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Categoria: Societário

Sociedades limitadas já estão expressamente autorizadas a emitir quotas preferenciais. A Instrução Normativa nº 38/2017, do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), entre outras novidades, alterou a redação do item 1.4, II, alínea “b”, do Manual de Registro de Sociedades Limitadas para assegurar esse direito.

A mudança deve favorecer a estruturação de determinados negócios e garantir à sociedade limitada outras modalidades de investimento e financiamento de suas atividades, o que ampliará a preferência pela utilização desse tipo societário.

As quotas preferenciais são aquelas que conferem aos seus titulares vantagens patrimoniais e/ou privilégios especiais não atribuídos às demais quotas, acompanhadas, na maioria das vezes, de restrições ao direito de voto.

A possibilidade de emissão de quotas preferenciais em sociedades limitadas é controversa desde a entrada em vigor do novo Código Civil, em 10 de janeiro de 2002. Apesar do Código Civil ser silente quanto à possibilidade de emissão dessas quotas, parte da doutrina passou a entender que não deveriam mais ser admitidas quotas preferenciais em razão da prevalência do caráter de sociedade de pessoas (intuitu personae) em tais sociedades.

Responsável na época por orientar as juntas comerciais, o Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), ao editar a Instrução Normativa nº 98/2003, vedou expressamente a figura da quota preferencial em sociedades limitadas, o que fez com que várias juntas comerciais recusassem o arquivamento de atos envolvendo a emissão dessas quotas por sociedades limitadas.

Apenas recentemente, com a edição da Instrução Normativa nº 38/2017 pelo DREI, substituto do DNRC, esse entendimento foi alterado. A referida instrução também instituiu a possibilidade de se ter quotas em tesouraria.

Vale salientar, contudo, que o DREI determinou não ser mais necessário informar em contrato social que a sociedade limitada é regida subsidiariamente pela Lei das S.A. Basta que existam quotas preferenciais para caracterizar a subsidiariedade.

Categoria: Contencioso

As transações internacionais – sobretudo as realizadas em massa através do comércio eletrônico – e a interação de brasileiros com estrangeiros se dão, atualmente, com facilidade muito semelhante às transações e interações com nacionais. Como consequência, as controvérsias advindas desses negócios e interações surgem em velocidade nunca antes observada.

O número de litígios internacionais, isto é, àqueles que envolvem pessoas físicas ou jurídicas oriundas de diferentes países e/ou obrigações contraídas ou exequíveis no exterior, cresceram não apenas em número, mas também em complexidade. Assim, o avanço da globalização ressalta a necessidade de modernizar as regras processuais no Brasil que regem conflitos internacionais.

Até a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil (NCPC), em março de 2016, os litígios internacionais eram disciplinados pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e pelo antigo Código de Processo Civil, de 1973. Tais normas, no entanto, não continham respostas para todas as situações, e as decisões judiciais sobre o tema eram, em parte, contraditórias, o que contribuiu para criar um ambiente de insegurança jurídica para partes estrangeiras fazendo negócios no Brasil.

Para acompanhar a evolução nos litígios transnacionais, o NCPC trouxe algumas inovações que, conquanto tardias, ajudam a sistematizar e consolidar normas e entendimentos jurisprudenciais esparsos nessa matéria. Entre as inovações trazidas, uma das mais relevantes diz respeito ao reconhecimento expresso da possibilidade de eleição de foro estrangeiro em relações contratuais envolvendo partes brasileiras, isto é, a escolha do Judiciário que julgará qualquer controvérsia decorrente do contrato.

A determinação do Judiciário que apreciará litígios surgidos no âmbito de um contrato internacional é certamente um dos temas mais controversos do Direito Processual Internacional. Historicamente, tribunais brasileiros foram reticentes em aceitar que as partes de um contrato, no exercício de sua autonomia privada, afastem a jurisdição brasileira, em benefício de uma jurisdição estrangeira.

A prevalência da vontade das partes na eleição de foro estrangeiro foi, por décadas, entendida pela jurisprudência como uma ofensa à soberania do Estado brasileiro, entendimento esse que, felizmente, caiu por terra com a edição do NCPC.

O legislador do NCPC previu expressamente a possibilidade de eleição de foro estrangeiro em contratos internacionais no artigo 25, cuja redação é clara ao dispor que “não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação”.

Em outras palavras, a partir da entrada em vigor do NCPC, a existência de cláusula de eleição de foro estrangeiro poderá ser arguida pelo réu em sede de contestação, para sustentar a extinção do processo sem resolução do mérito por ausência de competência do Poder Judiciário brasileiro.

Esse dispositivo não se aplica, no entanto, para os casos em que a lei estabelece a jurisdição exclusiva do Judiciário brasileiro: ações envolvendo (i) imóveis no Brasil; e (ii) sucessão ou partilha (decorrente de divórcio, separação ou dissolução de união estável) em relação a bens situados no Brasil.

Cabe ressaltar, por fim, que a inovação acabou também com importante incoerência do Código de Processo Civil de 1973, que, ao mesmo tempo que previa a extinção do processo sem julgamento do mérito no caso de arguição de convenção de arbitragem (art. 267, VII) por qualquer das partes, nada dispunha acerca da extinção do processo por arguição de cláusula de eleição de foro estrangeiro.

Assim, a inovação trazida pelo NCPC supriu uma importante lacuna na legislação, aproximando o Direito Processual Internacional brasileiro das tendências internacionais e, por conseguinte, tornando o ambiente de negócios brasileiro juridicamente mais seguro para o investidor estrangeiro.

Categoria: Trabalhista

A nova Lei da Terceirização (13.429/2017) permitiu a contratação de terceiros para todo tipo de serviço, inclusive os relacionados à atividade-fim das empresas, mas sua aplicação está gerando dúvidas. Por exemplo, ela vale para os contratos vigentes e celebrados no passado? E quanto às ações em que se discute a (i)licitude desse tipo de terceirização, a nova lei pode ser aplicada?

Em agosto, a Subseção 1 Especializada de Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu que a Lei da Terceirização não deverá ser aplicada na discussão sobre a licitude de contratos de prestação de serviços celebrados e encerrados antes da vigência das novas regras.

O TST entendeu que a contratação de trabalhadores por empresa interposta antes da vigência da nova lei deve ser considerada ilegal, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST.

O relator da decisão, ministro João Oreste Dalazen, entendeu que: “A entrada em vigor da nova lei, geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do TST, no que alterou substancialmente a Lei do Trabalho Temporário, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas”.

A decisão da SDI-1 vai em sentido diametralmente oposto de decisões proferidas em instâncias inferiores. Recentemente, o juiz da 1ª Vara do Trabalho de São Luiz (MA), nos autos da Ação Civil Pública nº 0017582-53.2014.5.16.0001, entendeu que, com o advento da Lei nº 13.429/2017, não há mais qualquer impedimento legal para que as empresas terceirizem as suas atividades. O juiz do trabalho de São Luiz fundamentou a sua decisão no sentido de que, antes da vigência da nova lei, não havia norma legal disciplinando a terceirização. Por tal motivo, as decisões proferidas eram embasadas na Súmula 331 do TST.

Nessa mesma linha de raciocínio foi o entendimento do juiz da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia (MG) na Reclamação Trabalhista nº 0011609-17.2015.5.03.0043, que aplicou o disposto na Lei da Terceirização sob o argumento de que ela disciplinou, integralmente, as regras da terceirização de serviços, razão pela qual não deve ser mais aplicado o disposto na Súmula 331 do TST, inclusive para casos anteriores ao advento da nova lei.

Ainda que a decisão proferida pela SDI-1 do TST revele tendência do tribunal em assentar o tema nesse sentido, as decisões proferidas por outros juízes e tribunais demonstram que a discussão está longe de ser encerrada, o que ainda gera insegurança jurídica ao empresariado.

Provavelmente, o entendimento sobre o tema será consolidado e modulado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que vem recebendo inúmeros questionamentos sobre a constitucionalidade da Lei da Terceirização[iii] e da própria Súmula 331 do TST. A título de exemplo, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324, proposta pela Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG), muitas associações têm ingressado como amicus curiae, pedindo que o STF module os efeitos da aplicação da nova Lei da Terceirização para casos já em andamento quando de seu advento.

Caso o julgamento da ADPF nº 324 seja no sentido de declarar a Súmula 331 do TST inconstitucional, há grandes chances de que o entendimento sobre a modulação da nova Lei da Terceirização seja para que ela se aplique inclusive para os casos celebrados no passado.

Aos operadores do Direito, haverá uma desafiadora frente de trabalho para que a aplicação da nova lei se dê também nos casos iniciados antes da normatização do tema.

Categoria: Tributário

Desde que a Polícia Federal deflagrou em 2015 a Operação Zelotes, que denunciou esquemas de corrupção no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), o órgão passou por diversas mudanças institucionais, como troca do corpo de conselheiros, alteração do regimento interno, diminuição do número de turmas, entre outras providências que visaram reformular o procedimento de julgamento do órgão.

Mesmo com todas as alterações realizadas em prol da melhoria técnica do conselho, a forma de condução dos julgamentos e de alguns procedimentos previstos vem sofrendo questionamentos. Verificou-se um aumento expressivo de ações judiciais pedindo a suspensão de julgamentos de processos administrativos e a reforma de decisões sob alegação de erros procedimentais.

Isso fica bastante claro quando se analisam os números. A quantidade de mandados de segurança impetrados em 2014 contra atos do Carf foi inexpressiva. Já em 2016, após a reestruturação do órgão, foram impetrados aproximadamente 150 mandados de segurança para impugnar os mais variados atos administrativos. E de janeiro a agosto deste ano já foram mais de 180 mandados de segurança.

O voto de qualidade do presidente e a falta de paridade entre representantes da Fazenda e dos contribuintes na composição das turmas são os pontos mais suscitados nas centenas de ações ajuizadas.

Segundo o que defendem os contribuintes, há quebra da isonomia nos julgamentos com o voto de desempate atribuído ao presidente das turmas – que é, por determinação legal, sempre representante da Fazenda Nacional. Apoiados em levantamento empírico do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getulio Vargas sobre as decisões do Carf proferidas até junho de 2016, os contribuintes demonstram que quase 100% das autuações são mantidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais quando entra em cena o chamado voto de qualidade, evidenciando que o conselheiro representante da Fazenda Nacional quase sempre se posiciona contra o contribuinte.

Diante dos relevantes questionamentos por parte dos contribuintes, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.731 para que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie definitivamente sobre a constitucionalidade ou não do voto de qualidade. A ação ainda aguarda julgamento, mas já retrata uma possível necessidade de alteração do tão recente regimento interno do Carf, que claramente tem causado distorções nos julgamentos. Em relação a esse mesmo tema, o Ministério Público Federal se manifestou favoravelmente ao contribuinte pela concessão de liminar no mandado de segurança nº 1002344-58.2017.4.01.3400. Talvez isso reforce a necessidade de uma reforma no regimento interno do conselho.

O não cumprimento da paridade entre os conselheiros representantes da Fazenda Nacional e dos contribuintes, prevista no art. 23 do regimento interno do Carf, também é objeto de polêmica. A ausência de conselheiros representantes dos contribuintes no órgão torna desigual a composição de algumas turmas.

No Judiciário, os contribuintes defendem a observância dos arts. 18 e 24 do regimento interno do Carf, que preveem a convocação de suplentes nas hipóteses de vacância, impedimento, interrupção de mandato, licença ou ausência de conselheiro. Quanto a esse ponto, tem-se notícia de que o Judiciário já concedeu decisões liminares favoráveis aos contribuintes, determinando a suspensão dos julgamentos do Carf em que não haja composição paritária até que um suplente de representação dos contribuintes seja convocado.

Ainda em relação a esse tema, as confederações, responsáveis por indicar nomes ao Carf para preencher as vagas de conselheiros representantes dos contribuintes, suscitam que a recente decisão de vedar ao conselheiro do Carf o direito de advogar diminuiu o número de profissionais interessados em atuar no órgão.

Em conclusão, verifica-se que o Poder Judiciário vem exercendo verdadeiro controle de legalidade dos atos administrativos, garantindo a efetiva aplicação dos princípios que norteiam a administração pública e garantem ao contribuinte a segurança jurídica nos julgamentos de suas demandas tributárias.

O cenário atual, de constantes intervenções do Judiciário nos julgamentos do Carf, sugere a necessidade de mudanças no órgão administrativo. Com a suspensão de julgamentos e reformas de decisões, o Carf perde força e acumula ainda mais processos pendentes de julgamento, contrariando o interesse arrecadatório da Fazenda Nacional.

Categoria: Mercado de capitais

À semelhança do que aconteceu com a Revolução Industrial, no século XIX, o mundo depara-se agora com uma nova revolução, em que a tecnologia tem transformado maneiras tradicionais de se trabalhar, locomover e viver, a uma velocidade difícil de ser acompanhada.

Assim como o Uber e a AirBnB transformaram de forma impactante os mercados de transporte e hotelaria, com custos e praticidades nunca antes ofertados, o mesmo agora se vislumbra para as opções de financiamento empresarial. Embora seja uma área historicamente conservadora, pois lida diretamente com a poupança individual, o mercado tem, cada vez mais, buscado soluções alternativas, simplificadas e baratas de financiamento.

Nesse contexto, surgiu o crowdfunding. No Brasil, o crowdfunding foi recentemente regulamentado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) por meio da Instrução nº 588/17. Trata-se de uma forma simplificada de acesso ao mercado de capitais para empresas de pequeno porte – não cotadas em bolsa – mediante a emissão e distribuição pública de valores mobiliários via plataforma eletrônica de investimento. A CVM eliminou a necessidade de registro prévio e, portanto, isentou o emissor de diversas formalidades e custos de distribuição.

Contudo, a maior revolução do crowdfunding diz respeito a outros aspectos: o potencial de penetração em um mercado investidor muito mais amplo e o risco que esse investimento pode representar para os investidores.

Diferentemente das ofertas realizadas pelos fundos de private equity ou venture capital (através dos fundos de participação – FIPs), em que apenas investidores com maior grau de sofisticação são admitidos, o crowdfunding pode alcançar, via plataformas eletrônicas de muito fácil difusão e acesso, investidores no varejo em geral, inclusive o investidor de pequeno porte, não sofisticado e que não participa do universo das ofertas públicas no Brasil.

No que respeita ao risco de investimento, o crowdfunding possibilita que investidores não sofisticados aportem recursos em empreendimentos em grau ainda muito embrionário de maturação, em que existem inúmeras incertezas sobre sua viabilidade e êxito. Se, por um lado, ele cria uma oportunidade de retorno em múltiplos mais atrativos do que outras formas tradicionais de investimento, por outro lado, há também o risco real de perda total do capital investido.

Como medida para mitigar esse risco de perda de capital, a CVM fixou o valor máximo de investimento por investidor individual não sofisticado a apenas R$ 10.000 em diversas ofertas de crowdfunding cursadas por ano-calendário.

Embora se reconheça que tal limitação vise a proteger o pequeno investidor, pode-se argumentar que ela também inibe o desenvolvimento do produto e, possivelmente, a própria mitigação do risco. Afinal, se o investidor individual pudesse fazer um investimento maior, ele teria condições de diversificar sua carteira entre diversas sociedades de pequeno porte (com projetos, empreendedores e setores de operação distintos), diminuindo assim o risco de perda total do investimento consolidado.

Ao limitar o investimento a apenas R$ 10.000, a CVM induz a concentração em um ou poucos empreendimentos, reduzindo possivelmente o interesse dos investidores com esse perfil em alocar parte de seu capital em startups e projetos semelhantes.

Fica a dúvida, portanto, sobre a real capacidade do crowdfunding de ampliar sua penetração no mercado, havendo risco de que se torne uma ferramenta simplificada para investidores mais sofisticados, tradicionalmente acostumados com o universo do venture capital e do private equity e para os quais o limite de R$ 10.000 não se aplica. É uma questão que só será respondida com o passar do tempo e a consolidação do produto no nosso mercado.

Esse problema foi observado em mercados mais desenvolvidos, como o Reino Unido e os Estados Unidos da América, em que o crowdfunding tem servido como plataforma para os players com maior grau de sofisticação.

Categoria: Propriedade intelectual

Até meados do século XX, o esquecimento era algo inerente à natureza humana, visto que a memória do homem é um recurso inevitavelmente limitado, tanto em relação à quantidade de informações armazenáveis quanto ao tempo de armazenamento. Assim, durante a maior parte da história do desenvolvimento humano, a regra era o esquecimento.

Contudo, esse paradigma começou a mudar com o surgimento dos computadores, equipados com uma “memória artificial” muito mais desenvolvida e potente do que a memória biológica do ser humano e que permite armazenar uma enorme quantidade de informações, sem limitação temporal.

Além disso, com o desenvolvimento e a proliferação da Internet, passou a ser possível compartilhar informações em escala mundial de forma instantânea. Ou seja, se antes as informações permaneciam confinadas em dispositivos pessoais, agora elas são compartilhadas com o mundo todo, circulando livre e eternamente pela rede e podendo ser copiadas ou replicadas por qualquer usuário que a elas tenha acesso.

Esse desenvolvimento tecnológico permite afirmar que, uma vez veiculadas, as informações passam a circular ad eternum na rede informacional. Dessa forma, a regra deixou de ser o esquecimento e passou a ser o registro de todos os fatos, dados e informações, caracterizando assim uma sociedade de “lembrança total”, como definem Afonso Carvalho de Oliva e Marco A. R. Cunha e Cruz no artigo Um Estudo do Caso Xuxa Vs. Google Search (REsp 1.316.921): O Direito ao Esquecimento na Internet e o Superior Tribunal de Justiça.

Nesse cenário, ressurge a importante discussão sobre o “direito ao esquecimento”, isto é, o direito da personalidade que garante aos indivíduos a prerrogativa de que determinados fatos, dados e informações acerca da sua pessoa não sejam lembrados contra a sua vontade.

No entanto, por envolver um conflito entre direitos fundamentais, o reconhecimento do direito ao esquecimento está longe de ser uma unanimidade. Nesse sentido, é possível identificar três correntes principais acerca do tema:

• A primeira defende que o direito ao esquecimento não poderia ser reconhecido em nenhuma hipótese, sob o argumento de que isso implicaria grave e inaceitável violação a direitos fundamentais, como o direito à informação (artigo 5º, inciso XIV da Constituição Federal), liberdade de expressão (artigos 5º, inciso IV e 220 da Constituição Federal) e liberdade de imprensa (artigo 220, §1º da Constituição Federal).

   

• A segunda corrente, por sua vez, defende que o direito ao esquecimento deveria sempre ser reconhecido, uma vez que decorreria direta e necessariamente dos direitos fundamentais à privacidade, intimidade, imagem e honra (artigo 5º, inciso X da Constituição Federal), bem como da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Constituição Federal).

   

• Por fim, a terceira corrente, defendida pela maior parte da doutrina e da jurisprudência, adota um posicionamento mais neutro, segundo o qual nenhum direito fundamental é absoluto, de modo que, em caso de conflito, deve-se realizar uma ponderação entre eles para determinar qual deverá prevalecer em um determinado caso concreto.

   

Outra discussão bastante frequente entre aqueles que reconhecem o direito ao esquecimento se refere à pessoa contra quem esse direito pode ser oponível. Com a criação das ferramentas de busca, como Google, Yahoo e Bing (que localizam, catalogam e indexam dados), informações antes acessíveis apenas às pessoas com conhecimento específico da URL de determinado site hoje estão ao alcance de um imenso público, em questão de segundos. Diante disso, quem seria o responsável por apagar as informações indesejadas? Apenas aqueles que publicaram e mantêm a informação no ambiente digital ou também os provedores de pesquisa que facilitam (ou até mesmo possibilitam) o seu acesso?

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no emblemático caso Xuxa Vs Google (Recurso Especial n. 1.316.921 – RJ (2011/0307909-6), os provedores de pesquisa não poderiam ser responsabilizados pelas informações publicadas por terceiros, uma vez que agem como “meros fornecedores de meios físicos, que servem apenas como intermediários, repassando mensagens e imagens transmitidas por outras pessoas e que, portanto, não as produziram nem sobre elas exerceram fiscalização ou juízo de valor, não podendo ser responsabilizados por eventuais excessos e ofensas à moral e à honra de outros”, numa citação do artigo Tratado de Responsabilidade Civil, de Rui Stocco.

Desse modo, o STJ entendeu que, caso deseje retirar da Internet conteúdo que considere violador de seus direitos, o usuário deve buscar diretamente o provedor da informação, ou seja, aquele que publicou/mantém a informação.

Vale ressaltar ainda que, embora esse julgado seja de 2012 e, portanto, anterior ao Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), esse permanece sendo o entendimento atual do STJ, conforme reiterado no AgInt no Recurso Especial nº 1.593.873 – SP, julgado em novembro de 2016. De acordo com a interpretação do STJ: “O Marco Civil da Internet dispôs apenas parcialmente quanto ao direito ao esquecimento, uma vez que seu artigo 7º, I e X, prevê [apenas] a prerrogativa do particular solicitar, independentemente de justificativa, a exclusão daqueles dados pessoais que ele próprio haja fornecido ao provedor de aplicação de Internet”.

Assim, mesmo após a promulgação do Marco Civil da Internet, o posicionamento atual do STJ é de que o direito ao esquecimento deve sim ser reconhecido em algumas hipóteses, a depender da situação específica, como forma de proteger os direitos à privacidade, intimidade, imagem, honra e dignidade. Não obstante, de acordo com o entendimento do STJ, hoje não existem fundamentos normativos no ordenamento jurídico brasileiro capazes de imputar aos provedores de pesquisa a obrigação de implementar o direito ao esquecimento, devendo essa obrigação recair única e diretamente sobre aqueles que mantêm a informação no ambiente digital.