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Categoria: Contencioso

A Constituição Federal, no artigo 37, §5º, prevê que os prazos de prescrição para ilícitos praticados contra o erário serão estabelecidos em lei, ressalvadas as ações de ressarcimento. Tal ressalva admitiu o surgimento de ao menos três linhas interpretativas sobre a imprescritibilidade: ela atingiria qualquer ação de ressarcimento ao erário; alcançaria apenas as ações de ressarcimento decorrentes de ilícito penal ou de atos de improbidade administrativas; ou não contemplaria nenhum tipo de ação.

Nesse contexto, as discussões sobre a prescrição nas ações de improbidade administrativa são de extrema relevância na medida em que, processualmente, representam uma das principais matérias de defesa dos agentes públicos e terceiros beneficiários de atos acoimados de improbidade administrativa, com grande repercussão também no âmbito das ações civis públicas.

Até o reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2013, as controvérsias sobre a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) eram entendidas como de natureza infraconstitucional, de modo que a ofensa reflexa à Constituição Federal não permitia a admissibilidade de recursos extraordinários.

Superadas as discussões sobre a natureza da matéria, o STF convalidou o entendimento de prescritibilidade das ações envolvendo ilícitos contra o erário, em 2016, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 669.069/MG, submetido ao regime da repercussão geral. O tribunal explicitou, contudo, que a orientação contida no julgamento não se aplica ao ressarcimento dos danos ao erário decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa, que seria imprescritível em razão da interpretação da norma do art. 37 da Constituição Federal.

Em outras palavras, o STF entende que a regra de imprescritibilidade de ações de ressarcimento ao erário público tem excepcionalidades (compreendidas as ações de ressarcimento de danos de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e as ações decorrentes de ilícitos penais).

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), na esteira do entendimento do STF, firmou posicionamento de que é imprescritível o ressarcimento de danos ao erário decorrente de atos de improbidade administrativa.

No que diz respeito às penalidades e sanções civis (perda do cargo, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público, proibição de receber benefícios/incentivos fiscais), o entendimento firmado no âmbito do STJ é de que a prescrição é quinquenal, com prazo contado do término do exercício do cargo efetivo pelo agente público.

Ou seja, no que tange às sanções civis da Lei de Improbidade Administrativa, é possível arguir a prescrição quinquenal, inclusive para as empresas beneficiárias do alegado ato ímprobo. Assim, é possível evitar a severa pena de proibição de contratar com a administração pública e a de receber benefícios e incentivos fiscais após o decurso do prazo de cinco anos.

Por fim, vale expor o entendimento do STJ em relação à interrupção do prazo prescricional na ação de improbidade administrativa, que é reconhecida a partir do mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos, contado do término do exercício de mandato de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo.

Categoria: Imobiliário

A regularidade da utilização de espaços físicos em águas públicas é tão importante para alguns empreendimentos quanto a regularidade do registro da propriedade de um terreno na respectiva matrícula imobiliária.

Atualmente, a instalação e a utilização de estruturas náuticas em águas públicas federais no Brasil são regulamentadas pela Portaria nº 404/2012 da Secretaria do Patrimônio da União (Portaria SPU 404). Ela define quais estruturas estão sujeitas à regularização de posse por meio da celebração de um contrato de cessão onerosa com a SPU. Nessas estruturas náuticas, incluem-se conceitualmente as “obras molhadas” dos terminais portuários privados brasileiros.

Muito se discute sobre a legalidade dessa portaria, especialmente quanto à possibilidade de cobrança pelo uso das águas públicas, o que já é objeto da ADI 4819, ajuizada pela Associação Brasileira dos Terminais Portuários no Supremo Tribunal Federal. Não obstante a judicialização do tema, o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil e o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão têm procurado organizar o procedimento para regularizar o uso de águas públicas nos empreendimentos portuários, o que se evidencia timidamente com a publicação da Portaria Interministerial nº 1, de 18 de abril de 2017.

Ocorre que, na realidade dos empreendimentos portuários privados brasileiros, regulamentar o procedimento para pedido de uso de águas públicas em novos terminais é apenas um dos passos para solucionar os desafios que os operadores portuários enfrentam. A Portaria SPU 404 já não consegue abarcar a realidade desses terminais e, principalmente, as peculiaridades das atividades portuárias e de navegação.

Em primeiro lugar, a Portaria SPU 404 não é clara quanto ao valor a ser pago pelo uso das águas públicas. O texto normativo remete a uma tabela de preços públicos de difícil acesso, que impede o interessado de identificar de antemão o custo do uso de águas públicas.

Em segundo lugar, a Portaria SPU 404 – que não é voltada especificamente para empreendimentos portuários, mas sim para todas as situações que exijam a instalação de estruturas náuticas em águas públicas federais – não é clara na divisão do que são estruturas náuticas e do que são estruturas utilizadas meramente para apoio à atividade de navegação. Por exemplo, o interessado que precisar alocar estruturas para fundeio de embarcações deverá não apenas solicitar a aprovação da autoridade marítima, pois se trata de atividade atrelada à navegação, mas também solicitar a cessão onerosa das respectivas águas públicas federais à SPU, ainda que a alocação de estruturas seja realizada para garantir maior segurança à navegação e ao fundeio de suas embarcações e das demais empresas de navegação que atuam na região.

O grande desafio, nesse contexto, é ter uma norma que garanta segurança jurídica aos empreendedores e que indique claramente quanto isso custará, quais estruturas estão sujeitas à aprovação da SPU, quais estruturas estão sujeitas à cessão onerosa e quais estruturas são meramente relacionadas à atividade de navegação e, portanto, de competência da autoridade marítima. É importante ainda que a norma indique quais são as hipóteses de licitação (e de sua dispensa) e o critério utilizado para ceder determinado espaço a um operador e não a outro, especialmente quando o terminal já estiver autorizado pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.

Nesse cenário, a norma que trata da posse de águas públicas – que, reitera-se, é tão relevante quanto a posse e a propriedade dos respectivos terrenos – deve acompanhar a realidade das atividades que atinge. No caso dos terminais portuários, especialmente, o desafio é esclarecer a divisão de competências entre órgãos federais, o que justifica, inclusive, a edição de norma específica para esse tema.

Enquanto isso não ocorre, as empresas do setor acabam esbarrando em sérias dificuldades para se enquadrarem nas normas fundiárias aplicáveis e funcionarem de forma regular, o que gera incertezas operacionais e insegurança jurídica para o setor.

Categoria: Tributário

O ano passado foi especial para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O período começou com acaloradas discussões (e muitas ações judiciais) questionando o bônus de produtividade dos auditores fiscais¹ e terminou com a adesão dos conselheiros representantes da Fazenda Nacional à greve pela regulamentação do bônus.

E 2018 começou igualmente conturbado. As primeiras sessões das turmas ordinárias e da Câmara Superior de Recursos Fiscais foram marcadas por pautas extensas e não cumpridas, seja pelo cancelamento das reuniões em razão da greve, seja pela impossibilidade de julgamento dos casos por falta de tempo.

Problemas administrativos à parte, a importância desse órgão administrativo de julgamento é inconteste. Com um Judiciário cada vez mais assoberbado e moroso, ter uma solução rápida e técnica – e menos onerosa (sem custas judiciais e eventual condenação de honorários) – é um alento para os contribuintes.

Na prática, entretanto, o percurso pela via administrativa não está livre dos seus próprios espinhos. Há limitações nos julgamentos feitos pelas instâncias administrativas, que não podem se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de normas. Além disso, a retomada das atividades do Carf em 2015, após a deflagração da operação Zelotes, foi sentida com o endurecimento das decisões e um aumento nas vitórias do fisco.

Os números de 2016 divulgados pelo órgão² apontam que, em termos absolutos, o contribuinte saiu vitorioso em 52% das demandas, enquanto a Fazenda Nacional foi vencedora em 48%, índice apenas levemente inferior³. O Carf não divulgou ainda os números de 2017 (o relatório anual deve ser publicado em breve), mas se mantiver a mesma metodologia para aferir os números, a proporção não deve variar muito.

A análise dessa forma de cálculo, no entanto, exige atenção. Ela leva em conta o total de recursos voluntários e especiais julgados, sem ponderar que uma eventual vitória do contribuinte na turma ordinária, se reformada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, representa o insucesso da demanda na esfera administrativa como um todo, isto é, o percentual não toma como base o resultado final do processo e sim o número de decisões proferidas, inclusive aquelas reformadas.

Além disso, quando analisamos o percentual de vitórias nos grandes casos e nas teses tributárias mais complexas que envolvem valores expressivos, o insucesso do contribuinte parece mais evidente. Ao longo de 2017, a Fazenda Nacional teve êxito em praticamente todas as discussões envolvendo a aplicação da legislação de preço de transferência em casos de amortização de ágio. O mesmo ocorreu na interpretação da Lei nº 10.101/00 para fins de caracterização de pagamentos a empregados como Participação nos Lucros e Resultados (PLR) e em diversos casos sobre a apuração da base de cálculo do PIS e Cofins, apenas para citar alguns temas.

As vitórias relevantes dos contribuintes não foram tão numerosas. Entre os julgamentos do ano, merecem destaque dois processos que versaram sobre um tema inédito na 1ª Turma da CSRF (responsável pela análise de processos envolvendo IRPJ e CSLL, entre outros) – a dedutibilidade, para fins de IRPJ e CSLL, da despesa com pagamento de PLR, quando há acusação de descumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000, e a consequente descaracterização de tais valores como participação nos lucros. Por motivos distintos, os dois processos que trataram do tema culminaram em resultado favorável ao contribuinte e no cancelamento da autuação.

Já a 2ª Turma da CSRF (competente para analisar matérias decorrentes da incidência de contribuição previdenciária, entre outros temas) determinou o cancelamento da autuação de empresas que concediam planos de previdência privada apenas para parte dos empregados e dirigentes. Entendeu-se, por unanimidade de votos, que a Lei Complementar nº 109/01 afastou os requisitos previstos na Lei nº 8.212/91 (que exigia a oferta do plano de previdência à totalidade dos empregados e dirigentes para que não houvesse incidência de contribuição previdenciária) e, assim, descaracterizou o fundamento suscitado pela fiscalização.

Ainda em 2017, a 3ª Turma da CSRF (responsável pelos julgamentos envolvendo questões das contribuições ao PIS e Cofins, entre outros) consolidou seu entendimento favorável ao contribuinte sobre a possibilidade de apropriação do crédito de PIS e Cofins sobre o frete pago na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos de mesmo titular.

Mesmo com tímidas vitórias para os contribuintes, o Carf é um órgão de referência em matéria tributária. As decisões proferidas pelas 15 turmas ordinárias do órgãos e pelas três turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais – e, mais recentemente, pelas turmas extraordinárias⁴ – são de inegável importância para o exame da legislação fiscal federal.

O tribunal continua sendo palco de importantes debates envolvendo questões de grande complexidade fática e valores elevados. Considerando a possível mudança de composição das turmas julgadoras, pode-se supor que os contribuintes alcancem resultados diferentes na discussão de temas em relação aos quais hoje não têm êxito. Alguns mandatos de conselheiros estão prestes a terminar e há diversos cargos vagos à espera da designação de um conselheiro titular. O Carf conta com 146 conselheiros titulares, sendo 120 nas turmas ordinárias e 26 nas turmas da CSRF. Hoje, existem oito cargos vagos nas turmas ordinárias e outros quatro nas turmas da CSRF.

Em 2018, aguarda-se que a efetiva regulamentação, ou não, do bônus de produtividade ponha fim à greve que afetou o órgão, para que seja retomada a integralidade dos julgamentos, com a perspectiva de importantes debates e concretizações de vitórias.

1. Instituído inicialmente pela Medida Provisória 765, de 29 de dezembro de 2016, convertida na Lei nº 13.464, de 10 de julho de 2017.
2. Relatório de decisões do CARF – janeiro a dezembro de 2016, divulgado do site: http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2017/carf-divulga-relatorio-das-decisoes-proferidas-de-janeiro-a-dezembro-de-2016
3. Tabela 1 - Recursos julgados por recorrente e resultado do recurso- divulgado do site: http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2017/relatorio-julgamento-2016-v3.pdf
4. As turmas extraordinárias são responsáveis pelo julgamento de processos que envolvem até 60 salários mínimos.

Categoria: Trabalhista

A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) ampliou a competência da Justiça do Trabalho, incluindo no seu rol de atribuições a decisão sobre a homologação de acordos extrajudiciais (artigo 652, inciso IV, alínea “f”, da CLT), com base no Processo de Jurisdição Voluntária.

Na justiça comum, por sua vez, o CPC de 1973 já previa expressamente em seu art. 1º o exercício, pelos magistrados, da jurisdição voluntária. Com a entrada em vigor do Novo CPC, o tema passou a ter ainda mais destaque, com a edição de capítulo próprio sobre o assunto (Capitulo XV, nos artigos 719 ao 770).

Na Justiça do Trabalho, a inaplicabilidade da jurisdição voluntária tinha como justificativa as características das relações de trabalho, segundo as quais, em tese, o empregado está sempre em posição de desvantagem em relação ao empregador. Em outras palavras, haveria um vício de consentimento em toda e qualquer negociação, independentemente das características e do desejo dos empregados.

A impossibilidade de homologação de acordos extrajudiciais pela Justiça do Trabalho certamente era um dos motivos da chamada “judicialização das relações trabalhistas”.

Tendo em vista que os empregadores não tinham garantias sobre a exequibilidade dos acordos extrajudiciais celebrados (em virtude da suposta irrenunciabilidade dos créditos trabalhistas), a prática comum era que ajuizassem ações “casadinhas” ou as chamadas “lides temerárias” em associação com os empregados. Isso ocorria principalmente nos casos de trabalhadores com nível hierárquico superior, como forma de garantir a efetividade do acordo para solucionar o conflito de forma definitiva, sem possibilidade de surpresas futuras sobre qualquer outro assunto. Ou seja, buscava-se segurança.

Esse procedimento era repudiado pela Justiça do Trabalho porque se entendia que a lide simulada era fraudulenta, o que poderia levar à não homologação do acordo ou até mesmo à rescisão de eventual homologação, caso as partes fossem descobertas mais tarde. Também havia risco de abertura de representação na OAB contra os advogados das partes.

A nova prerrogativa foi regulamentada nos artigos 855-B e 855-E da CLT, os quais estabelecem que é facultado às partes fazer acordo extrajudicialmente e apresentá-lo para homologação na Justiça do Trabalho, desde que: (i) seja feito por petição conjunta entre os advogados das partes; e (ii) as partes estejam assistidas por advogados distintos.

Exceto com relação à fixação de prazo de 15 dias para o juiz analisar o acordo, bem como a faculdade deste de designar ou não audiência, a Reforma Trabalhista não trouxe maiores detalhes procedimentais para homologação de acordo na Justiça do Trabalho.

Diante da ausência de regulamentação e tamanha a relevância do assunto, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) elegeu esse tema para a sua primeira audiência pública, comandada pelo vice-presidente do Conselho e do TST, ministro Emmanoel Pereira.

De acordo com notícia veiculada no site do TST,[1] o objetivo é normatizar a jurisdição voluntária com a criação de procedimento padrão para as homologações dos acordos extrajudiciais em âmbito nacional. Assim, o CSJT busca disponibilizar uma orientação geral para toda a Justiça do Trabalho.

Nesse sentido, e considerando a ampla adesão das partes (mais de 600 acordos desde novembro de 2017), o Centro Judiciário de Métodos Consensuais de Solução de Disputas do Tribunal Regional da 2ª Região (Cejuscs-JT-2), órgão responsável pela homologação juntamente com os juízes das Varas do Trabalho, foi pioneiro em fornecer diretrizes a serem seguidas na apreciação do Processo de Jurisdição Voluntária:

• Requisitos da petição inicial: a peça deverá conter a identificação do contrato ou relação jurídica, as obrigações pactuadas (valor, tempo e modo de pagamento), a cláusula penal, os títulos negociados e os valores respectivos, o valor da causa, bem como a atribuição de responsabilidade pelos recolhimentos fiscais e previdenciários.

• Discriminação de verbas: a petição inicial deverá discriminar as parcelas objeto da transação, definindo a natureza jurídica respectiva, respeitados direitos de terceiros e matérias de ordem pública.

• Habilitação no PJe: é necessária a habilitação dos advogados das duas partes, não bastando os advogados assinarem as petições conjuntamente.

• Trâmite da petição: pedido de homologação do acordo extrajudicial é protocolado, a vara envia os autos para o Centro Judiciário de Métodos Consensuais de Solução de Disputas (Cejusc-JT-2), que analisará o requerimento.

• Custas processuais: as custas de 2% sobre o valor do acordo devem ser adiantadas pelas partes e rateadas entre os interessados. O recolhimento de custas será determinado no despacho que receber a petição inicial pelo juiz do Cejusc-JT-2.

• Faculdades do magistrado: os juízes podem determinar a emenda das petições iniciais; indeferir as petições iniciais por causa de acordos ilegais ou inadmissíveis; deferir a homologação; determinar o saneamento de defeitos processuais; ou marcar audiência para oitiva das partes.

• Designação de audiência: a audiência não é obrigatória, mas o Cejusc-JT-2, em regra, deverá marcá-la.

• Condução da audiência: os juízes poderão atuar diretamente nas audiências ou por intermédio de conciliadores, sempre com supervisão do magistrado, que é o único competente para homologar o acordo.

• Comparecimento na audiência: quando designada, a ausência injustificada de qualquer parte na audiência provocará o arquivamento do processo, com extinção sem resolução do mérito.

• Quitação do acordo: a quitação envolvendo sujeito estranho ao processo ou relação jurídica não deduzida em juízo somente é possível no caso de autocomposição judicial em processo contencioso. A quitação deve ser limitada aos direitos (verbas) especificados na petição de acordo.

• Vínculo empregatício: a existência ou não de vínculo de emprego não está ao arbítrio das partes.

• FGTS e seguro-desemprego: não serão expedidos alvarás para liberação de FGTS e seguro-desemprego; cabe ao empregador assegurar ao empregado acesso a esses benefícios.

• Execução do acordo: os acordos homologados são títulos executivos judiciais, devendo eventual execução por descumprimento ser processada perante o juiz da Vara do Trabalho de origem, já que o Cejuscs-JT-2 é responsável apenas pela apreciação e homologação do acordo.

É importante ressaltar que as diretrizes emitidas pelo Cejuscs-JT-2 não têm força de lei. Os magistrados têm autonomia para seguir diferentes diretrizes para homologar acordos extrajudiciais.

De qualquer forma, no âmbito de competência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Grande São Paulo e Litoral Sul), as diretrizes do Cejuscs-JT-2 servem como recomendações importantes a serem seguidas para futuros acordos extrajudiciais levados a juízo para homologação.

Categoria: Tributário

A Instrução Normativa nº 1.765/17, publicada em 4 de dezembro do ano passado, condicionou a recepção de declarações de compensação relativas a créditos de IPI, contribuição ao PIS, Cofins e saldo negativo de IRPJ ou CSLL à confirmação prévia de transmissão dos documentos fiscais em que se demonstra o direito creditório.

Em virtude do cruzamento eletrônico de dados, é comum que algumas compensações deixem de ser homologadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) em razão de informações equivocadas transmitidas pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, EFD e ECF, que não refletem o pagamento a maior. Não raro, somente ao tomar ciência do ocorrido, o contribuinte identifica o erro que cometeu e apresenta manifestação de inconformidade instruída com a comprovação de seu direito creditório com lastro nos princípios da verdade material e da boa-fé.

Com a edição do Parecer Normativo Cosit nº 2, de 28 de agosto de 2015 (PN Cosit nº 2/15), ficou estabelecido que, caso se identifique erro na demonstração do crédito objeto de compensação, a SRF admitirá que o contribuinte transmita DCTF retificadora para comprovar seu direito creditório em momento posterior à entrega da declaração de compensação ou mesmo após o despacho decisório de não homologação da compensação. Nessa situação, o processo deve ser baixado à Delegacia da Receita Federal (DRF) para revisão do despacho decisório de não homologação da compensação, retornando para julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) apenas caso a revisão seja parcial ou caso haja questão de direito a ser decidida.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também reconhece o dever de a Administração Tributária apreciar a qualquer tempo documentos fiscais que importem na redução ou extinção de créditos tributários decorrentes de erro de fato cometidos pelo contribuinte, conforme Parecer PGFN/CAT nº 591/14 e Parecer PGFN/CDA nº 1.194/04, uma vez que afronta o interesse público a cobrança de débitos que podem ser corrigidos mediante análise administrativa.

De fato, o direito creditório do contribuinte nasce com o pagamento de tributo indevido ou a maior, a teor do art. 165 do CTN, independentemente das informações constantes nos documentos fiscais transmitidos à RFB. É o mesmo que se extrai do art. 168, I, do CTN, segundo o qual o direito creditório do contribuinte expira no prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, e não da transmissão de documentos comprobatórios.

Nesse contexto, recente alteração da IN nº 1.765/17 passou a impor que as declarações de compensação não sejam recepcionadas sem a respectiva comprovação do valor do crédito. Com isso, foi estabelecida verdadeira restrição ao direito de os contribuintes reaverem, mediante compensação, os valores indevidamente recolhidos, na medida em que a “recepção” das declarações de compensação pela RFB é condicionada à prévia transmissão dos documentos fiscais que demonstrem o direito creditório (EFD-ICMS/IPI, EFD-Contribuições e ECF).

A norma instituída pela RFB trará impactos significativos para a compensação de créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ e CSLL, pois as empresas que apuram o lucro real em 31 de dezembro de cada ano serão obrigadas a postergar a compensação de saldo negativo dos referidos tributos até a entrega da ECF, que ocorre “até o último dia útil do mês de julho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refira” (art. 3º, da IN nº 1.422/13). Isso obrigará o contribuinte a buscar outros recursos para a quitação de tributos federais mesmo estando ciente da existência de saldo negativo, o que impactará seu fluxo de caixa.

Para os contribuintes que apuram IRPJ e CSLL em períodos trimestrais, a restrição será aplicável somente depois do encerramento do ano-calendário.

Caso o contribuinte insista em compensar o saldo negativo de IRPJ e CSLL com outros tributos administrados pela RFB antes da transmissão da ECF, há o risco de que a declaração de compensação não seja “recepcionada”, o que pode acarretar a cobrança imediata dos tributos compensados, inclusive com a inscrição dos valores em dívida ativa.

Com isso, embora pareça que a RFB busca aperfeiçoar o controle e a análise sobre os créditos compensados pelos contribuintes, a IN nº 1.765/17 acabou por impor restrição ao direito de compensação a que os contribuintes fazem jus, sem qualquer embasamento nos arts. 165, 168 e 170 do CTN e no art. 74 da Lei nº 9.430/96. A medida viola, por consequência, o princípio constitucional da legalidade (art. 5º, II, da CF).

Além disso, ao condicionar o “recebimento” da declaração de compensação à transmissão do documento fiscal comprobatório do direito de crédito, a IN nº 1.765/17 assume que o direito creditório do contribuinte nasce com o documento fiscal, o que desloca o início da contagem do prazo decadencial para o contribuinte reaver os valores indevidamente recolhidos para o momento da efetiva entrega dos documentos fiscais, o que constitui reserva de Lei Complementar (146, III, b, da CF).

Considerando os vícios acima referidos, os contribuintes têm discutido judicialmente essa alteração. Medida liminar concedida pela Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro assegura o direito do contribuinte ao regular o processamento das declarações de compensação embasadas em saldo negativo de IRPJ e CSLL, independentemente da prévia transmissão da ECF, justamente por reconhecer que a IN nº 1.765/17 restringiu ilegitimamente o direito à compensação sem qualquer respaldo legal.

Embora a alteração promovida pela IN nº 1.765/17 também seja aplicável aos créditos de IPI (art. 161-B) e de contribuição ao PIS e da Cofins (art. 161-C), os impactos econômicos e/ou financeiros para as empresas não são tão marcantes, tendo em vista que a EFD-ICMS-IPI e a EFD-Contribuições são entregues mensalmente.

Diante desse cenário, as empresas devem permanecer atentas ao momento da entrega e correção das informações transmitidas à RFB por meio de DCTF, EFD-Contribuições, EFD-ICMS/IPI e ECF, a fim de assegurar a recepção e o processamento de suas declarações de compensação, permanecendo assegurado o direito de retificação de erros de fato. Além disso, caso o contribuinte tenha apurado saldo negativo de IRPJ e CSLL relativo ao ano de 2017 e pretenda compensá-lo com outros tributos administrados pela RFB antes da transmissão da ECF, há embasamento para a propositura de medida judicial questionando as inconstitucionalidades e ilegalidades da restrição imposta pela IN nº 1.765/17.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A expansão do setor de energia elétrica, um dos carros-chefes do segmento de infraestrutura no Brasil, tem sido garantida nos últimos anos por investimentos obtidos em diversos leilões de energia nova, existente e de reserva promovidos pelo Governo Federal por intermédio da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). As autorizações ou concessões outorgadas nesses leilões conferiram a vários agentes o direito (e a responsabilidade) de desenvolver projetos de geração de energia para entrega no âmbito de contratos de comercialização também resultantes dos leilões. Tais documentos seguem o formato de Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado (CCEAR), entre geradoras e distribuidoras, no caso de leilões de energia nova e de energia existente, ou Contratos de Energia de Reserva (CER), entre geradoras e a CCEE, no caso de leilões de energia de reserva. Em ambos os casos, segue-se à homologação dos resultados dos leilões uma busca por fontes de financiamento, para viabilizar o desenvolvimento dos projetos e a geração e entrega da energia contratada. Nesse contexto, uma garantia usada em quase todas as operações de financiamento é a cessão fiduciária dos direitos creditórios oriundos dos CCEARs ou CERs do projeto financiado. O modo de formalização e o aperfeiçoamento de tal garantia já é bastante consolidado e passa pela celebração de um contrato de garantia, seu registro nos cartórios de registro de títulos e documentos competentes e o envio de notificações acerca da cessão fiduciária às contrapartes compradoras da energia (distribuidoras de energia, no caso do CCEARs, e a CCEE, no caso dos CERs). As notificações têm dois objetivos principais: (1) informar às contrapartes a constituição da garantia sobre os recebíveis, com a sua cessão fiduciária em favor dos credores; e (2) instruir as contrapartes a direcionar os pagamentos devidos no âmbito dos contratos para as contas bancárias vinculadas, indicadas pelos credores. Além do envio dessas notificações de cessão, é importante executar também o procedimento de alteração dos dados de pagamentos dos CCEARs e CERs estabelecido pela CCEE– órgão que, entre outras competências, é responsável por formalizar regras para os mecanismos contratuais de comercialização de energia elétrica. Para alterar os dados bancários previstos nos CCEARs e CERs, deve ser preenchido um formulário eletrônico gerado e disponibilizado pela CCEE, após solicitação do agente, nos termos do Módulo 3, Submódulo 3.2, dos Procedimentos de Comercialização da CCEE (aprovado pela Aneel por meio do Despacho nº 1.454/2016 e atualizado por meio do Despacho nº 1.911/2017). Especificamente com relação aos CERs, é necessário também obter a anuência prévia da CCEE para a constituição de cessão fiduciária sobre os direitos creditórios deles oriundos. A anuência é exigida nos termos dos próprios CERs e deve ser requerida seguindo o procedimento estabelecido pela CCEE em um documento complementar ao Submódulo 3.2, mencionado acima, emitido em agosto de 2017. Com base nos CCEARs utilizados nos últimos leilões de energia, não é necessária a anuência das distribuidoras para a cessão fiduciária dos recebíveis oriundos desses contratos.