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Categoria: Contencioso

O princípio da segurança jurídica é um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. Não poderia ser diferente, pois é em razão dele que a sociedade pode confiar que as regras do jogo não serão alteradas no curso de suas atividades e dos negócios jurídicos celebrados.

A segurança jurídica é materializada em dispositivos legais esparsos, dos quais se destaca o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que trata do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Esta última garante que, uma vez decidido o direito pelo Poder Judiciário, a decisão se torna lei entre as partes e seja respeitada.

Nesse contexto, a partir de uma interpretação lógico-sistemática do instituto da coisa julgada, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no recente julgamento dos Embargos de Divergência nº 600.811/SP, fixou importante regra hermenêutica. Os ministros do órgão especial da Corte Superior estabeleceram, em um apertado julgamento por 8 votos a 7, que a força da coisa julgada é tamanha, que ela se sobrepõe até mesmo à coisa julgada anterior que trate exatamente do mesmo assunto.

Entendendo o caso

No caso em questão, foram propostos três embargos à arrematação de um mesmo imóvel: o primeiro foi extinto sem resolução do mérito e transitou em julgado em 1998; o segundo foi julgado procedente (anulando a arrematação) e transitou em julgado em 2001; e o terceiro foi julgado improcedente (mantendo firme a arrematação) e transitou em julgado em 2010.

As partes começaram então a discutir qual das decisões deveria prevalecer: a que primeiro apreciou o mérito e transitou em julgado em 2001 ou a que transitou em julgado em 2010. Em primeira instância, sem grandes fundamentos, o juiz estabeleceu que deveria prevalecer a decisão que analisou o mérito e primeiro transitou em julgado, de forma que a arrematação foi desconstituída. Ao julgar a apelação interposta pelo arrematante do imóvel, a 21ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a decisão de origem.

A controvérsia foi então submetida ao crivo da Terceira Turma do STJ, sob relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que reafirmou a sentença de origem para que a decisão que apreciou o mérito e primeiro transitou em julgado fosse respeitada. Inconformado, o arrematante do imóvel interpôs embargos de divergência, sustentando a validade e eficácia da decisão que por último transitou em julgado.

As teses defendidas

Os defensores da aplicação da decisão que primeiro transitou em julgado sustentam que, havendo litispendência ou coisa julgada, a segunda demanda carece de um pressuposto processual, de forma que sequer há formação de processo. Nesse sentido, argumentam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:[1] “Prevalece a primeira, porque a segunda nem chegou a se formar ou, no mínimo, ofendeu a primeira coisa julgada, sendo inconstitucional (CF 1º, caput e 5º, XXXVI) e ilegal (CPC 267 V, 301 VI, 471, 485 VI). A segunda coisa julgada não se formou porque não existiu ação, nem processo, nem sentença (v. coments. CPC 267 V e VI). A rigor não é necessário nem recorrer dessa sentença dada com ofensa à coisa julgada, nem ajuizar ação rescisória”.

Também pela prevalência da primeira sentença, mas com fundamento na invalidade de pleno direito da segunda, afirma Sérgio Gilberto Porto:[2] “Parece irrebatível o argumento de que o fato jurisdicional reiterante, ou seja, a nova decisão, por si só, ofendeu a coisa julgada que já havia e que, como tal, estava assegurada pela Constituição Federal (5º, XXXVI), sendo assim, pois, inválida pleno jure, eis que prevalece o comando constitucional sobre a norma ordinária (art. 495, CPC) que estabelece prazo para o manejo da ação rescisória. Desta forma, a única solução plausível para impedir violação à Constituição é a não incidência do prazo preclusivo do art. 495, na hipótese do inc. IV do art. 485 do CPC, quando houver conflito de decisões soberanamente julgadas”.

Teresa Wambier,[3] por sua vez, cita Liebman para afirmar que “não terá havido atividade jurisdicional autêntica, mas aparência de jurisdição, ou a forma externa de jurisdição”. Prosseguindo, a renomada professora cita também José Carlos Barbosa Moreira,[4] afirmando que “não há como sustentar que quem pleiteia, perante o Poder Judiciário, a apreciação de pedido já decidido, por meio de decisão sobre a qual já pesa autoridade de coisa julgada, tenha interesse de agir”.

Por outro lado, aqueles que sustentam a força da decisão que transitou em julgado por último o fazem sob o argumento de que todas as decisões judiciais são válidas e eficazes, de forma que a decisão posterior derroga a anterior, substituindo-a.

Nesse sentido, Arruda Alvim[5] sustenta que “no caso de o segundo processo atingir a coisa julgada, imutável e preponderante será a sentença nele proferida. Vale dizer, a formação da coisa julgada afeta, nesse caso, o processo que tenha começado em primeiro lugar, destruindo-lhe os efeitos jurídicos da mera sentença”.

Nesse mesmo sentido, a lição de Eduardo Talamini:[6] “Tampouco se pode dizer que embora sendo existente a segunda sentença, a solução do conflito entre os dois comandos incompatíveis dar-se-ia com o prevalecimento do primeiro. Duas considerações afastam essa conclusão. A primeira é a de que a lei previu expressamente o cabimento da ação rescisória contra o segundo pronunciamento (CPC, art. 485, IV). Isso significa que, decorrido o prazo sem que o específico meio de impugnação seja exercido, fica superado – torna-se irrelevante o defeito da segunda sentença. E, então, ‘o primeiro julgado destitui-se de valor, visto que o segundo julgado implica negação de todo julgado anterior em contrário’. Não se nega que o direito positivo poderia ter resolvido tal conflito de modo diverso, mas, para tanto, haveria a necessidade de uma regra expressa a respeito – como há, por exemplo, no direito português (v. CPC português, arts. 75 e 813, f). Daí a segunda consideração: na falta de uma regra expressa em outro sentido, vale o princípio geral aplicável a todos os campos do direito público destinado à solução de conflito entre comandos jurídicos: o ato posterior prevalece sobre o anterior (critério da ‘temporalidade’). Pode não ser a solução ideal para o impasse. Aliás, o ideal seria que o impasse nem existisse. De todo modo, se ele ocorre, essa é a solução ‘menos pior’”

Para essa segunda corrente de entendimento, restabelecer força da decisão que primeiro transitou em julgado exige o ajuizamento de ação rescisória contra a decisão que foi proferida e transitou em julgado por último. A propositura da ação rescisória se faz necessária porque, ainda que absurda, a decisão judicial por último proferida deve prevalecer em razão da força de que toda decisão judicial é dotada.

Como fica a questão?

Ainda que por apertado resultado, o STJ se filiou ao entendimento de que toda decisão judicial é dotada de eficácia e validade até que seja desconstituída. Dessa forma, a decisão que por último transitou em julgado deve produzir seus efeitos e se sobrepor à primeira até que, por meio de ação rescisória, os efeitos da primeira decisão sejam restabelecidos. Não havendo ação rescisória, a decisão que por último transitou em julgado terá derrogado inteiramente a primeira decisão.

[1] Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 11ª ed. São Paulo: RT, p. 714.

[2] Coisa Julgada Civil. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 166.

[3] Nulidades do processo e da sentença. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 356.

[4] Nulidades do processo e da sentença. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 384.

[5] Direito Processual Civil, 1º./380, 8ª. conclusão, Ed. RT, 1972 in RJTJESP 88/125.

[6] Coisa Julgada e sua Revisão, 1ª. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, págs. 155/156.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Banco Central do Brasil (BCB) abriu para consulta pública, em 28 de novembro, minutas de ato normativo conjunto do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do BCB e de Circular BCB que tratam da introdução de “Ambiente Controlado de Testes para Inovações Financeiras e de Pagamento” (Sandbox Regulatório) no âmbito do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro.^[1]

A minuta de ato normativo conjunto CMN-BCB traz as diretrizes gerais do Sandbox Regulatório, enquanto a minuta de circular do BCB regulamenta em maior detalhe a proposta do primeiro ciclo de Sandbox Regulatório no âmbito do BCB. As medidas estão em conformidade com a estratégia regulatória anunciada no Brasil em junho de 2019, por meio de comunicado conjunto^[2] assinado pelo BCB, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a Superintendência de Seguros Privados (Susep) e a Secretaria Especial de Fazenda do Ministério da Economia.

Em linhas gerais, a estratégia prevê à criação de um ambiente regulatório experimental que busca incentivar a inovação no mercado financeiro, de capitais e securitário, por meio da concessão de autorizações temporárias para instituições que tenham modelos de negócio inovadores. As empresas selecionadas poderão cumprir menos exigências regulatórias por um período determinado, mas estarão sujeitas aos limites e às condições estabelecidos pelos reguladores, que deverão atuar de forma coordenada, caso as atividades exercidas por um empreendimento se enquadrem na competência regulatória de mais de uma entidade.

O objetivo das medidas é dar maior efetividade à previsão do art. 3º, VI, da recém-promulgada Lei nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), que confere a toda pessoa o direito de “desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos”.

Longe de ser uma peculiaridade do ordenamento jurídico brasileiro, a estratégia de sandbox é hoje tendência internacional. Segundo levantamento realizado entre fevereiro e abril de 2019 com apoio do Banco Mundial,^[3] diversos países já têm disposições sobre o modelo sandbox, entre eles, Austrália, Canadá, Cingapura, Estados Unidos, Reino Unido, Rússia e Suíça. Vários outros já estariam considerando sua adoção, como África do Sul, Brasil, Espanha, Japão e México.

Entre as iniciativas de sandbox adotadas em outros países, merecem destaque as do Reino Unido e de Cingapura, que se consolidaram na vanguarda das inovações regulatórias e apontam caminhos interessantes para a operacionalização do modelo de sandbox brasileiro.

No Reino Unido, o regulador responsável pelo sistema financeiro, a Financial Conduct Authority (FCA), opera a estratégia de sandbox mediante a abertura de períodos de inscrição preestabelecidos para as entidades interessadas. Na convocação para cada um desses períodos, a FCA destaca propostas e tecnologias cujas candidaturas serão priorizadas, mas não restringe de modo rigoroso os possíveis participantes. As iniciativas que ingressam em cada período seguem um ciclo específico de testes, que dura seis meses.

Em Cingapura, por sua vez, a Monetary Authority of Singapore adota um modelo de sandbox que segrega as entidades interessadas em dois grupos. O primeiro, denominado Sandbox, destina-se a modelos de negócio mais complexos que requerem customização para equilibrar os riscos e benefícios do projeto. Já o segundo, denominado Sandbox Express, dispõe de aprovações céleres e regras predefinidas, sendo destinado aos negócios que ofereçam baixo risco e já sejam conhecidos no mercado.

Enquanto isso, no Brasil, o Sandbox Regulatório ensaia seus primeiros passos já com a vantagem de observar resultados da experiência internacional. Além da já mencionada consulta pública iniciada pelo BCB, a CVM submeteu minuta de instrução normativa para audiência pública no segundo semestre de 2019, enquanto a Susep submeteu as minutas de circular e de resolução do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP). Os principais pontos das três propostas são comparados na tabela abaixo:

Os modelos propostos pelos reguladores brasileiros ainda não foram oficializados por normativos cogentes. Ainda é cedo para saber que contribuições efetivas a estratégia de sandbox poderá dar para o desenvolvimento do mercado financeiro e securitário brasileiro.

De todo modo, já é possível extrair da experiência internacional algumas conclusões parciais, como indica um estudo recente realizado pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) em conjunto com o Banco Mundial.^[4] Entre elas, destacam-se:

• A experiência com sandboxes oferece insights importantes aos reguladores, mas não uma solução definitiva para avaliar inovações, nem para regular fintechs.
• A coordenação entre os reguladores é essencial, já que as fintechs frequentemente desafiam categorias regulatórias.
• O diálogo contínuo com o mercado é um dos resultados mais valiosos da estratégia.
• Avaliar questões de design e estabelecer objetivos, como critérios de elegibilidade, de saída e mensuração de resultados, são aspectos fundamentais para preservar o ambiente regulatório.

Comparando os modelos propostos no Brasil com as conclusões parciais da experiência internacional, percebe-se, desde já, que os reguladores brasileiros estão atentos às lições aprendidas no exterior para lançar no país o Sandbox Regulatório como uma ferramenta de desenvolvimento e amadurecimento do sistema regulatório brasileiro. Além de ajudar a fomentar o avanço tecnológico, o sandbox tem potencial para aproximar mais o regulador de novos entrantes no mercado financeiro e alavancar os resultados das empresas que o adotarem.

^[1] Edital de Consulta Pública nº 72/2019. https://www3.bcb.gov.br/audpub/DetalharAudienciaPage?1&pk=321

^[2] Comunicado: implementação de modelo de sandbox regulatório no Brasil. http://www.economia.gov.br/area-de-imprensa/notas-a-imprensa/2019/06/comunicado-conjunto-de-13-de-junho-de-2019

^[3] CGAP-World Bank: Regulatory Sandbox Global Survey, 2019. Disponível em: https://www.findevgateway.org/sites/default/files/publication_files/surevy_results_ppt_cgap_wbg_final_20190722_final.pdf

^[4] IMF Policy Paper – Fintech: the experience so far. 2019. Disponível em: https://www.imf.org/~/media/Files/Publications/PP/2019/PPEA2019024.ashx

Categoria: Imobiliário

A Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) nº 4.661/18 completará um ano e meio de publicação e início da vigência no próximo dia 29 de novembro. Mesmo com o tempo decorrido, algumas regras estabelecidas para investimento no anteriormente denominado “Segmento de Imóveis” ainda são alvo de discussão. Falta regulamentação adequada sobre o tema para garantir segurança jurídica às operações imobiliárias realizadas pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC).

A Resolução nº 4.661/18 estabeleceu restrições ao investimento em imóveis pelas EFPCs, vedando a aquisição direta de imóveis e obrigando essas entidades a alienar os imóveis de sua propriedade direta no prazo de até 12 anos (até 28 de maio de 2030). Muito tem se discutido, no entanto, sobre qual seria a interpretação correta para vedação à “aquisição direta de imóveis”.

Por aquisição de imóveis entende-se a aquisição da propriedade de um bem imóvel que, no direito brasileiro, se dá de três maneiras: por usucapião, registro do título ou acessão. Para a análise feita neste artigo, interessa apenas a aquisição direta de propriedade por registro do título, ou seja, por meio do registro de um título translativo da propriedade (escritura de venda e compra, doação, permuta, dação em pagamento, auto de arrematação, entre outros) no Ofício de Registro de Imóveis competente em favor de uma EFPC.

Ao se proibir a aquisição direta de imóveis por EFPCs em qualquer circunstância, levanta-se a discussão sobre se também estaria vedada a constituição de garantias imobiliárias em favor das EFPCs, a exemplo da alienação fiduciária em garantia (AFG). Na AFG, a propriedade fiduciária e a posse indireta do imóvel são transferidas ao credor fiduciário em garantia da dívida e , para início do processo de execução em caso de não pagamento da dívida garantida, exige-se a prévia consolidação da propriedade do imóvel em nome do credor, inclusive mediante o pagamento de ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) e registro no Ofício de Registro de Imóveis.

Essa discussão se desdobra ainda em duas vertentes: para novas operações celebradas após o início da vigência da Resolução nº 4.661/18 em que se pode entender que não será possível constituir AFG; e para a execução de garantias imobiliárias (AFG e hipotecas) de operações celebradas antes de 29 de maio de 2018, mas executadas depois da vigência da Resolução nº 4.661/18. No último caso, seria possível a adjudicação ou dação em pagamento dos imóveis oferecidos em garantia em favor das EFPCs?

No caso da hipoteca de imóveis, não há o enfrentamento da discussão sobre a possibilidade de constituição da garantia imobiliária – pois, diferentemente da AFG, a constituição da hipoteca não transfere a propriedade (ainda que fiduciária) ao credor – nem sobre o início da execução da garantia, pois não há consolidação da propriedade do imóvel em nome do credor para posterior alienação em leilão. No entanto, ainda se discute a possibilidade de adjudicação do imóvel quando não há um terceiro interessado no leilão e de esvaziamento do valor patrimonial da garantia imobiliária em decorrência dessa restrição, o que prejudica os interesses das EFPCs e de seus participantes.

Essa celeuma sobre a correta interpretação e alcance da vedação à aquisição direta de imóveis por EFPCs dá margem a muitos questionamentos:

• Como operacionalizar, na prática, a execução de uma AFG constituída em favor de uma EFPC que depende da prévia consolidação da propriedade do imóvel em nome do credor para posterior alienação em leilão extrajudicial que poderá resultar até mesmo na adjudicação do imóvel pelo próprio credor?
• A EFPC poderá consolidar a propriedade do imóvel em seu nome, na vigência da Resolução nº 4.661/18, ainda que a AFG tenha sido constituída antes de 29 de maio de 2018 para fins de execução?
• A EFPC poderá adjudicar o imóvel dado em garantia e se tornar proprietária dele, ainda que temporariamente considerando a obrigação de alienar todos os imóveis ou integralizá-los em FII em até 12 anos?
• Caso se entenda que é possível fazer a consolidação e a adjudicação do imóvel em razão de a garantia imobiliária ter sido constituída antes de 29 de maio de 2018, esse imóvel, quando adquirido pela EFPC, poderá ser incluído no conceito de “estoque” para afastamento do limite de concentração por emissor de até 25% do patrimônio líquido no caso de posterior integralização do imóvel pela EFPC em um FII?

Apesar de a Resolução nº 4.661/18 estar vigente há um ano e meio, todos esses questionamentos continuam sem resposta, o que dificulta, de forma relevante, as atividades e os novos investimentos das EFPCs no segmento imobiliário.

Pela interpretação literal da resolução (que não prevê nenhum tipo de exceção), parece óbvio que as EFPCs não podem mais adquirir diretamente nenhum imóvel desde 29 de maio de 2018, ainda que em consequência da execução de garantias imobiliárias (hipoteca ou AFG) ou de dações em pagamento de imóveis decorrentes de dívidas acordadas ou constituídas antes da vigência da Resolução nº 4.661/18. No entanto, essa não parece ter sido a intenção do CMN ao formular a resolução, e as EFPCs têm buscado soluções alternativas para viabilizar a excussão de garantias imobiliárias a fim de equilibrar tanto seus objetivos atuariais quanto suas obrigações de garantia de rentabilidade e os deveres impostos pela norma em questão.

A interpretação literal da letra da lei não parece, de fato, ser a melhor saída, considerando que, entre os objetivos das EFPCs, está justamente garantir a rentabilidade dos seus investimentos e a solvência do seu patrimônio para assegurar a seus participantes um retorno adequado e, consequentemente, um benefício satisfatório. Visando preservar o mínimo de segurança jurídica, a execução de garantias imobiliárias, inclusive por meio da adjudicação direta dos imóveis dados em garantia, e a própria dação em pagamento desses imóveis em operações celebradas até 28 de maio de 2018 (ainda que executadas depois da entrada em vigor da Resolução nº 4.661/18) devem continuar a ter respaldo legal, em nome da preservação dos interesses das próprias EFPCs e de seus participantes e assistidos.

No presente momento, porém, a falta de clareza sobre como o tema será efetivamente tratado pela Previc (Superintendência Nacional de Previdência Complementar), órgão responsável pela interpretação e fiscalização da Resolução nº 4.661/18, e pelo Judiciário cria um cenário de muita insegurança jurídica. Considerando a indefinição que ronda a própria Previc, com a possibilidade de sua fusão com a Susep (Superintendência de Seguros Privados), não há um panorama claro sobre quando teremos uma solução definitiva sobre a questão. Caso a caso, a recomendação que se tem dado às EFPCs é que formalizem consultas prévias à Previc para validar as operações decorrentes de execução de garantias imobiliárias.

Categoria: Societário

Caducou no dia 3 de dezembro a Medida Provisória nº 892/19, que alterava substancialmente o regime de publicações legais das sociedades por ações. Essencialmente, a MP 892 havia extinguido a obrigatoriedade de publicação de atos societários em diários oficiais e jornais impressos de grande circulação, nos termos da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). Essas publicações passariam a ser feitas somente por meio eletrônico, o que reduziria custos e burocracia relacionados à rotina administrativa e societária das empresas.

Publicada em 5 de agosto deste ano, a MP 892 teve seu prazo de vigência expirado e perdeu a validade, pois não chegou a ser analisada pelo plenário da Câmara e nem pelo do Senado. Em voto da comissão mista que analisava a medida, a senadora Rose de Freitas (Podemos-ES) expôs os argumentos para que o texto fosse rejeitado, alegando que, caso aprovada, a MP abriria espaço para a fraude de documentos eletrônicos pelas empresas “seja por falhas técnicas nos sistemas de certificação digital, seja porque a MP autoriza a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) a dispensar a autorização da certificação digital por meio de ato normativo da comissão”.

Em seu parecer, a senadora Rose de Freitas também considerou que a medida provisória não seria mais relevante, uma vez que o tema já havia sido discutido e disciplinado em 2019 pelo Congresso Nacional, por meio da Lei nº 13.818/2019 (a qual prevê que, a partir de 2022, os balanços serão publicados de forma resumida na edição impressa dos jornais e, na íntegra, no site do mesmo jornal).

A senadora destacou ainda que a medida provisória teria sido editada na direção contrária à lei aprovada pelo Congresso Nacional e não previa uma regra de transição para a vigência de seus efeitos, ou seja, ela passaria a valer assim que fossem editados os atos normativos da CVM (para as companhias abertas) e do ministro da Economia (para as companhias fechadas), o que causaria “incontornáveis e imediatos prejuízos à indústria da mídia impressa, sem que tais prejuízos pudessem ser equalizados ao longo do tempo, de maneira mais proporcional”.

Ainda que a MP 892 tenha sido muito bem recebida pelas empresas que atuam no país, o mecanismo de publicação em jornais originalmente previsto na Lei das Sociedades por Ações na década de 1970 permanecerá inalterado até 2022, quando a Lei nº 13.818/19 entrará em vigor, ou antes, caso surja nova iniciativa legislativa para reduzir ou alterar as exigências atuais.

Categoria: Tributário

Um crescente número de brasileiros tem optado por viver no exterior nos últimos anos. Os motivos que levam a essa escolha são os mais diversos: se em décadas anteriores eles estavam ligados à empregabilidade e formação de patrimônio, hoje estão mais relacionados à qualidade de vida, estabilidade econômica e segurança.

O Itamaraty estima que existem atualmente 3 milhões de brasileiros morando fora do Brasil, seja a trabalho ou estudando. O número já parece expressivo mesmo levando em consideração apenas os cidadãos em situação regular em suas novas jurisdições. E a tendência é de crescimento, uma vez que 62% da população jovem do Brasil indica que quer morar fora do país em algum momento de sua vida, segundo pesquisa do Datafolha.

Os dados fornecidos pela Receita Federal do Brasil (RFB) confirmam esse fenômeno. As declarações de saída definitiva do Brasil mais que dobraram entre 2011 e 2018: elas passaram de menos de 10 mil para 22.400, um aumento de 165%, segundo a RFB.

Atualmente, os países mais procurados pelos brasileiros são Estados Unidos da América, Portugal, Canadá e Japão. Ou seja, a questão cultural é determinante na escolha do novo país de residência.

A fim de evitar possíveis discussões com as autoridades fiscais brasileiras em caso de mudança de país, é preciso observar alguns procedimentos.

Residência fiscal, bitributação e declaração de saída

O primeiro ponto que se deve ter em mente é que cidadania difere de residência fiscal, que, por sua vez, é diferente de residência física.

A residência física é aquela na qual o indivíduo efetivamente vive, reside. A cidadania, em geral, está ligada à nacionalidade da pessoa física, que pode ser dada em função do local de nascimento ou pelos laços sanguíneos. As regras de residência fiscal, por sua vez, são dadas pela legislação doméstica de cada país. A independência desses conceitos faz com que vários cenários sejam possíveis, entre os quais: (i) cidadão de um país e residente fiscal em outro; (ii) residente fisicamente num país e residente fiscal em outro; (iii) residente fiscal em mais de um país e fisicamente em um outro; ou ainda (iv) residente fisicamente em um país e sem residência fiscal definida – apátrida fiscal.

Assim, não se pode desconsiderar o risco de bitributação em caso de mudança de país. Para evitá-lo, é fundamental apresentar a declaração de saída definitiva para a RFB. Esse documento encerra a residência fiscal no Brasil, não gerando impactos sobre a cidadania do indivíduo. No Brasil, a formalização da saída ocorre em duas etapas. A primeira é a apresentação da comunicação de saída definitiva, que deve ser enviada até fevereiro do ano subsequente à saída do Brasil. Até abril do ano subsequente, deve ser formalizada a declaração de saída perante a RFB.

Caso a declaração de saída não seja apresentada, a pessoa física permanece residente fiscal do Brasil nos primeiros 12 meses consecutivos à data em que deixou o Brasil. A ausência de apresentação desses documentos ainda gera cobrança de multa. Existindo imposto devido, incide a multa de 1% ao mês ou fração de atraso calculada sobre o valor do imposto devido, observados o valor mínimo de R$ 165,74 e o máximo de 20% do imposto devido. Não existindo imposto devido, aplica-se a multa mínima de R$ 165,74.

É preciso ter em conta também a existência ou não de Tratado para Evitar a Bitributação entre o Brasil e o novo país de residência. As regras de residência fiscal e os critérios de desempate[1] em caso de possível dupla residência (o tratado não permite que uma pessoa seja residente nos dois Estados) são regulados por estes tratados e, havendo tal protocolo entre os dois países, essa regra sobrepõe-se à legislação local. Considerando os países mais procurados pelos brasileiros, o Brasil tem tratado firmado com Canadá, Japão e Portugal.

Investimentos no Brasil – possível alteração da tributação

Além da formalização da saída do Brasil à RFB, as fontes pagadoras de rendimentos e as instituições financeiras responsáveis por contas correntes e investimentos devem ser igualmente notificadas.

Isso porque, para os ativos que permanecerão no Brasil, a forma de tributação dos rendimentos e ganhos pode ser alterada em virtude da alteração da condição de residente fiscal para não residente. Em linhas gerais, a tributação do não residente é equiparada à do residente pessoa física.[2] Contudo, podem ser aplicadas regras específicas, às vezes até mais benéficas. É o que ocorre, por exemplo, com os investidores que, ao se tornarem não residentes, passam a deter investimentos nos mercados financeiro e de capitais brasileiros por meio da Resolução CMN nº 4.373/14. Os chamados “Investidores 4.373” têm direito a alíquota zero do imposto de renda (IR) sobre o ganho de capital auferido em operações em bolsa de valores e de alíquotas de IR reduzidas para as demais operações. Esses benefícios fiscais somente estão disponíveis para os não residentes que não estejam domiciliados em jurisdições consideradas pelo Brasil como de tributação favorecida.[3]

As pessoas físicas que deixam o Brasil também devem levar em consideração que há possibilidade de as autoridades fiscais exigirem a tributação por IR na migração da natureza dos investimentos, de residente para não residente. Essa posição foi exarada pela RFB no Ato Declaratório Interpretativo n° 1/16, segundo o qual, no caso de pessoa física residente no Brasil que adquire a condição de não residente, para fins de aplicação do regime especial de tributação, o responsável tributário deverá exigir do indivíduo (i) a comprovação de que apresentou a comunicação de saída definitiva à RFB e (ii) a retenção e o recolhimento do IR incidente sobre os rendimentos auferidos até o dia anterior ao da aquisição da condição de não residente.

Muito embora, a nosso ver, seja possível discutir a legalidade e até a constitucionalidade desse ato declaratório, não se pode afastar o risco decorrente dessa interpretação por parte da RFB.

Necessidade de análise prévia da legislação do país de destino

Em adição aos aspectos brasileiros da mudança de país, é sempre importante consultar um assessor especialista na jurisdição de destino.

Nesse sentido, o ponto de partida antes da mudança deve ser o mapeamento dos ativos do indivíduo para avaliar as alterações necessárias na estrutura de investimentos e gestão de ativos. Após esse mapeamento, discute-se esse estudo com o assessor jurídico da jurisdição de destino.

Algumas jurisdições demandam reorganizações prévias para que a pessoa física possa passar a usufruir de um regime fiscal mais benéfico. É o caso de Portugal e de seu regime do residente fiscal não habitual (RNH). Os rendimentos oriundos de paraísos fiscais são tributados em Portugal à alíquota de 35%, não sendo passíveis de inclusão na regra de isenção prevista pelo regime RNH.

Na hipótese de reestruturação prévia, a depender da alternativa escolhida, pode ser disparada a tributação de rendimentos ou ganhos no Brasil, ainda que não haja disponibilidade econômica de dinheiro imediatamente.

Procedimentos internacionais de troca de informações e seus potenciais impactos

A busca de transparência fiscal e bancária internacional já é uma realidade. Os acordos de troca de informações são incentivados pelas nações como forma de combater a sonegação de impostos, lavagem de dinheiro, fraudes e evasão fiscal.

No Brasil, o Decreto n° 8.842/16 promulgou o texto da Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária. Desde então, já ocorreu a primeira troca automática dessas informações em um acordo que envolve cem países, firmado no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). O Brasil recebeu informações financeiras realizadas em 2017 de brasileiros que moram em 85 países, entre os quais citamos Argentina, Andorra, Bahamas, Ilhas Cayman, Portugal, Japão e Uruguai. Em contrapartida, forneceu a 54 países informações de estrangeiros que aqui vivem. É preciso estar atento a essas alterações e à atual facilidade de obtenção de informações que anteriormente estariam abarcadas por regras de sigilo bancário e fiscal.

Diante do interesse em viver no exterior, é fundamental, portanto, planejar a mudança com cautela, analisando os impactos nacionais e internacionais e cumprindo os requisitos das respectivas legislações.

^[1] Os critérios para desempate são, nesta ordem: (i) habitação permanente, (ii) centro de interesses vitais, (iii) presença habitual, (iv) nacionalidade e (v) decisão de comum acordo entre Estados.

^[2] Art. 18 da Lei nº 9.249/95.

^[3] A lista das jurisdições consideradas como de tributação favorecida consta do art. 1º da Instrução Normativa nº 1.037/2010.

Categoria: Societário

Termina hoje o prazo para apresentação de sugestões na audiência pública da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) sobre mudanças nas porcentagens mínimas de participação societária para que o acionista de sociedade anônima possa ingressar com ação contra os administradores^[1] e contra a sociedade controladora^[2], sem a prestação de caução.

Lançado em outubro deste ano, o Edital da Audiência Pública SDM nº 07/19 abriu essa discussão buscando aprimorar os mecanismos de proteção aos investidores e acionistas minoritários e eliminar entraves apontados ao desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro.^[3]

Atualmente, a ação de responsabilidade civil contra os administradores de determinada companhia pode ser proposta pela própria, após deliberação em assembleia geral, ou por acionistas que representem no mínimo 5% do capital social. O objetivo dessas ações é reparar prejuízos causados diretamente ao patrimônio da companhia que, em determinados casos, resultam em danos aos acionistas.

Já a ação de responsabilidade contra a sociedade controladora pode ser proposta, sem a prestação de caução, por acionistas que representem 5% ou mais do capital social ou, com caução, por qualquer acionista, nos casos em que se entenda que a controladora é obrigada a reparar os danos que tiver causado à companhia por atos praticados com infração aos deveres e responsabilidades do acionista controlador^[4] – que compreendem, por exemplo, o dever de usar o poder de controle para orientar a companhia na realização do seu objeto e no cumprimento da sua função social e a responsabilidade pelo exercício não abusivo do poder de controle.

A autorização para que a CVM altere as porcentagens mínimas exigidas para o exercício desses direitos está na própria Lei das S.A., desde que atendidos dois requisitos: ocorra apenas a redução, não a majoração, das porcentagens previstas em lei, e essa redução ocorra mediante a fixação de escala percentual em função do valor do capital social.^[5]

De acordo com a minuta de instrução normativa proposta pela CVM, as companhias serão divididas em faixas de capital social, às quais corresponderão determinados percentuais mínimos. Dessa forma, o percentual de 5% do capital social para a propositura de ação contra os administradores e contra a controladora será aplicado apenas às companhias que tenham capital social de 0 a R$ 100.000.000.

Além de sugestões sobre a escala proposta pela CVM nos dois casos citados, a autarquia federal também receberá comentários sobre mudanças nas porcentagens mínimas de participação societária nos casos de exibição de livros da companhia, convocação de assembleia geral de acionistas, requisição de informações aos administradores, instalação do conselho fiscal e requisição de informações ao conselho fiscal. A autoridade não propôs alterações específicas desses itens na minuta de instrução apresentada e espera sugestões da sociedade civil na audiência pública.

Segundo levantamento feito pela Assessoria de Análise Econômica e Gestão de Riscos da CVM no relatório “Critérios para a participação de acionistas em assembleias de companhias de capital aberto”,^[6] de dezembro de 2018, a escala proposta afetará 77,78% das companhias abertas brasileiras.

Com a aprovação da instrução normativa, o acionista que detenha participação societária menor do que a disposta na escala da CVM para a faixa da companhia em que investe continuará precisando apresentar caução caso proponha ação contra a controladora.

Sugestões e comentários devem ser encaminhados à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado, preferencialmente pelo e-mail Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo. ou para a Rua Sete de Setembro, 111, 23º andar - Centro - Rio de Janeiro - CEP 20050-901.

^[1] Ação prevista no § 4º do art. 159 da Lei nº 6.404/76.

^[2] Ação prevista no § 1º, “a”, do art. 246 da Lei nº 6.404/76.

^[3] CEREZETTI, S. C. N., Regulação do Mercado de Capitais e Desenvolvimento, in C. Salomão Filho (coord.), Regulação e Desenvolvimento: Novos Temas, São Paulo, Malheiros, 2012, pp. 190-228.

^[4] Os deveres e responsabilidades do acionista controlador estão dispostos nos artigos 116 e 117 da Lei nº 6.404/76.

^[5] Conforme previsto no Art. 291 da Lei nº 6.404/76.

^[6] Disponível em: http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/menu/acesso_informacao/serieshistoricas/estudos/anexos/Criterios_para_a_participacao_de_acionistas_em_assembleias_de_companhias_de_capital_aberto.pdf