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- Categoria: Tributário
Embora faça parte do Projeto Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) para combater planejamentos fiscais de multinacionais que se valem da heterogeneidade do sistema internacional para reduzir sua carga tributária global, o Brasil não assinou o Instrumento Multilateral (Multilateral Instrument – MLI) para implementar as mudanças sugeridas nos acordos bilaterais que visam evitar a dupla tributação (acordos de bitributação) na forma de uma negociação única. No caso brasileiro, a política adotada até o momento é a emenda individualizada de cada um dos acordos de bitributação existentes por meio de novos acordos bilaterais, o que também é uma das possibilidades previstas pelo Projeto BEPS, conduzido pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e pelo Grupo dos 20 (G-20). Para dar início a esse processo, o Brasil assinou, em 24 de julho de 2017, o protocolo de emenda ao acordo de bitributação celebrado com a Argentina em 17 de maio de 1980. Além de outras medidas de alinhamento aos modelos da OCDE e da Organização das Nações Unidas (ONU) e às políticas de aplicação de tratados de um ou outro país, podem-se depreender do texto do protocolo as balizas da posição brasileira no âmbito do Projeto BEPS, quais sejam:
- A inclusão da intenção de evitar a dupla não tributação, como nas situações de elisão e evasão fiscal, e coibir as situações de abuso do tratado;
- Menção ao objetivo de cooperação em matéria tributária, um dos pilares do Projeto BEPS;
- Introdução do conceito de “pessoa estreitamente relacionada a uma empresa” – relação de controle de pessoa sobre empresa, de empresa sobre empresa ou de empresas sob controle comum;
- Modificação da lista das hipóteses que não qualificam estabelecimento permanente, incluindo a situação de “manutenção de uma instalação fixa de negócios unicamente para fins de desenvolver, para a empresa, qualquer outra atividade” de caráter auxiliar e preparatório;
- Introdução do conceito de agente dependente – aquele que atue em um dos Estados contratantes por conta de uma empresa de outro Estado contratante e celebre contratos em nome da empresa, a respeito de bens dessa empresa ou para a prestação de serviços por essa empresa;
- Com relação à distribuição de dividendos, para fazer jus à alíquota reduzida do imposto de renda em 10%, é necessário preencher os seguintes requisitos: deter pelo menos 25% do capital da sociedade por pelos menos 365 dias, incluindo o dia do pagamento dos dividendos;
- No que se refere aos métodos para evitar a dupla tributação, houve alteração visando adotar o sistema de crédito em substituição à isenção no Brasil para dividendos provenientes de empresas do mesmo grupo na Argentina e de isenção na Argentina para todos os tipos de rendimentos recebidos tributáveis no Brasil;
- Acesso ao procedimento amigável em qualquer um dos Estados contratantes;
- Acesso ao procedimento amigável para discutir situações de abuso do acordo de bitributação;
- Implementação da solução alcançada por meio de procedimento amigável independentemente dos prazos da legislação doméstica;
- Adoção do Teste de Propósito Principal (Principal Purpose Test – PPT), com base no qual os benefícios do acordo de bitributação não serão aplicáveis sempre que se conclua de modo razoável que obter tais benefícios foi um dos objetivos principais da operação objeto do acordo;
- Limitação de benefícios do acordo de Bitributação para a situação em que a sociedade residente em um Estado contratante que recebeu rendimentos do outro Estado contratante tenha mais de 50% de sua participação efetiva detida por não residente (beneficial owner) do primeiro Estado contratante (exceção para a hipótese de essa sociedade exercer atividade econômica substantiva no país em que é residente);e
- Introdução de uma cláusula antiabuso para estabelecimentos permanentes situados em terceiro Estado.
À luz desses elementos do protocolo pode-se concluir que as modificações mais significativas são aquelas que buscam combater o abuso de tratados e as situações de não tributação, principalmente pela inclusão do PPT, que traz uma análise subjetiva para as hipóteses de aplicação do acordo de bitributação, de certa forma em linha com a interpretação atualmente adotada pela Receita Federal do Brasil (RFB), que considera o “propósito negocial” ou a “real intenção das partes” nas operações. Com relação às alterações da qualificação de estabelecimento permanente, aparentemente não haverá modificações significativas na política fiscal brasileira, pois esse critério de tributação na fonte não é utilizado pela regra doméstica. Com relação aos métodos de solução de controvérsias, o Brasil manteve a sua posição de não adotar a arbitragem obrigatória e vinculante. As inserções feitas no protocolo a respeito do procedimento amigável representam unicamente o alinhamento ao minimum standard da ação 14 do Projeto BEPS. Nesse contexto, apesar de o Brasil ter se comprometido em garantir o acesso ao procedimento amigável nos casos envolvendo a aplicação da legislação de preços de transferência, a adoção de um sistema de margens fixas pela legislação brasileira pode inviabilizar, na prática, a solução do conflito. O governo brasileiro não adotou todas as soluções propostas pelo MLI ao negociar o acordo de bitributação com a Argentina. Foram eleitas recomendações que mantêm em essência a política fiscal do país. Nessa linha, um artigo foi incluído no protocolo para equiparar serviço técnico e de assistência administrativa a royalties, atraindo a aplicação da tributação na fonte, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo da Coordenação Geral de Tributação (Cosit) nº 5/2014. O protocolo atualmente tramita na Câmara de Deputados e, após sua aprovação, será enviado à apreciação do Senado e à promulgação do presidente da República, para que passe a integrar o ordenamento jurídico brasileiro.
- Categoria: M&A e private equity
Além disso, estão obrigadas a prestar declaração trimestral adicional ao BCB as pessoas físicas e jurídicas acima mencionadas detentoras de ativos no exterior totalizando montante igual ou superior ao equivalente a US$100.000.000 (cem milhões de dólares dos Estados Unidos da América), em 31 de março, 30 de junho e 30 de setembro de cada ano.
A declaração é feita por meio do formulário de declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (CBE), disponível no site do BCB na internet, no endereço www.bcb.gov.br. O prazo de entrega referente à data-base de 31 de dezembro de 2017 vai de 15 de fevereiro de 2018 a 5 de abril de 2018, às 18h.
O manual com informações detalhadas sobre o conteúdo e requisitos da declaração também está disponível no endereço eletrônico do BCB.
Está sujeita a multa de até R$ 250.000 (duzentos e cinquenta mil reais) a entrega da declaração fora dos prazos aplicáveis, assim como o fornecimento de informações falsas, incorretas, incompletas ou a não entrega da declaração.
(Resolução CMN nº 3.854, de 27 de maio de 2010, Circular BCB nº 3.624, de 6 de fevereiro de 2013, Circular BCB nº 3.830, de 29 de março de 2017, e Circular BCB nº 3.857, de 14 de novembro de 2017).
- Categoria: Concorrencial e antitruste
Há mais de uma década o Banco Central do Brasil (Bacen) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) vêm tentando definir competências para atuar em temas relacionados à defesa da concorrência no sistema financeiro nacional. Finalmente, em 28 de fevereiro de 2018, Bacen e Cade assinaram um memorando de entendimentos sob o qual avançaram em uma agenda de coordenação propositiva para harmonizar a atuação dos órgãos no que toca à análise de atos de concentração e de condutas anticompetitivas.
O memorando versa sobre as competências de cada órgão e estabelece regras e procedimentos que deverão ser observados na interação entre eles.
Destacam-se os dispositivos sobre a necessidade de submissão de atos de concentração à apreciação tanto do Bacen quanto do Cade, sendo que cada órgão conduzirá a sua própria análise, por meio de processo específico e conforme regulamentação conjunta sobre prazos e condições a ser editada por eles. As operações poderão ser consumadas apenas após a conclusão da análise de ambos os órgãos. Contudo, nos casos em que houver riscos à solidez e à estabilidade do Sistema Financeiro Nacional (SFN), o Bacen informará a situação ao Cade e poderá aprovar unilateralmente a operação, ainda que com relação a apenas um dos mercados envolvidos,[1] cabendo ao Cade adotar os fundamentos da decisão do Bacen em sua análise.
No que tange às infrações à ordem econômica, Bacen e Cade se comprometem a comunicar um ao outro quaisquer atividades que possam configurar condutas anticompetitivas. Além disso, o Cade deverá consultar o Bacen antes da imposição de penalidades por condutas anticompetitivas sobre os mercados e as entidades reguladas pelo banco.
O memorando de entendimentos prevê ainda maior compartilhamento de informações e dados entre os órgãos, a edição de guias, treinamentos, seminários e estudos conjuntos.
Considerando que o documento estabelece a possibilidade de revisão de regulamentações para compatibilizar a atuação dos órgãos, é importante acompanhar a edição das próximas normas relacionadas ao tema que poderão impactar não apenas a aplicação da Lei Antitruste pelo Cade, mas também a implementação da recente Lei nº 13.506/2017, que trouxe novas regras para o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Bacen e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Contudo, a assinatura do memorando de entendimentos representa um importante passo para assegurar maior segurança jurídica e previsibilidade na implementação da defesa da concorrência no mercado bancário.
1. O sistema financeiro nacional é composto por quatro mercados, cada qual regulado por normas e órgãos específicos: mercado bancário (Lei nº 4.595/1964), mercado de capitais (Lei nº 4.728/1965 e nº 6.385/1976), mercado de seguros privados e capitalização (Decreto-Lei nº 70/1966) e mercado de previdência complementar (Lei Complementar nº 109/2001).
- Categoria: M&A e private equity
PPIs do Governo Federal – visão geral
O governo federal anunciou, em março de 2017, o lançamento da nova rodada de concessões do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI). A estimativa é arrecadar em torno de R$ 45 bilhões em investimentos, e os principais alvos são os setores de energia, transporte e saneamento.[1] Ao todo, foram anunciados 35 lotes de transmissão de energia (distribuídos em 17 estados), duas concessões de rodovias, 11 terminais portuários, cinco ferrovias e 14 projetos de saneamento.
Posteriormente, em julho de 2017, o governo anunciou um programa no valor de R$ 11,7 bilhões em linhas de crédito de financiamento e apoio a obras públicas e concessões em estados e municípios na área de infraestrutura. Como no programa anterior, serão considerados prioritários os investimentos em obras nos setores de saneamento, mobilidade urbana, iluminação e gestão de resíduos sólidos.[2] Novamente, em agosto de 2017, o governo anunciou a intenção de vender 14 aeroportos (incluindo o de Congonhas-São Paulo), 11 companhias do setor elétrico (incluindo o sistema Eletrobrás), 15 portos, 2 rodovias, a Casa da Moeda, ente outros ativos importantes.
O principal objetivo do governo com o lançamento desses programas é a superação da crise econômica, que perdurava desde 2014, com redução no PIB brasileiro de 3,8% em 2015 e 3,6% em 2016.[3] A expectativa é financiar as obras por meio de recursos disponibilizados pela Caixa Econômica Federal e pelo Banco do Brasil, valores depositados pelo FGTS e, especialmente, por meio de parcerias firmadas com o setor privado. Por essa razão, ganham destaque os veículos utilizados pelos investidores privados para aportar recursos nesses projetos, sendo o principal deles o Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura (FIP-IE).
O FIP-IE foi criado em 2007 durante o governo Lula, em época de grande incentivo ao desenvolvimento do setor de infraestrutura do país. Dez anos depois, em mais um movimento para desenvolver o setor, a modalidade de FIP voltado para a infraestrutura volta a ganhar relevância, com nova regulamentação pela CVM e vantagens tributárias.
FIP-IE
Os FIPs, veículos utilizados pelos investidores para gerar lucro por meio da compra de valores mobiliários de companhias e sociedades limitadas, são regulamentados de forma geral pela Instrução CVM n° 578, de 30 de agosto de 2016 (ICVM 578). Trata-se de um investimento em renda variável constituído sob a forma de condomínio fechado, cujas cotas somente podem ser resgatadas ao término de sua duração ou se sua liquidação for deliberada em assembleia de cotistas.[4]
Uma das principais exigências da ICVM 578 para que um FIP possa adquirir participação em determinada empresa é que o fundo participe efetivamente do processo decisório da companhia investida, com influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, inclusive por meio da indicação de membros do conselho de administração.
Os critérios de participação no processo decisório da sociedade investida não têm delimitação clara por lei. Ela pode ocorrer de várias formas, como: (i) pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle; (ii) pela celebração de acordo de acionistas; ou (iii) pela adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão. Não há, portanto, uma regra definida sobre a forma como o FIP deve influenciar no processo decisório da sociedade. Essa verificação é realizada caso a caso.
Além das regras gerais mencionadas, a ICVM 578 refletiu e regulamentou de forma detalhada a criação das diversas categorias específicas de fundo de investimento em participações, como o FIP - Capital Semente, o FIP - Empresas Emergentes, o FIP – Multiestratégia e o FIP-IE. Especificamente em relação ao FIP-IE, a ICVM 578 não inovou, replicando os artigos previstos na antiga Instrução CVM nº 460/2007 (revogada pela ICVM 578) e refletindo as disposições da Lei nº 11.478/2007 (Lei 11.478).
O FIP-IE (juntamente como o FIP - Produção Econômica Intensiva em Pesquisa) foi instituído pela Lei 11.478 e tem como objeto, nos termos da lei, o investimento no território nacional em novos projetos de infraestrutura. Para os fins ali previstos, a lei considera “novos projetos de infraestrutura” aqueles implementados por sociedades especificamente criadas para tal nas áreas de (i) energia; (ii) transporte; (iii) água e saneamento básico; (iv) irrigação e (v) outras áreas tidas como prioritárias pelo Poder Executivo Federal. Os investimentos poderão ser feitos também na expansão de projetos existentes, implantados ou em processo de implantação, desde que os investimentos e os resultados da expansão sejam segregados mediante a constituição de sociedade de propósito específico.
Fica, portanto, evidente a estrita relação entre esse veículo de investimento e o Programa de Parcerias de Investimentos criado pelo governo federal.
Conforme exigência da Lei 11.478, as sociedades de propósito específico ali previstas devem ser necessariamente organizadas como sociedade por ações, de capital aberto ou fechado. Além disso, a lei exige que, no mínimo, 90% do patrimônio do FIP-IE seja aplicado em ações, bônus de subscrição, debêntures, conversíveis ou não em ações, ou outros títulos de emissão das sociedades de propósito específico que investem nos setores mencionados acima. Assim, no máximo 10% da carteira pode ser alocado em outras modalidades de investimento, sempre observados os demais limites previstos na ICVM 578.
O FIP-IE deverá ter um mínimo de cinco cotistas, sendo que cada um deles não poderá deter mais de 40% das cotas emitidas pelo FIP-IE ou auferir rendimento superior a 40% do total de rendimentos do fundo.
Semelhante à ICVM 578, a Lei 11.478 exige que o FIP-IE participe do processo decisório das sociedades investidas com efetiva influência na definição de suas políticas estratégicas e na sua gestão, notadamente por meio da indicação de membros do conselho de administração ou, ainda, pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle, pela celebração de acordo de acionistas ou pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão.
Nos termos da mesma lei, os rendimentos auferidos no resgate de cotas do FIP-IE, inclusive quando decorrentes da liquidação do fundo, ficam sujeitos à incidência do imposto sobre a renda na fonte à alíquota de 15% sobre a diferença positiva entre o valor de resgate e o custo de aquisição das cotas. Já no caso da alienação das cotas do FIP-IE, os ganhos auferidos serão tributados: (i) à alíquota 0 (zero), quando auferidos por pessoa física em operações realizadas em bolsa ou fora de bolsa; (ii) como ganho líquido, à alíquota de 15%, quando auferidos por pessoa jurídica em operações realizadas dentro ou fora de bolsa; e (iii) à alíquota 0 (zero), quando pagos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras no país de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, exceto no caso de residente ou domiciliado em país com tributação favorecida, nos termos do art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. No caso de resgate ou de amortização de cotas por pessoa física, os rendimentos ficam isentos do imposto sobre a renda na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas.
Como se percebe, por meio de vantagens fiscais, o governo federal visa estimular investimentos em projetos de infraestrutura por pessoas físicas (investidores de varejo) e investidores estrangeiros (com a entrada de capital no país).
Até dezembro de 2017 foram registrados apenas 21 FIP-IEs na CVM. Os fundos que ofertaram publicamente suas cotas, no entanto, constituem menos da metade desse número. Apesar da baixa representatividade dos FIPs-IE verificada até então, espera-se um aumento da atividade desse tipo de veículo de investimento em 2018, considerando os relevantes ativos de infraestrutura colocados recentemente no programa de privatização do governo federal. Os FIPs-IE e as debêntures incentivadas de infraestrutura apresentam-se, assim, como alternativas interessantes de captação de recursos privados para a concretização dos programas do governo.
3. Segundo dados do Banco Mundial, disponíveis em: http://databank.worldbank.org/data/reports.aspx?source=2&series=NY.GDP.MKTP.KD.ZG&country=BRA#. Acesso em: 12 de dezembro de 2017.
- Categoria: Propriedade intelectual
Por Fernanda Galera
Muito se debate a possibilidade ou não de proteção do título de obras intelectuais, principalmente no caso de obras audiovisuais, em especial programas de televisão a Lei de Direitos Autorais Brasileira veda expressamente a proteção dos títulos de forma isolada, conforme o artigo 8º, VI, segundo o qual o título somente será protegido em conjunto com a obra. Para tentar contornar essa situação, as emissoras de televisão e os titulares de obras audiovisuais buscam a propriedade industrial como forma de proteger a sua criação. Isso leva a inúmeros registros de marcas com nomes até mesmo de potenciais programas e/ou obras, principalmente requeridas nas classes 38 e 41, que se referem a “telecomunicações” e “entretenimento, atividades esportivas e culturais”, respectivamente. Ocorre que a Lei de Propriedade Industrial, em seu artigo 124, também veda a proteção dos títulos de obras (inciso XVII), destacando, porém, que essa vedação se restringe aos “títulos que não estejam protegidos por direito autoral” e que sejam suscetíveis de causar confusão com a obra/título original. Há aqui uma aparente dicotomia na legislação, visto que, apesar da vedação expressa da Lei de Direitos Autorais, a sua antecessora (Lei de Propriedade Industrial) prevê a possibilidade de existência de direitos autorais sobre o título, sem, contudo, determinar quais seriam esses títulos, ou mesmo se existem hipóteses e/ou requisitos para tanto. Apesar de não existir uma opinião pacificada nos tribunais acerca desse tema e tampouco uma doutrina uníssona, há quem defenda a proteção dos títulos originais e distintivos, visto que no Brasil são protegidas todas as criações do intelecto, não existindo requisitos de novidade, originalidade, criatividade ou mesmo um debate e/ou previsão acerca do que é obra intelectual e/ou o que seria uma obra protegida por direitos autorais; existe apenas um juízo negativo do que não é protegido. Dessa forma, é defensável a existência de proteção a títulos de obras quando estes, por sua natureza, possam ser enquadrados como obras protegidas e tenham íntima ligação e identificação com a obra a que se referem. A título de exemplo poderíamos citar: “Brilho Eterno de uma Mente Sem Lembranças”, “A Menina que Navegou ao Reino Encantado no Barco que ela Mesma Fez”, “Eu receberia as piores notícias de seus lindos lábios” ou mesmo “Como aumentar o seu Q.I. comendo crianças superdotadas”. Do mesmo modo, devido à sua distintividade, também é possível alegar a proteção de tais títulos por meio do combate à concorrência desleal, posto que o uso do mesmo título de obra em uma nova criação, independentemente de sua natureza entre as áreas da propriedade intelectual, se for passível de criar confusão para o público e/ou o consumidor, levando-os a acreditar que existe alguma ligação entre as obras, enquadra-se nas hipóteses legais de crime de concorrência desleal. Mais especificamente, pode-se alegar o uso parasitário da criação/obra alheia. Considerando esses aspectos, e apesar da vedação existente na Lei de Direitos Autorais, os titulares de obras intelectuais que tenham interesse em proteger o título de suas obras de forma isolada, caso esses títulos tenham certa originalidade, criatividade e não sejam de uso comum, podem buscar proteção pelo Direito, em especial por meio da propriedade industrial, seja através do registro de uma marca, seja através do combate à concorrência desleal.
- Categoria: Infraestrutura e Energia
Analisamos neste artigo em que situações os atos societários das sociedades exploradoras de serviços aéreos públicos precisam ser submetidos à aprovação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) antes de serem arquivados pela junta comercial competente.
Os serviços aéreos no Brasil se dividem em duas modalidades: (i) públicos, que compreendem os serviços aéreos especializados públicos e os serviços de transporte público de passageiros, cargas ou mala postal, regular ou não regular, doméstico ou internacional, como os prestados por companhias aéreas ou por empresas de táxi aéreo; e (ii) privados, realizados sem remuneração e em benefício do próprio operador da aeronave, compreendendo as atividades desportivas, o transporte reservado ao proprietário ou operador ou os serviços especializados realizados em benefício exclusivo do proprietário ou operador. [1]
Diferentemente das demais sociedades empresárias sujeitas às regulamentações estabelecidas pelo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) e pela Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976), as sociedades exploradoras de serviços aéreos públicos devem observar também as disposições do Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986) e da Resolução nº 377, de 15 de março de 2016, emitida pela Anac e regulamentada pela Portaria Anac nº 616, de 16 de março de 2016.
Em razão dessas disposições, alguns atos societários das sociedades exploradoras de serviços aéreos públicos precisam ser submetidos à aprovação da Anac antes de serem arquivados pela junta comercial competente.
A interpretação conjunta dos artigos 5º da Resolução 377 e 185 do CBA nos permite verificar que, atualmente, somente os atos que dispuserem sobre determinadas alterações de participação societária, transformação, fusão ou cisão dependem de prévia aprovação da Anac.
Nesse sentido, a Resolução 377 exclui a obrigatoriedade de aprovação prévia das alterações de atos constitutivos que não versarem sobre composição societária, transformação, fusão ou cisão, ou seja, tais atos podem ser submetidos diretamente à análise da junta comercial competente. Os atos dispensados de prévia aprovação deverão ser encaminhados para conhecimento da Anac em até 30 dias após o registro na junta comercial.
Quando necessária, a aprovação da Anac deverá ser solicitada nos moldes indicados no formulário anexo à Portaria 616.
Em razão da implementação do Sistema Eletrônico de Informações (SEI) pela Anac, todo o processo de aprovação dos atos societários é feito eletronicamente. Desse modo, a concordância da Anac deixou de ser demonstrada por meio de selo afixado em uma via física do documento e passou a ser feita por um ofício assinado digitalmente pelo analista responsável pela aprovação. O ofício deve ser encaminhado ao órgão de registro de comércio juntamente com o ato a ser arquivado.
Uma cópia do ato arquivado na junta comercial deverá ser enviada para a Anac no prazo de três meses, contados do recebimento da aprovação da Anac.
Se houver descumprimento da exigência legal de prévia aprovação da Anac, a sociedade poderá ser condenada ao pagamento de multa ou ter cassada sua autorização ou concessão para atuar como exploradora de serviço aéreo público.
1. Artigos 175 e 177 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986)