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- Categoria: Contencioso
O inteiro teor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para o Recurso Especial nº 1.634.851-RJ apresenta definições importantes quanto ao dever de cooperação entre comerciante e fabricante no saneamento de defeitos de bens de consumo. O caso específico questionava a política de empresa varejista de realizar a troca de produtos adquiridos pelo consumidor somente em até três dias úteis após a venda direta. A empresa alegava que, depois desse prazo, caberia exclusivamente ao fabricante sanar eventual vício do produto e, assim, ela buscava se isentar de responsabilidade. O STJ analisou a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), que estabelecera a existência de um dever do varejista de receber os produtos dentro do prazo legal para tentar regularizar o vício apontado pelo consumidor, encaminhando ele próprio o produto para assistência técnica. Nesse sentido, o TJ-RJ fez menção ao prazo de 30 dias estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) para o saneamento do vício do produto. De acordo com o TJ-RJ, a responsabilidade solidária entre todos os membros da cadeia de consumo implicaria também o dever do comerciante de auxiliar o consumidor para obter o reparo do produto. Em outras palavras, o comerciante que faz a venda direta ao consumidor deveria arcar com o ônus de encaminhar o produto ao fabricante para a prestação da devida assistência. O STJ debruçou-se sobre a interpretação do art. 18 do CDC em vista da limitação constante do art. 26 do CDC, para apurar se o comerciante tem esse dever. Em conclusão, para o STJ, sim, há o dever de cooperação do comerciante, pois o ônus de reparação do produto não deve recair sobre o consumidor. Mesmo em situações de assistência técnica na própria cidade, isso não isentaria o comerciante do dever de encaminhar o produto para assistência técnica. Foi mencionada também no acórdão a responsabilidade civil pela perda injusta intolerável do tempo útil por parte do consumidor, teoria adotada por alguns doutrinadores, que consideram o deslocamento até a assistência técnica e o tempo sem o bem de consumo como danos passíveis de responsabilidade civil. Por mais que o STJ não acolha essa teoria no acórdão, a mera menção leva a uma reflexão dos varejistas para que atentem a esse tema. Em resumo, o STJ entende que o comerciante deve intermediar a relação entre consumidor e fabricante, pois tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo. Nesse sentido, o consumidor deve escolher a alternativa para exercício do seu direito: se diretamente perante o fabricante ou se com a intermediação do comerciante. Em todo caso, apesar da decisão desfavorável à empresa varejista, o STJ manteve a decisão do TJ-RJ quanto ao pedido de dano moral coletivo, o qual foi considerado inexistente. A decisão deve ser entendida como uma necessidade de os comerciantes preverem essas hipóteses quando contratarem com fabricantes. Sempre que possível, os contratos de fornecimento devem prever: (i) a compensação ou reembolso de custos decorrentes de manejo com produtos encaminhados pelo comerciante ao fabricante; (ii) a própria substituição do bem pelo comerciante, quando incidir o prazo de 30 dias para saneamento do vício previsto no CDC; ou (iii) cláusula de manter indene o comerciante, em hipóteses de ações movidas pelo consumidor em razão de vício do produto que deveria ser sanado pelo fabricante. Artigos do Código de Defesa do Consumidor relevantes:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; (...)
- Categoria: Tributário
As empresas foram surpreendidas, em setembro do ano passado, com a edição do Convênio ICMS 106, que visa disciplinar os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada a consumidor final.
Antes de tratar da constitucionalidade do convênio, é importante destacar que a discussão acerca da possibilidade de cobrança do ICMS sobre o software disponibilizado de forma eletrônica é tema há muito discutido pelas fazendas estaduais.
De fato, os estados adotam o posicionamento de que todos os softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, enquadram-se no conceito de mercadoria. Essa é inclusive a lógica por trás do próprio Convênio nº 106/2017.
Nesse sentido, uma vez enquadradas como mercadoria, a comercialização e a disponibilização de software devem seguir a regra geral de tributação da legislação de regência do ICMS.
Considerando essa lógica, fica fácil compreender por que os estados entenderam que o Convênio nº 106/2017 não teria inovado o ordenamento jurídico com relação à tributação da comercialização e disponibilização de software (considerando sua equiparação a mercadoria). A única exceção teria sido o estabelecimento de isenção nas operações que antecedem a chegada da mercadoria ao consumidor final, nos termos da cláusula segunda do convênio.
Ocorre, entretanto, que o tema comporta muito mais discussões, em nossa opinião, especialmente em razão: (i) do estabelecimento da presunção de que todas as operações com software seriam internas; (ii) do estabelecimento do contribuinte; e (ii) da responsabilização de terceiros sem relação com o fato gerador do ICMS pelo recolhimento do ICMS devido na operação.
Especificamente no que concerne aos itens “i” e “ii”, as cláusulas terceira e quarta do Convênio nº 106/2017 dispõem que:
- Cláusula terceira O imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.
- Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas unidades federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada unidade federada: (...)
Da análise do trecho transcrito acima, entendemos possível defender que o Convênio nº 106/2017 invade a competência da lei complementar para fixar não apenas o local das operações relativas à circulação de mercadorias para efeito de cobrança, mas também o sujeito passivo – no caso o contribuinte, violando o art. 155, § 2º, inciso XII, “d”, da Constituição Federal.
Nesse sentido, vale lembrar que, nos termos do art. 155, § 2º, inciso XII, “g”, da Constituição Federal, e do art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975, cabe aos convênios disporem apenas sobre a concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais, não sendo defeso a esse tipo de normativo disciplinar a forma de cobrança do ICMS ou determinar o contribuinte.
Em nosso modo de ver, o convênio visa instituir uma tributação do imposto estadual com base no consumo da mercadoria (tributação do destino). Entretanto, em razão de políticas econômicas-fiscais, essas tributações estão restritas às operações com petróleo – inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados – e energia elétrica, conforme art. 155, X, ‘b’ da Carta Magna.
Entendemos, portanto, que existem argumentos para alegar a inconstitucionalidade do Convênio nº 106/2017 por pretender transformar uma suposta “operação interestadual” em “operação interna” sem base em lei complementar. Até porque tal medida também violaria de forma indireta a competência do Senado Federal para definir as alíquotas de ICMS incidentes nas operações interestaduais com mercadorias (nos termos do art. 155, § 2º, IV, da Constituição Federal).
Já quanto à responsabilização de terceiros sem relação com o fato gerador do ICMS pelo recolhimento do ICMS devido na operação, a Constituição Federal atribui à lei complementar a competência para definir componentes da regra matriz dos tributos, como contribuinte, fato gerador, obrigação, entre outros.
Quanto ao ICMS, a Constituição Federal, visando garantir maior segurança jurídica, atribui à lei complementar diversos aspectos da regra matriz de incidência do imposto estadual, entre eles, o contribuinte, conforme já exposto.
Sobre esse ponto, o Código Tributário Nacional define, em seu artigo 128, que a lei poderá atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador.
Assim, dois são os requisitos para atribuição da responsabilidade tributária, quais sejam: (i) obrigatoriedade de edição de lei; e (ii) o responsável deve estar relacionado ao fato gerador.
Da análise do Convênio nº 106/2017, verificamos em sua cláusula quinta, a atribuição expressa de responsabilidade pelo recolhimento do ICMS a terceiros. Entretanto, a nosso ver, há argumentos para sustentar a ilegalidade do convênio, tendo em vista a ausência de lei outorgando tal responsabilidade.
Além disso, da análise dos responsáveis elencados pela cláusula quinta, quer no parecer questionável sua vinculação com fato gerador do imposto estadual, uma vez que, em alguns casos, trata-se apenas de pessoas jurídicas responsáveis pelo mero repasse monetário.
Considerando o acima exposto, e a despeito do nosso entendimento sobre a correta tributação da comercialização e disponibilização de software (ISS vs ICMS), entendemos que existem argumentos para sustentar que a forma de cobrança imposta pelo Convênio nº 106/2017 é inconstitucional.
Essa conclusão é corroborada pela decisão liminar recentemente deferida no mandado de segurança coletivo apresentado pela Brasscom – Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, em face do Convênio nº 106/2017.
- Categoria: Bancário, seguros e financeiro
O colegiado da CVM confirmou, em 30 de janeiro de 2018, decisão da área técnica (Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE) do órgão de não caracterizar a criptomoeda Niobium Coin como valor mobiliário. Com isso, confirma-se o entendimento de que a oferta inicial de distribuição do Niobium Coin (Initial Coin Offering – ICO) não está no âmbito de competência da CVM e, portanto, não exige registro de emissor e oferta na autarquia.
A CVM concluiu que o Niobium Coin não poderia ser tratado como valor mobiliário uma vez que os adquirentes da criptomoeda não receberiam remuneração, considerando o disposto no inciso IX, artigo 2°, da Lei nº 6.385/76 (“quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros”).
Denominado utility token (moeda de utilidade), o Niobium Coin pode ser adquirido somente por meio de bitcoins ou ethereums e não há qualquer direito a remuneração aos seus adquirentes (um dos critérios necessários para caracterizar um valor mobiliário), ainda que haja expectativa de lucro. Os detentores desse ativo poderão utilizá-lo somente para pagar serviços contratados na plataforma de negociação de criptomoedas da Bolsa de Moedas Digitais Empresariais de São Paulo (Bomesp), quando ela for desenvolvida e implementada.
A confirmação do entendimento da área técnica pelo colegiado da CVM é muito interessante, pois abre espaço para novas ofertas iniciais de criptomoedas no Brasil e serve como referência para o mercado. No entanto, é importante deixar claro que um eventual ICO desses ativos caracterizados como valores mobiliários poderá ser seguido de diversas consequências legais indesejáveis, como a punição no âmbito criminal dos responsáveis pela emissão.[1]
A decisão aqui mencionada não tem outros precedentes no mundo e mostra que a CVM está acompanhando o desenvolvimento e a aplicação de novas tecnologias no mercado de capitais. Resta agora saber se, da mesma forma como aconteceu com o equity crowdfunding, serão editadas novas regras e criados mecanismos que viabilizem ofertas públicas de criptoativos que sejam caracterizados como valores mobiliários (como os equity tokens).
Independentemente das atuais discussões sobre as criptomoedas no âmbito da Câmara dos Deputados (PL nº 2.303/2015), não existem dúvidas de que a tecnologia por trás dos ICOs pode transformar a maneira de captar recursos no Brasil, trazendo diversos benefícios ao mercado de capitais. No entanto, é preciso estabelecer regras claras e eficazes para que os valores mobiliários sejam ofertados publicamente com a necessária proteção aos investidores (e, claro, sem inviabilizar a utilização de tecnologias inovadoras).
1. Nos termos da Lei n° 7.492 (Lei do Colarinho Branco), a pena poderá ser de reclusão de 2 a 8 anos e multa.
- Categoria: M&A e private equity
As operações de fusões e aquisições (M&A) são fruto de um processo bastante complexo, cuja condução é ditada conforme o objetivo e o interesse das partes. Não obstante, com o amadurecimento do mercado brasileiro, algumas práticas acabam sendo semelhantes, como acontece, por exemplo, com as etapas negociais ou com o formato adotado para a formalização das vontades dos envolvidos.
Entre os documentos utilizados para formalizar o que será o início das negociações que culminarão em uma operação de M&A, as partes costumam celebrar acordo de confidencialidade, memorando de entendimentos, term-sheet ou carta de intenção (letter of intent), entre outros documentos. O objetivo é estabelecer as bases preliminares do negócio, predominantemente o objeto da transação, os termos e as condições que deverão orientar as negociações futuras e os efeitos obrigacionais iniciais da relação jurídica a ser construída.
O documento preliminar não é um contrato, sendo a princípio um instrumento não vinculante que relaciona os termos a serem posteriormente definidos entre as partes.[1] No entanto, a natureza da não vinculação não representa uma garantia absoluta de exclusão de responsabilidade dos envolvidos, uma vez que, ainda nessa fase preliminar, as partes correm o risco de serem compelidas a indenizar a contraparte (tutela reparatória) ou até mesmo a concluir a operação (tutela jurídica específica).
Em vista disso, além de documentar de forma correta e completa as premissas iniciais com caráter não vinculante, recomenda-se também atentar para a conduta das partes durante as negociações dos documentos preliminares, considerando que a responsabilidade delas pode decorrer tanto dos próprios termos do documento preliminar quanto do comportamento por elas adotado. Em outras palavras, é especialmente relevante que as partes, no seu relacionamento, atuem com confiança, lealdade e boa-fé, a fim de evitar que, posteriormente, uma delas possa arguir a violação dos princípios da boa-fé objetiva e da proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium), ou alegar a quebra da confiança ou da legítima expectativa gerada na outra parte.[2] A caracterização de tais comportamentos poderia acarretar penalidades nos termos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conforme alterada (Código Civil Brasileiro).
Existem, porém, determinadas medidas que podem ser adotadas para mitigar os riscos de responsabilização das partes caso o negócio não venha a se concretizar.
Em primeiro lugar, conforme mencionado acima, é necessário prestar especial atenção aos termos em que o próprio documento preliminar é redigido, para evitar o risco de configuração de um contrato preliminar ou pré-contrato que permita à outra parte exigir a celebração do contrato definitivo, conforme dispõe o artigo 463 do Código Civil Brasileiro.[3]
Convém neste ponto traçar uma distinção entre os documentos preliminares ora em comento e o contrato preliminar previsto no Código Civil Brasileiro (artigos 462 a 466). O contrato preliminar, via de regra, obriga as partes a celebrar mais tarde outro contrato, que será o principal. Já os documentos preliminares não envolvem, a princípio, compromissos ou obrigações para os interessados. Seu objetivo é apenas pautar a fase de negociações preliminares e definir conveniências e interesses das partes.[4]
Em segundo lugar, também é necessário atentar à conduta das partes e às comunicações mantidas entre elas durante toda a fase negocial. É importante evitar a ruptura das tratativas de forma injustificada e manter em todo momento uma conduta de cooperação e lealdade visando a consecução dos fins econômico-sociais pretendidos com a operação. Diminui-se, assim, o risco de responsabilização pré-contratual sob alegação de quebra do princípio da boa-fé objetiva.
Esse princípio tem como objetivo pautar as relações contratuais e deverá ser respeitado em todas as fases de formação do contrato, inclusive durante as fases preliminares ou de negociações. Dessa forma, o dever de respeitar a boa-fé objetiva deu novos contornos à liberdade negocial e ao princípio da autonomia da vontade (pacta sunt servanda), relativizando os efeitos jurídicos de cláusulas como a de não vinculação. Em outras palavras, o princípio clássico da liberdade contratual, que permite às partes decidirem livremente se desejam ou não concluir quaisquer contratos não proibidos pelo ordenamento jurídico,[5] deverá ser interpretado à luz do moderno princípio da boa-fé, o qual informa o atual direito contratual.[6]
No entanto, apesar das cautelas que possam ser adotadas, a determinação do efeito vinculante de documento preliminar se trata de uma questão controvertida no ordenamento jurídico e depende da análise das circunstâncias concretas de cada caso.
No contexto de uma operação de M&A, na qual as partes firmaram um memorando de entendimentos não vinculante, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou o pedido de indenização de uma das partes referente aos custos incorridos no processo de due diligence e à perda de chance de negociação com outros potenciais compradores, sob os seguintes fundamentos: (i) as partes negociaram em igualdade de condições ao estarem assessoradas por escritórios de advocacia especializados e consultorias internacionais; (ii) diversas comunicações havidas entre as partes evidenciaram que a não vinculação era condição importante para ambas as partes; (iii) os princípios da boa-fé e lealdade foram preservados, não tendo ficado caracterizada a quebra da legítima expectativa da parte vendedora através de atos da compradora que pudessem despertar a confiança de que o negócio seria efetivamente realizado; e (iv) não houve prova a respeito da perda de uma oportunidade de negócio (TJSP – Apelação nº 0005452-31.2013.8.26.0100, des. rel. Carlos Alberto Garbi, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, julgado em 14/12/16).
Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já se pronunciou no sentido de que a rescisão de memorando de entendimentos, sem justo motivo, obriga a parte desistente a reembolsar as despesas realizadas pela contraparte durante a fase de estruturação da operação, desde que devidamente comprovadas (TJRJ – Apelação nº 0009297-72.2013.8.19.0001, des. rel. Juarez Fernandes Folhes, 14ª Câmara Cível, julgado em 07/12/16).
Considerando o exposto, é recomendável que (i) a cláusula de não vinculação expresse de forma clara e inequívoca que o documento preliminar não terá caráter vinculante; (ii) as partes reservem-se o direito de abandonar e terminar unilateralmente as negociações a qualquer momento; (iii) as partes tomem certas precauções na troca de comunicações, de modo que no futuro estas não venham a ser utilizadas como prova documental para caracterizar a natureza vinculante do negócio e a quebra da boa-fé por violação de deveres acessórios como, por exemplo, os de lealdade ou cooperação entre as partes; e (iv) se preste especial atenção aos termos e à forma em que o documento preliminar é redigido.
1. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.68.
2. Em relação ao dever de confiança e probidade, o Enunciado 363 do Conselho da Justiça Federal dispõe que: “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”.
3. Artigo 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
4. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil, vol. III, 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.69.
5. ZANETTI, Cristiano de Sousa. Responsabilidade pela Ruptura das Negociações. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005, p. 82.
6. NEVES, Karina Penna. Deveres de consideração nas fases externas do contrato: responsabilidade pré e pós-contratual. São Paulo: Almedina, 2015, p. 124.
- Categoria: Infraestrutura e Energia
O Ministério de Minas e Energia (MME) encaminhou à Presidência da República a proposta do projeto de lei (PL) referente à reforma do setor elétrico, abrangendo uma variedade de alterações significativas sobre o setor que já eram há muito aguardadas. O texto final da proposta é resultado de discussões no âmbito da Consulta Pública nº 33/2017, promovida pelo MME com a participação massiva de todo o setor. As alterações propostas tratam de diversos temas, mas aqui abordaremos apenas dois assuntos: (i) a nova política de concessão de subsídios às fontes renováveis de energia; e (ii) a alteração da regra de ocupação de área rural por estrangeiro, entrave também verificado em outros setores, mas que no setor elétrico ganha maiores proporções em razão de exigências regulatórias de comprovação do direito de uso da área dos projetos pelo desenvolvedor. Quanto ao primeiro tema, é importante destacar que os subsídios aos quais o PL se refere são descontos concedidos a determinados empreendimentos e aplicáveis às Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (Tust) e de Distribuição (Tusd). A legislação vigente dispõe que, conforme artigo 26, §1º-A, da Lei nº 9.427/96, empreendimentos com base em fontes solar, eólica, biomassa e de cogeração qualificada, cuja potência injetada nos sistemas seja maior que 30.000 kW e menor que 300.000 kW, fazem jus a um desconto de no mínimo 50% sobre essas tarifas. Conforme consta do mesmo dispositivo, esse percentual é estabelecido pela Aneel, na Resolução Normativa nº 77/2004, que institui um desconto de 50% para empreendimentos com base em fontes renováveis e cujas características se encaixem nas especificidades dos incisos do artigo 2º da resolução. Em seguida, seu quarto parágrafo estabelece um percentual diferenciado e específico para empreendimentos com base em fonte solar que entraram em operação comercial até 31/12/2017. Eles fazem jus a um desconto de 80%, aplicável nos dez primeiros anos de operação, e de 50% nos anos subsequentes. Com a proposta, o MME pretende instituir um novo regime para a concessão desses subsídios (artigo 6º da proposta de PL), segundo o qual os descontos continuarão sendo concedidos a partir da reforma, mas sob duas novas condições: (i) exigência de contrapartida dos beneficiários condizente com a finalidade do subsídio; e (ii) sujeição a critérios de acesso que considerem, inclusive, aspectos ambientais e as condições sociais e econômicas do público-alvo. Essa possível alteração, contudo, tem levantado preocupações por parte de atuais beneficiários do subsídio, uma vez que o novo regime poderá ser mais criterioso. Nesse sentido, de acordo com a exposição de motivos do PL, em caso de aprovação do projeto, as outorgas concedidas até 31/12/2020 manteriam o direito ao desconto nos moldes atuais até o encerramento de seus prazos. Eventuais prorrogações, entretanto, se dariam já sob o novo regime. Tal disposição está em consonância com um dos elementos básicos da visão de futuro na qual se baseia a reforma: a proteção aos contratos já vigentes, que é enfatizada ao longo da exposição de motivos do PL. Isso se dá em razão da necessidade de equilibrar a necessária reforma do setor com a manutenção da segurança jurídica aos agentes setoriais, estabelecendo-se também regras de transição adequadas para as relações constituídas no período de transição a fim de reduzir os riscos de judicialização da questão. Assim, a redução de subsídios pretendida pelo PL não significa extinção dos descontos atualmente concedidos, mas sim a busca de maior fiscalização e controle da concessão de subsídios, uma vez que o novo regime mantém a possibilidade do desconto, apenas condicionando-o aos critérios preestabelecidos, que permitem maior fiscalização por parte da administração pública. Desse modo, ela pode exercer seu papel regulador, sem deixar de incentivar as fontes renováveis. Relativamente à proposta de alteração da Lei nº 5.709/71, que regula a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros, o texto do PL pretendeu contornar uma situação que perdura há quase uma década. A celeuma decorre da interpretação conferida pelo Parecer da Advocacia-Geral da União nº LA-01/2010, que revigorou as restrições previstas na Lei nº 5.709/71 com relação às empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro. Até então, elas estavam afastadas por parecer anterior da própria Advocacia-Geral da União, emitido em 1994, sob o argumento de que a equiparação das sociedades brasileiras com maioria de capital social estrangeiro às empresas estrangeiras, feita pela Lei nº 5.709/71, não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Assim, desde 2010, empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro têm restrições à aquisição e ao arrendamento de imóveis rurais, que, em síntese, limitam a área rural a ser ocupada e exigem autorização prévia do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra). No setor elétrico, tais restrições culminaram em entraves quase intransponíveis, visto que, em sua ampla maioria, os projetos de geração são implantados em áreas rurais e, de outro lado, os investidores externos estão também em grande número. Nesse contexto, e considerando que a comprovação do direito de uso da área é requisito regulatório para a implantação de tais projetos, muitos empreendedores passaram a se valer de instrumentos jurídicos não incluídos na interpretação restritiva da AGU, como é o caso dos contratos de cessão de uso, outorga do direito de superfície ou outros arranjos de natureza similar, que conferem maior complexidade ao processo, seja do ponto de vista fiscal, contratual ou de registro. Assim, a proposta do PL prevê, em seu artigo 2º, a alteração da Lei nº 5.709/71 para permitir a aquisição de imóveis rurais por pessoa jurídica brasileira controlada por pessoa física ou jurídica estrangeira. A permissão estaria condicionada ao uso do imóvel para execução das atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica exclusivamente. Caso seja aprovado, o PL permitirá, portanto, que empresas brasileiras com capital estrangeiro adquiram livremente imóveis rurais necessários à implantação de projetos do setor elétrico,
facilitando de forma considerável o desenvolvimento de tais empreendimentos. Apesar de positiva, a mudança não prevê o afastamento das mesmas restrições com relação ao arrendamento rural ou quanto à questão de imóveis localizados em faixas de fronteira, esta última restrição decorrente de expressa disposição da Constituição Federal. Em síntese, a proposta traz alterações voltadas à modernização do setor. O projeto decorre de um crescente desejo do poder público de modernizar a matriz energética brasileira, o que se pretende realizar por meio de alterações que permitam a redução de entraves regulatórios e legislativos. O objetivo, em última instância, é incentivar o desenvolvimento do setor elétrico brasileiro e, especialmente, manter o crescimento das fontes de energia renovável na matriz energética do país.
- Categoria: Infraestrutura e Energia
Histórico dos fatos
A disputa judicial começou por causa da ação de execução de título executivo extrajudicial movida pelo BTG, credor sem garantia, em face da OSX, proprietária estrangeira da embarcação FPSO OSX 3 (FPSO), que é objeto de hipoteca constituída na Libéria, local de registro e bandeira da FPSO. A fim de assegurar a satisfação do crédito quirografário no processo, foi determinada a penhora da FPSO. Em decorrência da decisão que determinou a penhora, a Nordic informou ao juízo competente que a embarcação já era objeto de hipoteca devidamente constituída na Libéria, em garantia pela emissão de títulos de dívida da OSX 3 no mercado de capitais da Noruega no valor de US$ 500 milhões. Como representante dos credores desses títulos, a Nordic pleiteou a preferência nas receitas de eventual arrematação do bem. O juízo de primeira instância não acolheu o pleito de reconhecimento da validade da hipoteca estrangeira e determinou o prosseguimento da execução. Isso levou a credora hipotecária a interpor recurso perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, o que originou um amplo debate envolvendo aspectos de direito internacional público e privado. O caso terminou no STJ com o parcial provimento ao recurso especial, tendo sido reconhecida a eficácia, em âmbito nacional, da hipoteca registrada no local de registro da embarcação.Fundamentos da controvérsia
A credora hipotecária, ao se manifestar na execução em curso em busca da preferência de seu crédito sobre a receita de eventual venda judicial da FPSO, argumentou que (i) a hipoteca liberiana cumpriu todos os requisitos legais para sua efetiva constituição; e, (ii) diante da impossibilidade do registro dessa hipoteca no Tribunal Marítimo Brasileiro (que só registra propriedade e ônus atinentes a embarcações de bandeira brasileira), registrou-a no cartório de títulos e documentos do Rio de Janeiro como medida de cautela, no intuito de lhe conferir publicidade, ainda que desnecessário para a validade ou eficácia da garantia. Tais argumentos se desdobraram numa ampla discussão sobre registro de propriedade e ônus reais em embarcações estrangerias. Os principais pontos da discussão são resumidos a seguir.Registro da hipoteca no país de registro da embarcação
Contra a decisão de primeira instância sobre a necessidade de registrar a hipoteca marítima no Brasil para obter o reconhecimento da sua validade, a credora hipotecária argumentou que essa determinação é impraticável, tendo em vista que, por não ter nacionalidade brasileira, a embarcação não pode ser registrada no Brasil. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (1982) – conhecida como a “constituição dos mares”, não só pela abrangência de tratamento dos temas de direito do mar, mas também por sua ampla aceitação internacional – instituiu o regime segundo o qual os Estados devem impor os requisitos necessários para atribuir nacionalidade a embarcações e manter registro, em órgão competente, de todas as embarcações autorizadas a arvorar sua bandeira. No Brasil, onde a convenção foi ratificada em 1987 e entrou em vigor em 1995, quem exerce essa função registral é o Tribunal Marítimo. Os requisitos para a válida constituição de hipoteca marítima, dessa forma, costumam ser regidos pelo país de registro da embarcação. Além disso, o Brasil é parte da Convenção de Bruxelas e do Código de Bustamante, que determinam a extraterritorialidade dos gravames instituídos sobre a propriedade marítima, desde que devidamente formalizados no registro de origem. Por esse motivo, a hipoteca validamente constituída na Libéria deveria ser reconhecida no Brasil. No entendimento do TJSP, de fato, o ordenamento jurídico brasileiro, ao incorporar a Convenção de Bruxelas e o Código de Bustamante, reconhece a validade da hipoteca naval constituída em jurisdição estrangeira, desde que o outro país também seja signatário desses tratados. Assim, uma vez que a Libéria não é signatária, o acórdão desconsiderou a hipoteca naval liberiana. Já em sede de recurso especial, o ministro relator se manifestou contrariamente a tal entendimento, considerando a validade da hipoteca à luz das disposições do artigo 278 do Código de Bustamante, segundo o qual “a hipoteca marítima e os privilégios e garantias de caráter real, constituídos de acordo com a lei do pavilhão, tem efeitos extraterritoriais até nos países cuja legislação não reconheça ou não regule essa hipoteca ou esses privilégios”, bem como do artigo 1º da Convenção de Bruxelas, que reconhece que a hipoteca “sobre navios regularmente estabelecidos segundo as leis do Estado contratante a cuja jurisdição o navio pertencer, e inscritos em um registro público, tanto pertencente à jurisdição do porto de registro, como de um ofício central, serão considerados válidos e acatados em todos os outros países contratantes”. Segundo o ministro, o artigo 248 do Código de Bustamante é claro ao estabelecer os efeitos extraterritoriais da hipoteca marítima estrangeira constituída e registrada de acordo com a lei do pavilhão (lei do local onde a embarcação tem sua propriedade registrada). Dessa forma, o reconhecimento da validade da hipoteca independeria de o país de registro ser ou não signatário.Natureza jurídica da FPSO
Entre os fundamentos mais controvertidos da decisão do TJSP está o fato de a corte não ter reconhecido a natureza de bem móvel à FPSO, para fins de aplicação do §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, que determina aplicável a lei do domicílio do proprietário aos bens móveis por este trazidos. No caso em questão, a OSX 3, proprietária da FPSO, é sediada na Holanda, o que reclamaria a aplicação de lei holandesa (a qual reconhece a validade da hipoteca liberiana). No polêmico entendimento do TJSP, a despeito de o direito brasileiro reconhecer a natureza de bem móvel das embarcações (arts. 478 do Código Comercial e 82 do Código Civil), o fato de a FPSO ser objeto de um contrato de afretamento de 20 anos, destinado a mantê-la ancorada no mesmo local por longo período, seria bastante para afastar a aplicabilidade do §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Como consequência, para resolver o conflito de leis, foi afastada a aplicação das regras atinentes aos bens móveis previstas no §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro e aplicada a lei de situação do bem. A decisão do STJ, por sua vez, reconheceu expressamente ser a FPSO uma embarcação e, como tal, um bem móvel, independentemente de estar destinada a ficar ancorada por longo período no mesmo lugar. No entanto, apesar de ter enfrentado expressamente a questão, o STJ não chegou a apreciar a aplicabilidade desse dispositivo legal ao caso, tendo focado sua decisão na análise dos efeitos dos tratados internacionais em relação ao Brasil.Existência de costume internacional em favor do reconhecimento de extraterritorialidade de hipotecas marítimas
A credora hipotecária havia argumentado, ainda, em seu favor, que existiria um costume internacional, suficiente para criar uma norma internacional (nos termos do artigo 38 (b) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça) e que ele deveria ser respeitada pelo Brasil. A esse respeito, o TJSP havia entendido que as evidências produzidas pela credora hipotecária, que juntou pareceres jurídicos produzidos em relação a diversas jurisdições onde a hipoteca marítima constituída no exterior seria reconhecida, não se revelaram suficientes para demonstrar a existência de um costume internacional criador de uma norma de direito internacional. No acórdão do STJ, essa questão não foi novamente enfrentada, apesar de reconhecido o costume de se utilizar estruturas similares de financiamento por meio de hipotecas sobre embarcações.Outras questões não enfrentadas pelas cortes
Uma vez que o TJSP afastou a aplicação do §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro e determinou a aplicação da lei de situação do bem, outra questão relevante foi suscitada pelo credor quirografário: o fato de o local de ancoragem da FPSO não estar sujeito à soberania nacional e, portanto, à aplicação da territorialidade como elemento de conexão suficiente a ensejar a prevalência da legislação nacional. Com efeito, o credor quirografário alegou que o fato de a FPSO estar localizada na Zona Econômica Exclusiva, onde o Brasil não exerce soberania, mas somente direitos econômicos soberanos sobre seus recursos naturais, tornaria inviável a aplicação automática do direito brasileiro sem uma análise mais detida de regras de conflito de leis. Essa questão, porém, não chegou a ser apreciada pelo TJSP nem pelo STJ na fundamentação da decisão do recurso especial que reverteu o acórdão do TJSP. Além disso, debateu-se o fato de a FPSO arvorar uma bandeira de conveniência, tendo sido registrada em país com o qual a embarcação não guardaria nenhum vínculo relevante. Tal argumento, suscitado contra a credora hipotecária, tinha por objetivo defender que a embarcação deveria ser considerada brasileira para todos os efeitos, pois nem a FPSO nem sua proprietária guardam vínculo com o país da bandeira, a Libéria. O exame da questão foi considerado irrelevante pelo TJSP para o deslinde da controvérsia e não foi apreciado pelo STJ.
Benefícios da decisão do STJ
Um dos benefícios da decisão do STJ foi firmar o entendimento de que (i) a FPSO é embarcação e, portanto, bem móvel; e (ii) os tratados de que o Brasil faz parte que estipulam a extraterritorialidade de hipotecas marítimas tornam obrigatório o reconhecimento da validade de tais gravames, sempre que constituídos de acordo com a lei do local de registro de propriedade da embarcação, independentemente de tal local estar situado em país signatário do mesmo tratado. Impulsionada pela expansão do setor de petróleo e gás, a indústria naval e offshore brasileira assistiu, no passado recente, a um aumento significativo no número de embarcações estrangeiras afretadas para navegar e operar em águas jurisdicionais brasileiras. Naturalmente, cresceu também a utilização da hipoteca marítima, amplamente empregada como garantia em contratos de financiamento da indústria e como elemento fundamental às estruturas de asset finance. De acordo com levantamento citado na própria ação discutida neste artigo, há no Brasil cerca de 200 embarcações com bandeira liberiana, e estima-se que 141 delas teriam hipoteca registrada no país de origem da bandeira. O registro de embarcações em países como a Libéria é usual no Brasil por proporcionar aos proprietários e armadores vantagens do ponto de vista fiscal, regulatório e trabalhista. Além disso, é inegável que a estrutura de financiamento é amplamente utilizada no mundo todo, existindo, de fato, uma prática global das instituições financeiras de estruturar financiamentos à indústria marítima valendo-se de hipotecas marítimas sobre as embarcações financiadas como um dos pilares fundamentais para segurança do crédito concedido. Nesse sentido, o relator também afirma que: “é da tradição do direito brasileiro e de legislações estrangeiras a admissão da hipoteca a envolver embarcação de grande porte, em razão do vulto dos financiamentos a sua construção e manutenção. A instabilidade e o risco marítimo oriundos do constante deslocamento se compensa com a estabilidade dos registros em portos de origem”. De fato, parece-nos que a recusa em se atribuir, no Brasil, validade às hipotecas sobre embarcações constituídas no exterior causaria forte insegurança aos credores, com um grande risco de retração ao crédito destinado ao financiamento de embarcações cuja operação se destinasse ou pudesse vir a ser realizada na costa brasileira. Portanto, a decisão do ministro, expressamente fundamentada também em razões de ordem econômica, estabelece um importante fator de conforto aos financiadores de embarcações, pondo fim a uma discussão que vinha gerando significativa crise de confiança em instituições financeiras. Envia-se, ademais, uma mensagem positiva à comunidade internacional – de que, no mundo globalizado, o Brasil não pode simplesmente fechar os olhos às instituições e aos direitos criados além de sua circunscrição territorial.