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Categoria: Life sciences e saúde

O crescente número de estudos científicos sobre as propriedades terapêuticas da Cannabis Sativa e de substâncias psicodélicas aponta para a necessidade de atualizações relevantes na regulação brasileira. Nossos especialistas de Life Sciences e Saúde trazem o panorama mais atual sobre o tema, além de perspectivas para o futuro próximo.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Acompanhamos com atenção os movimentos de desestatização da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp) desde as preliminares da Lei 16.525/17, que estabelece a reorganização societária da estatal e autoriza a criação de sua sociedade controladora. Pretende-se agora revogar essa lei com a aprovação do Projeto de Lei 1.501/23 (PL 1.501/23), encaminhado em caráter de urgência à Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo no dia 17 de outubro.

O PL 1.501/23 reconfigura em definitivo o modelo de desestatização da companhia, cujos primeiros passos vinham sendo dados nos últimos meses.

Entre as medidas que merecem destaque estão a inclusão do município de São Paulo na Unidade Regional de Serviços de Abastecimento de Água Potável e Esgotamento Sanitário Sudeste (Urae 1 – Sudeste) e a sinalização do atual governo para uma política de modicidade tarifária no setor de água e esgotamento sanitário, mesmo após a realização da operação societária proposta.

Pelo novo modelo, o governo fica autorizado a alienar participação societária, inclusive de controle acionário, por meio de pregão ou leilão em bolsa de valores ou oferta pública de distribuição de valores mobiliários ou aumento de capital, com renúncia ou cessão – total ou parcial – de direitos de subscrição.

O mecanismo de desestatização escolhido é uma diluição da participação acionária de São Paulo na Sabesp. Atualmente o estado é titular de pouco mais da metade das ações com direito a voto. Adota-se, assim, um modelo que, em linhas gerais, foi empregado na desestatização da Eletrobrás – no nível federal – e da Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan) – no Rio Grande do Sul.

A participação mínima do estado na companhia não está legalmente definida, já que o PL 1.501/23 delegou ao Conselho do Programa Estadual de Desestatização (CDPED) a função de arbitrar sobre o assunto.

O conselho também ficou incumbido de fixar o limite máximo de exercício de direito de voto aplicável a qualquer acionista ou grupo de acionistas independentemente do número de ações ordinárias.

Ao estado de São Paulo foi conferida apenas uma golden share, ação preferencial de classe especial, exclusiva do governo, e que dá poder de veto em três deliberações:

• denominação e sede da companhia;
• alteração do objeto social que implique supressão da atividade principal de prestação de serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário; e
• a regra sobre os limites ao exercício do direito de voto atribuído a acionistas ou grupo de acionistas, conforme exposto acima, a serem fixados pelo CDPED.

A desestatização deve observar três diretrizes:

• atendimento às metas de universalização da prestação dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário em todos os municípios do estado atendidos pela companhia, considerando a inclusão de áreas rurais e núcleos urbanos informais consolidados;
• antecipação para 31 de dezembro de 2029 das mesmas metas de universalização, acelerando-se, assim, o cumprimento do novo marco do saneamento básico em quatro anos, em comparação ao padrão nacional, resguardados eventuais prazos inferiores previstos contratualmente; e
• redução tarifária, considerando, preferencialmente, a população mais vulnerável.

É nesse último aspecto que está a grande inovação desse modelo de desestatização: no mínimo, 30% das receitas arrecadadas com a alienação da participação e do controle acionários do estado deverão ser destinadas a um novo fundo especial, denominado Fundo de Apoio à Universalização do Saneamento no Estado de São Paulo (Fausp).

Com o Fausp, busca-se oferecer recursos para ações de saneamento básico, inclusive voltadas à modicidade tarifária no setor e à mencionada antecipação das metas do novo marco.

O PL 1.501/23 autoriza e até mesmo vincula o repasse de recursos do fundo para a Sabesp, na forma de auxílio para investimento, depreciação ou amortização da base regulatória de ativos nas concessões ou outras alocações que atinjam a mesma finalidade.

Ainda é cedo para avaliar esse novo modelo de desestatização da Sabesp, já que diversas medidas de estruturação do projeto ainda não são públicas nem acessíveis. Essas medidas vão desde a alteração do estatuto social da companhia até a adaptação dos seus contratos de programa e do próprio padrão regulatório a ser empregado pela Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo (Arsesp).

Parece claro que a essência econômica da operação é a de uma subvenção para investimento, cujo funding consiste na própria participação acionária do estado de São Paulo na Sabesp, com o respaldo da mudança do regime de compras e de recursos humanos de público para privado.

Será dado um novo impulso a instrumentos de direito financeiro da Lei 4.320/64 que estavam um pouco adormecidos, até porque positivados há quase 60 anos, quando o país iniciava algumas das políticas desenvolvimentistas hoje bem conhecidas de nossa história institucional.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Para tornar o processo de transferência de valores mobiliários de mesma titularidade mais ágil, seguro e eficaz, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) lançou, em 3 de outubro, o edital de Consulta Pública SDM 02/23. A consulta é o primeiro passo para a discussão de temas e questões rumo ao Open Capital Markets.

Antes do lançamento do edital, a CVM realizou uma análise de impacto regulatório (AIR), publicada em 23 de junho de 2022.

A AIR buscava explorar os pontos de maior atrito entre o regulador e o regulado e se baseava nos próprios normativos da CVM, em regras e procedimentos da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima), apontamentos da B3 e discussões com investidores selecionados.

Os principais pontos trazidos pelo edital buscam trazer ao sistema as seguintes questões:

• “Ampliação dos canais para solicitação de portabilidade, que poderá ser formulada na origem, no destino ou junto ao depositário central.
• Obrigatoriedade de disponibilizar interface digital para que o investidor possa solicitar a portabilidade, acompanhar seu andamento ou cancelar o pedido.
• Definição de etapas e prazos máximos para processamento da solicitação de portabilidade, ou para recusa mediante apresentação de justificativa fundamentada.

• Exigências relacionadas à prevenção contra fraude em solicitações de portabilidade.
• Parametrização da conduta esperada dos agentes diante de solicitações de transferência que envolvam alteração de titularidade.”^[1]

A abertura da consulta pública representa o primeiro passo rumo ao Open Capital Markets. As etapas posteriores deverão envolver o compartilhamento de dados cadastrais e transacionais entre prestadores de serviço, o acesso a dados de produtos e serviços no mercado de capitais e a interoperabilidade com o Open Finance e o Open Insurance.

A agenda regulatória da CVM envolve claramente uma tentativa de alcançar maior competitividade, inovação, redução de custos, promoção da inclusão financeira, em linha com normas gerais sobre privacidade e sigilo bancário. 

A Consulta Pública SDM 02/23 ficará aberta até 8 de dezembro deste ano. Sugestões poderão ser enviadas para o e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo..

^[1] Site gov.br: “CVM propõe regras para portabilidade”

Categoria: Tributário

O Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou, em 17 de outubro, o julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.635/DF (ADI 5.635/DF). Na ADI, discutiu-se a constitucionalidade dos depósitos para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), instituído pela Lei 7.428/16, bem como para seu sucessor, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei 8.645/19.

Os depósitos para o FEEF e o FOT foram instituídos como condição para a fruição de incentivos fiscais de ICMS – no total de 10% do valor do respectivo benefício fiscal.

Embora a ADI tratasse originalmente apenas da constitucionalidade dos depósitos para o FEEF, a decisão compreendeu também os pagamentos para o FOT, devido à revogação e substituição do primeiro fundo pelo segundo.

Os ministros decidiram, por maioria de votos (8x2), que a cobrança dos depósitos para os dois fundos é constitucional, mas que deve ser observada a sistemática da não cumulatividade prevista na Constituição Federal.

Prevaleceu o entendimento de que os depósitos para os fundos têm a mesma natureza jurídica do ICMS. Deverá, portanto, ser cumprido o princípio da não cumulatividade do imposto (sem prejuízo da proibição ao aproveitamento indevido dos créditos).

A tese fixada para a ação foi a seguinte:

“São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”

A decisão não esclareceu a forma como o princípio da não cumulatividade será aplicado nos depósitos para o FEEF e o FOT. Caso a questão não seja esclarecida em sede de embargos de declaração na própria ADI, é possível que surjam novas controvérsias, principalmente sobre a necessidade de a Secretaria da Fazenda ter que estabelecer um procedimento específico.

A Corte não analisou especificamente o fundamento de violação ao direito adquirido dos contribuintes que já fruíam de incentivos fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e condições onerosas quando os fundos foram instituídos.

Entendeu-se que, para analisar se os mencionados benefícios fiscais foram concedidos por prazo determinado e sob condições onerosas (conforme o artigo 178 do Código Tributário Nacional), seria preciso avaliar a situação específica, de acordo com cada caso, o que deverá ser realizado por outra via, diferente da ADI.

Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ) tem precedentes reconhecendo a impossibilidade de imposição dos depósitos para o FEEF e o FOT no caso de incentivos fiscais comprovadamente concedidos por prazo determinado e sob condições onerosas.^[1]

Estamos à disposição para fornecer mais informações sobre o tema.

^[1] Mandado de Segurança 0023535-55.2020.8.19.0000, 22ª CC do TJ/RJ, desembargador dep. Carlos Eduardo Moreira da Silva, 16 de dezembro de 2020; Agravo de Instrumento 0052656-31.2020.8.19.0000, 20ª CC do TJ/RJ, desembargadora Mônica Sardas, 2 de outubro de 2021; Agravo de Instrumento 0079186-72.2020.8.19.0000, 5ª CC do TJ-RJ, des. rel. Claudia Telles, 25 de maio de 2021

Categoria: Infraestrutura e Energia

Em decisão inédita, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) não tem legitimidade para aplicar e cobrar multas por eventual descumprimento de regras do mercado de comercialização de energia.

A CCEE é pessoa jurídica de direito privado e sua criação foi autorizada pela Lei 10.848/04. Ela tem como objetivo viabilizar a comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizatários de serviços e instalações de energia elétrica, assim como seus consumidores.

Ao dispor sobre as normas aplicáveis à comercialização, a Convenção de Comercialização de Energia Elétrica – instituída pela Resolução Normativa Aneel 957/21, da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) – determinou cabível a aplicação de penalidades pela CCEE em caso de descumprimento das normas que governam o ambiente de comercialização de energia elétrica.

De acordo com os limites estabelecidos na Convenção de Comercialização de Energia Elétrica, a CCEE tem aplicado diretamente, no exercício de suas atribuições, penalidades aos agentes do setor elétrico, ajuizando, inclusive, ações de cobrança para recolher esses valores.

Após o tema ter gerado grande discussão, o STJ fixou entendimento de que a aplicação de penalidades no cenário mencionado é função típica do poder público.

No julgamento do Recurso Especial 1.950.332/RJ, os ministros entenderam que não há previsão legal que delegue à CCEE competência para exercer atividades de polícia administrativa. Por isso, deram provimento ao recurso de agente de geração termelétrica e julgaram improcedente ação de cobrança ajuizada pela CCEE para exigir o pagamento de multas pelo não cumprimento de obrigações assumidas no contrato de geração de energia elétrica no âmbito do mercado regulado de energia – principalmente o “não aporte de garantias, penalidades por insuficiência de lastro e contribuições associativas”.

Segundo o relator do caso, ministro Gurgel de Faria, a Lei 10.848/04 não autoriza expressamente a CCEE a aplicar multas a particulares e proceder à cobrança por conta própria.

Essa atribuição só estaria prevista em norma infralegal – Decreto 5.177/04 e Resolução Normativa Aneel 109/04, que instituiu a Convenção de Comercialização de Energia Elétrica, posteriormente revogada pela Resolução Normativa Aneel 957/21. Essas normas não seriam suficientes, do ponto de vista constitucional e legal, para autorizar a CCEE a desempenhar serviço tipicamente público.

Para STJ, entendimento do STF não se aplica ao caso

O ministro destacou ainda que não se aplicaria à CCEE o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a possibilidade de delegar às entidades privadas o poder de aplicar sanções no exercício de poder de polícia (Tema 532/RE 633.782).

Ao dispor sobre o tema, o STF determinou que seria possível fazer a delegação a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública, cujo capital social seja majoritariamente público e que prestem exclusivamente serviço público, em regime de não concorrência.

No acórdão, o STF estabeleceu algumas premissas, como a exigência de que a entidade integre a Administração Pública direta ou indireta e seus empregados gozem de alguma estabilidade, ainda que sejam regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

O STJ entendeu que a CCEE não se enquadraria na permissão dada pelo STF. Primeiro porque a CCEE não integra a Administração Pública (direta ou indireta) e está submetida às regras privadas. Segundo porque, apesar de ser uma associação civil, a CCEE é integrada “por titulares de concessão, permissão ou autorização” e “por outros agentes vinculados aos serviços e às instalações de energia elétrica” (art. 4º, §1º, da Lei 10.848/2004).

Ou seja, é essencialmente composta por pessoas jurídicas que têm o lucro como objetivo principal.

Embora ainda exista a possibilidade de ser encaminhada ao STF, a decisão representa um precedente que pode trazer grandes riscos para o setor elétrico. Isso porque, apesar de ser uma associação privada, a CCEE age por delegação do poder concedente, conforme art. 4º, caput, da Lei 10.848/2004, para viabilizar a comercialização de energia elétrica.

Dessa forma, a aplicação de penalidade por falta de lastro e de apresentação de garantias no ambiente de comercialização de energia elétrica, como no caso em questão, é atividade inerente ao papel da CCEE.

Ao exercer essa atividade, a CCEE não age por capricho ou simples discricionariedade, mas em cumprimento ao seu dever legal de viabilizar a comercialização de energia elétrica no país.

Além disso, o argumento de que a CCEE é uma entidade privada não parece suficiente para afastar a competência de aplicar penalidades relacionadas aos contratos de comercialização de energia.

Apesar de ser uma entidade privada, a CCEE conta com a participação de agentes do setor elétrico por meio de adesão, situação em que conhecem e se comprometem a observar todos os termos e condições da Convenção de Comercialização da CCEE.

O afastamento da competência da CCEE para aplicar esse tipo de penalidade parece uma involução no setor de energia elétrica, sobretudo porque o objetivo de criação da CCEE foi justamente garantir mais eficiência na relação entre os agentes e o poder concedente, assim como viabilizar e dar mais dinamismo aos negócios do livre mercado de energia elétrica.

A discussão se agrava ainda mais quando se analisa a decisão que indeferiu a manifestação da Aneel nos autos do recurso especial como amicus curiae.

Na decisão, o ministro limitou-se a indeferir o pedido com base na ausência de necessidade de terceiro para a resolução da lide. A Aneel, porém, tem papel indispensável na discussão, principalmente devido a sua competência para fiscalizar a comercialização de energia elétrica e a execução dos contratos correlatos, nos termos da Lei 9.427/96, que criou a agência.

O indeferimento, portanto, representa um retrocesso da promoção da horizontalidade nas discussões do setor de energia.

Apesar de não se tratar de decisão submetida ao rito dos recursos repetitivos, o precedente é importante para os demais casos que abordem questão análoga. Caso não haja revisão, o setor poderá enfrentar momentos de tensão e dificuldades nos negócios, sobretudo em relação à eficiência e segurança trazidas pela CCEE ao viabilizar as operações de comercialização de energia elétrica.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Em um passo importante para o desenvolvimento dos mercados financeiro e de capitais, o Conselho Monetário Nacional (CMN) reformulou as regras sobre derivativos de crédito, instrumentos financeiros que transferem o risco de crédito de uma parte para outra sem transferir o ativo subjacente. Os derivativos de crédito são utilizados primordialmente para gestão e mitigação de riscos.

A Resolução CMN 5.070/23, em vigor desde 1° de junho, encerra um debate iniciado com a introdução da modalidade no arcabouço regulatório brasileiro há mais de 20 anos. A discussão girava em torno das limitações da norma anterior e da necessidade de modernização da regulamentação de derivativos de crédito no Brasil.

Apesar de a regra anterior – a Resolução CMN 2.933/02 – vigorar durante todos esses anos, acredita-se que sua rigidez e o desalinhamento com a regulação prudencial atualmente em vigor dificultou o desenvolvimento desse produto no país.

Devido às limitações da norma anterior, o mercado acabou utilizando outras formas de transferência de riscos, como operações ativas vinculadas, cessões e securitizações de crédito, seguros de crédito, entre outras.

A nova regra foi resultado do diálogo entre participantes do mercado e o Banco Central do Brasil, que há anos analisava a reforma do marco regulatório anterior. Segundo o próprio regulador, a nova norma busca impulsionar o mercado de crédito e alinhar o produto às melhores práticas internacionais.

A Resolução CMN 5.070/23, portanto, foi editada para tentar superar os obstáculos que limitaram o desenvolvimento do mercado de derivativos de crédito ao longo do tempo. Com a nova norma, busca-se oferecer mais segurança e regras mais claras para as partes.

Principais inovações

A norma expande a possibilidade de usar derivativos de crédito na gestão do risco ao flexibilizar tanto as obrigações financeiras passíveis de transferência como os potenciais receptores do risco, com destaque para as seguintes alterações:

• Modalidades

A Resolução CMN 5.070/23 reconhece duas modalidades de derivativos de crédito:

SWAP DE CRÉDITO (CREDIT DEFAULT SWAP, CDS), QUANDO:

• a contraparte transferidora do risco paga à contraparte receptora do risco a taxa de proteção estabelecida no contrato; e
• em caso de ocorrência de um ou mais dos eventos de crédito contratualmente previstos, a contraparte receptora do risco paga à contraparte transferidora a proteção contratada. Isso pode ocasionar, conforme acordado, a liquidação antecipada parcial ou total do contrato.

SWAP DE TAXA DE RETORNO TOTAL (TOTAL RETURN SWAP, TRS), QUANDO:

• a contraparte transferidora do risco transfere à contraparte receptora do risco os valores associados ao fluxo de recebimento de encargos e/ou contraprestações relativos à obrigação de referência, além da variação positiva em seu valor de mercado, em datas contratualmente estabelecidas;
• a contraparte receptora do risco paga à contraparte transferidora do risco uma parcela de juros baseada em taxa (fixa ou variável) contratualmente estabelecida, além de eventual variação negativa no valor de mercado da obrigação de referência; e
• em caso de ocorrência de um ou mais dos eventos de créditos contratualmente previstos, poderá ocorrer a liquidação antecipada do contrato, com os pagamentos devidos pelas contrapartes dos valores e taxas de que tratam os dois itens acima.

• EXPANSÃO DO ROL DE CONTRAPARTES APTAS A ATUAREM COMO RECEPTORAS DE RISCO DE CRÉDITO

A norma introduziu a possibilidade de entidades não financeiras atuarem como provedoras de proteção, incluindo fundos de investimento, seguradoras, entidades de previdência, entre outras, desde que cumpram os requisitos de investidor profissional determinados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Antes da flexibilização, apenas instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central tinham permissão para atuar como receptoras.

• CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÕES COM PARTES RELACIONADAS

Outra inovação importante é a possibilidade da contratação das operações com parte relacionada, inclusive integrante do mesmo conglomerado prudencial, o que era proibido na regra anterior. Dessa forma, as instituições terão mais opções para alocação do risco.

A permissão foi fundamentada no fato de que a apuração de riscos e de capital é realizada de forma consolidada pelas instituições do mesmo conglomerado prudencial. Com isso, a transferência de riscos entre essas instituições não é computada para fins prudenciais, como requisito de capital, de troca de margens bilaterais, de mitigação do risco de crédito ou de cálculo de limites operacionais.

• ESPECIFICAÇÃO DE ÍNDICES

Passa a ser permitido especificar índices de crédito, índices de ativos, cestas ou carteiras de referência como entidades e obrigações de referência dos derivativos de crédito.

• REFERÊNCIA EM FLUXOS FINANCEIROS EM MOEDA ESTRANGEIRA

Permissão para emitir derivativos de crédito com fluxos financeiros denominados ou referenciados em moeda ou indexadores diferentes dos que denominam ou referenciam a obrigação de referência.

• PERMISSÃO PARA USAR OBRIGAÇÕES DE MENOR LIQUIDEZ COMO REFERÊNCIA

A nova regra permite que os derivativos de crédito tenham como referência obrigações de menor liquidez, desde que a metodologia de precificação adotada esteja de acordo com as regras aplicáveis a derivativos no geral. Na norma anterior, apenas os ativos negociados em mercados organizados poderiam figurar como referência para a transferência de riscos de crédito a descoberto.

• FLEXIBILIZAÇÃO DA EXIGÊNCIA DE MANTER A TITULARIDADE DA OBRIGAÇÃO DE REFERÊNCIA PARA A CONTRAPARTE TRANSFERIDORA DO RISCO

A manutenção da titularidade da obrigação de referência pela contraparte transferidora do risco passa a ser obrigatória apenas nas hipóteses em que a referência seja uma ou mais operações de crédito ou de arrendamento mercantil.

Os aprimoramentos feitos na norma, em geral, foram positivos. Acreditamos, porém, que há alguns pontos de atenção que podem contribuir (ou não) para o avanço do uso dos derivativos de crédito no país.

Por exemplo, em relação aos tipos de eventos de crédito admitidos na contratação dessas operações previstos no artigo 11 da norma: devem ser considerados taxativos ou não? Mais flexibilidade e liberdade para as partes nesse quesito poderiam contribuir para o avanço do produto.

Outro ponto é a possibilidade prevista na norma de as partes elegerem um terceiro independente para determinar a ocorrência de um evento de crédito. Embora não seja uma obrigação, pela nossa experiência, dificilmente uma instituição financeira (com capacidade e muita experiência) optaria por delegar essa função tão importante a um terceiro.