábeis das EFPCs,^[5] entre várias outras matérias relevantes ao funcionamento de um fundo de pensão.

Além disso, segundo a Lei Complementar nº 109/2001^[6], a atuação do Estado sempre visará à preservação dos interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. Para cumprir essa finalidade, quaisquer alterações regulamentares em uma EFPC devem passar pela chancela da Previc,^[7] que analisa se as modificações estão de acordo com os interesses dos participantes. Mais uma vez, não caberia ao TCU examinar um ato que foi aprovado por uma autarquia da Administração Pública Federal segundo critérios claros e preestabelecidos.

Para ressaltar a insensatez da fiscalização das EFPCs pelo TCU – que ocorre após a fiscalização realizada pela Previc – é possível traçar um paralelo entre a atuação do Banco Central do Brasil (BC) e a do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) no Sistema Financeiro Nacional (SFN). O Cade não pode revisitar os atos jurídicos proferidos pelo BC, que é considerando o órgão regulador do SFN. Uma cooperação entre as entidades é obviamente factível, mas o Cade deve atuar no sistema brasileiro de defesa da concorrência, enquanto o BC atua na esfera financeira, regulando a conduta dos agentes econômicos.

Fica claro que o TCU extrapola seu escopo de funções ao fiscalizar as EFPCs. Com evidente especialização para atuar no setor de previdência complementar,^[8] a Previc é o órgão capaz de fiscalizar os fundos de pensão e tem todos os atributos necessários para exercer essa função. E considerando o princípio da eficiência, que rege a Administração Pública, também não há que se falar em fiscalização das EFPCs pelo TCU quando outro órgão cumpre perfeitamente essa incumbência.

^[1] Consulta TC 012.517/2012/7.

^[2] Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

^[3] Lei Complementar n. 108, de 29 de maio de 2001:
Art. 24. A fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência complementar de que trata esta Lei Complementar competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar.

^[4] Ver Resolução CGPC nº 26, de 29 de setembro de 2008.

^[5] Ver Resolução CNPC nº 08, de 31 de outubro de 2011.

^[6] Art. 3º A ação do Estado será exercida com o objetivo de: VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.

^[7] Lei Complementar nº 109/2001: Art. 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador: I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações;

^[8] Lei nº 12.154/2009: Art. 2º Compete à Previc: I - proceder à fiscalização das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de suas operações;

Categoria: Imobiliário

Vigente desde dezembro do ano passado, a Medida Provisória nº 910 prevê alterações nos procedimentos de regularização fundiária de ocupações em áreas da União, com o objetivo de desburocratizar o processo de concessão de títulos definitivos a assentados, principalmente a pequenos produtores rurais.

A medida pode ser vista como uma forma de incluir o pequeno produtor rural no sistema produtivo, facilitando o acesso a crédito mediante a regularização fundiária. Os críticos, no entanto, entendem que a flexibilização dos procedimentos poderá ser utilizada para regularizar a ocupação de áreas decorrentes de grilagem.

Dentre as principais alterações trazidas pela MP, destacam-se:

• Marco possessório. A data a partir da qual o interessado precisará comprovar a ocupação e a exploração direta, mansa e pacífica do imóvel para fins de regularização foi alterada de 22/7/2008 para 5/5/2014. Especificamente para os imóveis com menos de 15 módulos fiscais (unidade de medida que varia entre 5 e 110 hectares conforme o município no qual o imóvel está localizado), essa comprovação foi simplificada e poderá ser feita por meio de sensoriamento remoto (por exemplo, imagens obtidas por drones ou satélite).

• Regularização por autodeclaração da parte interessada. A MP ampliou as hipóteses em que a regularização de imóveis rurais poderá ser fundamentada em declaração do próprio interessado (sujeita às responsabilidades penal, civil e administrativa, caso não seja verdadeira) sem vistoria prévia do imóvel pelo poder público: esse mecanismo agora está disponível para imóveis com até 15 módulos fiscais – antes o limite era quatro. Para esses casos, a verificação presencial apenas ocorrerá quando (i) o interessado for representado por meio de procuração; (ii) o imóvel for objeto de termo de embargo ambiental ou de infração ambiental; (iii) houver indícios de fracionamento fraudulento da unidade econômica de exploração; (iv) houver conflito declarado ou registrado na Ouvidoria Agrária Nacional; ou (v) na ausência de indícios de ocupação ou de exploração anterior à data necessária.

Esse foi o ponto que gerou maior discussão em relação à MP antes mesmo de sua publicação. Críticos à medida temem que a ampliação leve ao aumento de casos de grilagem, sob o argumento de que a autodeclaração, até então restrita a pequenos imóveis rurais e especialmente a ocupações por pessoas de baixa renda, passa a abranger áreas maiores. Esse temor é agravado pelo fato de que a MP foi publicada logo após a divulgação de índices alarmantes de queimadas na região da Amazônia, prática comumente associada a grileiros que, após a falsificação de documentos, revendem as áreas abertas com a queimada para a prática de outras atividades, principalmente a pecuária.

• Dispensa de anuência dos confrontantes para retificação de área. A MP também alterou a Lei de Registros Públicos, ao prever a dispensa de assinatura dos confrontantes do imóvel rural cuja descrição se pretende retificar perante o Cartório de Registro de Imóveis. Tal formalidade não será mais exigida nos casos em que o requerente tiver concluído o georreferenciamento do imóvel (forma de agrimensura utilizada para medir e descrever imóveis rurais com base nas coordenadas dos vértices, apuradas com o auxílio de GPS e coordenadas magnéticas, via satélite).

Graças a outra alteração feita pela Lei Federal nº 13.838/19 na Lei de Registros Públicos, a realização do georreferenciamento de imóveis rurais – necessária para processos de desmembramento, parcelamento, remembramento e transferência de imóveis rurais – já podia ser realizada com dispensa da anuência dos confrontantes, suprida por declaração do próprio requerente de que respeitou os limites e confrontações. Sobre esse tema, já explorado em artigo publicado neste Portal, reitera-se a preocupação com a segurança jurídica do procedimento que agora é flexibilizado, pois há margem para questionamentos futuros de vizinhos que se sintam prejudicados.

Principais impactos

Essa flexibilização deve acelerar os processos administrativos relacionados ao tema, mas isso pode vir ao custo do questionamento da segurança jurídica dos procedimentos registrais para abertura e atualização de matrículas imobiliárias nos Cartórios de Registro de Imóveis, pois eles agora devem ocorrer sem a documentação completa e verificação exaustiva.

É cedo para afirmar que as alterações da MP serão necessariamente negativas ou positivas, mas é evidente a tentativa de desburocratização. Para avaliar os resultados efetivos da medida, será preciso acompanhar como ela será aplicada pelos órgãos da Administração Pública, se a MP será convertida em lei e, especialmente, se haverá aumento de ações de desconstituição e retificação de registros públicos.

Enquanto isso, recomenda-se que a aquisição de direitos sobre imóveis rurais seja precedida de cuidadosa diligência jurídica e técnica, para minimizar riscos de procedimentos de autodeclaração ou retificação de divisas que possam afetar o exercício dos direitos pretendidos.

Para que seja convertida em lei e passe a ter efeitos definitivos, a MP deverá ser apreciada e aprovada pelo Congresso Nacional em até 120 dias de sua publicação, ou seja, até 8 de abril deste ano.

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

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