Publicações

Categoria: Agronegócio

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, no fim de junho, a ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) apresentada em 2021 pelo Partido dos Trabalhadores (PT) contra modificações promovidas pelo Decreto 10.833/21 em dispositivos do Decreto 4.074/02 – que regulamenta a Lei de Agrotóxicos (Lei 7.802/89).

O partido alegou que as alterações mencionadas flexibilizaram as normas que tratam da liberação e/ou reclassificação de agrotóxicos, o que violaria diversos direitos fundamentais, como o direito à dignidade da pessoa humana, à vida, ao meio ambiente e à saúde.

O julgamento foi relatado pela ministra Cármen Lúcia e decidido por maioria, com voto dissidente do ministro André Mendonça.

Para facilitar a compreensão do voto, segue abaixo tabela com a indicação do dispositivo impugnado, o resultado do julgamento e os respectivos fundamentos:

Em seu voto, o ministro André Mendonça declarou não conhecer a arguição, devido ao acolhimento das preliminares de:

• ofensa reflexa ao texto constitucional;
• ausência de impugnação do complexo normativo, já que a possibilidade de publicação dos resumos dos pedidos e das concessões de registro no Sistema de Informações sobre Agrotóxicos (SIA) – prevista no artigo 2º, inciso XV, do Decreto 10.833/21 – está presente em outros diplomas legais que não foram impugnados na ação; e
• ausência de impugnação específica do artigo 6º, inciso VI, e do artigo 41, do Decreto 4.074/22, com a redação dada pelo Decreto 10.833/21.

No mérito, o ministro André Mendonça divergiu da relatora e julgou improcedentes todos os pedidos da ação. O voto dissidente, em resumo, afirma que a incerteza científica em relação às consequências práticas da nova regulação não a macula por vício de inconstitucionalidade.

Usando como exemplo normas em matéria de políticas públicas, o ministro afirma que o Poder Judiciário deveria se autoconter e se submeter às escolhas do Poder Legislativo, sob o risco de usurpar o papel tanto do constituinte, quanto do legislador.  

A íntegra dos votos proferidos está disponível no site do STF.

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

Sociedades familiares se deparam com o tema da sucessão empresarial em algum momento, devido à morte ou à incapacidade do patriarca ou da matriarca ou ainda daqueles que fundaram a empresa e sempre estiveram à frente do negócio.

Caso não tenha havido um planejamento sucessório e patrimonial eficiente – algo que, infelizmente, ocorre na grande maioria dos casos – o falecimento do sócio pode deixar a empresa à deriva, em termos operacionais e societários, desencadeando potenciais conflitos, acirrados muitas vezes em razão do intervalo de tempo entre o falecimento do patriarca ou da matriarca e a efetiva partilha dos bens.

Espólio como titular das ações

Em sociedades anônimas, salvo acordos específicos entre os sócios, normalmente reguladas em acordos de acionistas, a transmissão das ações é livre. No intervalo entre o falecimento e a partilha, o acionista da companhia passa a ser o espólio, ao qual caberá o exercício de todos os direitos decorrentes dessa condição.

No cenário em que o espólio assume a titularidade das ações, essa condição deverá ser devidamente refletida no livro de registro de ações nominativas da companhia, para permitir o exercício dos direitos, o recebimento dos dividendos e a integralidade da condição de acionista. Isso porque a propriedade das ações se presume pela inscrição no livro.

Em relação às participações societárias, portanto, os herdeiros só se tornarão efetivos acionistas após a inscrição no livro de registro de ações, finda a partilha. No intervalo de tempo entre o falecimento e a inscrição, às vezes muito longo, os herdeiros podem acabar afastados da gestão social e do exercício de direitos de acionistas, inclusive do recebimento de dividendos.

Esse cenário pode dar início – ou aguçar – eventual litígio entre partes, tornando o inventário e a gestão das empresas mais desafiador e acarretando efetivos prejuízos às partes envolvidas.

Nesses casos, para além dos remédios jurídicos e de uma devida assessoria apta a enfrentar a complexidade do tema, espera-se que as partes sejam razoáveis e ajam de boa-fé, de modo a viabilizar alguma solução que melhor acomode todos os interesses.

Quando o herdeiro assume a função de inventariante

É comum que um dos herdeiros assuma a função de inventariante, responsável pela administração da herança e, portanto, esteja legalmente obrigado a representar os interesses dos demais herdeiros, arrecadar bens, pagar dívidas, prestar contas e realizar a partilha.

Nessa situação, o inventariante passa ainda a acumular os direitos e deveres decorrentes da posição do espólio e acionista na companhia, estando sujeito, inclusive, aos regimes de responsabilidade societária previstos em lei.

Considerando que o intervalo entre a abertura do inventário e a partilha pode ser longo, sobretudo em inventários judiciais, é possível que existam conflitos de interesse na posição do inventariante: seja entre o espólio e a sociedade ou entre os herdeiros que o inventariante representa.

No primeiro caso, é possível que, em algum momento, os interesses da sociedade e do espólio sejam conflitantes, seja em relação à cobrança de valores devidos de parte a parte ou na tomada de determinada decisão que envolva interesses contrapostos.

Nesses casos, caberá ao inventariante, agindo de boa-fé e com diligência, avaliar suas alternativas e tomar a melhor decisão, considerando as circunstâncias do caso concreto. Entre as medidas que o inventariante poderá tomar estão:

• escolher determinada forma de atuação, ainda que represente algum tipo de prejuízo para o espólio ou para a sociedade – caso em que a decisão deverá ser devidamente fundamentada e tomada de forma diligente;
• optar pela abstenção sobre determinada deliberação societária, preservando sua isenção em relação ao tema; ou
• dividir a decisão com os demais herdeiros.

Em qualquer uma das alternativas, é importante que haja a devida assessoria para que sejam preservados os interesses das partes envolvidas.

Já no caso de conflito entre os herdeiros, a situação pode ganhar outras camadas de complexidade.

Como se sabe, com a abertura da sucessão, a herança é automaticamente transmitida aos herdeiros do falecido (artigo 1.784 do Código Civil, conhecido como princípio da saisine).

Na prática, porém, o processo de inventário e partilha é necessário para regular exatamente quais bens serão transmitidos a cada um dos herdeiros e viabilizar os procedimentos formais de transferência que são necessários em determinados casos, como bens imóveis e participações societárias.

Planejamento prévio pode facilitar a transição durante o inventário

Um bom planejamento de transição, com a definição prévia em relação aos sucessores que ficarão à frente da gestão da empresa e com o progressivo ingresso e atuação desses sucessores na gestão empresarial, tende a ser bastante positivo.

O impacto pode ser sentido tanto na perspectiva operacional, com a integração desses sucessores às rotinas da empresa, como na perspectiva societária, na medida em que eles tomem conhecimento e se engajem nos processos formais de tomada de decisão.

Em algumas situações, talvez não seja possível – ou mesmo desejável – permitir que todos os herdeiros participem do dia a dia da gestão empresarial. Já em outros casos, pode fazer sentido incluir esses herdeiros em órgãos não deliberativos ou conselhos consultivos, para que tenham voz ativa, ainda que não participem diretamente da gestão.

Em qualquer dos cenários, ter um planejamento sucessório sólido e estruturado e um regramento definido para o período do inventário pode tornar o processo mais eficiente e menos litigioso, preservando, em última instância, o funcionamento e os interesses das sociedades.

Categoria: Life sciences e saúde

Passados poucos dias do anúncio da nova estratégia para o Complexo Industrial-Econômico de Saúde (Ceis) pelo governo (confira nosso material especial sobre o tema), o Tribunal de Contas da União (TCU) deliberou em sessão plenária que o Ministério da Saúde (MS) não celebre novas parcerias de desenvolvimento produtivo (PDPs) até que se adotem medidas para avaliação de transferências tecnológicas e critérios objetivos para seleção de parceiros privados.

A PDP é uma modalidade de parceria governamental que tem como objetivo estabelecer a cooperação entre laboratórios públicos e privados para desenvolvimento, capacitação e transferência de tecnologias consideradas estratégicas para o Sistema Único de Saúde (SUS).

De acordo com o MS, a regulação aplicável às PDPs está sendo revista e uma nova minuta deve ser colocada em consulta pública em breve.

Desde 2017, a Unidade de Auditoria Especializada em Saúde (AudSaúde) do TCU fiscaliza o andamento das 88 PDPs vigentes (85 para medicamentos e 3 para produtos para saúde). A unidade já havia emitido recomendações ao MS para que o marco regulatório aplicável às parcerias (Acórdão TCU 730/17) fosse aperfeiçoado.

No entanto, ao constatar a inércia do ministério, o órgão de controle publicou nova decisão (Acórdão TCU 2.015/23) com as seguintes determinações:

• em até 60 dias, o MS deve compartilhar cronograma para definição e implementação dos critérios e as metodologias que deverão ser observados para apuração do valor de transferência de tecnologia (know how). Sobre esse tópico, o MS informou que o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) foi contratado para elaborar um estudo sobre o tema;

• no mesmo prazo, os laboratórios públicos deverão ser informados sobre a necessidade de realizar um processo seletivo ou de pré-qualificação do parceiro privado, justificando adequadamente quando a sua realização for inviável;

• em até 180 dias da publicação de novo ato normativo interministerial sobre as modalidades de parceria – PDPs, encomendas tecnológicas e medidas de compensação – o MS deve incluir a verificação de conformidade com os princípios de direito público entre os critérios para aprovação de PDPs – em particular os de publicidade, legalidade e moralidade. Uma minuta de ato normativo sobre o tema já está sendo feita em conjunto pelo MS, o Ministério da Economia (ME) e o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações (MCTI) ; e

• no mesmo prazo deverá ser reformulado o marco regulatório das PDPs e os regimentos internos da Comissão Técnica de Avaliação (CTA) e do Comitê Deliberativo (CD), estabelecendo:
  • parâmetros objetivos para a análise de propostas de projetos e atribuição de notas às propostas;
  • critérios para a divisão de responsabilidades de laboratórios públicos – quando for aprovada mais de uma proposta de projeto de PDP para um mesmo produto; e
  • a necessidade de a CTA reanalisar propostas relativas a um mesmo medicamento e critérios de desempate e readequar percentuais de mercado.

Foi recomendado ao MS que não sejam celebradas novas PDPs até a definição de mecanismos objetivos para avaliar a conclusão e eficácia da transferência de tecnologias objeto de parceria. Também se recomendou ao ministério:

• estabelecer objetivos para avaliação, definição e reavaliação periódica da lista de produtos estratégicos para o SUS elegíveis para a formalização das parcerias para o desenvolvimento produtivo. Além disso, futuros atos normativos deverão mencionar produtos que não são mais relevantes para o CIS e foram objeto de PDPs anteriores;
• definir critérios para obtenção de preços de referência para as aquisições realizadas após a vigência da PDP, contemplando:
  • estudos que demonstrem o impacto econômico da transferência de tecnologia, bem como os benefícios alcançados com a PDP;
  • custo do insumo farmacêutico ativo (IFA) produzido no Brasil e comparativo com valores praticados no mercado internacional; e
  • necessidade de produção nacional do IFA.
• incluir previsão da alteração nos percentuais de demanda previamente definidos para determinado produto, considerando os seguintes critérios:
  • avaliação da alteração nos percentuais de demanda definidos em processos seletivos de PDP anteriores precisa ser avaliada pela Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos (SCTIE/MS) e pela CTA e deliberada no âmbito do CD;
  • é preciso realizar uma avaliação conjunta e detalhada do impacto dos novos percentuais na previsão dos preços discriminados nos projetos anteriormente aprovados, já que os preços ali estabelecidos consideram não apenas os custos dos produtos fabricados, mas também o aporte tecnológico associado à internalização; e
  • sempre que a alteração das instituições públicas (IPs) contempladas no processo seletivo original se mostrar necessária, para atender aos princípios constitucionais de impessoalidade, moralidade, eficiência, isonomia e transparência, deve ser prevista a abertura de processo para seleção de novos projetos. Esse processo deverá seguir o rito ordinário, com ampla publicidade e possibilidade de participação de qualquer IP do Complexo Industrial da Saúde (CIS) que demonstre interesse na parceria. Além disso, nesses casos, quando ocorrer a publicação anual da lista de produtos estratégicos para o SUS, deve ser discriminado, entre aqueles que já foram objetos de PDP anteriores, os que, justificadamente, terão alterados os percentuais de demanda definidos originalmente.
• estabelecer a necessidade de a SCTIE/MS avaliar cláusulas de contratos de tech transfer entre o laboratório público e o parceiro privado;
• definir prazos para: atuação da equipe técnica da SCTIE/MS no âmbito da extinção de projetos; deliberações da CTA e do CD; análise de relatórios de acompanhamento; e realização de visitas técnicas;
• estabelecer prazo máximo para inclusão das instalações do laboratório público no registro sanitário do produto e utilização de insumo farmacêutico produzido localmente; e
• definir prazos, ritos e documentação padrão a ser utilizada para a comprovação da transferência tecnológica para o laboratório público.

Também foi indicado ao MS que seja ampliada a transparência dos atos relacionados às PDPs, com a divulgação de datas de suspensão, mudança de fase de cada parceria, composição do CD, histórico da composição da CTA e do CD, calendário, pauta e periodicidade das reuniões dos comitês de avaliação e deliberação das PDP.

Além disso, deverão ser apresentadas planilhas comparativas com o preço das aquisições de produtos estratégicos realizadas pelo MS. As planilhas devem contemplar, pelo menos, a última aquisição feita antes da vigência da PDP, todas as aquisições realizadas durante a sua vigência e as cinco primeiras aquisições realizadas após o término da fase de PDP.

A prática de Life Sciences & Saúde pode fornecer mais informações sobre o tema.

Categoria: Tributário

A natureza jurídica de ganhos obtidos pelos beneficiários de planos de stock options tem sido objeto de bastante controvérsia entre autoridades fiscais e contribuintes nos últimos anos. Recentemente, ao analisar o tema, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) proferiu entendimento favorável ao contribuinte.

A decisão proferida por unanimidade de votos considerou que o rendimento obtido com planos de stock options não se qualifica como remuneração para fins de incidência das contribuições previdenciárias.

No entendimento das autoridades fiscais o benefício econômico obtido pelos beneficiários dos planos se qualificaria como remuneração para fins de incidência do Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF) ou Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e contribuições previdenciárias. Já os contribuintes entendem que os ganhos auferidos por meio dos planos de stock options no momento de venda futura das ações teriam natureza mercantil e seriam tributados como ganhos de capital.

São muitas autuações lavradas pela Receita Federal sobre a matéria, direcionadas tanto às companhias que instituíram os planos – a título de cobrança das contribuições previdenciárias ou IRRF – como diretamente aos executivos – a título de recolhimento do IRPF supostamente devido.

Na esfera administrativa, é possível identificar uma série de precedentes proferidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) sobre a natureza desses ganhos, que envolvem  discussão sobre a existência dos elementos de “risco” e “onerosidade”, conforme características de cada plano adotado.

No entendimento do Carf, o elemento “risco” estaria presente nos casos em que não houvesse garantia de ganho a ser obtido pelo beneficiário por meio do plano. Isso se daria, por exemplo, quando os beneficiários estivessem sujeitos à cláusula de lock-up, que os impediria de alienar as ações adquiridas por um determinado período, submetendo-se, assim, à oscilação no preço das ações no mercado.

Já o elemento “onerosidade” estaria presente, por exemplo, nos casos em que os beneficiários efetuassem o pagamento do preço de exercício com recursos próprios, sem que fosse concedido um grande desconto em comparação ao valor de mercado das ações.

Em alguns casos, o Carf passou a se basear no fato de as opções serem outorgadas gratuitamente aos beneficiários, o que evidenciaria a ausência do elemento “onerosidade” e indicaria o caráter remuneratório do plano de stock options.

Mais recentemente, ao analisar a natureza dos ganhos auferidos por meio de tais planos, a 2ª Turma da CSRF proferiu entendimento favorável ao contribuinte, no sentido de que o rendimento auferido no âmbito de planos de stock options não se qualifica como remuneração, para fins de incidência das contribuições previdenciárias. A decisão foi proferida por unanimidade de votos.

De acordo com a CSRF, os ganhos auferidos por meio de planos de stock options não consistem em remuneração já que decorrem da valorização das ações no tempo. Além disso, não são oferecidos ou pagos pela companhia que instituiu o plano, mas sim pelo mercado, em decorrência de fatores macro e microeconômicos, que fogem completamente ao controle da companhia (Acórdão 9202-010.506, de 22 de novembro de 2022).

No caso da decisão da CSRF, ressaltou-se que a oscilação no valor das ações decorre não só de fatores inerentes à companhia – como as suas perspectivas de longo prazo, a qualidade da administração do período, entre outros. A CSRF ressalta que esta decorre também de fatores econômicos domésticos – como as taxas de juros vigentes no período, inflação, estabilidade econômica e política – e internacionais – o valor do dólar, a taxa de juros do Tesouro americano, entre outros.

Dessa forma, a CSRF entende que tributar a variação das ações nesse período implicaria tributar um ganho que foi gerado pelo mercado como um todo.

A CSRF afasta o caráter remuneratório dos ganhos com base em outros pontos relevantes, como o fato de a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não ter o poder de criar, alterar ou definir institutos de direito tributário. Como visto em precedentes anteriores, as autoridades fiscais se apoiavam em instruções normativas da CVM que identificavam os planos de incentivo baseados em ação como integrantes da remuneração dos beneficiários.

O fato de os documentos da empresa fazerem referência aos planos de stock options como remuneração também não seriam suficientes para definir a incidência tributária segundo a CSRF. O conceito de remuneração deve ser verificado a partir do previsto na Constituição Federal, no Código Tributário Nacional e na legislação previdenciária.

Além disso, a CSRF reitera a importância do entendimento já consolidado do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre a matéria. De acordo com o tribunal, os ganhos obtidos por meio de planos de stock options não consistem em remuneração.

Diante desse cenário, a CSRF conclui acertadamente que tributar a diferença positiva entre o preço de mercado das ações na data do exercício e o preço das ações fixado na data da outorga significaria tributar um ganho decorrente do mercado de capitais.

Na esfera judicial, percebe-se atualmente um panorama favorável à discussão sobre a natureza dos ganhos decorrentes de plano de stock options. Há muitos precedentes proferidos pelos tribunais regionais federais (TRFs) que afastam o caráter remuneratório dos ganhos auferidos por meio desses planos.

No STJ, a matéria ainda está pendente. Há possibilidade de que a natureza desses ganhos seja objeto de análise por meio da sistemática de recursos representativos de controvérsia.

A análise dessa matéria por esse meio é bastante discutível, principalmente levando em consideração que a discussão envolve aspectos fáticos de cada plano implementado que devem ser analisados caso a caso.

Uma eventual decisão do STJ por meio de recurso repetitivo de controvérsia e com base em plano específico poderá gerar impactos para planos de stock options, que, por suas condições específicas, não se enquadram necessariamente nesse tipo de tratamento.

Vale ainda ressaltar que, em 22 de agosto, o Senado Federal aprovou o marco legal das stock options (Projeto de Lei 2.724/22).

A proposta também pretende encerrar a discussão sobre a natureza dos ganhos obtidos por meio desses planos e trazer maior segurança jurídica em relação ao tema. Para isso, define que a opção de compra de ações tem natureza mercantil e prevê de forma expressa que essa opção de compra não se incorpora ao contrato de trabalho e não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, previdenciário ou tributário, se presentes determinadas condições.

Após aprovado pelo Senado Federal, o Projeto de Lei 2.724/22 segue agora para análise da Câmara dos Deputados.

Categoria: Contencioso

A dinâmica de poder dentro das sociedades envolve vários mecanismos, incluindo diversas obrigações legais, instrumentos de prestação de contas e divulgação de informações, direito de ação, entre outros. Nessa dinâmica, a legislação conferiu tratamento especial para a atuação do acionista controlador. É ele quem prevalece nas deliberações sociais, elege a maioria dos administradores e usa seu poder para conduzir as atividades sociais da companhia.

Nesse sentido, o artigo 116 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.) estabelece:

"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia."

Considerando a relevância do papel do acionista controlador dentro da companhia, o legislador teve o cuidado de incluir, no parágrafo único do artigo 116, práticas que se esperam dele, tanto na perspectiva objetiva quanto em relação a princípios gerais. Fica estabelecido em lei a necessidade de o acionista controlador atuar para realizar o objeto social da companhia e agir de forma responsável diante de acionistas e da sociedade:

"Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender."

Como consequência dos poderes atribuídos ao acionista controlador e para assegurar um regime de responsabilidade, o artigo 117 da Lei das S.A. estipulou que o controlador deve responder pelos prejuízos causados por atos praticados com abuso de poder.

No parágrafo 1º do artigo 117, foram elencados alguns exemplos de práticas que seriam consideradas exercício abusivo do poder de controle, como eleger administradores inaptos, contratar com a companhia em condições não equitativas e aprovar contas irregulares.

Dada a constante evolução da forma como as empresas são administradas, inclusive devido aos avanços tecnológicos e às sofisticações de estruturas societárias e contratuais, não há dúvidas de que o rol do parágrafo 1º do artigo 117 da Lei das S.A. é meramente exemplificativo. O exercício abusivo de poder, portanto, pode se apresentar de diversas formas que causem prejuízos à companhia ou a seus acionistas.

Nesse contexto, o artigo 246 da Lei das S.A. trata da ação de responsabilidade contra o acionista controlador por danos causados à companhia:

"Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.

• 1º A ação para haver reparação cabe:

a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;

b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.

• 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização."

Sobre esse dispositivo legal, vejamos abaixo os principais aspectos a serem considerados:

• LEGIMITIDADE ATIVA E LITISCONSÓRCIO

Nos termos do artigo 246, § 1º, da Lei das S.A., a ação cabe ao acionista (ou grupo de acionistas), que:

• tiver 5% ou mais do capital social; ou
• depositar de forma antecipada as custas e honorários advocatícios devidos no caso de a ação ser julgada improcedente.

Trata-se de hipótese de substituição processual, na qual o acionista atua em nome próprio para defender interesse da companhia.

Em relação ao percentual de participação, cabe ressaltar que, para companhias abertas, o valor de referência foi reduzido em função do capital social, podendo chegar a 1% se o capital for superior a R$ 10 milhões, nos termos da antiga Instrução CVM 627/20 revogada e substituída pela Resolução CVM 70/22. Considerando que esse percentual pode ser difícil de ser atingido a depender do grau de pulverização do capital, esse requisito pode vir a ser um empecilho ao início da demanda.

Caso o acionista minoritário não atinja o percentual mínimo de participação, ele deverá prestar caução, o que pode representar um empecilho – ou, no mínimo, uma dificuldade maior – para o ajuizamento da ação, especialmente em demandas de alto valor.

Além disso, a caução requerida pode gerar problemas de ordem prática relativos à distribuição dos ônus e bônus da demanda, caso outros acionistas venham a integrar o polo ativo da ação após o seu ajuizamento. Nesse caso, a caução já teria sido prestada e novos integrantes do polo ativo estariam sujeitos a uma exposição financeira menor, em comparação com os autores originais, de modo que caberia ao julgador avaliar a situação casuisticamente.

Vale dizer ainda que, na qualidade de substitutos processuais da companhia, os autores não podem impedir que a empresa transacione o objeto da demanda com o acionista controlador. Isso porque, como substitutos processuais, tratam de interesses e direitos próprios da companhia.

As regras previstas no artigo 246, § 1º, da Lei das S.A. foram pensadas para mitigar o risco de ações aventureiras ou de excesso de litigância por parte de acionistas minoritários, mas, em uma perspectiva prática, podem ter desestimulado esse tipo de litigância.

• DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA PRÉVIA

No caso da ação proposta contra os administradores, na forma do artigo 159 da Lei das S.A., o legislador previu, expressamente, a necessidade de deliberação em assembleia antes do ajuizamento da ação. Nesse cenário, a deliberação prévia é condição para o ajuizamento da demanda e para a obtenção de legitimidade extraordinária pelo acionista, caso o tema não seja aprovado em assembleia.

Para a ação do artigo 246 da Lei das S.A. contra o controlador, por outro lado, a legislação não trouxe disposição semelhante. Com isso, a mera inexistência de disposição legal deveria, em tese, ser suficiente para a deliberação não ser exigida. Apesar disso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma incidental, já manifestou entendimento de que o acionista minoritário só poderia ingressar com a ação de responsabilização do acionista controlador após deliberação em assembleia sobre o tema.^[1]

• LEGITIMIDADE PASSIVA

A legitimidade passiva da companhia decorre da legislação. A expressão “sociedade controladora” utilizada no caput do artigo 246 deve ser entendida para abarcar qualquer pessoa, física ou jurídica, que ocupa a posição de controlador.

• CAUSA DE PEDIR E PEDIDO

Assim como em qualquer ação, a descrição de fatos e fundamentos jurídicos são requisitos que devem constar da petição inicial formulada pelo autor. No caso da ação do artigo 246 da Lei das S.A., aos acionistas minoritários caberá descrever os danos causados à sociedade, pois agem como seus substitutos processuais.

• PRÊMIO E HONORÁRIOS DE ADVOGADO

O parágrafo 2º do artigo 246 da Lei das S.A. estabelece que o controlador, se condenado, deverá reparar o dano causado. Além disso, precisará arcar com as custas processuais e pagar 20% de honorários de advogado e prêmio de 5% ao autor da ação, calculados sobre o montante da condenação.

Caso múltiplos acionistas ocupem o polo ativo, a lei foi omissa quanto à divisão dos valores devidos a título de prêmio e honorários. A discussão ganha mais relevância caso parte dos acionistas tenha integrado o polo ativo no curso do processo, após o ajuizamento da ação. A doutrina se divide e estabelece que a divisão pode ser:

• igualitária;
• proporcional à participação no capital social; ou
• proporcional ao tempo de participação no processo, assegurando algum bônus para os autores originários.

Não se pode afastar a possibilidade de os acionistas minoritários pactuarem, antes do ingresso da ação, a forma como será realizado o pagamento da caução ou da divisão do prêmio. Em todo caso, na prática, a divisão acaba sendo feita pelo julgador de acordo com as circunstâncias do caso.

• O PROJETO DE LEI 2.925/23

O Projeto de Lei 2.925/23, atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados, pretende alterar as leis 6.404/76 e 6.385/76 para dispor, entre outros temas, sobre a tutela dos direitos dos investidores no mercado.

Entre as mudanças propostas, o projeto pretende inserir no rol de matérias sujeitas à assembleia geral a competência para autorizar a transação para encerrar ações de responsabilidade movidas contra o administrador e o controlador, na forma dos artigos 159 e 246 da Lei das S.A. O projeto, se aprovado, também vai alterar a redação do artigo 246 da Lei das S.A. da seguinte forma:

"Art. 246. Observado o disposto no art. 238, o acionista controlador reparará os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos art. 116 e art. 117.

• 1º A ação para haver reparação cabe a acionistas que:

I - representem cinco por cento ou mais do capital social, nas companhias fechadas; ou

II - representem, no mínimo, dois inteiros e cinco décimos por cento do capital social ou cujo valor seja igual ou superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), atualizados anualmente pelo IPCA, nas companhias abertas.

• 1º-A A participação societária de que trata o § 1º será aferida no momento da propositura da ação, e o acionista que alienar a sua participação posteriormente à propositura da ação não perderá a sua legitimidade para a causa.
• 1º-B A propositura da ação deverá ser comunicada pelo acionista à companhia, para que:

I - quando se tratar de companhia aberta, a companhia divulgue o fato ao mercado, na forma estabelecida na regulamentação editada pela Comissão de Valores Mobiliários; ou

II - quando se tratar de companhia fechada, a companhia comunique o fato a seus acionistas.

• 1º-C O acionista legitimado poderá propor a ação independentemente de deliberação da assembleia-geral sobre a matéria.
• 1º-D Na hipótese de a ação ser proposta por acionista, a companhia não poderá promover ação independente.
• 1º-E A companhia ou o acionista que detenha a participação societária mínima prevista no § 1º poderá intervir no processo como litisconsorte, desde que o faça no prazo trinta dias, contado da data de divulgação da ação ou da comunicação do fato, nos termos do disposto no § 1º-B.
• 2º O acionista controlador, se condenado, além de reparar o dano e arcar com as custas e as despesas do processo, pagará prêmio de vinte por cento ao autor da ação, calculado sobre o valor total da indenização devida à companhia, do qual serão descontados os honorários de sucumbência.
• 2º-A Na hipótese de a ação ter mais de um acionista como autor, o juiz repartirá o prêmio entre eles, conforme a sua contribuição para o resultado do processo.
• 2º-B O prêmio também será devido caso a ação seja encerrada em decorrência de transação.
• 2º-C Na hipótese de improcedência do pedido, os autores serão condenados ao pagamento de honorários de sucumbência, estabelecidos sobre o valor do prêmio pleiteado, na forma prevista no § 2º."

Como se depreende da redação acima, o projeto pretende esclarecer, de forma definitiva, algumas dúvidas que não teriam resposta certa na legislação em vigor, inclusive em relação:

• à desnecessidade de deliberação em assembleia prévia para o ajuizamento da ação prevista no artigo 246 da Lei das S.A.;
• à competência do juiz de repartir o prêmio entre os autores, conforme a contribuição de cada um;
• ao cabimento do prêmio em caso de acordo; e
• à necessidade de divulgação da ação aos demais acionistas.

O projeto de lei aguarda despacho do presidente da Câmara dos Deputados e tem despertado muitos debates entre as companhias e estudiosos do direito, incluindo magistrados e advogados.

O fato é que a ação de responsabilidade contra o acionista controlador normalmente envolve casos extremamente complexos, com arcabouço probatório desafiador e pode incluir a responsabilização do controlador em outras instâncias, inclusive sob a perspectiva administrativa diante da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

O estudo detalhado do caso concreto por cada parte envolvida, com o auxílio de profissionais devidamente capacitados, portanto, é primordial para o prosseguimento e o sucesso na ação.

^[1] STJ, REsp 798.264-SP, 3ª Turma, rel. p/ac min. Nancy Andrighi, j. 6 de fevereiro de 2007. STJ, REsp 1.214.497-SP, rel. p/ ac min. Raul Araújo, j. 23 de setembro de 2014.

Categoria: Direito das relações de consumo

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) convocou para o próximo dia 4 de outubro audiência pública para discutir o Tema 1.198 dos recursos repetitivos que pode ter grande repercussão na abordagem de demandas abusivas, com especial atenção para as ações que envolvem contratos bancários e de consumo.

O alvo do debate são as ações padronizadas, propostas sem o mínimo respaldo documental, em grande quantidade e por meio de petições padronizadas, para tratar de conflitos forjados ou até fictícios, em nome de pessoas que muitas vezes sequer têm ciência sobre o processo.

O STJ analisará a possibilidade de que o juiz, ao identificar potencial litigância predatória, determine que a parte emende a inicial, com apresentação de documentos capazes de lastrear minimamente as pretensões deduzidas em juízo, como procuração atualizada, declarações de pobreza e de residência, contratos e extratos bancários.

O recurso afetado como paradigma, REsp 2.021.665/MS, decorreu de um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) instaurado no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Esse incidente foi motivado pelo ajuizamento de mais de 60 mil ações relacionadas a empréstimos consignados, muitas vezes não instruídas de documentação mínima e, em grande parte, patrocinadas pelo mesmo advogado.

Para as empresas que lidam com esse tipo de demanda, o julgamento será de grande importância. A depender do desfecho, a decisão deverá ser incorporada à estratégia contenciosa, com a possibilidade de viabilizar a resolução de uma grande quantidade de casos de maneira ágil, além de desincentivar a propositura de ações futuras.