Publicações

Categoria: Contencioso

Com a consolidação do uso da arbitragem pela Administração Pública como meio alternativo – e muitas vezes preferível – ao Poder Judiciário para a solução de controvérsias, diversos atos normativos foram editados ao longo dos últimos anos para reconhecer e regulamentar o emprego desse mecanismo para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

A Lei nº 13.129/15 alterou a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) para incluir previsão expressa de que “[a] administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis” na Lei de Arbitragem (§1º do art. 1º). No mesmo sentido, a Lei dos Portos (Lei nº 12.815/13) já previa o uso da arbitragem para dirimir litígios com a Administração Pública federal relativos aos débitos das concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias, enquanto a Lei nº 10.233/01 já previa a possiblidade de inclusão de cláusulas compromissórias em contratos de transporte aquaviário e terrestre celebrados com a ANTT e a Antaq. Mais recentemente, os estados do Rio de Janeiro e de São Paulo também regulamentaram o uso da arbitragem nos contratos firmados pela Administração Pública direta e indireta estadual e suas autarquias (por meio dos Decretos de nº 46.245/18 e 64.356/19, respectivamente).

Nesse contexto, em 20 de setembro de 2019, foi editado o Decreto nº 10.025 (“Decreto”), que traz novidades importantes sobre o uso da arbitragem para solucionar conflitos envolvendo, de um lado, a União ou entidades da Administração Pública federal e, do outro, concessionários, subconcessionários, permissionários, arrendatários, autorizatários ou operadores nos setores portuário, de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.

O Decreto entrou em vigor na data da sua publicação, em 23 de setembro de 2019, e se aplicará, em regra, apenas às arbitragens futuras que decorrerem de convenções de arbitragem celebradas sob sua vigência. No entanto, o legislador incluiu previsão expressa de que contratos administrativos existentes podem ser aditados para incluir cláusula compromissória, ou as partes podem celebrar compromisso arbitral para submeter disputas existentes à arbitragem na ausência de cláusula compromissória (arts. 5º, §3º e 6º, caput do Decreto). Nesses casos, o Decreto dispõe que a Administração Pública deverá dar preferência à arbitragem: (i) “nas hipóteses em que a divergência esteja fundamentada em aspectos eminentemente técnicos”; e (ii) “sempre que a demora na solução definitiva do litígio possa gerar prejuízo à prestação adequada do serviço ou à operação da infraestrutura, ou inibir investimentos considerados prioritários” (incisos I e II do §1º do art. 6º).

Seguindo o disposto na Lei de Arbitragem, o Decreto reconhece que só poderão ser submetidas à arbitragem as controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis. Mas o Decreto foi além e, por meio do parágrafo único do seu art. 2º, o legislador buscou apresentar lista exemplificativa de direitos patrimoniais disponíveis que poderiam ser objeto de arbitragem, quais sejam: (i) “as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos”; (ii) “o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria”; e (iii) “o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo”.

Além de incentivar o uso da arbitragem, o decreto também prevê que as partes dos contratos administrativos poderão se valer de outros métodos alternativos de solução de controvérsias para resolver suas disputas, como negociação direta com a Administração Pública e a submissão de disputas à câmara especializada de prevenção e resolução administrativa de conflitos da Advocacia-Geral da União (cuja criação está prevista no inciso II do caput do art. 32 da Lei nº 13.140/15).

Em seus arts. 3 a 7, o Decreto disciplina algumas questões procedimentais que devem ser observadas nas arbitragens por ele regidas e orienta a redação de convenções de arbitragem. Entre as regras elencadas no Decreto, destaca-se que:

• as câmaras escolhidas devem ser credenciadas pela Advocacia-Geral da União (AGU);^[1]
• a legislação aplicável ao mérito da disputa será a legislação brasileira;
• as arbitragens serão sediadas no território brasileiro;
• em regra, as informações sobre as arbitragens serão públicas (exceto para preservar segredo industrial ou comercial e as informações sigilosas nos termos da lei) e caberá às câmaras de arbitragem a divulgação das informações sobre as arbitragens, exceto quando houver convenção diversa entre as partes; e
• deverá ser observado prazo mínimo de 60 dias para apresentação de defesa e prazo máximo de 24 meses para apresentação da sentença arbitral (prorrogável uma vez por período igual).

Ao regulamentar o uso da arbitragem para dirimir conflitos relacionados a contratos administrativos no âmbito de diversos setores de infraestrutura, além de contribuir para desafogar o Poder Judiciário, o legislador confere ao contratante maior segurança jurídica quanto à arbitragem contra a Administração Pública federal e consolida a confiança crescente que vem sendo depositada no instituto da arbitragem, em especial como forma mais célere e especializada para solução de conflitos complexos e de natureza predominantemente técnica. Assim, a medida tem o potencial de incentivar o investimento no Brasil e a contratação com a Administração Pública federal.

No entanto, os particulares que pretendem contratar com a Administração Pública devem atentar para o fato de que os custos das arbitragens regidas pelo Decreto nº 10.025/19 – incluindo as custas da instituição arbitral, os honorários arbitrais e os custos associados à produção de prova pericial – deverão ser adiantados sempre pelo contratado (conforme disposto no caput e no §4º do art. 9º) e somente poderão ser reavidos após a deliberação final do tribunal arbitral. Tal regra pode desestimular ou até mesmo inviabilizar a instauração de procedimento arbitral pela parte privada, sobretudo em se tratando de empresa com baixa liquidez ou insolvente. O ônus financeiro para o contratado se agrava pelo fato que o pagamento de qualquer obrigação pecuniária pela União ou suas autarquias será feito, em regra, via precatório ou requisição de pequeno valor (caput do art. 15).

Para contornar o problema de morosidade associado ao pagamento de obrigações pecuniárias pela União, o legislador previu ainda que as partes poderão acordar que o cumprimento de sentença arbitral condenatória se dará por meio de (i) mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro alternativos à indenização pecuniária; (ii) compensação de haveres e deveres de natureza não tributária; ou (iii) atribuição do pagamento a terceiro. Diante dessas opções, os particulares que contratam com a Administração Pública federal podem prever contratualmente formas alternativas de indenização, para evitar a demora dos pagamentos via precatório.

Acesse a íntegra do decreto nº 10.025/19 aqui.

^[1] O decreto prevê que o credenciamento das câmaras arbitrais será realizado pela AGU e dependerá do atendimento dos requisitos mínimos elencados no mesmo dispositivo, entre eles: a câmara deve funcionar regularmente há três anos e ter reconhecida idoneidade e experiência. No entanto, ainda não há informação clara sobre como se dará o credenciamento, o que pode comprometer a implementação das convenções de arbitragem nos termos do decreto.

Categoria: Trabalhista

Mudanças abrangem desde a instituição de critérios objetivos para a fiscalização até a limitação dos valores das multas

A Medida Provisória n° 905/2019, publicada no Diário Oficial da União no dia 12 de novembro de 2019, promove uma série de alterações na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), especialmente com relação às regras de fiscalização do trabalho e à aplicação de multas administrativas.

Grande parte das alterações propostas na MP 905 já constava da Medida Provisória n° 881/19 (em sua redação aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça – CCJ – do Senado), o que reafirma a proposta do governo do presidente Jair Bolsonaro de desburocratizar as relações trabalhistas, com o objetivo final de promover a abertura de vagas de emprego e gerar crescimento econômico.

As disposições referentes à fiscalização do trabalho não foram aprovadas no texto final da MP 881/19 quando ela foi convertida na Lei nº 13.874/19.

Neste artigo, analisamos as principais disposições da MP 905 relativas às alterações sobre a fiscalização do trabalho e a aplicação de multas administrativas. Elas podem ser divididas em alterações (i) no procedimento de fiscalização; (ii) no procedimento administrativo e na valoração das multas; e (iii) nas regras de acordos firmados entre os entes de fiscalização e as empresas.

(i)Alterações no procedimento de fiscalização

Critério de dupla visita

Assim como previa a MP 881, a MP 905 propõe alteração na redação do art. 627 da CLT, que estabelece a necessidade de o auditor fiscal do trabalho observar o critério da dupla visita. Na redação vigente na CLT, esse critério somente se aplicaria nos casos de: (i) promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais e (ii) primeira inspeção de estabelecimentos ou locais de trabalho recentemente inaugurados ou empreendidos.

O Decreto n° 4.552/02 (Regulamento da Inspeção do Trabalho), em seu art. 23, aponta ainda outras duas situações para a aplicação do critério da dupla visita: (iii) quando se tratar de estabelecimento ou local de trabalho com até dez trabalhadores, salvo quando houver constatação de infração por falta de registro de empregado ou de anotação de CTPS ou quando ocorrer reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização; e (iv) quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte.

A MP 905 mantém as duas primeiras hipóteses, mas estabelece que o critério de dupla visita somente será observado dentro do período de 180 dias, contados da data da vigência das novas disposições normativas (item “i” acima) ou da data do efetivo funcionamento do estabelecimento/local de trabalho (item “ii” acima).

Em relação às microempresas e às empresas de pequeno porte, a MP promove alterações na legislação vigente ao estipular limite para aplicação do critério às microempresas e às empresas de pequeno porte com até 20 trabalhadores, previsão que não existia anteriormente.

Além disso, a MP 905 reproduz previsão existente na MP 881 de que o critério de dupla visita seria aplicado no caso de infrações de gradação leve a preceitos legais ou regulamentares de segurança e saúde do trabalhador, conforme regulamento editado pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia.

A última hipótese em que se aplica o critério da dupla visita são as visitas técnicas de instrução previamente agendadas, o que também não estava previsto na legislação.

Outras inovações trazidas pela MP 905 são a necessidade de analisar o critério de dupla visita para cada item fiscalizado pelo auditor fiscal do trabalho e a nulidade do auto de infração caso a exigência anterior não seja observada. Ambas as inovações não estavam previstas na redação do art. 627 da CLT.

Conduta do auditor fiscal do trabalho

A MP 905 também prevê a inclusão do art. 627-B na CLT, que institui a necessidade de a fiscalização do trabalho incluir planejamento das ações de inspeção do trabalho, por meio da elaboração de projetos especiais de fiscalização setorial para prevenção de acidentes, doenças relacionadas ao trabalho e irregularidades trabalhistas que envolvem esses temas.

Se o auditor fiscal do trabalho verificar a existência de irregularidades reiteradas e elevados níveis de acidentes ou grande quantidade de doenças ocupacionais, deverá indicar ações coletivas de prevenção e de saneamento de irregularidades no momento da fiscalização.

Além disso, a MP traz penalidades aplicáveis ao auditor fiscal do trabalho se comprovada a má-fé na sua atuação. Nesse caso, ele responderá por falta grave e poderá sofrer suspensão de até 30 dias, além de instauração de inquérito administrativo, caso haja reincidência da postura de má-fé.

Domicílio eletrônico trabalhista

A MP 905 também inova ao reproduzir disposição contida na MP 881 que institui o domicílio eletrônico trabalhista com o objetivo de: (i) cientificar o empregador de atos administrativos, ações fiscais, intimações e avisos; e (ii) permitir o recebimento de documentação eletrônica no curso de fiscalizações ou quando da apresentação de defesa administrativa ou de interposição de recurso administrativo.

As comunicações veiculadas nesse sistema, cuja utilização será obrigatória pelos empregadores, dispensam a publicação no Diário Oficial da União e o envio por meio postal. Elas serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.

Os empregadores deverão acessar esse sistema no prazo de até dez dias, a partir da data de notificação por correio eletrônico cadastrado. Encerrado esse prazo, a comunicação eletrônica será automaticamente considerada realizada.

A necessidade de utilização desse sistema eletrônico não afasta a possibilidade de se usar outros meios legais de comunicação entre a autoridade competente e o empregador.

(ii)Alterações no procedimento administrativo e valoração das multas

Prazos no processo administrativo

A MP 905, assim como previa a MP 881, também altera a CLT quanto ao prazo para apresentação de defesa administrativa e para interposição de recurso administrativo. Antes da vigência da MP, o prazo era de dez dias, contados do recebimento do auto de infração ou da decisão de primeira instância administrativa. Com a alteração proposta, o prazo para apresentação de defesa administrativa e de interposição de recurso administrativo será de 30 dias.

Dispensa de reconhecimento de firma

Outra inovação que também foi abordada na MP 881 e reproduzida na MP 905 é a dispensa de autenticação de cópias dos documentos expedidos no país a serem anexados nos processos administrativos e a dispensa de reconhecimento de firma. Essas formalidades deverão ser observadas apenas quando houver dúvida sobre a autenticidade dos documentos.

Análise de defesas e recursos administrativos e conselho recursal paritário

A MP 905 prevê a desterritorialização para a análise das defesas administrativas. Isso significa que, apresentada impugnação a determinado auto de infração, outra unidade federativa diferente da que lavrou a autuação será responsável por analisar a defesa administrativa. O objetivo é conferir maior imparcialidade no julgamento dos processos administrativos.

Além disso, a MP estabelece a criação de sistema de distribuição aleatória de processos para análise, decisão e imposição de multas administrativas, o que favorece o princípio do contraditório ao desvincular a decisão administrativa do responsável direto pela autuação.

Outra inovação instituída pela MP 905 que também estava prevista na MP 881 é a criação de um conselho paritário tripartite, composto por representantes dos trabalhadores, empregadores e auditores fiscais do trabalho, para analisar recursos interpostos em face dos autos de infração em segunda e última instância administrativas.

Critério para aplicação de multas administrativas

A MP 905 também inova ao incluir o art. 634-A na CLT, dispondo sobre os critérios para aplicação de multas administrativas nos casos de lavratura de auto de infração por descumprimento de normas trabalhistas.

Nos termos desse novo dispositivo, as multas serão aplicadas de acordo com a natureza da infração (leve, média, grave ou gravíssima). Os valores dependem de as infrações estarem sujeitas a multa de natureza variável (R$ 1.000,00 a R$ 100.000,00) ou a multa de natureza per capita (R$ 1.000,00 a R$ 10.000,00).

A classificação das multas, a natureza da infração e o enquadramento por porte econômico, que é um dos critérios para arbitramento da penalidade, ainda dependem de regulamentação específica, a ser definida em ato do Poder Executivo Federal.

A MP 905 também prevê a possibilidade de pagamento de multa administrativa com desconto de 50% às empresas individuais, microempresas e empresas de pequeno porte que contem com até 20 trabalhadores, na hipótese de renúncia ao direito de interposição de recurso administrativo. Quanto às demais empresas, o desconto é de 30% nessa mesma hipótese, quando elas abrirem mão do recurso voluntário.

A regra que vigia anteriormente não fazia distinção quanto ao tipo/porte da empresa. Qualquer empregador autuado usufruiria do desconto de 50% da multa administrativa caso efetuasse o pagamento no prazo de até dez dias do recebimento da notificação, desde que não recorresse.

(iii)Alteração nas regras de acordos firmados entre os entes de fiscalização e as empresas

Termos de Ajuste de Conduta e de Compromisso

A MP 905 também prevê que, nos casos de instauração de procedimento especial para ação fiscal que deverá orientar sobre os critérios de aplicação correta da lei, os Termos de Ajuste de Conduta e os Termos de Compromisso firmados tenham o prazo máximo de vigência de dois anos, podendo ser renovados por mais dois anos quando houver fundamentação baseada em relatório técnico.

Tal disposição beneficia as empresas signatárias dos termos, na medida em que elas não mais serão compelidas a cumprir as obrigações constantes nesses documentos ad aeternum, considerando a existência de prazo máximo para sua vigência.

A MP 905 inova também ao dispor que as empresas não poderão ser obrigadas a firmar dois acordos extrajudiciais (um com o Ministério Público do Trabalho – Termo de Ajuste de Conduta - e outro com o Ministério da Economia – Termo de Compromisso) com base na mesma infração à legislação trabalhista.

Categoria: Trabalhista

Como parte da nossa série de artigos sobre as alterações implementadas pela Medida Provisória 905/19, destacamos a seguir os pontos que podem afetar a organização e as relações sindicais.

Negociações de participação nos lucros e resultados

A dispensa de participação de representantes dos sindicatos nas negociações de participação nos lucros e resultados (PLR) feitas por comissão pode gerar importante repercussão nas relações sindicais. A alteração foi analisada especificamente em outro artigo deste portal e produzirá efeitos apenas após ato do Ministério da Economia.

Desde a aprovação da Lei nº 10.101/2000, que trata do tema, a participação do sindicato nas negociações de PLR era obrigatória. Os empregadores se viam forçados a lidar com uma intervenção sindical muitas vezes descolada da realidade corporativa e desalinhada dos anseios dos próprios trabalhadores. Além disso, não eram raros os casos de sindicatos que se negavam a participar da negociação ou condicionavam a assinatura do programa de PLR à aprovação de uma contribuição ao sindicato.

Na forma proposta pela MP 905, o empregador interessado em implementar programa de PLR deverá: a) coordenar a formação de comissão paritária entre representantes da empresa e dos empregados, estes nomeados em processo eleitoral; e b) promover reuniões de negociação da comissão.

Assim, se esse aspecto da MP 905 for aprovado, o processo de negociação será realizado diretamente com os empregados, que, em geral, conhecem a realidade da empresa e têm melhor percepção sobre os critérios e metas propostos para o programa de PLR. Uma vez aprovado e assinado pela comissão, o programa de PLR estará instituído.

Organização sindical

Em relação à organização sindical brasileira, foram alterados parágrafos ou alíneas dos artigos 543, 545 e 553 da CLT, que passaram a fazer referência às novas multas por infrações à legislação trabalhista (artigo 634-A da CLT, também proposto pela MP 905).

Antes, a multa no caso de infrações a preceitos relacionados ao “Capítulo I – Da Instituição Sindical” do Título V da CLT poderia variar entre R$ 2,12 e R$ 106,41. Após 90 dias da publicação da MP 905, o valor passará a ser de R$ 1.000,00 a R$ 100.000,00. A gradação da infração a esse artigo entre leve e gravíssima e os valores aplicáveis serão definidos pelo Poder Executivo Federal oportunamente.

Entre as regras constantes desse capítulo,^[1] destacam-se as citadas pelos próprios artigos 543, 545 e 553 da CLT:

• Artigo 543: proibição a empresas de procurar impedir que o empregado se associe a sindicato, organize associação profissional ou sindical ou exerça os direitos inerentes à condição de sindicalizado.

• Artigo 545: obrigação de repasse e não retenção de contribuições sindicais descontadas pelos empregadores dos salários de seus empregados.

• Artigo 553, alínea “f”: faz referência ao parágrafo único do artigo 529, que impõe ao associado do sindicato a obrigação de votar nas eleições sindicais.

As alterações propostas sobre esse tema estão em linha com a intenção do governo de aprovar uma reforma sindical. O aumento no valor da multa pode contribuir para evitar atos contrários à total liberdade sindical, essência da proposta defendida pela base governista.

Para ver todos os artigos da série, clique aqui.

^[1] Parte da doutrina defende que alguns dos artigos integrantes deste capítulo não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988.

Categoria: Trabalhista

Além de instituir o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo e implementar diversas alterações relevantes nas legislações trabalhista e previdenciária e nas regras de pagamento de Participação nos Lucros ou Resultados, a Medida Provisória nº 905/2019, publicada na última terça-feira, 12 de novembro, alterou o artigo 224 da CLT relativo à jornada de trabalho dos bancários.

Até a publicação da medida provisória, a duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e na Caixa Econômica Federal era de seis horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, totalizando 30 horas de trabalho por semana.

Com a publicação da MP 905, a duração normal do trabalho dos bancários passou a ser de seis horas diárias exclusivamente para aqueles que operam no caixa, ressalvada expressamente a possibilidade de pactuação de jornada superior, a qualquer tempo, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Em relação aos demais empregados bancários, a jornada de trabalho será de oito horas diárias.

Na redação anterior, o artigo 224 da CLT estabelecia expressamente que a duração normal do trabalho dos bancários não incluía os sábados, já que as atividades deveriam ser desempenhadas de segunda a sexta-feira. Entretanto, a nova redação não fez qualquer ressalva em relação ao tema. Desse modo, não há mais vedação legal para que o trabalho dos bancários também ocorra aos sábados, respeitando-se o limite da jornada semanal de trabalho de 30 horas.

No entanto, a discussão relativa à possibilidade de trabalho dos bancários aos sábados não se limita apenas à redação prevista no artigo 224 da CLT. Isso porque, de acordo com a Súmula nº 113 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ainda em vigência, o sábado do bancário é dia útil não trabalhado.

Nesse sentido, a alteração do artigo 224 da CLT pela MP 905 deveria ensejar o cancelamento da Súmula nº 113 do TST, já que denota aparente incompatibilidade com o entendimento sumulado, especialmente se a MP for aprovada pelo Congresso Nacional.

Outra questão que pode ensejar discussão é se a jornada semanal de trabalho dos bancários, com exceção dos operadores de caixa, é de 40 ou 44 horas semanais, já que não há previsão expressa sobre o assunto no artigo 224 da CLT, como ocorre em relação à jornada semanal de 30 horas para os operadores de caixa.

Considerando a limitação de 30 horas semanais para os operadores de caixa, seria possível interpretar logicamente que, para os demais empregados com jornada diária de oito horas, a jornada semanal seria de 40 horas.

Entretanto, além de o artigo 224, caput, da CLT não excepcionar o sábado da jornada de trabalho dos bancários, a Súmula nº 124 do TST determina a aplicação do divisor 220 para o cálculo das horas extras dos bancários com jornada de oito horas diárias. Usando-se o divisor 220 para os 30 dias do mês chegamos a 7,33 horas diárias, que, multiplicadas por 6 dias na semana, resultam em uma jornada semanal de 44 horas, razão pela qual a discussão sobre a jornada semanal dos bancários ainda não foi superada.

Quanto à autorização expressa para pactuação de jornada superior a seis horas para os bancários que operam no caixa, é importante lembrar que essa possibilidade já vinha sendo defendida pelos tribunais trabalhistas, com base na interpretação sistemática dos artigos 59 e 225 da CLT.

O artigo 225 da CLT determina que os bancários podem realizar horas extras em caráter excepcional, e o artigo 59 da CLT determina que a duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Ou seja, a única forma de preservar os dois dispositivos no ordenamento jurídico seria considerar que o bancário pode realizar horas extras (i) de maneira excepcional, ainda que não haja pactuação para tanto; e (ii) de maneira habitual, quando o ajuste é formalizado no curso do contrato de trabalho, já que o próprio artigo 225 da CLT determina que os preceitos gerais sobre a duração do trabalho deverão ser observados, como a possibilidade de formalizar a prorrogação da jornada de trabalho, prevista no artigo 59 da CLT.

Essa interpretação ainda não está pacificada pelos tribunais trabalhistas, mas foi reforçada pela MP 905, já que o artigo 225 da CLT permaneceu inalterado, mantendo-se a previsão em relação à excepcionalidade da prorrogação da jornada dos bancários. Diante da limitação da jornada especial exclusivamente aos bancários que operam no caixa, deve-se considerar que a redação prevista no artigo 225 também está limitada a esses profissionais.

Além da alteração do artigo 224, caput, da CLT, e da inclusão do §3º determinando uma jornada de trabalho de oito horas diárias para os demais bancários, também foi incluído o §4º no artigo 224 da CLT, estabelecendo que, na hipótese de decisão judicial que afaste o enquadramento do empregado na exceção prevista no §2º do artigo 224, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido ou compensado no valor da gratificação de função e reflexos.

Essa alteração possivelmente foi a menos impactante para a categoria, pois apenas reproduz o parágrafo primeiro da cláusula 11 da Convenção Coletiva de Trabalho dos Bancários (CCT), que desde 2018 dispõe sobre a possível compensação entre as horas extras e a gratificação de função, no caso de descaracterização do cargo de confiança bancária em ação trabalhista.

A determinação prevista na CCT passou a ser aplicável às ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º de dezembro de 2018 e, por isso, já é de conhecimento da categoria há pelo menos um ano. Porém, a reprodução dessa determinação na CLT é importante para pacificar sua aplicação, já que a validade da cláusula 11 da CCT 2018/2019 ainda não estava consolidada pelos tribunais trabalhistas. O motivo para isso é o fato de alguns julgadores demonstrarem certa resistência em aplicá-la, argumentando que a determinação configuraria intervenção na atividade jurisdicional, privativa do Poder Judiciário e, portanto, não se trataria de prevalência do negociado sobre o legislado.

Alguns julgadores também defendem que os empregados admitidos antes do início da vigência da cláusula não podem sofrer alterações prejudiciais nas condições do contrato de trabalho, nos termos do artigo 468 da CLT.

O assunto passou por aparente pacificação com a publicação da MP 905, cuja vigência em relação ao artigo 224 da CLT é imediata.

O prazo de vigência da MP 905 é de 60 dias, prorrogáveis uma vez por igual período. Caso não seja convertido em lei nesse período, o texto perderá sua eficácia. Isso significa que, embora as alterações relativas à jornada de trabalho dos bancários indiquem uma alteração positiva e esperada, especialmente pelo fato de que a atividade exercida pela categoria na sociedade moderna não tem a mesma peculiaridade que amparou seu enquadramento especial, é possível que o texto sugerido pela MP 905 não seja convertido em lei, a exemplo do que observamos em relação às MPs 808/17 e 873/19.

Dessa forma, recomendamos que antes de fazer qualquer alteração nos contratos de trabalho dos empregados, ainda que mediante aditivo contratual, as instituições financeiras sejam devidamente assessoradas pelo seu departamento jurídico, para evitarem mudanças indevidas ou inaplicáveis diante do caráter ainda provisório da medida.

Abordaremos as principais alterações da MP 905 nos próximos artigos desta série.

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Categoria: Trabalhista

Analisamos a seguir as regras fixadas para o início da vigência e produção de efeitos da Medida Provisória nº 905/2019, dando sequência à série de artigos sobre as alterações por ela implementadas.

Embora a regra geral seja pela aplicação imediata das novas disposições, o artigo 53 da MP 905 divide as regras de vigência e produção de efeitos em cinco grandes grupos:

Independentemente dos prazos informados acima, é importante lembrar que a validade da MP 905 é, a princípio, provisória. Sua perenidade está condicionada à sua conversão em lei pelo Poder Legislativo, que terá 60 dias, prorrogáveis uma única vez por igual prazo, para deliberar sobre o texto apresentado pela Presidência da República.

Apenas após ser aprovada por ambas as Casas do Congresso Nacional, a medida provisória retornará ao presidente para sanção e passará a vigorar com o status de lei federal. Sendo rejeitada pelo Congresso Nacional, vetada pelo presidente ou não aprovada no prazo de 120 dias, a MP 905 deixará de produzir efeitos

O Congresso Nacional pode propor alterações e emendas ao texto original, o que pode dificultar a aprovação da medida provisória dentro dos prazos máximos previstos na legislação, em especial considerando os vários temas que são disciplinados pela MP 905.

Foi o que aconteceu com as Medidas Provisórias nº 808/17 e 871/19, que tinham como objetivo alterar pontos relevantes do texto original da Reforma Trabalhista (Lei Federal nº 13.467/2017) e regulamentar a Contribuição Sindical, respectivamente. No primeiro caso, foram mais de 900 pedidos de emenda e, no segundo, mais de 500. Em razão disso e da polêmica envolvendo os temas discutidos, a aprovação de ambos os textos pelo Congresso Nacional mostrou-se inviável, e eles acabaram perdendo sua eficácia ao término do prazo legal.

É possível que esse mesmo movimento ocorra com a MP 905, o que pode vir a dificultar sua aprovação, gerando instabilidade e insegurança jurídica com relação ao período de sua vigência.

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Categoria: Tributário

Dando continuidade à série de artigos sobre as alterações implementadas pela Medida Provisória nº 905, publicada na última terça-feira, analisamos a seguir as mudanças referentes ao pagamento de prêmios pelas empresas aos seus empregados.

Conforme já discutido neste artigo, a Receita Federal, ao editar a Solução de Consulta Cosit nº 151/2019, criou dificuldades para o pagamento de prêmios pelas empresas, agindo na contramão do disposto no artigo 28, §9º, “z”, da Lei n° 8.212/1991, que exclui expressamente os prêmios do salário de contribuição. Em lugar de esclarecer o tema e estabelecer diretrizes sobre o uso da premiação, o órgão manteve a incerteza e a falta de segurança jurídica, pois, embora não tenha força de lei, a solução de consulta Cosit vincula a Administração Pública e orienta a atuação dos fiscais.

Em resumo, segundo as restrições instituídas pela Solução de Consulta Cosit nº 151/2019, somente poderiam ser considerados prêmios os pagamentos feitos de forma espontânea e inesperada que (i) não decorressem de ajustes contratuais (contratos, políticas, ofertas de trabalho etc.) e (ii) decorressem de desempenho superior ao ordinariamente esperado comprovado, objetivamente, pelo empregador.

Visando restaurar a segurança jurídica sobre o tema e afastar os óbices criados pela Receita Federal, a MP 905 estabeleceu que são válidos os prêmios de que tratam os §2º e §4º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e a alínea "z" do §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991, independentemente da forma de seu pagamento e do meio utilizado para a sua fixação. São válidos até mesmo atos unilaterais do empregador, ajustes deste com o empregado ou grupo de empregados e normas coletivas, inclusive quando os prêmios são pagos por fundações e associações, desde que:

• o pagamento seja feito, exclusivamente, a empregados, de forma individual ou coletiva;
• o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores seja limitado a quatro vezes no mesmo ano civil e a uma vez no mesmo trimestre civil;
• os prêmios decorram de desempenho superior ao ordinariamente esperado, avaliado discricionariamente pelo empregador, desde que o desempenho ordinário tenha sido previamente definido; e
• as regras do prêmio sejam estabelecidas antes do pagamento.

Pela análise da MP 905, é evidente que a intenção das alterações é deixar claro que as partes podem fixar os termos e condições para o pagamento do prêmio por meio de um documento escrito, via ato bilateral (contrato, acordo ou convenção) ou unilateral do empregador (política interna ou comunicado).

As regras relativas ao pagamento do prêmio devem ser arquivadas por qualquer meio pelo prazo de seis anos, contado da data de pagamento.

Em nossa opinião, esse ponto soluciona a controvérsia sobre o requisito da “liberalidade”. Com base na MP 905, prevalece o entendimento que havíamos defendido em artigo anterior de que liberalidade seria tudo o que é concedido pela empresa além da lei. Portanto, o prêmio abrangeria toda e qualquer forma de remuneração variável, ainda que contratualmente acordada, desde que observados os demais requisitos previstos pelo artigo 457 da CLT.

Outro aspecto importante abordado pela MP 905 é o requisito de “pagamento em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado”. De acordo com as alterações implementadas, essa avaliação poderá ser feita discricionariamente pelo empregador, desde que o desempenho ordinário tenha sido por ele definido antes, de forma unilateral ou mediante acordo.

A MP 905 trouxe restrições, no entanto, à periodicidade do pagamento, o que impacta diretamente empresas que vinham realizando pagamentos mensais de prêmios.

Continuaremos acompanhando a evolução do assunto e seus potenciais desdobramentos.

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