Publicações

Categoria: Tributário

Criada em 1959 pela Lei nº 3.692, a Sudene teve por finalidade, desde sua origem, a implementação de um auspicioso plano de desenvolvimento do Nordeste, mirando a redução das desigualdades regionais e sociais, o que inclusive merece destaque no art. 3º, III da Constituição Federal de 1988: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

Em 1998, a Lei nº 9.690 alterou a área de abrangência da Sudene, para incluir também no conceito de “Região Nordeste” o Vale do Jequitinhonha e o Norte do Estado do Espírito Santo.

Passados três anos, a Medida Provisória nº 2.156/2001 extinguiu a Sudene e criou a Adene com a mesma natureza autárquica federal daquela, dando, mais uma vez, um novo formato à denominada “Região Nordeste” e passando a incluir na área considerada prioritária o Estado do Espírito Santo e o vale do Mucuri, no Estado de Minas Gerais, entre outros municípios.

Seis anos depois, em uma nova manifestação do legislador, a Lei Complementar nº 125/2007 extinguiu a Adene e criou a Nova Sudene, alterando mais uma vez a área a receber tratamento prioritário, denominada por lei como “Região Nordeste”.

A área de atuação da Nova Sudene é diversa de todas as outras, pois o Município de Governador Lindenberg apenas passou a fazer parte do Plano de Desenvolvimento Regional a partir da Medida Provisória nº 2.156/2001, permanecendo na configuração da Nova Sudene, além de vários novos municípios do Estado de Minas Gerais que foram incorporados.

Vale esclarecer que todos os laudos constitutivos de benefícios após a extinção da Sudene foram emitidos pela sua Inventariança, ou seja, não só os laudos elaborados para as empresas localizadas no sul do Estado do Espírito Santo, como também todos os emitidos para as empresas beneficiadas localizadas na Região Nordeste, que seguiram forma e procedimento semelhantes e foram editados pela mesma autoridade competente.

A Inventariança foi criada pelo Ministério da Integração Nacional quando já existia a Adene. Portanto, não houve coexistência entre Sudene e Adene. Era a Inventariança quem emitia todos os laudos constitutivos para a Adene. A própria agência nunca sequer questionou a competência da Inventariança da extinta Sudene para emitir os laudos, que foram expedidos com fundamento nas duas medidas provisórias, em especial no art. 1º, § 4º, da Medida Provisória nº 2.199-14/2001, já transcrita, bem como nos arts. 1º, 2º, 3º, I, e 11, § 2º, da Medida Provisória nº 2.156-5/2001, que são exatamente do mesmo dia.

A atividade de interpretação pressupõe diferenciar os enunciados prescritivos veiculados pelas leis do conceito de norma jurídica. Interpretar nada mais é que extrair ou construir o conteúdo, o sentido e o alcance das normas jurídicas com base no contato do intérprete com os enunciados prescritivos (textos legais).

Nunca poderá existir uma consideração ou interpretação de uma regra jurídica dissociada das demais normas que integram o ordenamento jurídico. Num dado sentido, inexistirá interpretação que não seja sistemática. É o direito positivo aqui e agora, ou considerado num dado momento histórico, levado em conta na sua totalidade, respeitada sua estrutura hierarquizada de princípios e regras.

Uma análise sistemática permite verificar que a Sudene, a Adene e a Nova Sudene foram se sucedendo no tempo sem a sobreposição de funções, pois, na realidade, elas tinham a mesma natureza de autarquia federal.

Seja sob a denominação de superintendência ou agência, a finalidade precípua dessas entidades governamentais sempre foi a de promover o desenvolvimento sustentável da Região Nordeste. Todas cumpriam com o desígnio constitucional previsto no art. 3º, inciso III, de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades regionais e sociais, assim como primavam pelo disposto nos artigos 170, VII, 151, I, e 43, da Constituição Federal.

É importante observar que a área física dos nove estados que formam o Nordeste do país nunca se confundiu com o desenho jurídico da área de abrangência de atuação dessas entidades, desde que a Sudene foi criada. A mudança de nome das entidades é de absoluta irrelevância. O que se buscou sempre foi “estudar e propor diretrizes para o desenvolvimento” de um DNA especial, maior do que aqueles nove estados da federação.

Com o passar do tempo, por iniciativa do legislador, a Sudene foi crescendo ou diminuindo de tamanho de acordo com a necessidade de proteção de seres humanos, no curso do desenvolvimento do seu plano de ação.

O fundo de desenvolvimento do Nordeste, de natureza contábil, criado pelo art. 3º da MP nº 2.156/2001 e a ser gerido pela Adene, com a finalidade de assegurar recursos para investimentos na região prioritária, estabelecia que no mínimo 3% dos valores obtidos deveriam ser aplicados no Estado do Espírito Santo, sem qualquer indicação restritiva sobre localização geográfica, se nos municípios da região norte ou nos da região sul.

Não há como se cogitar em uma agência de desenvolvimento regional sem a existência de uma fonte de recursos financeiros que lhe dê suporte. Uma coisa está atrelada à outra. É em função de um plano de desenvolvimento que se cria um fundo de recursos.

Já o §2º do art. 11 da Medida Provisória nº 2.146/2001 ditava que “a área de atuação da Adene é a definida no art. 2º desta Medida Provisória”, que incluía, sem qualquer restrição, todos os municípios do Estado do Espírito Santo.

Sendo assim, como poderia o art. 1º da Medida Provisória nº 2.199/2001 ser interpretado de forma tal que apenas os municípios localizados na área de atuação da extinta Sudene, quais sejam, aqueles da região norte do Espírito Santo, é que seriam albergados com o benefício fiscal de até 75% do imposto sobre a renda e adicionais não restituíveis, calculados sobre o lucro da exploração?

As entidades, independentemente do nome de batismo, apenas se sucederam no tempo, com mutações constantes e normais na área considerada merecedora de um tratamento prioritário, nos termos preconizados pela Constituição Federal.

Com a Medida Provisória nº 2.146/2001, mais uma vez, o conteúdo semântico do vocábulo Nordeste foi alterado. E por imposição lógica não mais existia a possibilidade de serem emitidos laudos constitutivos para uma área (a da extinta Sudene) que destoava da área considerada, nos termos da legislação vigente, como a prioritária e legítima integrante de um plano de desenvolvimento regional.

Logo, ilegal, na verdade, seria a não emissão de laudos constitutivos de benefícios fiscais para as empresas localizadas na região sul do Estado do Espírito Santo que comprovassem o cumprimento dos requisitos previstos em lei, eis que a atividade da Administração é vinculada.

A modalidade de incentivo ora tratada é a base do fomento de áreas eleitas pelo legislador como carentes de um plano de desenvolvimento para o combate de desequilíbrios sociais e regionais, sendo que essa espécie de benefício somente é concedida às empresas que comprovam o preenchimento de condições predeterminadas.

Mas não é só. Além das condições precedentes, ainda há uma série de condições onerosas estabelecidas para serem respeitadas pelas empresas após a concessão, como: (i) a vedação de distribuição aos sócios do valor do imposto que deixar de ser recolhido em função da redução ou da isenção; e (ii) a necessidade de constituição de reserva de capital da empresa, a qual somente poderá ser utilizada para a absorção de prejuízos ou para aumento do capital social.

Além disso, os benefícios têm um prazo determinado de vigência. Trata-se, pois, de isenções onerosas concedidas por prazo certo.

Ainda que se insista na alegação de que os laudos emitidos no âmbito da Adene seriam inválidos, estes não mais poderiam ser objeto de revogação ou anulação, anos após a sua fruição pelo beneficiário. Isto porque a própria Súmula 473 do STF não se aplica ao caso da forma pretendida pela parte adversa, pois, como visto, ela produziu consequências jurídicas na esfera de terceiros de boa-fé que contraíram obrigações bilaterais com o estado, devendo ser respeitados tais direitos subjetivos.

Aliás, por se tratar de benefício oneroso, a revogação e a anulação são vedadas, por motivo de preclusão da faculdade de a Administração optar por uma ou outra interpretação, ainda que tal comportamento se trate da medida que pareça à Administração mais conveniente e oportuna (discricionariedade).

Por outro lado, mesmo que se pudesse cogitar em um erro da Administração, ou seja, que a interpretação adotada inicialmente não tenha sido a melhor ou a mais apropriada, já é sabido de todos que erro de direito não pode servir de pressuposto para a anulação de atos administrativos (arts. 145, 146 e 149 do Código Tributário Nacional – CTN), que, na espécie dos autos, são vinculados. O direito positivo se pressupõe conhecido pela Administração.

Insista-se, em nome do magno princípio da segurança jurídica positivado no art. 2º da Lei 9.784/99: ainda que os laudos estivessem eivados de ilegalidade, seria vedado à Administração cancelá-los, impondo-se o dever de acatá-los. Quem cancela laudos concessivos de benefícios onerosos após três anos do gozo, pode fazê-lo ao fim do período total de desfrute do incentivo, com a imposição retroativa de juros, correção e multas. A segurança jurídica e a boa-fé dos administrados seriam comprometidas. Em tais condições, nenhuma empresa assumiria condições onerosas a conviver com o elemento surpresa de eventual cassação futura.

A cassação dos laudos constitutivos implica, ainda, ofensa aos arts. 178 e 179 do CTN, haja vista se tratar de incentivo (a) por prazo certo e (b) concedido mediante condições onerosas.

A impossibilidade de invalidação dos laudos constitutivos dos benefícios condicionados e por prazo certo assegura a própria sobrevivência dessa espécie de incentivo, protegendo, por via reflexa, o interesse público.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Ficam autorizadas as concessões e permissões dos seguintes serviços, obras e bens públicos: (i) sistema de arrecadação das tarifas do transporte coletivo urbano de passageiros; (ii) Mercado Municipal Paulista – Mercadão e o Mercado Kinjo Yamato; (iii) parques, praças e planetários; e (iv) remoção e pátios de estacionamentos de veículos. Alguns desses projetos já estão em fase de estudos em sede de procedimentos de manifestação de interesse promovidos pelo município.

Houve preocupação em prever algumas condicionantes às outorgas autorizadas. Como exemplo, fica vedada a cobrança de ingresso para acesso às áreas abertas dos parques públicos, ou de qualquer ônus aos organizadores de reuniões pacíficas nelas realizadas. Assegura-se também direito de preferência, em igualdade de condições, aos atuais permissionários que atuam em mercados e sacolões municipais.

Paralelamente, a lei arrola modalidades de desestatização que poderão ser adotadas para outros projetos, os quais serão oportunamente autorizados por meio de outras leis municipais. Entre as modalidades, encontram-se figuras atípicas, como cooperação e gestão de atividades, bens ou serviços, e, de forma mais genérica e indefinida, outras parcerias e formas associativas, societárias e contratuais.

O plano autorizou a inversão de fases de habilitação e julgamento nas licitações dos instrumentos de desestatização, remetendo ao Plano Nacional de Desestatização (Lei Federal nº 9.491/1997). Com isso, ficou determinada a adoção da modalidade leilão quando as desestatizações envolverem alienação de participação societária, venda ou locação de ativos, dissolução total ou parcial de sociedades, concessão, permissão ou autorização de serviços públicos e, ainda, oneração de bens imóveis municipais.

Permite-se, no processo de estruturação de desestatizações, o recebimento de contribuições de interessados, inclusive mediante audiências e consultas públicas e procedimentos de manifestação de interesse da iniciativa privada.

Em que pese os instrumentos de desestatização até o momento autorizados não acarretarem ônus ao município, a lei autorizou a constituição de fundos de natureza contábil, conta vinculada de movimentação restrita ou outros instrumentos financeiros, visando à prestação de garantias públicas e à eventual remuneração dos parceiros privados. Ademais, poderão ser aportados recursos em empresas estatais municipais ou fundos de investimentos que tenham por propósito específico a prestação de garantias das obrigações pecuniárias assumidas pelo município em virtude das parcerias realizadas com a iniciativa privada.

As permissões serão formalizadas mediante instrumento apropriado. Apesar de não ter resolvido, ao menos na esfera do município, o debate sobre a natureza do ato que outorga as permissões, a lei procurou mitigar a sua precariedade. Nesse sentido, determinou-se que, diante da revogação da permissão, o permissionário faça jus à indenização. Nos termos da lei, tal indenização corresponde à parcela de investimentos, vinculados à atividade, não amortizada ou depreciada, conforme ato ou contrato de permissão e cronograma previamente homologado pelo município.

Com relação à fiscalização dos contratos firmados para consecução do plano, o município poderá contar com auxílio de auditoria contratada, como verificador independente ou outras pessoas especializadas. A novidade da lei, nesse particular, foi prever que os parceiros privados no âmbito dos projetos possam contratar diretamente o verificador independente, desde que com anuência do município.

A intenção de ensejar eficiência e alinhamento às melhores práticas na gestão de serviços públicos é especialmente evidenciada pela previsão de avaliação do desempenho do concessionário, bem como pela permissão de que se adotem diretrizes, normas e procedimentos de agências multilaterais ou de organismos financeiros internacionais, quando respaldados nos instrumentos de financiamento celebrados com essas entidades.

A lei também ratifica a aplicação dos meios alternativos de resolução de disputas, como mediação e arbitragem, aos contratos de concessão e outros ajustes firmados no âmbito do plano.

Vale referir, por fim, às alterações introduzidas na Lei n° 16.211/2015, que dispõe sobre a concessão de terminais de ônibus no município. Além de modificações nos limites de prazo das concessões, impõe-se aos concessionários dos terminais a obrigação de construir habitações de interesse social a serem doadas ao município para fins de locação social. Elas ocuparão o correspondente a 5% da área construída computável do terminal ou lote concedido, mesmo que em local estranho à concessão. Para fins de licenciamento das obras de construção ou expansão dos terminais, o uso do Projeto de Intervenção Urbana (PIU), novo instrumento de política urbana previsto no Plano Diretor Estratégico de 2014, fica estendido e substitui a figura do plano urbanístico específico, confirmando a função estratégica do PIU na ordenação urbana municipal.

O plano, em resumo, reforça o papel ativo que a Câmara de Vereadores também exerce nos programas de participação privada em infraestrutura e serviços públicos municipais. Em que pese o protagonismo do Poder Executivo na estruturação, licitação, contratação e fiscalização dos projetos, a lei apenas confirma que, em São Paulo, algumas dessas iniciativas simplesmente não podem prescindir de autorizações e orientações legislativas especiais.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Medida Provisória nº 800/2017, popularmente conhecida como “MP das Rodovias”, estabelece a reprogramação dos investimentos como nova ferramenta regulatória dos contratos de concessão de rodovias federais. Sujeita à futura regulamentação do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, a medida busca solucionar o problema da concentração dos investimentos nos primeiros anos da concessão, em vista da queda da demanda por serviços rodoviários.

O problema está especialmente evidente nos contratos da 3ª Etapa de Concessões promovidas pela ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres). Pelo modelo desses contratos, a programação dos investimentos estava orientada precipuamente pela entrega das obras no curto prazo. A carência superveniente de usuários sugere, porém, que a estrutura financeira das concessões passe a sincronizar os investimentos com os fatores de geração de receita das rodovias, cujo fluxo serve à dívida.

Sob esse aspecto, por força do §8º do artigo 1º da MP, os investimentos em trechos com maior concentração de demanda, determinados conforme critérios técnicos da ANTT, deverão ser priorizados na reprogramação. O caput é suficientemente claro ao ressalvar, entretanto, que a reprogramação não poderá comprometer as exigências de nível de serviço e os parâmetros técnicos originalmente estabelecidos nos contratos de concessão adjudicados às concessionárias.

O instrumento da reprogramação é um termo que estabelecerá novo cronograma de investimentos para as concessionárias por prazo de até 14 anos. Sua celebração é condicionada à prévia demonstração da sustentabilidade econômico-financeira do empreendimento até o final da vigência dos contratos de concessão.

Para que seja firmado o termo, a empresa concessionária deverá, ainda, manifestar interesse em aderir à reprogramação financeira em até um ano da data de publicação da MP. Findos os trâmites administrativos, será assinado aditivo contratual, instruindo a suspensão das obrigações de investimentos vincendas e as multas correspondentes. O silêncio sobre as multas decorrentes das obrigações de investimento já vencidas e inadimplidas induz à interpretação de que a reprogramação não visa a anistiar o descumprimento contratual e sim a equacionar prospectivamente as condições de prestação de serviço originalmente definidas.

Optando pela reprogramação de investimentos, as concessionárias estarão, nos termos da MP, impedidas de pleitear a relicitação das concessões, conforme previsto no Capítulo III da Lei nº 13.448/2017. Os remédios não são, portanto, cumulativos.

Ademais, em que pese a alteração das condições e dos prazos das obrigações financeiras atribuídas às concessionárias, a MP impõe a manutenção do equilíbrio financeiro do contrato de concessão. Para tanto, anteviu três mecanismos contratuais, aplicáveis caso a caso. São eles: i) o redutor tarifário, ii) a redução do prazo de vigência do contrato ou iii) a combinação de ambos. Tais mecanismos deverão ser utilizados para que a relação entre os encargos e direitos financeiros de cada parte no contrato de concessão permaneça inalterada, a despeito dos novos cronogramas de investimento.

À vista disso, a regulamentação do Ministério dos Transportes será imprescindível para disciplinar esses mecanismos. A MP adianta, de toda forma, que a efetiva aplicação do redutor tarifário, que culminará na diminuição da TIR (Taxa Interna de Retorno) da concessionária, estará condicionada ao fim do novo cronograma de investimentos. Só ao final do prazo repactuado, portanto, a nova taxa de remuneração será calculada com base no valor presente do montante descontado, considerando, por modelo simulado, a imediata incidência do redutor.

Na hipótese de o termo de reprogramação não ser firmado, após o aditivo da suspensão dos investimentos originais, os efeitos desta última serão interrompidos, aplicando-se, para quaisquer fins, os reajustes e correções originalmente previstos no contrato de concessão.

Em resumo, a MP tem grande potencial para evitar uma reincidência de “devolução” de contratos de concessão – já verificada, em pelo menos um precedente, no âmbito da 3ª Etapa de Concessões. Seu viés técnico poderá antecipar às concessionárias novas fontes ou volumes de receita e adiar o cumprimento de determinadas obrigações de investimentos, os quais, em perspectiva de realismo financeiro, tornaram-se inviáveis pela atual demanda de serviços rodoviários.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) já reprovou, ao longo deste ano, um número de operações de M&A 50% vezes maior do que no período de quase cinco anos entre 2012, quando a atual Lei de Defesa da Concorrência entrou em vigor, em 2016. O aumento é um claro sinal do maior rigor do órgão no exercício da sua função de controle de estruturas de mercado.

Entre 2012 e 2016, o Cade reprovou apenas a aquisição da Solvay Indupa pela Braskem, em 2014, e a aquisição da Condor Pincéis pela Tigre, em 2015. Este ano, outras três operações já foram reprovadas por, no entendimento do órgão, suscitar preocupações concorrenciais que não poderiam ser afastadas por qualquer medida proposta pelas partes envolvidas.

A primeira delas foi a aquisição da Estácio Participações pela Kroton Educacional. A operação representava a união de duas das maiores instituições privadas de ensino superior do Brasil, resultando em uma alta concentração no mercado de educação superior à distância e presencial, em diversos municípios. Nesse caso, o Cade destacou o movimento crescente de concentração no setor de educação, visto que, nos últimos cinco anos, apenas a Kroton havia notificado 19 operações, e a Estácio, 7.

A segunda foi a aquisição da distribuidora de combustíveis Alesat pela Ipiranga. O Cade concluiu que a união das empresas impactaria os mercados regionais de distribuição de combustíveis e também geraria preocupações no mercado de revenda que, para serem afastadas, necessitariam de um remédio que resultasse na alienação da totalidade dos ativos da Alesat nos mercados problemáticos. A decisão foi influenciada pelas características dos mercados de distribuição e revenda, que induzem a coordenação entre empresas, fato refletido no histórico de investigações de cartel no setor.

A terceira operação reprovada, na sessão de 18 de outubro, foi a aquisição da JBJ Agropecuária pela Mataboi Alimentos. De acordo com o Cade, a transação resultaria em altas concentrações nos mercados de abate de gado e de comercialização no atacado de carne bovina in natura desossada no Brasil e geraria significativos riscos à concorrência. Tal conclusão foi baseada na relação de parentesco do sócio proprietário da JBJ com os controladores da JBS (líder no mercado afetado pela operação). Na visão do Cade, as empresas poderiam ser vistas como parte do mesmo grupo econômico de fato, cujo poder de mercado seria ampliado em virtude da operação.

Estão ainda sob análise do Tribunal do Cade outras três operações impugnadas pela Superintendência-Geral do órgão com recomendação de reprovação. Nos casos da aquisição da Liquigás Distribuidora S.A. pela Companhia Ultragaz S.A. e da Votorantim Siderurgia S.A. pela ArcelorMittal Brasil S.A., as principais preocupações são relacionadas, novamente, aos incentivos que as aquisições poderiam gerar para práticas coordenadas, devido ao histórico de condutas já apuradas no passado pelo Cade nos setores de distribuição de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP) e de aço, respectivamente. Já no caso da aquisição da Monsanto pela Bayer, os riscos residiriam, entre outros, nas altas concentrações geradas no mercado de sementes de soja e algodão transgênicos (biotecnologia), possível redução da rivalidade no desenvolvimento de eventos transgênicos no mundo e redução dos incentivos à inovação no setor.

Esses precedentes indicam a necessidade de as empresas envolvidas em operações complexas avaliarem, desde o início das negociações, o “risco Cade” e as possíveis medidas para garantir a aprovação condicional do negócio. De acordo com a sinalização recente do Cade, os remédios propostos pelas partes devem ser bem definidos, efetivos e de fácil implementação e fiscalização.

Categoria: Imobiliário

A Lei Federal nº 13.476/17, publicada em 29 de agosto, poderá ter grande impacto na relação entre os credores e devedores inadimplentes quando houver excussão do bem garantido por alienação fiduciária. Resultado da conversão da Medida Provisória nº 775/15, a nova lei alterou regras da Lei Federal nº 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e instituiu a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis no Brasil (AFG).

Em seu artigo 9º, a Lei 13.476 é taxativa em excluir a aplicabilidade dos parágrafos 5º e 6º do art. 27 da Lei nº 9.514 nos casos de imóveis dados em garantia em operações decorrentes de contratos de abertura de limite de crédito. Com isso, na excussão da AFG em operações decorrentes de tais contratos, caso o valor levantado após o segundo leilão do imóvel não seja suficiente para quitar a dívida garantida, o devedor continuará obrigado ao pagamento do saldo devedor remanescente.

O contrato de abertura de limite de crédito é um negócio em que não há somente um desembolso vinculado a determinado empréstimo/financiamento, como ocorre em um financiamento imobiliário habitacional convencional. Os desembolsos se dão por meio de liberações (referidas na Lei 13.476 como “operações derivadas”) que são feitas pelo credor quando, e caso, solicitadas pelo devedor. O devedor tem um determinado valor de crédito pré-aprovado e decide se irá utilizá-lo em sua totalidade ou não. Ademais, devem ser respeitadas as condições estipuladas em contrato, mediante, por exemplo, a emissão de instrumentos (como cédulas de crédito bancário – CCBs) representativos de cada liberação de crédito sob a linha aberta, após a devida constituição de garantias, inclusive uma AFG.

Já o contrato de financiamento imobiliário comum pressupõe a liberação de um empréstimo por meio de um único desembolso ao devedor para que ele possa adquirir determinado imóvel. O valor liberado pela instituição financeira é usado como meio para quitar uma operação previamente acordada com um terceiro (uma compra e venda, por exemplo). Por outro lado, no contrato de limite de crédito, a AFG é dada como forma de garantir novas liberações, sem que elas sejam necessariamente atreladas à aquisição de um imóvel ou a um projeto específico previamente definido.

A AFG foi introduzida no país com foco no financiamento habitacional. Porém, a Lei Federal nº 10.931/04 ampliou o alcance da Lei nº 9.514 para as obrigações em geral, que passaram a poder ser garantidas também por meio de AFG. Por sua origem, portanto, a Lei nº 9.514 visava uma proteção aos adquirentes de imóveis para habitação, razão pela qual se sustentou a existência dos parágrafos 5º e 6º do art. 27, que protegem o devedor, em razão da garantia de quitação da totalidade de sua dívida, ainda que o valor levantado após o segundo leilão do imóvel não seja suficiente para quitá-la.

O debate sobre o alcance de aplicabilidade dos parágrafos 5º e 6º da Lei nº 9.514 não é recente. A questão foi rediscutida de forma mais direta e ampliada com a mudança introduzida ao Código Civil pela Lei nº 13.043/14, a qual definiu que a propriedade fiduciária em garantia de bens imóveis sujeita-se às regras gerais do penhor, da hipoteca e da anticrese. Incluem-se entre tais regras a responsabilidade do devedor pelo pagamento do saldo remanescente da dívida no caso de valor “insuficiente” levantado em leilão. Porém, a Lei nº 13.043 ressalvou que a legislação especial (por exemplo, a Lei nº 9.514) continuaria aplicável no que fosse específico, como na situação aqui discutida. Essa ressalva final de tratamento diferenciado no que for específico gerou conflito com a Lei nº 9.514, tendo em vista a possibilidade de manutenção da aplicação da referida lei devido a sua especificidade.

Assim, em razão da recente novidade trazida pela Lei nº 13.476 e sua expressa afirmação de aplicabilidade aos contratos de abertura de limite de crédito, somada ao conflito existente entre a Lei nº 9.514 e a Lei nº 13.043, ainda não é possível determinar se haverá eventual aplicação extensiva em casos cujo contrato de crédito e a respectiva alienação fiduciária decorram de instrumento distinto da abertura de limite de crédito.

Em nosso entendimento, as alterações da Lei nº 9.514 trazidas pela Lei nº 13.476 aplicam-se tão somente aos contratos de abertura de limite de crédito, não a outros tipos de contratos de financiamento. De todo modo, é importante avaliar o comportamento e a interpretação da nova norma pelos tribunais a fim de identificar o alcance prático da nova lei.

Categoria: Trabalhista

A Lei nº 13.467/2017 alterou o art. 2º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que trata do conceito de grupo econômico, e incluiu o §3º para deixar expresso que a mera identidade de sócios não caracteriza grupo econômico. Para configurar um grupo, é preciso demonstrar os seguintes requisitos de forma concomitante: (i) interesse integrado; (ii) efetiva comunhão de interesses; e (iii) atuação conjunta das empresas integrantes.

Não há dúvidas de que a alteração legislativa teve como intuito moderar as muitas decisões judiciais que aplicavam o conceito de grupo econômico de forma ampla, criando teses como a de “grupo econômico de fato”, segundo a qual bastava que empresas absolutamente distintas funcionassem no mesmo local e com a mesma finalidade econômica para que fosse decretada a existência de grupo econômico. Também era comum o entendimento de que a comunhão de interesses para posicionamento de dominância do mercado e sistemas operativos abrangeria tal instituto.

Esse intuito do legislador fica muito claro no parecer do senador Ricardo Ferraço, apresentado na Comissão de Assuntos Econômicos e aprovado pelo Senado Federal:

“Oportuno salientar que muitas danosas decisões judiciais invocam não a lei, mas princípios ou teorias, como a chamada ‘teoria da subordinação estrutural’, para inovar na ordem jurídica. Há uma profusão de ações reconhecendo vínculos empregatícios e responsabilidades trabalhistas entre empregados de uma empresa A e o empregador de uma empresa B, meramente porque B e A pertencem a uma mesma cadeia produtiva. Há previsão legal para essas condenações? Não. Isto impede que os juízes criem normas, à revelia do Congresso? Também não. A segurança jurídica é um princípio constitucional, conforme o que exige, dentre outras garantias dirigidas às pessoas em geral, estabilidade para o passado, compreensibilidade no presente e previsibilidade para o futuro.

(...)

Igualmente é meritória a redação do § 3º no art. 2º da CLT feita pelo PLC, que prevê que não basta para categorização de grupo econômico a mera identidade dos sócios, mas sim a demonstração de interesse integrado, efetiva comunhão de interesses, e atuação conjunta das empresas. A Justiça do Trabalho entende atualmente de maneira diversa, gerando grande insegurança jurídica uma vez que uma empresa pode ter de arcar com custos trabalhistas de outra, entendimento que merece ser confrontado. Mais uma vez salientamos: a insegurança jurídica desincentiva o emprego formal e desestimula o investimento do setor privado (que, por sua vez, também é catalisador de empregos)”.

No entanto, embora a intenção legislativa seja acertada do ponto de vista jurídico, até mesmo porque a CLT data de 1943 e as relações/estruturas societárias são cada vez mais complexas e ramificadas, é certo que – da forma como foi redigida a alteração ao art. 2º da CLT – não necessariamente as empresas terão a tão almejada segurança jurídica.

Isso porque, além de as expressões “interesse integrado”, “efetiva comunhão de interesses” e “atuação conjunta” serem conceitos jurídicos indeterminados, o atual §3º do art. 2º da CLT pode acabar por atrair para o seu bojo de aplicação algumas situações que hoje não entrariam, como o autêntico contrato de franquia.

O entendimento predominante dos tribunais trabalhistas é no sentido de afastar qualquer tipo de responsabilidade entre franqueadora e franqueada nos casos em que existe uma verdadeira relação de franquia, nos termos da Lei nº 8.955/94 – ou seja, quando o contrato de franquia não é desvirtuado (quando não ocorre ingerência e/ou administração direta do franqueador nos negócios do franqueado).

No entanto, considerando a atual definição de grupo econômico trazida pela Lei nº 13.467/2017, é possível que os tribunais trabalhistas passem a interpretar que franqueadoras e franqueados pertencem ao mesmo grupo econômico, na medida em que mantêm entre si, de modo inequívoco, “interesse integrado”, “comunhão de interesses” e “atuação conjunta”.

Além do contrato de franquia, é possível citar como outros exemplos dessa situação os contratos de licenciamento de marcas ou mesmo contratos de arrendamento, dependendo da forma como forem estruturados.

Observa-se, portanto, que competirá aos tribunais trabalhistas, em última análise, a interpretação dos conceitos genéricos contidos no novo texto da lei. A consequência lógica será a existência das mais diferentes interpretações jurídicas, até que haja uma uniformização pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Em outras palavras, a segurança jurídica intentada pelos legisladores e tão necessária para que as empresas possam desenvolver suas atividades econômicas com previsibilidade não será alcançada tão facilmente como se esperava com a aprovação da Reforma Trabalhista.

Não obstante, é certo que a Lei nº 13.467/2017 já trouxe grande avanço ao afastar expressamente a configuração de grupo econômico com base única e exclusivamente na identidade de sócios, o que, não raro, acarretava verdadeiro abuso de direito.