Publicações

Categoria: Tributário

Nesta edição, André Menon, sócio do Tributário, comenta sobre a rejeição do Convênio ICMS 174/2023, que tratava da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pelo Ato Declaratório Confaz 44/2023. Confira na íntegra!

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Categoria: Direito digital e proteção de dados

Contar com um encarregado de dados pessoais – conhecido como Data Protection Officer (DPO) – é sempre uma boa prática, mas nem todas as empresas são obrigadas a ter esse tipo de profissional. De acordo com o § 3º do artigo 41 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) poderá dispensar a indicação de um encarregado pelo tratamento de dados pessoais, dependendo da natureza e do porte da entidade ou do volume de operações de tratamento.

Essa hipótese foi tratada no artigo 11 da Resolução CD/ANPD 2/22, o qual estabelece que “os agentes de tratamento de pequeno porte^[1] não são obrigados a indicar o encarregado pelo tratamento de dados pessoais exigido no artigo 41 da LGPD”. Nesse caso, porém, será preciso fornecer um canal de comunicação para aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências.

Segundo o artigo 3 da mesma resolução, os agentes de pequeno porte que executem processamentos de alto risco para os titulares não poderão se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado – o que inclui a dispensa de nomeação de DPO.

Ressalva-se, porém, a hipótese prevista no artigo 8. O dispositivo prevê que agentes de tratamento de pequeno porte podem se organizar por meio de entidades de representação da atividade empresarial por pessoas jurídicas ou por pessoas naturais para fins de negociação, mediação e conciliação de reclamações apresentadas por titulares de dados.

Pela regulação, será considerado de alto risco o tratamento de dados pessoais que atender cumulativamente a pelo menos um critério geral e um critério específico.

Os critérios gerais abrangem o tratamento de dados pessoais em larga escala ou que possa afetar significativamente interesses e direitos fundamentais dos titulares.

Entre os critérios específicos, são considerados:

• o uso de tecnologias emergentes ou inovadoras;
• a vigilância ou controle de zonas acessíveis ao público;
• as decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais, inclusive aquelas destinadas a definir o perfil pessoal, profissional, de saúde, de consumo e de crédito ou os aspectos da personalidade do titular; ou
• a utilização de dados pessoais sensíveis ou de dados pessoais de crianças, adolescentes e idosos.

O tratamento de dados pessoais em larga escala será caracterizado quando abranger grande número de titulares, considerando-se, ainda, o volume de dados envolvidos, bem como a duração, a frequência e a extensão geográfica do tratamento realizado.

Já o tratamento de dados pessoais que pode afetar significativamente interesses e direitos fundamentais se refere, entre outras situações, à atividade de tratamento que possa impedir o exercício de direitos ou a utilização de um serviço. Também ocorre quando gera danos materiais ou morais aos titulares – como discriminação, violação à integridade física, ao direito à imagem e à reputação –, fraudes financeiras ou roubo de identidade.

A dispensa de nomeação de encarregado não se aplica no caso de agentes de tratamento de pequeno porte que obtenham:

• receita bruta superior, em cada ano-calendário, a R$ 360 mil e igual ou inferior a R$ 3,6 milhões; ou
• no caso de startups, receita bruta de até R$ 16 milhões no ano-calendário anterior ou de R$ 1.333.334 multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 meses, independentemente da forma societária adotada.

O agente de pequeno porte não pode se eximir do dever de nomear um encarregado de dados, quando pertencer a grupo econômico de fato ou de direito, cuja receita global ultrapasse os limites mencionados no parágrafo anterior.

Ainda de acordo com Resolução CD/ANPD 2/22, em seu artigo 16, ela estabelece que a ANPD poderá também determinar ao agente de tratamento de pequeno porte o cumprimento das obrigações dispensadas ou flexibilizadas pela norma, considerando determinadas circunstâncias, como a natureza ou o volume das operações, assim como os riscos para os titulares.

^[1] De acordo com os incisos do artigo 2 da Resolução CD/ANPD 2/22, agentes de tratamento de pequeno porte abrangem as microempresas, empresas de pequeno porte, startups, pessoas jurídicas de direito privado, inclusive sem fins lucrativos, bem como pessoas naturais e entes privados despersonalizados que realizam tratamento de dados pessoais, assumindo obrigações típicas de controlador ou de operador. Já microempresas e empresas de pequeno porte abrangem a sociedade empresária, a sociedade simples, a sociedade limitada unipessoal, o empresário que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, incluído o microempreendedor individual, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Startups são as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação se caracteriza pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados, que atendam aos critérios previstos na Lei Complementar 182/21.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

Inauguramos com esta publicação uma série de cinco artigos que abordarão os principais conceitos e aspectos jurídicos relacionados a games, betting e eSports. De maneira geral, a prática jurídica relativa a esses assuntos engloba todos os temas associados a regulação e negócios relacionados a jogos eletrônicos ou games, apostas de qualquer espécie, jogos típicos de cassino e esportes praticados digitalmente.

A série é dividida em cinco artigos que serão publicados em nosso portal:

• O que é a prática jurídica de games, betting e eSports?
• Games, fantasy games e eSports: principais aspectos
• O que são as loot boxes e as práticas play-to-earn
• Um panorama das práticas de betting, jogos e apostas
• Games e eSports: o caminho para a segurança jurídica

Todas essas práticas vêm crescendo vertiginosamente. As gerações Z e Alpha (consumidores de hoje e de amanhã) têm tido cada vez menos interesse nas mídias sociais de características estáticas. Elas ainda são utilizadas, mas o envolvimento é cada vez mais passivo: prestam-se, especialmente, para passar o tempo.

As novas gerações procuram espaços para obter entretenimento e conteúdo e, ao mesmo tempo, socializar de forma verdadeira. Os jogos têm jogadores, e não meros usuários, funcionam como espaços de interação e, muitas vezes, de fuga dos padrões estabelecidos artificialmente pelas mídias sociais.^[1]

Os conceitos sobre essas práticas não são uniformes e se apresentam de forma esparsa. Podem variar de país para país ou de acordo com a literatura consultada. O mais importante é identificar cada prática de forma individualizada e seus elementos próprios para, então, entender a regulação específica aplicável (em âmbito material e territorial) e os riscos que precisam ser tratados.

Dependendo dos elementos, as classificações podem se cruzar: um game pode ser reconhecido ou conter uma prática de betting e vice-versa. Aliás, é crescente a convergência entre práticas de games e betting. A inserção dos elementos do betting em jogos eletrônicos vem aumentando. As chamadas loot boxes, tratadas em outro artigo desta série, talvez sejam o maior exemplo dessa interação.

A legalidade ou ilegalidade de cada prática não está automaticamente relacionada a sua categoria ou denominação. Depende da análise individualizada de cada um de seus elementos práticos e da regulação aplicável.

Por exemplo, uma prática de betting pode ser legalmente permitida ou não. Um game específico pode conter elementos de betting não autorizados, tornando a prática proibida por lei ou merecedora de ajustes.

Essas práticas e o desenvolvimento do metaverso estão conectados justamente pela sociabilização proporcionada e buscada nos jogos. São práticas que ditarão grande parte das regras e riscos, especialmente considerando que as novas gerações já são responsáveis diretas pelas pautas de negócios e regulação.

O metaverso é bem mais do que uma simples realidade virtual. É a interligação entre nossas vidas físicas (analógicas) e digitais. Representa um fluxo ininterrupto entre o que somos e vemos no mundo analógico, para um meio ambiente completamente digital.^[2] Um meio ambiente digital interoperável criado de forma conjunta pelas iniciativas de diversas organizações.

Negócios, produtos e conteúdos têm sido direcionados para esse novo ambiente. Dessa forma, as atividades de estratégia, conformidade e mitigação de riscos precisam estar diretamente relacionadas a essa nova realidade.

No próximo artigo da série, vamos tratar dos aspectos jurídicos dos games e jogos eletrônicos.

^[1] HACKL, Cathy. Into the metaverse: the essential guide to the business opportunities of the Web3 area, Londres: Bloomsbury, 2023.

^[2] A expressão metaverso foi estabelecida pela primeira vez no livro Snow Crash de Neal Stephenson (1992), em que o autor se refere ao metaverso como uma experiência de uma sociedade distópica, da qual o protagonista luta para escapar. Algo bem diferente do meio ambiente digital interoperável proposto atualmente.

Categoria: Trabalhista

Stock option plans (SOPs) são mecanismos que uma empresa usa para oferecer a determinados colaboradores o direito de adquirir parte de suas ações (stock options) após um período de carência (vesting) e por um preço de exercício previamente definido e potencialmente mais vantajoso (strike price). Confira nosso material sobre SOPs em que explicamos um pouco mais sobre os aspectos trabalhistas, previdenciários e tributários que devem ser levados em consideração na estruturação desse tipo de incentivo.

Categoria: Contencioso

Entre suas principais inovações, a internet levou a comunicação instantânea a qualquer lugar do mundo e a qualquer hora do dia.

Essa agilidade da troca de mensagens aumentou com a criação das redes sociais, em que opiniões, informações e notícias podem ser compartilhadas de forma ainda mais rápida. A interação pode ocorrer tanto de modo público, com qualquer pessoa tendo acesso ao conteúdo, como de forma privada, situação em que o assunto tratado deve (ou deveria) se manter apenas entre aqueles que foram selecionados para trocar as mensagens particulares.

Apesar de o mundo virtual estar bastante presente em nosso dia a dia, ele é uma terra nova. Como tudo que é novo, o conhecimento sobre esse universo ainda é incipiente e as regras estão em construção. A necessidade de regulamentar o tema logo se impôs e, com ela, a discussão jurídica sobre os limites da internet.

No Brasil, o início da regulamentação foi com a Lei 12.965/14, o Marco Civil da Internet, que demonstrou não ser capaz de comportar todas as nuances desse novo território em construção. Como consequência, a Lei 13.709/18, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, foi promulgada para complementar aquilo que a Lei 12.965/14 não conseguiu abranger.

Antes dessas leis especiais, a regulamentação do tema ficava a cargo da legislação em vigor e da jurisprudência. Apesar de a analogia ser uma grande aliada para tomar decisões quando não há legislação específica, as novidades trazidas pelo uso da internet e das redes sociais deixaram claro que tanto nosso ordenamento jurídico quanto os operadores do direito ainda não estavam preparados para a mudança social radical que elas geraram.

Quando se debate sobre a internet, porém, há um entendimento unânime: os direitos fundamentais são o principal fator a ser respeitado no mundo virtual.

A conformidade com os direitos fundamentais se refere, principalmente, ao direito à privacidade. A importância desse direito é tão evidente que tanto o Marco Civil quanto a LGPD estabelecem o direito à privacidade como o princípio fundamental para o uso da internet (art. 3, II, do Marco Civil e art. 2º, I, da LGPD).

Ao se analisar casos concretos, percebe-se que é nas conversas instantâneas que se encontram os pontos de conflito com o direito à privacidade. É nessas conversas que direitos como a privacidade e a intimidade se contrapõem ao direito de liberdade de expressão e liberdade de informação.

A discussão envolvendo o tema fez com que ele chegasse aos tribunais superiores, culminando na decisão colegiada do Recurso Especial 1.903.273/PR.

Apesar de inexistir legislação própria sobre o assunto, é pacífico no STJ que as conversas realizadas no meio virtual estão resguardadas pelo sigilo das comunicações (art. 5º, X, da Constituição Federal). Somente pode haver acesso ao conteúdo das conversas por meio de consentimento dos participantes ou autorização judicial.^[1]

Além dessas duas exceções (conhecimento dos participantes e decisão judicial), pode-se citar uma terceira: resguardar o direito próprio do receptor. Essa exceção que permite acessar o conteúdo das conversas se basearia na própria premissa do direito à privacidade – o detentor do direito disporia sobre aquilo que se refere a ele –, assim como do direito de defesa.

Direito à privacidade é a base para determinar a proteção ao sigilo das conversas

Como mencionado, a proteção ao sigilo das conversas se baseia em um direito fundamental: o direito à privacidade. Foi nesse sentido que o STJ fixou entendimento sobre o tema.

A decisão colegiada no REsp 1.903.273/PR, inicialmente, estabelece que o direito à privacidade é resguardado pela forma de armazenamento de dados da plataforma. Esse entendimento é reforçado na própria decisão:

“Justamente com o propósito de fortalecer a privacidade dos usuários das redes sociais, foram desenvolvidas novas técnicas, dentre as quais se destaca a criptografia. Essa tecnologia possibilita o envio de mensagens seguras, já que consiste ‘na cifragem de mensagens em códigos com o objetivo de evitar que elas possam ser decifradas por terceiros’. LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 160).” (grifos nossos).

Seguindo ainda o entendimento da Corte Superior, as conversas no meio virtual colocam em evidência o conflito entre o direito à liberdade de informação e o direito à privacidade, exigindo a aplicação do juízo de ponderação.

De acordo com os ensinamentos do ministro Gilmar Mendes e do jurista Paulo Gustavo Gonet, no juízo de ponderação, o tribunal não realiza uma simples análise hierárquica em relação aos direitos em conflito, mas sim um estudo sobre as circunstâncias peculiares do caso, para poder concluir qual direito fundamental deve prevalecer naquela situação particular, sem estabelecer uma hierarquia genérica.

Com base nesse juízo de ponderação é que se chegou ao entendimento pacificado pelo STJ. A Corte Superior decidiu que o direito à liberdade de informação deve ser limitado quando fere o direito à privacidade do outro. Nesse sentido:

“A toda evidência, o direito à liberdade de informação e de expressão não é absoluto, devendo sempre ser alicerçado na boa-fé, sob pena de se caracterizar abusivo. Em outras palavras, a liberdade de informação não pode representar uma violação à privacidade e à intimidade do indivíduo, ‘revelando-se cabida a responsabilização pelo abuso constatado quando, a pretexto de se expressar o pensamento, invadem-se os direitos da personalidade, com lesão à dignidade de outrem (REsp 1729550/SP, Quarta Turma, DJe 4/06/2021)’”^[2] (grifos nossos).

Pelo entendimento da Corte Superior, a conversa por aplicativo deve observar também um ponto específico em relação ao direito à privacidade: a expectativa de privacidade do indivíduo.

A expectativa de privacidade é justamente o entendimento que o indivíduo tem em manter suas relações dentro de uma esfera limitada. Quando se fala em conversas virtuais, seja envolvendo duas pessoas ou grupos de pessoas, a expectativa é que o conteúdo tratado permaneça de forma privada entre os envolvidos, principalmente porque a quantidade de pessoas interagindo no diálogo é uma forma de limitar justamente o conteúdo que está sendo tratado.

Ainda seguindo o entendimento do STJ, essa expectativa deriva não somente do fato de o indivíduo ter escolhido a quem enviar a mensagem, como também da própria encriptação a que estão sujeitas as conversas.

O direito à privacidade, portanto, é o fundamento central da decisão do STJ no que se refere à divulgação de conversas ocorridas no meio virtual. A Corte Superior somente entende a licitude da divulgação quando ocorrer uma das três exceções:

• decisão judicial;
• conhecimento dos participantes; e
• resguardo do direito próprio de receptor.

Nessa última hipótese, seria necessário analisar o caso concreto e entender quais direitos colidem, para poder fazer o juízo de ponderação.

Diante desse entendimento jurisprudencial, percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro, apesar de não preencher todas as lacunas do cenário virtual, consegue superar os problemas sobre o tema com a análise dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal e o auxílio do juízo de ponderação.

Sobre a divulgação de conversas no meio virtual, em específico, o tema ficou pacificado com base na ponderação judicial entre o direito à privacidade e o direito à liberdade de expressão, em que o primeiro tende a prevalecer.

Referências bibliográficas:

Site Migalhas – ROCHA, Mayara Bueno Barretti. O conflito entre normas da LGPD e o Marco Civil da internet: uma breve comparação entre seus dispositivos normativos

Site Conjur – VIDIGAL, Paulo; CHAVES, Luis Fernando Prado. A LGPD revogou tacitamente dispositivos do Marco Civil da Internet

Site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal – Marco Civil da Internet

BRASIL. STJ (3ª TURMA). Civil e processual civil. Recurso especial. Ação de reparação por danos morais. Cerceamento de defesa. Ausência de indicação do dispositivo legal violado. Prequestionamento parcial. Negativa de prestação jurisdicional. Inocorrência. Ônus da prova. Publicização de mensagens enviadas via WhatsApp. Ilicitude. Quebra da legítima expectativa e violação à privacidade e à intimidade. Julgamento: CPC/2015. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/?documento_tipo=91&documento_sequencial=133486104&registro_numero=202002848797&publicacao_data=20210830. Acesso em: 13/06/2023.

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2ª Edição (se houver). São Paulo: Editora Atlas, 2013.

MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; BERNARDES, Juliano Taveira. Direito Constitucional: Tomo II – Direito Constitucional Positivo. 5ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2016.

^[1] HC 609.221/RJ, Sexta Turma, DJe 22 de junho de 2021

^[2] REsp 1.903.273/PR, Terceira Turma, DJe 30 de agosto de 2021

Categoria: Trabalhista

A jornada de trabalho aos domingos e feriados tem sido objeto de debate e atualizações ao longo dos últimos anos. Em 2021, com o Marco Regulatório Trabalhista Infralegal (Decreto 10.854/21), foi iniciado um projeto de atualização das normas trabalhistas infralegais, entre elas a autorização para trabalho aos domingos e feriados.

No contexto do Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, foi publicada, em 11 de novembro de 2021, a Portaria MTP 671, que concedeu, em caráter permanente, autorização para o trabalho aos domingos e feriados para diversas atividades. Além disso, a portaria retirou a necessidade de a autorização para o trabalho em feriados no comércio ser feita por meio de convenção coletiva.

Entretanto, a Portaria 3.665/23, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego e publicada no último dia 14 de novembro, revogou a autorização permanente para trabalho em feriados para diversos setores do comércio. São eles:

• varejistas de peixe;
• varejistas de carnes frescas e caça;
• varejistas de frutas e verduras;
• varejistas de aves e ovos;
• varejistas de produtos farmacêuticos (farmácias, inclusive manipulação de receituário);
• comércio de artigos regionais nas estâncias hidrominerais;
• comércio em portos, aeroportos, estradas, estações rodoviárias e ferroviárias;
• comércio em hotéis;
• comércio em geral;
• atacadistas e distribuidores de produtos industrializados;
• revendedores de tratores, caminhões, automóveis e veículos similares;
• comércio varejista em geral; e
• mercados, comércio varejista de supermercados e de hipermercados, cuja atividade preponderante seja a venda de alimentos, inclusive os transportes a eles inerentes.

Com a revogação da autorização, esses setores do comércio devem novamente negociar com os sindicatos profissionais para que seus empregados possam trabalhar em feriados.

O trabalho aos domingos, por outro lado, permanece autorizado para o comércio em geral, nos termos do artigo 6º da Lei 10.101/00. Não houve qualquer alteração nesse aspecto.

Os setores do comércio listados acima, portanto, além de cumprir as legislações específicas em vigor, devem ter maior cautela nas negociações coletivas, para garantir a possibilidade de funcionamento também em feriados.

Se não houver autorização expressa por meio de instrumento coletivo negociado com o sindicato profissional, o trabalho nos feriados nesses setores do comércio expõe as empresas a penalidades em caso de fiscalização, incluindo pagamento de multa administrativa.