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Categoria: Tributário

Dando início à série de artigos sobre as alterações implementadas pela Medida Provisória nº 905, publicada na terça-feira, 12 de novembro, analisamos aqui as mudanças nas regras para instituição e pagamento de Participação nos Lucros ou Resultados (PLR).

Concedido pela empresa a seus empregados como forma de integração entre capital e trabalho e como incentivo ao ganho de produtividade, o PLR não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias, desde que devidamente cumpridos os requisitos legais. Atualmente, a Lei nº 10.101/2000 regulamenta a matéria e traz expressamente, em seus artigos 2º e 3º, os requisitos para a implantação dos planos de PLR.

Apesar da existência de regulamentação clara sobre o tema, as empresas não raras vezes são surpreendidas por autuações fundamentadas em requisitos que não constam na lei.

A Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), muitas vezes amparada no voto de qualidade, vem ratificando algumas das teses e dos requisitos criados pelas autoridades fiscais, assumindo a posição de verdadeiro legislador, o que parece ultrapassar sua função jurisdicional.

Nesse cenário, a MP 905 vem ao socorro dos contribuintes para combater e erradicar ilegalidades perpetradas pela CSRF. Em linhas gerais, as diversas alterações promovidas pela MP têm por intuito esclarecer o texto das normas utilizadas como base para a construção de interpretações restritivas da legislação pelas autoridades fiscais e pelas cortes administrativas.

O quadro abaixo compara, de forma resumida, o posicionamento que vinha sendo consolidado na CSRF com as novas regras introduzidas pela MP 905:

Apesar das boas notícias para os contribuintes, as disposições relativas ao PLR, de acordo com a MP 905, somente produzirão efeitos quando atestados, por ato do ministro de Estado da Economia, a compatibilidade com as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da Lei de Diretrizes Orçamentárias e o atendimento ao disposto na Lei Complementar nº 101/2000 e aos dispositivos da Lei de Diretrizes Orçamentárias relacionados com a matéria.

Ainda assim, a MP 905 indica que as interpretações que vinham sendo adotadas na CSRF não se encontravam em consonância com o espírito da legislação, o que pode ser utilizado como argumento adicional pelos contribuintes nos processos administrativos e judiciais em curso.

Continuaremos acompanhando a evolução do assunto e seus potenciais desdobramentos.

Para ver todos os artigos da série, clique aqui.

Categoria: Trabalhista

Além de instituir o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, a Medida Provisória nº 905/2019, publicada na terça-feira, 12 de novembro, implementou diversas alterações e inovações relevantes nas legislações previdenciária, trabalhista e tributária.

Para discutir os impactos da MP 905 no dia a dia das empresas e seus efeitos multidisciplinares, estamos lançando uma série de artigos para analisar as principais alterações e inovações trazidas pela medida provisória (todos podem ser acessados nos links ao fim deste texto).

Resumimos a seguir os principais pontos da MP 905 e esclarecemos o prazo de vigência das mudanças implementadas em outro artigo, já que nem todas passaram a vigorar imediatamente.

Contrato de Trabalho Verde e Amarelo

As empresas que contratarem empregados por meio do Contrato de Trabalho Verde e Amarelo terão redução significativa dos encargos incidentes sobre a folha de pagamento desses trabalhadores.

De acordo com a MP 905, elas terão a isenção de contribuição previdenciária, salário-educação, contribuição destinada a outras entidades (Sistema S), inclusive a destinada ao Incra. Além disso, a alíquota de FGTS é reduzida para 2%, independentemente do valor da remuneração.

Para a contratação nessa modalidade, que será válida no período de 1/1/2020 a 31/12/2020, as empresas deverão observar os seguintes requisitos:

(i) idade do trabalhador entre 18 e 29 anos;
(ii) salário-base mensal limitado a 1,5 salário mínimo nacional;
(iii)prazo de vigência do contrato de 24 meses;
(iv) ser o primeiro registro de emprego do trabalhador (não serão considerados primeiro emprego vínculos como menor aprendiz, contrato de experiência, trabalho intermitente e trabalho avulso);
(v) a contratação deverá ser realizada exclusivamente para novos postos de trabalho; e
(vi )a quantidade de trabalhadores na nova modalidade não poderá ultrapassar 20% do total de empregados da empresa.

A forma de remuneração nessa modalidade também será diferente, devendo a empresa contratante pagar mensalmente o salário e a antecipação das férias proporcionais, acrescidas de um terço e do 13º salário proporcional. Será possível também negociar o pagamento antecipado de metade da indenização da multa do FGTS.

Alterações nas regras de pagamento de Participação nos Lucros ou Resultados (PLR)

Em linhas gerais, as alterações promovidas pela MP 905 visam esclarecer o texto das normas utilizadas como base para a construção de interpretações restritivas da legislação pelas autoridades fiscais e pelas cortes administrativas sobre PLR.

Em resumo:

(i) foi dispensada a participação do sindicato caso o PLR seja instituído por comissão eleita pelas partes;
(ii) na fixação dos direitos substantivos e das regras adjetivas, inclusive no que se refere à fixação dos valores e à utilização exclusiva de metas individuais, a autonomia da vontade das partes contratantes será respeitada e prevalecerá em face do interesse de terceiros;
(iii)consideram-se previamente estabelecidas as regras fixadas em instrumento assinado (a) antes do pagamento da antecipação, quando prevista e (b) com antecedência de, no mínimo, 90 dias da data do pagamento da parcela única ou da parcela final, caso haja pagamento de antecipação; e
(iv)a inobservância da periodicidade de pagamentos macula exclusivamente os pagamentos feitos em desacordo com a norma, assim entendidos: (a) os pagamentos excedentes ao segundo, feitos a um mesmo empregado, dentro do mesmo ano civil; e (b) os pagamentos efetuados a um mesmo empregado, em periodicidade inferior a um trimestre civil do pagamento anterior.

Alterações sobre a concessão de vale-alimentação

O novo texto do parágrafo 5º do artigo 475 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê que o fornecimento de alimentação aos empregados, seja in natura (refeições fornecidas na própria empresa) ou por meio de vales, cupons, cheques, cartões eletrônicos destinados à aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios, não tem natureza salarial e, sobre ela, não incidem contribuições previdenciárias nem os demais tributos da folha de pagamento, como FGTS e IRRF.

A inovação colocou uma pá de cal na discussão a respeito da incidência de contribuição previdenciária sobre o fornecimento de alimentação aos empregados oriunda das antigas determinações das autoridades fiscais. Agora, a MP 905 define expressamente que, sobre a alimentação concedida nos termos no parágrafo 5º do artigo 475 da CLT, não incidirão contribuições previdenciárias, nem encargos trabalhistas e fiscais.

Esse entendimento, entretanto, diz respeito apenas às hipóteses definidas pela MP 905, não sendo considerados os valores pagos em espécie (pecúnia) para fins de alimentação.

Alterações nas regras para pagamento de prêmios

As alterações implementadas pela MP 905 visam deixar claro que as partes podem fixar os termos e condições para o pagamento de prêmio por meio de um documento escrito, via ato bilateral (contrato, acordo ou convenção) ou unilateral do empregador (política interna ou comunicado), solucionando a atual controvérsia sobre o requisito da “liberalidade” que havia sido criada pela Solução de Consulta Cosit nº 151/19.

Além disso, a MP 905 também estabelece que a avaliação do que caracteriza “desempenho superior ao ordinariamente esperado” pode ser feita discricionariamente pelo empregador, desde que o desempenho ordinário tenha sido por ele definido antes, de forma unilateral ou mediante acordo. Essa disposição também soluciona a atual discussão do que seria “desempenho superior ao ordinariamente esperado”.

A MP 905 trouxe restrições, no entanto, à periodicidade do pagamento. Os eventuais impactos que a alteração da periodicidade poderá ter sobre os planos em curso deverão ser avaliados pelas empresas.

Novas regras de armazenamento de documentos eletrônicos

Ainda que de modo brando, a MP 905 buscou adequar a CLT ao cenário atual de informatização, incluindo na CLT o artigo 12-A, pelo qual autoriza o armazenamento de todo e qualquer documento relativo a deveres e obrigações trabalhistas em meio eletrônico. A mudança facilita a guarda de arquivos tanto para empregados quanto para empregadores.

Seguindo o mesmo raciocínio, foi alterada a redação do §3º do artigo 29 da CLT, o qual passa a prever que, caso o empregador não cumpra o prazo de cinco dias estipulado no caput do dispositivo para fazer anotações na CTPS, o auditor fiscal do trabalho deverá lançar as anotações pertinentes à lavratura de auto de infração no sistema eletrônico competente. A mudança dinamiza e torna mais efetiva a disponibilização de informações administrativas sobre as empresas.

Mesmo promovendo a utilização do meio digital para armazenamento de documentos de cunho trabalhista, a MP 905 resguarda a manutenção e conservação da CTPS na versão em papel ao alterar, por exemplo, o artigo 52 da CLT para impor multa administrativa em caso de extravio ou inutilização da CTPS por culpa do empregador. A multa deverá ser estipulada subjetivamente pelo fiscal nos termos do artigo 634-A, também incluído pela mesma medida provisória.

Alterações relacionadas a embargos e interdição

A MP 905 revogou o artigo 160 da CLT, que obrigava novos estabelecimentos, antes do início de suas atividades, a passar por uma inspeção e aprovação de suas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho. Foi revogada também a obrigatoriedade de as empresas comunicarem previamente à Delegacia Regional do Trabalho a realização de modificações substanciais nas instalações para uma nova inspeção.

Em matéria de interdição e embargos, as mudanças trazidas pela MP 905 ajustaram denominações ultrapassadas, como ao substituir Delegacia Regional do Trabalho por autoridade máxima regional em matéria de inspeção do trabalho.

A medida provisória estabeleceu ainda novo prazo de cinco dias úteis, contados do protocolo, para que o recurso interposto em face da decisão de embargo ou interdição seja analisado. A Portaria SEPRT nº 1.069/19 estabelecia o prazo de sete dias para essa análise, contado do recebimento do processo na SEPRT.

Alterações nas regras sobre trabalho aos domingos e feriados e descanso semanal

A MP 905 altera o artigo 68 da CLT e autoriza o trabalho aos domingos e feriados, observada a legislação local apenas para o setor de comércio. A redação anterior do artigo condicionava a possibilidade de trabalho aos domingos e feriados a permissão prévia. Apesar de mantida a obrigatoriedade da concessão de descanso semanal remunerado, não há mais obrigatoriedade de fazê-lo em regra aos domingos: o artigo 68 da CLT passou a autorizar expressamente o trabalho aos domingos e feriados, assegurando no seu artigo 67 apenas o direito a repouso semanal remunerado de 24 horas seguidas, preferencialmente concedido aos domingos.

A MP 905 também acrescentou um parágrafo ao novo artigo 68 da CLT, determinando que a escala de fruição do descanso semanal remunerado aos domingos será de (i) um domingo a cada quatro semanas de trabalho para o setor de comércio e serviços; e (ii) um domingo a cada sete semanas de trabalho para a indústria.

Não há mais a necessidade de negociar o trabalho aos domingos e feriados com o sindicato, uma vez que a lei autorizou por completo o trabalho aos domingos e feriados, desde que observadas as regras instituídas em acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho que versem sobre o tema.

Alterações na jornada de trabalho dos bancários

Até a publicação da MP 905, a duração normal do trabalho de empregados em bancos, casas bancárias e na Caixa Econômica Federal era de seis horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, totalizando 30 horas de trabalho por semana.

Com a nova medida provisória, a duração normal do trabalho dos bancários passou a ser de seis horas diárias exclusivamente para aqueles que operam no caixa. A MP ressalva expressamente, no entanto, que há possibilidade de pactuar jornada superior, a qualquer tempo, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Em relação aos demais bancários, a jornada de trabalho será de oito horas diárias.

Na redação anterior, o artigo 224 da CLT estabelecia expressamente que a duração normal de trabalho dos bancários não incluía os sábados, já que as atividades deveriam ser desempenhadas de segunda a sexta-feira. Entretanto, a nova redação não manteve qualquer ressalva em relação ao tema. Desse modo, não há mais vedação legal para que o trabalho dos bancários também ocorra aos sábados, respeitando-se o limite da jornada semanal de trabalho de 30 horas.

Alterações relacionadas a relações e organizações sindicais

A MP 905 trouxe duas alterações principais sobre esse tema: (i) tornou não obrigatória a participação do sindicato na negociação de planos de PLR, conforme exposto em outro artigo (permitindo que ela seja feita pelo empregador diretamente com seus empregados); e (ii) aumentou a multa para infrações a regras relativas à organização sindical, inclusive em casos que a empresa tente impedir que o empregado se associe ou organize sindicato, ou exerça seu direito de sindicalizado.

Alterações nas regras de fiscalização e imposição de multas administrativas relacionadas à legislação trabalhista

Uma das principais alterações da MP 905 sobre a fiscalização está relacionada aos critérios para aplicação da dupla visita. De acordo com a redação proposta para o artigo 627 da CLT, os auditores fiscais do trabalho deverão observar esses critérios nas seguintes hipóteses: (i) promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, durante o prazo de 180 dias; (ii) primeira inspeção de estabelecimentos ou locais de trabalho recentemente inaugurados ou empreendidos, no prazo de 180 dias; (iii) quando se tratar de microempresa, empresa de pequeno porte e estabelecimento ou local de trabalho com até 20 trabalhadores; (iv) quando houver infração a preceito legal ou a regulamentação sobre segurança e saúde de gradação leve; e (v) quando ocorrerem visitas técnicas de instrução previamente agendadas.

A MP 905 também institui prazo máximo de vigência de dois anos para os Termos de Ajustamento de Conduta e para os Termos de Compromisso firmados com o Ministério Público do Trabalho e com o Ministério da Economia, respectivamente. Desde a entrada em vigor da medida-provisória, não é mais permitido firmar acordos extrajudiciais com prazo indeterminado.

Outro aspecto da MP 905 é a necessidade de o auditor fiscal do trabalho, ao lavrar auto de infração, informar quais ações coletivas de prevenção e saneamento de irregularidades deverão ser adotadas pelas empresas, se detectadas infrações reiteradas ou níveis elevados de acidentes ou doenças ocupacionais. Essa obrigação decorre da instituição de planejamento de ações de inspeção do trabalho, que deverá contemplar projetos especiais de fiscalização por setores para prevenção de acidentes de trabalho, doenças profissionais e irregularidades trabalhistas envolvendo esses temas.

Além disso, a MP 905 inova ao instituir o domicílio eletrônico trabalhista, com o objetivo de cientificar empregados de atos administrativos, ações fiscais, intimações e avisos e de permitir o recebimento de documentação eletrônica no curso de fiscalizações ou quando da apresentação de defesa ou interposição de recurso administrativo.

A medida provisória prevê ainda a observância ao requisito de desterritorialização para a análise das defesas administrativas. Isso significa que, apresentada impugnação a determinado auto de infração, outra unidade federativa diferente da que lavrou a autuação será responsável por analisar a defesa administrativa.

Foram criados também critérios para aplicação das multas administrativas, que serão aplicadas de acordo com a natureza da infração (leve, média, grave ou gravíssima). Os valores dependem de as infrações estarem sujeitas a multa de natureza variável (R$ 1.000,00 a R$ 100.000,00) ou per capita (R$ 1.000,00 a R$ 10.000,00).

Alterações na aplicação de juros e correção monetária aos débitos trabalhistas

A MP 905 alterou o índice de correção monetária e a taxa de juros aplicável aos débitos trabalhistas. A correção será feita pelo IPCA-E, e não pela TR. Os juros serão os mesmos aplicáveis à caderneta de poupança, em lugar do atual percentual fixo de 1% ao mês.

Alterações nas regras e na tributação do seguro-desemprego

Com a vigência da MP 905, os trabalhadores que estiverem em gozo do seguro-desemprego serão considerados segurados obrigatórios da Previdência Social durante todo o período de recebimento do benefício.

Para isso, o seguro-desemprego foi incluído no rol de verbas consideradas como salário de contribuição e, portanto, passará a sofrer desconto da contribuição previdenciária. Em contrapartida, será assegurada a manutenção da qualidade de segurado até 12 meses após o término do seguro-desemprego.

VEJA OS ARTIGOS DA SÉRIE:

MP 905/2019 combate entendimento adotado pela CSRF em questões relativas a pagamento de PLR

MP 905/2019 altera requisitos para o pagamento de prêmios

Vigência e efeitos da MP 905/2019

Alterações trazidas pela MP 905/2019 para a jornada de trabalho dos bancários

MP 905/2019: alterações na organização e nas relações sindicais

Impactos da MP 905/2019 na fiscalização do trabalho

MP 905/2019: mudanças na inspeção prévia, no embargo e na interdição de empresas

MP 905/2019 altera regras de trabalho aos domingos e feriados

Categoria: Ambiental

Uma das alterações mais importantes trazidas pela Lei Federal nº 13.874/19, conhecida como Lei de Liberdade Econômica e oriunda da conversão da Medida Provisória nº 881/19, é a dispensa de licenciamento prévio para o exercício de atividades econômicas definidas como de “baixo risco”. O inciso I do artigo 3º da lei dispõe sobre a possibilidade de dispensa da apresentação de licenças, autorizações, registros ou alvarás prévios para o regular funcionamento de atividades econômicas de baixo risco que venham a ser exercidas por qualquer pessoa natural ou jurídica essencial ao desenvolvimento e ao crescimento econômico do país.

Para determinar o que constitui uma atividade econômica de baixo risco, a lei, em seu §1º, dispõe que essa classificação deve decorrer de ato do Poder Executivo federal, na ausência de legislação estadual, distrital ou municipal específica. Vale lembrar, nesse ponto, que a competência para ordenamento do solo e definição de atividades é, em geral, do município.

Com a finalidade de atender ao dispositivo legal com uma normal geral e subsidiária, o Comitê Gestor da Rede Nacional de Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (CGSIM) publicou, em 12 de junho de 2019, no Diário Oficial da União, a Resolução nº 51, que versa sobre a definição de atividades econômicas de baixo risco para fins de cumprimento da  MP 881/19.

A resolução conceitua as atividades econômicas de baixo risco (ou “baixo risco A”) como as que não comportam vistoria para seu exercício contínuo e regular e enquadra 287 atividades nesse conceito. Comparativamente, no município de São Paulo, as atividades de baixo risco estão classificadas no Decreto nº 57.298/16 e conceituadas na Lei nº 16.402/16, devendo. Nos termos da nova legislação, elas devem prevalecer para fins de dispensa da documentação necessária para o regular funcionamento dessas atividades.

Quanto ao alcance da dispensa de licenciamento, a lei é clara ao prever que são dispensados os “atos públicos de liberação da atividade econômica”. Assim, em uma interpretação restritiva, a dispensa de licenciamento pode conceitualmente abranger o alvará municipal de funcionamento, mas não deve, em tese, abranger o Auto de Vistoria de Corpo de Bombeiros e o Certificado de Conclusão de Obras (Habite-se), pois ambos se referem à regularidade da edificação e não apenas das atividades a serem lá exercidas.

Nesse aspecto, embora a lei não preveja expressamente sua aplicação às questões ambientais, também há margem para entender que, em relação a essas atividades de “baixo impacto”, tampouco haverá necessidade de se submeter a licenciamento ambiental.

Para situações que dependam de liberação da Administração Pública federal ou, ainda, de estados e municípios que tiverem se vinculado por vontade própria a esse procedimento, o inciso IX do artigo 3º prevê que, após a apresentação de todos os elementos necessários à instrução de processo para liberação da atividade econômica, o requerente será cientificado do prazo máximo estipulado para análise de seu pedido. Além disso, uma vez transcorrido o prazo fixado sem que haja resposta da autoridade competente, o silêncio importará em aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei, como a assunção de compromisso financeiro da Administração Pública ou quando o processo versar sobre questões tributárias.

O texto-base enviado à sanção presidencial fazia uma ressalva a essa previsão sobre o licenciamento ambiental, ao dispor que o prazo específico não se confundia com aqueles da Lei Complementar nº 140/11, que regulamenta as competências para licenciamento e define os prazos para tramitação do processo de licenciamento ambiental. Contudo, essa ressalva foi objeto de veto presidencial, sob a justificativa de que a previsão era inconstitucional por violar o dever do poder público de prevenção ambiental.

A Lei Complementar nº 140/11 prevê que o decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica sua emissão tácita, representando, assim, uma vedação expressa em lei. Por isso, o disposto na Lei nº 13.874/19 sobre prazos para atos públicos de liberação, embora possa suscitar dúvidas, não se aplicará ao licenciamento ambiental.

Essas alterações deverão conferir celeridade à abertura de estabelecimentos de baixo impacto, em geral relativos a atividades de escritórios e prestação de serviços técnicos, como engenharia, arquitetura, publicidade e apoio administrativo em geral. As alterações também deverão afetar os processos administrativos de licenciamento, ao preverem a vinculação do órgão licenciador ao cumprimento de prazos perante o interessado. Nos termos da legislação, contudo, a flexibilização não é integral. Os órgãos fiscalizadores competentes continuarão encarregados de fiscalizar e autuar estabelecimentos que estiverem em desacordo com a legislação, seja de ofício ou como consequência de denúncia encaminhada à autoridade competente.

Outro aspecto da Lei da Liberdade Econômica a ser destacado é o artigo 3º, inciso XI, que elimina a exigência de medida compensatória ou mitigatória abusiva a particulares em estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico. É classificada como abusiva a exigência de execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situações além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica, bem como medidas irrazoáveis ou desproporcionais e aquelas que já estavam planejadas antes de sua exigência ao particular, exceto nos casos de impacto das atividades nessa medida planejada.

Categoria: Contencioso

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou o julgamento do Recurso Especial nº 1.797.924/MT à Segunda Seção do tribunal em 10 de outubro. A discussão gira em torno do prosseguimento de ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários, quando a supressão das garantias dos credores está prevista no plano de recuperação judicial.

O julgamento na Segunda Seção teve início no último dia 23 de outubro, quando a ministra Nancy Andrighi votou pelo desprovimento do recurso, concluindo que a supressão de garantias somente poderá ser admitida na hipótese de os titulares terem aderido à cláusula, com manifestação nesse sentido em assembleia.

Segundo a ministra, devem ser conservados intactos os direitos, privilégios e garantias dos que não anuírem com a sua supressão, uma vez que há norma expressa nesse sentido. Assim, no confronto entre o disposto no plano e o expresso em lei, deverá prevalecer o disposto em lei. Como houve pedido de vista do ministro Luis Felipe Salomão, o julgamento foi suspenso e aguarda-se pacificação do entendimento sobre o tema.

O artigo 49, § 1º, da Lei nº 11.101/05 prevê, expressamente, que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Além disso, o caput do artigo 59 faz a ressalva expressa de que a novação dos créditos operada pela aprovação do plano, embora obrigue a todos os credores a ele sujeitos, não extingue as garantias.

Assim, considerando o disposto nos dois artigos, é possível entender que a suspensão prevista nos artigos 6º, caput, e 52, III, da Lei nº 11.101/05, e a novação prevista no artigo 59, caput, da mesma lei não se aplicam aos garantidores e eventuais coobrigados.

Esse foi o entendimento do STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.333.349/SP, ao consignar que “a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei nº 11.101/2005".

Na mesma linha, o Conselho da Justiça Federal aprovou o Enunciado nº 43, na I Jornada de Direito Comercial, segundo o qual “a suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei nº 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor”. 

Embora o assunto pareça já estar pacificado pela jurisprudência, em setembro de 2016, no julgamento do Recurso Especial nº 1.532.943/MT, a Terceira Turma do STJ reconheceu, por votação não unânime, que o plano de recuperação judicial que prevê a supressão ou substituição de garantias vincula todos os credores, incluindo os ausentes e os que votaram contra a aprovação do plano, desde que aprovada pela maioria dos credores, ou seja, a votação por maioria na assembleia geral de credores teria o condão de suprimir garantias.

O julgado ganhou relevância, na medida em que foi contrário ao entendimento antes predominante de que as garantias são preservadas, embora o plano de recuperação opere a novação das dívidas a ele submetidas.

Em abril deste ano, no julgamento do Recurso Especial nº 1.700.487/MT, também por votação não unânime, a Terceira Turma do STJ decidiu novamente que o plano de recuperação aprovado pela maioria dos credores de uma empresa em recuperação judicial poderá suprimir todas as garantias fidejussórias ou reais, mesmo sem a anuência de todos os credores com garantia.

Nesse julgamento, os ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Paulo de Tarso Sanseverino defenderam a tese do princípio majoritário, no sentido de que as decisões da assembleia geral devem vincular todos os credores. De outro lado, os ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Nancy Andrighi defenderam a tese de que a novação deve atingir apenas os credores que votaram pela sua aprovação, sem qualquer tipo de ressalva. Assim, a questão ainda não está pacificada, tendo em vista a discordância entre os próprios ministros da Terceira Turma.

Considerando a divergência sobre o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários, será necessário aguardar o trâmite do julgamento pela Segunda Seção do STJ para esclarecer definitivamente a interpretação a ser dada e o entendimento predominante no confronto entre a preservação de garantias dos credores e a preservação da empresa.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Após mais de seis anos em discussão, o Projeto de Lei nº 6.407/13 (PL do Gás) foi aprovado pela Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados no dia 23 de outubro. O texto altera dispositivos da Lei nº 11.909/09, que estabelece o marco legal do setor de gás natural no país.

Com a aprovação, o PL do Gás segue agora para análise de outras três comissões da Câmara: as de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços; Finanças e Tributação; e Constituição e Justiça (a não ser que o processo seja posto no regime de urgência, e o PL siga diretamente para votação pelo plenário). Após a aprovação em definitivo pelas comissões, o projeto será submetido à análise do Senado.

O texto aprovado pela Comissão de Minas e Energia preservou a maior parte do último substitutivo ao projeto, apresentado no mesmo dia da aprovação. Entre as modificações, ressalta-se a exclusão do artigo 45 do substitutivo. O dispositivo previa que a participação da energia de fonte termoelétrica a gás natural nos leilões da Aneel deveria levar em conta o custo e a disponibilidade do combustível comercializado pelas distribuidoras de gás natural. No texto final, a definição dos preços-teto para energia termoelétrica ficaria a cargo da Empresa de Pesquisa Energética (EPE). De acordo com os deputados, a redação anterior do artigo era contrária à principal motivação do PL do Gás, que é a abertura do mercado.

Entre as principais modificações trazidas pelo PL do Gás, destacam-se:

• A implementação de um modelo tarifário por entradas e saídas. No marco legal vigente, o transporte de gás natural tem modelos conhecidos como modelo postal ou ponto-a-ponto, nos quais o percurso da molécula desde o ponto de entrada no sistema até o ponto de saída é relevante para fins do contrato de transporte de gás natural. No novo modelo proposto pelo PL do Gás (modelo de entradas e saídas), o fluxo físico da molécula de gás é desvencilhado do seu fluxo contratual. Com esse novo modelo, comum no mercado europeu, a facilidade de comercialização em pontos distantes da rede deve gerar maior liquidez no mercado de gás natural.

• A aplicação do regime de autorização para o transporte e a estocagem de gás natural. Atualmente, a atividade de transporte de gás natural pode ser exercida por concessão (para novos gasodutos) ou por autorização (para gasodutos existentes ou sendo implementados na época de promulgação da lei). No entanto, pelas dificuldades burocráticas do modelo de concessão, nenhum gasoduto foi construído nem operado por concessão desde a promulgação da lei vigente. No novo marco pretendido, a atividade de transporte de gás não mais será realizada por meio de concessão, apenas por autorizações. Do mesmo modo, a estocagem subterrânea de gás natural passaria a ser exercida no regime de autorizações com uma futura promulgação do PL do Gás.

• A desverticalização da atividade de transporte de gás natural com outras atividades do setor. A fim de coibir o self dealing e preservar a concorrência no setor, o PL do Gás contém dispositivo que proíbe o transportador de gás natural de praticar diretamente atividades concorrenciais do setor (comercialização, produção, liquefação e importação) ou de ter participação societária direta ou indireta em sociedades que pratiquem essas atividades. A desverticalização de agentes já é realidade no Brasil na regulação do setor elétrico.

• A criação de áreas de mercado e o reforço do aspecto de organização em rede do transporte de gás. Apesar de não contar mais com a criação de um agente específico para coordenar o transporte de gás em todo o território nacional (similar ao ONS no setor elétrico), como havia sido discutido no âmbito da iniciativa Gás para Crescer, o PL do Gás conta com dispositivos para as áreas de mercado, coordenadas por um gestor da área de mercado. O PL do Gás também conta com mecanismos de autorregulação para operacionalizar a interação entre os agentes do setor e o controle da rede de transportes (como códigos comuns de rede, criados pelos gestores da área de mercado).

• A ampliação do rol de infraestruturas consideradas essenciais.No marco legal atual, apenas os gasodutos de transporte recebem o tratamento de estruturas essenciais. Isso faz com que seus operadores/proprietários devam conceder acesso a essas instalações para terceiros interessados, por meio do acesso regulado. Apesar de não ter proposto o acesso regulado a outras infraestruturas, o PL do Gás, com base na doutrina das essential facilities (já presente no Brasil em setores como energia elétrica, ferrovias e telecomunicações), prevê o acesso negociado e não discriminatório a outras estruturas do setor (ou seja, gasodutos de escoamento, unidades de processamento, terminais GNL e seus gasodutos integrantes). Essa alteração também busca ampliar a competitividade do setor para impedir a reserva de mercado pelos detentores dessas infraestruturas.

Apesar das mudanças trazidas pelo PL do Gás para a implementação do novo modelo de contratação de capacidade de transporte por entradas e saídas, o artigo 44 do próprio PL garante a preservação do equilíbrio econômico dos contratos vigentes na época de promulgação da nova lei.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Lei nº 13.874/19, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, promoveu alterações nas regras aplicáveis a fundos de investimento, com a introdução de um novo capítulo sobre o tema no Código Civil brasileiro (artigos 1.368-C a 1.368-F).

Os fundos de investimento foram definidos como condomínios de natureza especial, destinados à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza. A lei afastou expressamente a aplicação das regras relacionadas a condomínios em geral (previstas nos artigos 1.314 a 1.358-A do Código Civil) aos fundos de investimento.

Esse afastamento está em consonância com as alterações trazidas pela lei no que diz respeito à possibilidade de limitação de responsabilidade dos cotistas do fundo de investimento. De acordo com a interpretação das regras sobre condomínios em geral até então aplicadas aos fundos de investimento, os cotistas respondiam de forma ilimitada pelas obrigações assumidas pelo fundo de investimento (que não é dotado de personalidade jurídica própria), tanto que o artigo 15 da Instrução CVM nº 555/14 prevê que os cotistas poderiam ser responsabilizados por eventual patrimônio líquido negativo do fundo.

Além disso, a Lei nº 13.874/19 confirmou a competência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para regular os fundos de investimento definidos pela lei e regulamentar as alterações por ela trazidas.

Os principais aspectos da Lei nº 13.874/19 que tratam de fundos de investimento são destacados a seguir.

Registro

De acordo com o parágrafo terceiro do novo artigo 1.368-C do Código Civil, o registro dos regulamentos dos fundos de investimentos na CVM é condição suficiente para garantir sua publicidade e a oponibilidade de efeitos em relação a terceiros.

Com essa alteração, torna-se desnecessário registrar o regulamento do fundo em cartório de títulos e documentos, como previa a regulamentação da CVM.

Esse foi o primeiro tema a ser regulamentado pela CVM desde a promulgação da Lei nº 13.874/19. Em 2 de outubro deste ano, a CVM editou a Instrução CVM nº 615, que altera diversas instruções editadas pela autarquia, a fim de revogar a exigência de certidão comprobatória de registro do regulamento de fundos de investimento em cartório de títulos e documentos.

A alteração atende a demandas da indústria por redução de burocracia e custos.

Limitação de responsabilidade de cotistas e classes de cotas

Buscando proteger o investidor e limitar sua responsabilidade quanto às obrigações do fundo de investimento, a Lei nº 13.874/19 inovou ao prever que o regulamento do fundo pode determinar a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas, protegendo-o de responder por obrigações do fundo que excedam a sua participação.

O regulamento pode estabelecer ainda classes de cotas com direitos e obrigações distintos, com possibilidade de constituição de patrimônio segregado para cada classe, que responderá por obrigações a elas vinculadas, nos termos do regulamento.

Para fundos de investimento constituídos sem a limitação de responsabilidade, a adoção da responsabilidade limitada somente abrangerá fatos ocorridos após a mudança no regulamento. Ou seja, até que o tema seja regulamentado pela CVM e o regulamento do fundo seja alterado para incluir a limitação de responsabilidade, o cotista será responsável, na proporção de sua participação, pelas obrigações do fundo referentes a fatos ocorridos antes da alteração do regulamento. Não está claro, contudo, se essa limitação prevalecerá em situações mais específicas, como aquelas envolvendo demandas fiscais ou trabalhistas.

Atualmente, a regulamentação da CVM aplicável a fundos de investimento em participações (Instrução CVM nº 578/16) permite que, em determinadas situações, o regulamento do fundo atribua a uma ou mais classes de cotas direitos econômico-financeiros distintos. Pela regra geral, os direitos econômicos distintos das classes de cotas são limitados à fixação das taxas de administração e de gestão e à ordem de preferência no pagamento dos rendimentos, amortizações ou do saldo de liquidação do fundo. Para os fundos destinados exclusivamente a investidores profissionais^[1] ou aqueles que obtenham apoio financeiro direto de organismos de fomento, é permitido atribuir a uma ou mais classes de cotas direitos econômicos distintos além dos previstos acima.

Até o advento da Lei nº 13.874/19, não havia, no entanto, previsão específica sobre a possibilidade de constituir patrimônio segregado para cada classe de cota e limitação de responsabilidade do cotista pelas obrigações vinculadas à classe respectiva. Essa possibilidade é um dos grandes avanços trazidos pela nova lei à indústria de fundos. Ele não só permite a redução de custos (muitas vezes pela opção de estruturas com constituição de um novo fundo para cada estratégia de investimento), mas também maior segurança jurídica aos investidores.

A limitação da responsabilidade dos cotistas e a segregação do patrimônio do fundo por classes de cotas distintas ainda estão sujeitas à regulamentação da CVM para sua efetiva aplicação.

Regime de insolvência

Ainda no contexto da limitação de responsabilidade do cotista, a Lei nº 13.874/19 dispõe que os fundos de investimento respondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, sendo que, se o fundo com limitação de responsabilidade não possuir patrimônio suficiente para responder por suas dívidas, aplicam-se as regras de insolvência previstas nos artigos 955 a 965 do Código Civil.

A insolvência pode ser requerida judicialmente por credores, por deliberação própria dos cotistas do fundo de investimento, nos termos de seu regulamento, ou pela própria CVM.

O novo artigo 1.368-E do Código Civil também prevê que os prestadores de serviço do fundo de investimento não respondem pelas obrigações do fundo (exceto pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé).

Assim, eventual passivo do fundo não poderia atingir diretamente o patrimônio dos cotistas, tampouco dos prestadores de serviços do fundo, sendo obrigatório seguir o rito do processo de insolvência do fundo, caso este não tenha patrimônio suficiente para sanar suas dívidas.

O quadro abaixo resume os principais aspectos do regime de insolvência previsto no Código Civil:

Regras do regime de insolvência

Responsabilidade dos prestadores de serviços

Além da limitação da responsabilidade dos cotistas, a Lei nº 13.874/19 prevê a possibilidade de limitação da responsabilidade dos prestadores de serviços do fundo de investimento ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade.

Atualmente, as instruções CVM nº 555 e nº 578 determinam a responsabilidade solidária entre o administrador do fundo e os terceiros contratados pelo fundo por eventuais prejuízos causados aos cotistas em virtude de condutas contrárias à lei, ao regulamento ou aos atos normativos expedidos pela CVM. A regulamentação aplicável aos fundos de investimento de direito creditório (FIDC) e fundos de investimento imobiliário (FII) não têm tal previsão, de modo que, para FIDCs e FIIs, já seria possível aplicar a limitação de responsabilidade prevista na Lei nº 13.874/19.

Conclusões

As alterações trazidas pela Lei nº 13.874/19 são um marco importante para a evolução da indústria de fundos no Brasil, com vistas à redução de burocracia e custos e ao aumento da segurança para os investidores, aproximando a indústria de práticas adotadas em outras jurisdições.

A CVM deverá submeter à audiência pública minuta de instrução para alterar a regulamentação vigente de acordo com as disposições da nova lei.  Ainda não há previsão de quando a consulta pública ocorrerá.

^[1] Nos termos do artigo 9º-A da Instrução CVM nº 539, de 13 de novembro de 2013, são considerados investidores profissionais:
I – instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil;
II – companhias seguradoras e sociedades de capitalização;
III – entidades abertas e fechadas de previdência complementar;
IV – pessoas naturais ou jurídicas que possuam investimentos financeiros em valor superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e que, adicionalmente, atestem por escrito sua condição de investidores profissionais mediante termo próprio, de acordo com o Anexo 9-A;
V – fundos de investimento;
VI – clubes de investimento, desde que tenham a carteira gerida por administrador de carteira de valores mobiliários autorizado pela CVM;
VII – agentes autônomos de investimento, administradores de carteira, analistas e consultores de valores mobiliários autorizados pela CVM, em relação a seus recursos próprios;
VIII – investidores não residentes.