Publicações

Categoria: Ambiental

Após a entrada em vigor da Lei nº 17.110/19, que proíbe o fornecimento de canudos plásticos, foi sancionada, no último dia 13 de janeiro, a Lei nº 17.261/20, que proíbe a distribuição de descartáveis plásticos em estabelecimentos comerciais de São Paulo a partir do ano que vem.

Com isso, será proibido fornecer aos clientes utensílios descartáveis plásticos como copos, pratos, talheres, agitadores para bebidas e varas para balões. A proibição se estende aos espaços de festas infantis, clubes noturnos, salões de dança, eventos culturais e outros.

No lugar dos produtos de plástico, a lei sugere que sejam oferecidos outros com as mesmas funções, porém fabricados com materiais considerados biodegradáveis, compostáveis e/ou reutilizáveis, para permitir a reciclagem após a utilização.

Como a lei municipal entrará em vigor em 1º de janeiro de 2021, os comerciantes terão um ano para promover as mudanças necessárias em seus estabelecimentos. Do mesmo modo que ocorreu com o fornecimento de canudos plásticos, é possível que outros municípios venham a aprovar legislação semelhante.

A nova lei não proíbe a venda de utensílios descartáveis plásticos, apenas seu fornecimento a clientes para uso imediato. De todo modo, espera-se que a medida afete consideravelmente o comércio desses produtos.

A Associação Brasileira da Indústria do Plástico (Abiplast) publicou crítica em seu site^[1] sobre a aprovação de normas que vedam a utilização de utensílios plásticos, já que não há efetiva discussão sobre a melhoria na gestão de resíduos sólidos no Brasil, tema essencial para a disposição final adequada de quaisquer resíduos, inclusive aqueles contendo plásticos.

Segundo a associação, “leis de proibição trazem insegurança jurídica, mexem com a competitividade e o planejamento financeiro das empresas, causando impacto nos investimentos, na geração de empregos e até mesmo na manutenção da atividade industrial”.

Assim como aconteceu com a proibição às sacolas e aos canudos plásticos, a medida deve provocar grande debate sobre a constitucionalidade de leis municipais que vedem a distribuição de determinados produtos e materiais. Especialmente porque, a partir de 1º de janeiro de 2021, os estabelecimentos comerciais que deixarem de se adequar estarão sujeitos a penalidades que vão desde a aplicação de advertências e intimações para adequação da atividade até multas pecuniárias e, em casos mais graves, o fechamento do negócio.

^[1]http://www.abiplast.org.br/noticias/lei-de-proibicao-de-fornecimento-de produtos-plasticos-posicionamento-abiplast/.

Categoria: Tributário

Mais de uma década depois da decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reconheceu o direito dos contribuintes de alegar compensação como matéria de defesa em sede de embargos à execução fiscal, ainda é possível encontrar precedentes, até mesmo dentro do próprio STJ, não autorizando a alegação, com base numa interpretação equivocada do voto proferido pelo ministro Luiz Fux.

Embora os ministros tenham se posicionado de forma unânime, em 2009, para dar provimento ao Recurso Especial nº 1.008.343/SP, após analisar o alcance do § 3º do art. 16 da Lei nº 6.830/1980, as duas turmas de Direito Público do STJ estão conferindo interpretações distintas ao acórdão. Isso fica evidente por exemplo, quando se confronta a decisão do AgInt no REsp 1.694.942/RJ, de relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, da Segunda Turma, com a decisão proferida no AgRg no REsp 1.482.273/SC, de relatoria do ministro Benedito Gonçalves, da Primeira Turma.

Essa divergência de interpretação certamente acabará levando a uma nova discussão do assunto no âmbito da Primeira Seção, para que seja dada a melhor interpretação ao dispositivo em questão.

Embora as duas correntes defendam a possibilidade de se discutir compensações realizadas antes da execução fiscal em sede de embargos, uma parte dos aplicadores do direito entende que somente é possível discutir em juízo compensações já homologadas pelas autoridades fiscais, ou seja, em que o crédito do contribuinte já tenha sido reconhecido pelo próprio fisco. A outra parte dos aplicadores do direito apenas restringe a arguição de compensação quando esta é realizada nos próprios embargos, o que permite discutir a validade do ato administrativo que não homologa a compensação.

Os que defendem que os contribuintes somente poderiam suscitar a compensação homologada na oposição de embargos alegam, ainda, que a análise de compensação não homologada seria uma forma de compensação judicial, o que não nos parece a melhor interpretação sobre o tema. Isto porque a limitação da discussão de compensação homologada é incompatível com a própria existência do crédito tributário exequendo, além de se distanciar da realidade atual sobre o instituto da compensação tributária em âmbito federal.

Ao verificar que realizou o recolhimento indevido de determinado tributo, o contribuinte deve preencher formulário eletrônico usando o programa PER/DCOMP, criado pela Receita Federal do Brasil (RFB), e informar que tem um indébito/crédito e que o usará para compensar (extinguir por compensação) determinado débito vencido ou vincendo.

A partir do momento em que é realizada a transmissão eletrônica do PER/DCOMP, a RFB tem cinco anos para homologar ou não a compensação realizada pelo contribuinte. Em paralelo, o contribuinte constitui o débito no sistema da RFB e informa que ele foi “quitado por compensação”, discriminando o número do PER/DCOMP correspondente na sua declaração.

Se a compensação dos tributos for homologada, extingue-se, de forma automática, o débito no sistema do fisco, o que torna praticamente impossível a existência de execução fiscal para cobrar esse débito. Ou seja: se não há débito, não haverá execução fiscal. Consequentemente, se não há execução fiscal, não haverá embargos e muito menos qualquer discussão quanto à correta interpretação do § 3º do art. 16 da Lei nº 6.830/1980.

Logo, os defensores da corrente de que somente é possível arguir compensação homologada como matéria de defesa dos embargos estão distantes da realidade atual envolvendo a compensação tributária. Não se nega que podem existir casos em que o fisco, de forma equivocada, exija dívida já extinta por compensação, mas essa não é a regra. Trata-se, aliás, de uma exceção cada vez mais rara, visto que os procedimentos da RFB estão todos automatizados.

Desse modo, limitar a matéria de defesa do contribuinte na fase de embargos à execução com base em interpretação extremamente restritiva agride a lógica do sistema jurídico.

Vale lembrar que o início do voto proferido pelo ministro Luiz Fux demonstra que não procede a alegação de que somente se poderia discutir a compensação homologada. Ele expôs claramente que “a compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do artigo 170, do CTN, segundo o qual ‘a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública’.”

É possível notar, desse trecho do voto, que o “débito do fisco” (ou crédito do contribuinte) pode surgir em quatro situações distintas, sendo que, em uma delas (ii.d), o crédito decorre de ato do próprio contribuinte.

O fato de que cabe à administração tributária a fiscalização e ulterior homologação do indébito não fulmina o ato praticado pelo contribuinte, pois a liquidez e certeza do crédito não têm relação com o seu reconhecimento pela autoridade fiscal, como lecionam os professores Fredie Didier Jr. e Júlia Lipiani:

“Nessa perspectiva (de inaplicabilidade das normas civis às compensações tributárias), as únicas condições gerais para o exercício do direito à compensação no âmbito tributário são que essa se dê entre créditos líquidos e coisas fungíveis (CC (LGL\2002\400), art. 369) e que existam, entre o ente tributante e o sujeito passivo da obrigação tributária, créditos e dívidas recíprocas.

O indébito tributário é líquido e certo quando se verifica a sua existência atual, ou seja, quando não se trate de crédito que dependa de evento futuro. A liquidez e a certeza do crédito tributário não se relacionam com o reconhecimento pela autoridade fiscal ou judiciária ou com a existência de provas nesse sentido.” (DIDIER JR., Fredie; LIPIANI, Julia. Alegação de compensação tributária como defesa em execução fiscal. Revista de Processo, 2019. v. 295. p. 237-277)

Assim, se o contribuinte identificar que realizou o pagamento a maior de tributos com base em uma premissa equivocada – que, diga-se de passagem, pode estar relacionada à (in)correta interpretação dos dispositivos legais vigentes – basta que faça a liquidação do seu crédito e o indique no PER/DCOMP.

Em grande parte dos despachos decisórios que não homologam as compensações realizadas pelo contribuinte, a RFB se limita a interpretar as normas jurídicas vigentes para concluir que o contribuinte não teria direito de utilizar o crédito, ou seja, o órgão não faz qualquer valoração para dizer se o montante apurado estaria ou não correto de acordo com a interpretação divergente.

Um exemplo é o caso em que se discute a tese da não inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por anos, diversas compensações não foram homologadas com base na interpretação de que esse imposto estadual deveria compor a base de cálculo daquelas contribuições. A não homologação da compensação fez ressurgir os débitos de PIS e de Cofins e acarretou o ajuizamento de incontáveis execuções fiscais.

Nesse cenário, considerando que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, é compatível com o Estado Democrático de Direito impedir o contribuinte de defender a validade da compensação não homologada na fase de embargos à execução ou a ilegalidade do ato administrativo que não homologou a sua compensação? Parece-nos óbvio que não.

Há casos também em que a RFB não homologa a compensação sob a alegação de que o contribuinte não teria crédito, apenas com base no cruzamento de informações do seu sistema informatizado. Sendo assim, o direito de crédito de determinado contribuinte pode ser afetado, por exemplo, pelo fato de outro contribuinte ter se esquecido de informar a retenção de imposto de renda em determinada apuração.

Proposta a execução fiscal pela Fazenda Pública, o contribuinte estaria impedido de comprovar, na fase de embargos à execução, que a retenção do imposto de fato ocorreu e que a não homologação daquela compensação foi feita de forma equivocada pelo fisco? A resposta novamente é negativa.

O ato administrativo da RFB que não homologa a compensação pode e deve ser debatido na fase de embargos à execução, independentemente da fundamentação suscitada pelo fisco. Se restar comprovado que a premissa adotada pela RFB estava equivocada, o crédito tributário decorrente da não homologação deve ser prontamente extinto, já que tem origem em ato administrativo viciado.

Seguem a mesma linha as lições dos professores Fredie Didier Jr. e Júlia Lipiani no estudo já citado:

“A compensação administrativa realizada pelo contribuinte pode ser recusada pela autoridade fiscal, que, para tanto, terá que editar um ato administrativo concreto (auto de infração no caso do art. 66 da Lei 8.383/1991 (LGL\1991\39) e ato decisório de não homologação no caso do art. 74 da Lei 9.430/1996 (LGL\1996\98)), devidamente fundamentado, no qual deverá apresentar os motivos que levaram à inadmissão da compensação.

Esse ato administrativo, evidentemente, pode ser submetido à apreciação judicial, pois não se trata de matéria submetida à discricionariedade da administração – a compensação não pode ser negada por razões de oportunidade ou conveniência. Ao contrário, trata-se de ato vinculado, cujos motivos que o ensejaram são determinantes e podem ser revistos pela autoridade judicial, caso fique demonstrado o equívoco na aplicação do Direito ao caso concreto.

O débito que se origina em razão de uma negativa do Fisco de homologar a compensação realizada pelo contribuinte só pode ter sua validade questionada por meio da avaliação do procedimento adotado. Entender que a decisão administrativa que não homologa a compensação não pode ser objeto da análise em embargos à execução é ignorar que o ato de homologação é um ato administrativo, plenamente vinculado, que deve estar sujeito ao controle judicial, sob pena de violação ao art. 5º, XXV da Constituição Federal. Não há que se falar em coisa julgada administrativa em desfavor do contribuinte.

Nessa hipótese, o contribuinte não estará buscando proceder à compensação por meio dos embargos à execução. Ao contrário, a compensação já teria sido realizada previamente, restringindo-se a discussão, nos embargos, à validade ou não dessa compensação administrativa anteriormente efetuada.

Assim, não há qualquer impedimento para que o contribuinte, quando cobrado por um débito decorrente da não homologação de compensação, venha a deduzir em juízo a inexistência da dívida, argumentando que o ato administrativo que recusou a compensação por qualquer razão está equivocado. Essa impugnação pode ser feita tanto em ação judicial de sua iniciativa quanto em resposta à execução fiscal, por meio de embargos.” (DIDIER JR., Fredie; LIPIANI, Julia. Alegação de compensação tributária como defesa em execução fiscal. Revista de Processo, 2019. v. 295. p. 237-277)

Mesmo assim, os professores criticam, de forma certeira, a interpretação feita do julgado do STJ no sentido de que somente se poderia discutir compensação homologada na fase de embargos:

“Aqui vale destacar que, da interpretação do citado acórdão, não é possível concluir que o STJ tenha permitido apenas a alegação de compensação precedida de ação judicial autorizando a repetição do indébito tributário, ou de crédito já reconhecido pela Fazenda Pública. Quando menciona que a compensação pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal “máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário” o órgão julgador está reforçando a sua tese em relação ao caso concreto, em que, além de ter sido efetuada a compensação pelo contribuinte previamente à demanda, configuraram-se todos essas outras situações.

(...)

Proibir que a decisão administrativa que não homologa a compensação, em qualquer caso, seja objeto de decisão judicial em embargos à execução seria ignorar que o ato de homologação é um ato administrativo vinculado, que deve estar sujeito ao controle judicial. A lei não poderia ser interpretada dessa maneira, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, incisos LV e XXXV).

No caso em que alega, em embargos à execução, a compensação tributária administrativa prévia não homologada, o contribuinte busca uma decisão, nesses embargos, relativa à validade dessa compensação administrativa anteriormente efetuada que, uma vez reconhecida, extinguirá o crédito tributário.” (DIDIER JR., Fredie; LIPIANI, Julia. Alegação de compensação tributária como defesa em execução fiscal. Revista de Processo, 2019. v. 295. p. 237-277)

Portanto, outra não pode ser a interpretação do acórdão do REsp nº 1.008.343/SP e do art. 16, §3º, da Lei nº 6.830/1980, já que o debate sobre a validade do ato administrativo que não homologa a compensação não significa dizer que o indébito não existe ou que o contribuinte estaria tentando compensar esse indébito diretamente nos embargos.

Diante desse cenário de incerteza, é mais do que salutar que a Primeira Seção volte a discutir o tema, ratificando novamente, de forma expressa, que o contribuinte pode arguir a compensação realizada previamente ao executivo fiscal na fase de embargos, independentemente se ela foi ou não homologada pelo fisco, para prestigiar o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Categoria: Imobiliário

A Câmara Municipal de São Paulo se prepara para discutir a minuta do projeto de lei para alterar da Lei nº 16.402/16, atual Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo (LPUOS), com o objetivo de adequar a produção imobiliária às diretrizes da política urbana definida pelo Plano Diretor Estratégico. O documento foi submetido à apreciação da população no dia 31 de outubro deste ano, por meio de processo participativo em audiências públicas mediadas pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano (SMDU).

Na forma como foi apresentada, a minuta traz ajustes pontuais aos parâmetros de uso e ocupação do solo, com a intenção de atender a alguns anseios do mercado imobiliário para diminuição de custos de construção na cidade de São Paulo.

A última etapa do processo participativo para discussão da minuta, que está em sua segunda versão, ocorreu no dia 2 de dezembro de 2019. A versão final será encaminhada para a Câmara Municipal, em data ainda não definida pela prefeitura, para ser analisada e debatida pelos vereadores.

De forma resumida, as principais mudanças propostas são as seguintes:

1. Aumento de gabarito para edificações em terrenos com acesso de veículos feito para a via com largura igual ou superior a 12 metros e vedação de testada mínima de 25%, inseridos em ZC (Zonas de Centralidade) e em ZM (Zonas Mistas). O aumento, aplicado sobre o gabarito máximo atualmente vigente para a ZC e a ZM, corresponde a 12 metros de altura em ZC e a 20 metros de altura em ZM. A alteração será uma exceção aos parâmetros gerais para essas áreas, conforme já constantes do Quadro 3 da legislação vigente. Ainda que cumprido o requisito de testada, o aumento não será aplicável aos lotes inseridos na Macroárea de Estruturação Metropolitana (MEM), ou lindeiros a ZER (Zona Exclusivamente Residencial) ou a ZCOR (Zona Corredor), ressalvados os parâmetros específicos de Operações Urbanas e Operações Urbanas Consorciadas. No material publicado em seu site, a prefeitura justifica esse aumento com a expectativa de redução no custo global de obras, em decorrência da possibilidade de construção de torres mais altas, em vez de múltiplas torres mais baixas.

2. Possibilidade expressa de dispensa de via de pedestres em quadras com geometria irregular ou com outros impedimentos, em faces de quadra com comprimento superior a 150 metros. Tal possibilidade era expressamente prevista apenas para lotes e glebas com declividade superior a 20%.

3. Aumento de quantidade máxima do número de vagas de garagem nos usos residenciais das Zonas Eixo de Estruturação da Transformação Urbana e Metropolitana (ZEU, ZEUa, ZEUPa, ZEM e ZEMP), com a previsão de uma vaga por unidade habitacional ou uma vaga a cada 60 metros quadrados de área construída computável. Controverso, esse regramento foi amplamente discutido quando da publicação da legislação vigente, que, até então, havia optado por limitar o número de vagas de garagem. Os críticos a essa alteração alegam privilégio para o transporte automotor e aumento de tráfego de carros em regiões que já podem estar saturadas com trânsito lento.

4. Incentivo às reformas, com aumento de áreas em hospitais, estabelecimentos de ensino e hotéis localizados em determinadas categorias de Zonas Eixo de Estruturação da Transformação Urbana e Metropolitana (ZEUa, ZEUPa, ZEM e ZEMP) e em Zona Centralidade (ZC), com a possibilidade de aumento do coeficiente de aproveitamento máximo em 50% do coeficiente máximo geral. Atualmente, esse aumento só estava previsto para a ZEU.

5. Previsão de requalificação de edificações licenciadas com base na legislação vigente antes de 23 de setembro de 1992, com possível ampliação de área não computável até um limite máximo de 20% em relação à área edificada existente. A aplicação desse dispositivo, no entanto, está condicionada a regulamentação por meio de Ato do Executivo.

6. Alterações gerais de regras nas Zonas Especiais de Interesse Social (Zeis). Os principais são o detalhamento de critérios de instalação de equipamentos públicos e de aplicação da destinação mínima de percentuais de unidades nessas áreas, bem como o incentivo à construção de unidades destinadas à população com renda de até três salários mínimos nas Zeis (a minuta apresenta a possibilidade de concessão de até 20% de potencial construtivo adicional não computável quando houver construção de, no mínimo, 80% de unidades voltadas a essa população).

A minuta traz outras alterações, como aumento dos Fatores de Incentivo em Zepecs (Zonas Especiais de Preservação Cultural), ajustes nos parâmetros de área de clubes localizados em Sapavel (Sistema de Áreas Protegidas, Áreas Verdes e Espaços Livres), detalhamento de cômputo de áreas em fachada ativa e em faixas non aedificandi, detalhamento de extinção de vilas e de abertura de passeios públicos e adesão voluntária à cota de solidariedade em empreendimentos com área construída computável inferior a 20 mil metros quadrados.

O documento não aborda, no entanto, os temas de redução no valor da outorga onerosa e de ampliação da cota máxima de terreno por unidade residencial. Essa pauta já foi objeto de discussão para a publicação da legislação vigente e, de acordo com a prefeitura, as propostas contrariam as disposições do Plano Diretor Estratégico.

Categoria: Trabalhista

O governo enviou ao Congresso Nacional, no dia 26 de novembro, o Projeto de Lei nº 6.159/19, que visa alterar as regras para o preenchimento das cotas reservadas às pessoas com deficiência, estabelecidas pela Lei nº 8.213/91.

O objetivo da mudança é facilitar o cumprimento dessa obrigação por alguns setores e empresas que têm dificuldades para fazê-lo, em razão da sua localidade e da natureza dos serviços prestados. O projeto não propõe, no entanto, alterações no percentual a ser considerado para o cumprimento da cota – 2% a 5% para as empresas com 100 ou mais empregados, a depender do quadro total de pessoal.

A primeira alteração sugerida é no sentido de permitir que um mesmo empregado seja computado para fins de cumprimento tanto da cota de contratação de aprendiz, prevista na CLT, quanto da cota de pessoa com deficiência, caso reúna as duas condições concomitantemente, o que era antes vedado na legislação.

Foi proposta também a possibilidade de computar em dobro as contratações de pessoas com deficiência grave. Esse é um dos itens polêmicos do projeto, uma vez que, embora fomente a contratação de pessoas que têm mais dificuldade para entrar no mercado de trabalho, pode reduzir à metade a cota de algumas empresas e diminuir, de modo geral, a oferta de oportunidades às pessoas com deficiência.

O projeto de lei propõe ainda que sejam incluídos na base de cálculo para apuração da cota não só os empregados regulares, mas também os temporários e os trabalhadores terceirizados. Assim, as empresas terceirizadoras tiram de sua base de cálculo os empregados colocados à disposição das tomadoras de serviço.

Outra proposta do projeto de lei é a exclusão dos cargos que exijam o exercício de atividade perigosa da base de cálculo da cota de pessoas com deficiência, como também as funções cujas atividades restrinjam ou impeçam o exercício por essas pessoas ou ainda cuja jornada seja inferior a 26 horas semanais.

O PL 6.159/19 também pretende facilitar o cumprimento da cota ao permitir que a obrigação de contratar pessoas com deficiência seja substituída pelo pagamento de contribuição mensal, no valor de dois salários mínimos, para o Programa de Habilitação e Reabilitação Física e Profissional, Prevenção e Redução de Acidentes de Trabalho, do Ministério da Economia.

Essa disposição certamente será objeto de amplo debate na Câmara dos Deputados, uma vez que contraria as diretrizes de inclusão da pessoa com deficiência, substituindo a ideia de engajamento na contratação pela do pagamento em pecúnia.

O projeto de lei prevê ainda a possibilidade de compensar as contratações excedentes de uma empresa com as faltantes de outra, o que que ainda não está regulamentado pela legislação.

A expectativa é que o PL 6.159/19, se aprovado, ainda que parcialmente, facilite o cumprimento da cota de contratação de pessoas com deficiência para as empresas. São conhecidas e legítimas as dificuldades encontradas pelas empresas para cumprir esse dispositivo legal, por vezes relacionadas ao nível de capacitação dos profissionais ou a questões de infraestrutura de acessibilidade nas diferentes regiões do país. A medida tem potencial também para aumentar a competição entre os profissionais com deficiência, já que os postos de trabalho disponíveis para eles costumam ser bastante reduzidos.

Categoria: Ambiental

A atuação dos advogados de direito ambiental, seja ela de caráter consultivo ou focada na solução de litígios, vem ganhando destaque em tempos de crescente interesse e intensa cobertura da mídia sobre eventos que causam impacto no meio ambiente. Influenciados por essa tendência, os próprios escritórios de advocacia já começaram a avaliar a sustentabilidade de suas estruturas e políticas internas.

O conceito de sustentabilidade começou a ser difundido nas décadas de 1970 e 1980, tendo sido cunhado na Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento como aquele que “satisfaz as necessidades atuais sem comprometer a capacidade das futuras gerações de suprir suas próprias necessidades”.^[1] Atualmente, quando se fala de sustentabilidade, entram em pauta aspectos nas áreas social, ambiental e econômica, em um modelo que é bem traduzido nos Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Agenda 2030, adotada durante a Cúpula de Desenvolvimento Sustentável de 2015. Ao todo, o documento contém 169 metas distribuídas em 17 objetivos nas dimensões social, ambiental e econômica. É difícil, portanto, abordar o tema ambiental isoladamente em iniciativas tidas como sustentáveis, sem considerar uma visão holística do meio ambiente natural e humano.

Segundo o Guia da Advocacia Sustentável do Comitê de Advocacia Comunitária e Responsabilidade Social do Cesa (Centro de Estudos das Sociedades de Advogados), “[n]os termos da Norma ISO 26000, para ser sustentável é necessário incorporar à gestão de um empreendimento um conjunto de práticas que visem simultaneamente ao bom desempenho econômico do empreendimento, à melhoria da sociedade e à conservação do equilíbrio ambiental. O passo fundamental para que uma organização alcance tal condição é ter uma gestão socialmente responsável”.^[2] Assim, quando se fala em meio ambiente e advocacia, deve-se abordar o tema dentro desse contexto mais amplo.

Nos escritórios, observa-se a adoção de políticas e projetos de sustentabilidade e/ou responsabilidade social, elementos importantes dos pilares ambiental e social do desenvolvimento sustentável. Na prática, é comum que os escritórios promovam ações de responsabilidade social como doações na Campanha do Agasalho, promoção de eventos no Dia das Crianças, participação em eventos que fomentam a leitura e a doação de sangue, além de parcerias com diferentes instituições. Outra tendência que ganha força nos últimos anos é a promoção de uma cultura baseada em valores e práticas conectadas com o pilar social da sustentabilidade. Verifica-se uma conexão crescente entre a atividade da advocacia e as medidas sociais presentes em ODSs como o de número 5, que trata da igualdade de gênero. No Machado Meyer, há grupos de debate sobre diversidade étnico-racial (ID.Afro) e sobre questões LGBT (#1igualdade), além de um grupo de mentoria para mulheres, outro grupo de voluntariado e áreas do escritório voltadas para a solução de casos pro bono. O escritório conta com três sócias e quatro sócios em seu conselho executivo, além de um CEO, o que demonstra a diversidade de gênero no âmbito da governança.

Em relação às práticas voltadas ao meio ambiente, quatro grandes ações em prol da sustentabilidade foram realizadas no Machado Meyer em 2019. O escritório substituiu todos os seus copos e talheres de plástico por objetos de vidro e metal. Cada funcionário ganhou um copo sustentável da marca Menos 1 Lixo, produto 100% brasileiro, ajudando a reduzir a “emissão de gases poluentes em transportes de grandes distâncias”^[3] e priorizando a produção e economia local. Foram adotadas também políticas de incentivo do uso de meios de transporte menos poluentes, como bicicletas, e políticas de redução do uso de papéis em pastas, por meio da digitalização de arquivos. Além disso, foi criado o grupo Green Team, que passou a se reunir mensalmente para discutir ações sustentáveis a serem adotadas no ambiente de trabalho.

As políticas públicas e privadas refletem a sociedade atual e a preocupação com a sustentabilidade. No mundo corporativo, esse tema tem ganhado, cada vez mais, o status de vantagem competitiva^[4] numa sociedade que convive com a escassez de recursos naturais e tenta reverter essa situação. De acordo com o Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas, “a governança corporativa busca uma segurança maior dos investimentos feitos e uma maior responsabilidade social por parte da companhia”^[5] e isso é cada vez mais uma tendência.

Os principais escritórios de advocacia no país têm demonstrado que a adoção de práticas sustentáveis como diferencial não se limita somente às empresas clientes dessas firmas – ambos estão buscando atender às demandas da sociedade e “inserir o tripé da sustentabilidade em estratégia e gestão”^[6] para obter melhores resultados.

^[1] Nações Unidas. https://sustainabledevelopment.un.org/content/documents/5987our-common-future.pdf

^[2] Cesa, Guia da Advocacia Sustentável. https://probono.org.br/wp-content/uploads/2019/06/Guia-da-Advocacia-Sustent%C3%A1vel-Baixa-WEB.pdf

^[3] https://www.menos1lixo.com.br/o-copo

^[4] IBGC. Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas. https://www.legiscompliance.com.br/images/pdf/ibgc_codigo_brasileiro_de_governanca_corporativa_companhias_abertas.pdf

^[5] MARQUES, Letícia Yumi; Zapater, Tiago. “Prática do Direito Ambiental na Defesa dos Interesses de Empresas Privadas”. Capítulo “Direito Ambiental, Governança Corporativa e a Atuação da CVM” por Roberta Leonhardt, Eliana Chimenti, Alessandra de Souza e André Castilho. São Paulo: Letras Jurídicas 2019.

^[6] IBGC. Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas. https://www.legiscompliance.com.br/images/pdf/ibgc_codigo_brasileiro_de_governanca_corporativa_companhias_abertas.pdf

Categoria: Tributário

Desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, em 2016, o direito de restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a maior no regime de substituição tributária para a frente quando a base de cálculo efetiva da operação é inferior à presumida (Recurso Extraordinário nº 593.849), discute-se se os estados da Federação, amparados pelo mesmo precedente, poderiam cobrar o complemento do ICMS-ST nas operações em que o valor efetivo da transação seja superior ao presumido.

A decisão do STF foi tomada no julgamento conjunto do recurso extraordinário e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.777, considerada improcedente pelos ministros. Por maioria e em conformidade com a decisão tomada em repercussão geral, o STF proveu o RE 593.849 e declarou a constitucionalidade do art. 66-B, II, da Lei Estadual nº 6.374/89 de São Paulo, o qual assegura o direito de restituição do imposto pago antecipadamente, “caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”.

O tema do complemento do ICMS-ST foi objeto de discussão nos embargos de declaração opostos pela Fazenda Estadual de Minas Gerais em face do acórdão proferido, a fim de que os ministros se manifestassem sobre a possibilidade de exigir a complementação do ICMS-ST nas hipóteses em que os produtos são vendidos em valor superior à base presumida. Entretanto, o STF entendeu que se tratava de matéria estranha à lide.

Desde 2009, o estado de São Paulo já tem em sua legislação tributária dispositivo legal específico (art. 265 do RICMS/SP e artigo 66-C da Lei Estadual 6.374/89) autorizando o complemento do imposto pelo contribuinte substituído, quando o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço é maior do que a base de cálculo da retenção, caso ela tenha sido fixada nos termos do art. 40-A (que trata das regras relativas à pauta fiscal). No entanto, considerando o entendimento anterior do STF de que o ICMS-ST seria definitivo, tal dispositivo legal não era utilizado pelo fisco paulista para cobrança de complemento do ICMS.

A questão que paira agora sobre os contribuintes paulistas é se o estado de São Paulo poderia embasar os complementos de ICMS-ST nesse dispositivo legal e quais seriam os riscos envolvidos e as consequências tributárias em toda a cadeia.

Segundo o entendimento da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE) sobre a matéria (exposto no Parecer PAT nº 23/2018), a premissa de que a base de cálculo do ICMS-ST não é definitiva reafirma a legitimidade da previsão contida no art. 66-C da Lei Estadual nº 6.374/89, a qual impõe ao contribuinte substituído a obrigação de recolher eventual complemento de ICMS-ST quando o preço é superior à base presumida.

De acordo com a PGE, essa hipótese estaria amparada no mesmo fundamento que obrigaria o estado a efetuar a restituição do imposto. Conforme exposto no parecer, essa alternativa foi explicitada pelo STF nos votos da ADI nº 2.777 e do RE nº 593.849 e, do ponto de vista da legislação paulista, estaria amparada pelo artigo 66-C da Lei nº 6.374/89.

O parecer foi direcionado, no entanto, ao tratamento administrativo dos pedidos de restituição de ICMS-ST. Na conclusão do documento, a PGE instrui que a autoridade tributária, ao processar um pedido de restituição, verifique previamente a prática de preços superiores à base de cálculo presumida para então fixar o valor a ser restituído, conforme explícito no parágrafo nº 73 do documento: “Com efeito, além do ônus do interessado comprovar a (i) prática de preços inferiores, à base de cálculo presumida e (ii) a assunção do encargo econômico da tributação, cabe à fiscalização averiguar, também, a eventual prática de operações nas quais os preços possam ter sido superiores à base de cálculo imponível presumida, aspecto de maior relevância para apurar se o interessado faz jus à restituição e, em caso positivo, definir o modo e delimitar o ‘quantum’ do ressarcimento, a ser feito conforme as normas editadas pelo estado de São Paulo para disciplina da matéria”.

O texto é voltado para os contribuintes que realizarem o pedido de restituição e trata a questão do complemento como elemento de liquidação do quantum da restituição pleiteada.

Recentemente, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000, afastando a limitação da restituição do ICMS-ST prevista no artigo 66-B, II, parágrafo 3º, da Lei nº 6.374/89 somente aos casos em que a base de cálculo seja fixada por autoridade competente (pauta fiscal).

Esse recente acórdão do Órgão Especial do TJ/SP – ainda não definitivo - reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do inciso III do artigo 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, que restringia as hipóteses de restituição do ICMS-ST. Caso seja confirmada posteriormente, essa decisão representará um paradigma favorável ao contribuinte em relação ao ressarcimento, guiado pela orientação do STF que reconheceu o direito à restituição do ICMS-ST, independentemente da modalidade de fixação da base de cálculo presumida.

A possibilidade de o fisco exigir a complementação do imposto não foi analisada nem mencionada no acórdão do TJ/SP, razão pela qual não seria possível extrair claramente desse precedente a conclusão de que o fisco fica autorizado a fazê-lo.

Além disso, com base no princípio da estrita legalidade previsto nos artigos 150, inciso I e 155, §2º, inciso XII da Constituição Federal e no artigo 97 do Código Tributário Nacional, é possível defender que não há dispositivo legal na LC 87/96 que autorize os estados e o Distrito Federal a exigir complementação do ICMS nos casos em que a base de cálculo presumida seja superior à real praticada.

Há argumentos adicionais para sustentar que não cabe ao estado de São Paulo cobrar complementação do ICMS na situação em que a base real seja superior à presumida. Eles se baseiam no fato de que o artigo 66-C da Lei nº 6.374/89 seria insuficiente para justificar a existência de base legal no estado de São Paulo para a exigência do complemento do ICMS-ST nos casos em que a operação real e final seja superior à presumida, já que, ao tratar de responsabilidade supletiva, o texto do artigo parafraseia o disposto no artigo 128 do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da obrigação.

O artigo 66-C da Lei nº 6.374/89 não busca fundamentar a complementação do imposto, mas sim a responsabilidade caso o substituto não realize a liquidação do crédito tributário, fato que não ocorre na hipótese de complementação do ICMS.

Após a publicação do Parecer PAT nº 23/2018, não houve alterações concretas na legislação paulista a respeito das condições para exigência da complementação do ICMS-ST. Permanece inalterado o artigo 265 do RICMS/SP e o artigo 66-C da Lei Estadual nº 6.374/89, que preveem o complemento do imposto quando: (i) o preço praticado na operação for inferior à base de cálculo presumida determinada ou autorizada pela autoridade tributária (pauta fiscal); e (ii) houver superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação. Portanto, segundo a legislação estadual, entendemos que o fisco paulista permanece sem autorização para exigir o recolhimento da complementação imposto em situações que vão além dessas hipóteses.

Em nossa visão, portanto, embora possa haver entendimentos contrários por parte do fisco, a exigência de complemento de ICMS nos casos em que a base praticada é superior à base presumida não é decorrência imediata da decisão do STF nem encontra respaldo legal no ordenamento jurídico vigente, especialmente no estado de São Paulo.