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Categoria: Tributário

A Lei Complementar 210/23, publicada em 24 de julho, reinstituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) no estado do Rio de Janeiro, revogando a Lei Estadual 4.056/22, que até então tratava do mesmo assunto.

Embora a redação das normas seja relativamente parecida e a maior parte das alterações se refira às destinações e formas de utilização dos recursos obtidos com o FECP, a nova legislação promoveu mudanças que podem resultar em aumento de carga tributária para alguns setores, bem como ter sua constitucionalidade questionada.

Entre as principais alterações decorrentes da nova lei complementar, destaca-se a ampliação do prazo para cobrança do FECP de forma indeterminada, enquanto a norma anterior estabelecia prazo-limite de 31 de dezembro de 2023.

Além disso, certas hipóteses de não incidência do FECP até então previstas na Lei Estadual 4.056/02 não foram reproduzidas pela LC 210/23, o que pode representar aumento de carga tributária. São elas:

• Comércio varejista de caráter eventual ou provisório em épocas festivas;
• Fornecimento de alimentação;
• Padarias e confeitarias que realizem, exclusivamente, vendas diretamente a consumidor final;
• Refino de sal para alimentação;
• Serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiro; e
• Serviço aquaviário de passageiro, carga ou veículo.

A LC 210/23 estabeleceu também mais uma hipótese de imposição de adicional de alíquota para o fundo: as importações realizadas por remessas postais ou expressas, independentemente da classificação tributária do produto importado, conforme previsto no Convênio ICMS nº 81, de 22 de junho de 2023.^[1]

Outra diferença relevante entre os diplomas normativos é a ausência de dispositivo na LC 210/23 correspondente ao art. 5° da Lei Estadual 4.056/02, o qual previa que os aumentos de alíquotas do ICMS em razão do FECP não seriam levados em conta no cálculo do montante de quaisquer tipos de benefícios fiscais concedidos por legislação anterior.

Tal dispositivo estabelecia que a carga tributária decorrente de eventuais incentivos fiscais (como reduções de base de cálculo) concedidos anteriormente à Lei do FECP permaneceria a mesma, de modo que a introdução do adicional de alíquota não representaria aumento de carga tributária.

A ausência de tal norma na LC 210/23 pode conduzir à interpretação de que tais operações incentivadas passarão a ter que considerar o adicional de alíquota ao FECP, o que resultaria em aumento de carga tributária para os contribuintes e redução do incentivo fiscal.

Outro aspecto relevante é que a LC 210/23 manteve a referência de imposição transitória de mais dois pontos percentuais incrementais ao FECP (ou seja, além dos dois pontos percentuais já previstos na legislação, resultando, portanto, em quatro pontos percentuais devidos a título de FECP), sobre operações com energia elétrica com consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais e serviços de comunicação. Também houve extensão de seu prazo de 31 de dezembro de 2023 (redação anterior) para 31 de dezembro de 2031 (nova redação).

Entretanto, é importante destacar que a Lei Complementar Federal 194/22 determinou que combustíveis,^[2] gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo não podem ser considerados supérfluos, por serem essenciais e indispensáveis.

Tal regramento nacional foi incorporado à legislação fluminense pelo Decreto 48.145/22. A partir de sua publicação, as alíquotas aplicáveis às operações e prestações ora previstas na Lei Complementar 194/22 foram reduzidas à alíquota modal de 18% ou mantidas as cargas até então vigentes, quando menores do que a alíquota modal.

A partir da edição do decreto acima, a própria Secretaria da Fazenda do Estado passou a se manifestar pela inaplicabilidade do FECP nas operações e prestações envolvendo as mercadorias e os serviços descritos na norma federal.

A reprodução do texto impositivo da aplicação das alíquotas de 2% incrementais (além dos demais 2% aplicáveis às operações e prestações em geral) após a edição do Decreto 48.145/22 pode ensejar interpretações restritivas pelas autoridades fiscais do estado, no sentido de considerarem que as disposições do decreto não mais produzem efeitos pela edição de norma superveniente e de maior hierarquia normativa (LC 210/23).

Entendemos que haveria sólidos fundamentos jurídicos para questionar a interpretação restritiva mencionada. Isso se deve ao fato de que a qualificação de determinados bens e serviços como essenciais decorre de lei complementar federal, e não exclusivamente de decreto estadual. Dessa forma, o FECP não poderia ser instituído sobre tais bens e serviços até que ao menos a Lei Complementar 194/22 fosse alterada.

No mais, e em linhas gerais, entendemos que há também sólidos fundamentos para sustentar que a produção de efeitos dos aumentos de alíquota decorrentes do FECP está sujeita aos princípios constitucionais aplicáveis ao ICMS. Entre eles, destaca-se o princípio da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal). Em razão disso, todo e qualquer aumento de carga tributária decorrente da LC 210/2023 poderia produzir efeitos, no mínimo, a partir de 1° de janeiro de 2024.

Por fim, a LC 210/23 altera a previsão da destinação dos recursos recolhidos ao FECP, bem como dispõe sobre as competências do Conselho Gestor do FECP, a serem detalhadas pelo Poder Executivo.

^[1] O convênio autoriza que estados concedam redução da base de cálculo do ICMS em tais operações de importação, resultando em carga tributária equivalente a 17%, que inclui eventuais adicionais previstos em legislação estadual.

^[2] O Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão que homologou acordo firmado entre os estados em audiência de conciliação no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 984, para que o Confaz reconheça, de imediato, a essencialidade do diesel, gás liquefeito de petróleo e gás natural, reconhecendo, porém, a ausência de consenso relativamente à essencialidade da gasolina, de forma que não é possível a interpretação da posição de quaisquer dos estados, seja pela essencialidade, seja pela não essencialidade de tal bem.

Categoria: Tributário

No último episódio da trilogia, André Menon, Camila Galvão, Diogo Teixeira e Fernanda Sá Freire destacam os últimos pontos da Reforma Tributária. Entre os assuntos, alíquota única, regimes tributários favorecidos e específicos, benefícios Fiscais, imposto seletivo e o período de transição entre os regimes. Acompanhe!

Categoria: Tributário

No segundo episódio da trilogia, André Menon, Camila Galvão e Fernanda Sá Freire explicam os detalhes sobre o princípio da não cumulatividade plena. Confira todos os pontos explicados pelos nossos especialistas.

Categoria: Tributário

Aprovada no dia 7 de julho, a Reforma Tributária foi eleita como prioridade para destravar o crescimento econômico do país e melhorar o ambiente de negócios. Estreando a trilogia de podcasts sobre o tema, Diogo Teixeira e Fernanda Sá Freire conversam a possível criação do Conselho Federativo, qual será sua composição e quais suas principais atribuições. Confira!

Categoria: Penal Empresarial

A Medida Provisória 1.182/23, publicada em 25 de julho, altera pontos significativos da Lei 13.756/18, que disciplina a exploração da loteria de apostas de quota fixa pela União, como as apostas esportivas. O objetivo é criar regras mais claras para o funcionamento do mercado de apostas no país.

Embora modifique uma série de dispositivos da Lei 13.756/18, a MP 1.182/23 ainda não regulamenta o mercado de apostas, cujo funcionamento permanece pendente de regulamentação. Por exemplo, ainda não há norma expressa sobre como o Ministério da Fazenda fará a outorga da autorização de operação de empresas do setor no país.

Como possível resposta às investigações criminais instauradas no início do ano para apurar a prática de corrupção desportiva em jogos de futebol (o que constitui crime, na forma dos artigos 41-C, 41-D e 41-E da Lei 12.299/10), a MP 1.182/23 traz também novos dispositivos para prevenção de práticas de manipulação de eventos esportivos pelo mercado de apostas.

A medida provisória sobre apostas esportivas veda que o sócio ou acionista controlador de empresa operadora de loteria de apostas de quota fixa, individual ou integrante de acordo de controle, detenha participação, direta ou indireta, em sociedade anônima de futebol ou em organização esportiva profissional, assim como proíbe a pessoa nessas condições de atuar como dirigente de equipe esportiva brasileira (art. 33-C).

A medida também obriga o agente operador de apostas a adotar mecanismos de segurança e integridade na realização da loteria de apostas de quota fixa (art. 33-D), estabelecendo as seguintes medidas:

• Os eventos esportivos objeto de apostas contarão com ações de mitigação de manipulação de resultados e de corrupção nos eventos reais de temática esportiva por parte do agente operador (art. 33-D, §1º);
• O agente operador integrará organismo nacional ou internacional de monitoramento de integridade esportiva (art. 33-D, §2º);
• O Ministério da Fazenda poderá determinar a suspensão ou a proibição, a todos os agentes operadores, de apostas em eventos intercorrentes ou específicos, ocorridos durante a prova ou a partida, que não o prognóstico específico do resultado final (art. 33-D, §3º); e
• O agente operador deverá reportar eventos suspeitos de manipulação ao Ministério da Fazenda no prazo de cinco dias úteis, contado a partir do momento em que o agente operador tomou conhecimento do evento suspeito (art. 33-D, §4º).

Essas medidas são relevantes para o combate à manipulação esportiva para além da esfera penal, pois criam obrigações cíveis/administrativas para prevenção desses crimes no mercado de apostas. A aplicação dessas medidas será condicionada, porém, à regulamentação do Ministério da Fazenda, cuja elaboração ainda segue pendente.

A MP 1.182/23 reforça que, embora pendente de regulamentação específica, a prática de apostas esportivas deixou de ser contravenção penal no país, na medida em que há norma permissiva da conduta. Assim, o artigo 50 do Decreto-Lei 3.688/41 pode deixar de ser aplicado para punir essas condutas.

No entanto, essa interpretação não se estende  às demais apostas – como cassinos e demais jogos de azar –, que continuam formalmente tipificados como contravenção penal pelo artigo 50 do Decreto-Lei 3.688/41. De todo modo, a tipicidade das condutas de estabelecer e explorar jogos de azar pode ter sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário 966.177/RS, cuja repercussão extraordinária já foi reconhecida (Tema 924 – recepção do artigo 50 do Decreto-Lei 3.688/41 em face da Constituição da República de 1988).

Também está pendente de aprovação o projeto de lei que prevê a legalização dos jogos de azar e a reabertura dos cassinos no país (PL 186/14). O projeto contempla o jogo do bicho; vídeo-bingo e videojogo; bingos; cassinos em complexos integrados de lazer; apostas esportivas e não esportivas; e cassinos on-line. Além disso, há previsão de credenciamento para exploração do jogo de bingo e vídeo-bingo por 20 anos e de cassinos por 30 anos, ambos podendo ser renovados por igual período.

Categoria: Contencioso

A 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), em acórdão recente relatado pelo desembargador Cesar Ciampolini, anulou uma sentença arbitral proferida na fase de liquidação de danos, por entender ter havido abstenção de voto de um dos coárbitros que, vencido em sentença parcial sobre o mérito da disputa, deixou de se pronunciar sobre a quantificação dos prejuízos.^[1]

A arbitragem discutia a rescisão de contratos que tratavam, entre outros, da compra e venda de espaços para veiculação de mídias de publicidade.

No mérito, o tribunal arbitral, em sentença parcial proferida por maioria de votos, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte requerente para:

• condenar a parte requerida ao pagamento de lucros cessantes devido à não veiculação da mídia contratada; e
• determinar que esses danos fossem apurados em fase de liquidação de sentença. Na ocasião, foi vencido um dos coárbitros, que entendeu não estar presente o nexo causal necessário para justificar o pagamento de danos por lucros cessantes.

Durante a liquidação de sentença, e após a realização de laudo pericial para apuração dos lucros cessantes, o tribunal arbitral novamente se dividiu. O coárbitro que havia sido vencido no mérito se absteve de votar sobre o valor da indenização, reiterando sua posição de que não havia sido demonstrado nexo causal que justificasse os lucros cessantes.

A outra coárbitra – que, no mérito, acompanhou o posicionamento vencedor – votou pela realização de nova perícia, por entender que o exame pericial realizado não atendia aos critérios fixados na sentença de mérito. O presidente do tribunal arbitral, por sua vez, homologou os cálculos do perito.

Como não se chegou a um consenso, o presidente do tribunal arbitral determinou a prevalência de seu entendimento sobre o tema, com fundamento no artigo 24, §1º, da Lei de Arbitragem.^[2]

A parte requerente na arbitragem iniciou, então, ação anulatória no Poder Judiciário. Entre outros motivos, alegou que o posicionamento do coárbitro (que, vencido no mérito, votou na fase de liquidação apenas para reiterar o seu posicionamento em relação à ausência de nexo causal e consequentemente de quaisquer danos) constituiria, na verdade, um não voto.

Em resumo, a autora da ação judicial sustentou que a abstenção do coárbitro impediria que o presidente exercesse o voto de minerva. A sentença arbitral proferida na fase de liquidação seria nula por:

• violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição;
• ser proibido o non liquet (isto é, impossibilidade de o julgador se furtar a decidir um litígio por falta de elementos para embasar a sua decisão);
• ter sido proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, já que as partes decidiram que a arbitragem seria julgada por um painel composto por três árbitros;
• violação à coisa julgada (em relação à sentença parcial proferida em fase de mérito na arbitragem); e
• ofensa à garantia do devido processo legal.

Ao reformar a sentença de primeira instância – que havia julgado improcedente o pedido de anulação da sentença arbitral –, o TJSP concluiu que o coárbitro em questão, de fato, teria se abstido de votar, já que ele teria se limitado apenas a fazer referência ao entendimento que adotara na sentença parcial de mérito, uma posição, inclusive, já derrotada.

O TJSP apontou que os árbitros – assim como os juízes – têm o dever de garantir o direito das partes ao acesso à Justiça e não podem se abster de tomar uma posição em uma questão apresentada a eles.

No acórdão, o tribunal concluiu que o voto do coárbitro na fase de liquidação configuraria non liquet. Ele não teria cumprido seu dever de decidir, violando, assim, o princípio constitucional do acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV). Isso, portanto, tornaria nula a sentença arbitral.

Além da peculiaridade da questão analisada pelo TJSP (que, por si só, já é bastante interessante), a decisão recém-proferida é de importância para a comunidade arbitral devido à fundamentação adotada pelo TJSP para anular a sentença. Afinal, pelo que se tem notícia, essa é a primeira vez que uma sentença arbitral é anulada especificamente por violação ao princípio constitucional do acesso à Justiça.

Embora a inobservância do princípio constitucional do acesso à Justiça não esteja mencionada na Lei de Arbitragem como causa para anulação da sentença arbitral, o TJSP concluiu que os princípios constitucionais listados no artigo 21, §2º, da Lei de Arbitragem – cuja violação resulta na nulidade da sentença arbitral – deveriam ser interpretados de for ampliada, para incluir outros princípios constitucionais de mesma categoria, ainda que eles não estivessem expressamente referidos na Lei de Arbitragem.

Muitos doutrinadores que apontam a taxatividade das hipóteses de nulidade da sentença arbitral previstas no artigo 32 da Lei de Arbitragem já reconheciam que a violação à ordem pública constitui princípio implícito, cuja violação também caracterizaria a nulidade da sentença arbitral^[3] (isto é, uma condição geral de validade da sentença arbitral).^[4]

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça também já havia se pronunciado no sentido de que “[a] ação anulatória de sentença arbitral há de estar fundada, necessariamente, em uma das específicas hipóteses contidas no art. 32 da Lei 9.307/1996, ainda que a elas seja possível conferir uma interpretação razoavelmente aberta, com o propósito de preservar, em todos os casos, a ordem pública e o devido processo legal e substancial, inafastáveis do controle judicial”.^[5]

Apesar dessas considerações sobre a ordem pública, e até onde se tem conhecimento, nossos tribunais estatais ainda não haviam anulado uma sentença arbitral valendo-se especificamente da ampliação do rol de princípios previstos no artigo 21, §2º, da Lei de Arbitragem.

A discussão é bastante relevante.

De um lado, reconhecer que o artigo 21, §2º, da Lei de Arbitragem pode ser interpretado de forma ampliada é um passo importante para garantir os direitos das partes a um procedimento justo e conduzido conforme os princípios constitucionais gerais aplicáveis. Por essa interpretação ampliada, a violação a princípios constitucionais gerais do processo não mencionados expressamente na Lei de Arbitragem (como é princípio do acesso à Justiça) poderia levar à anulação da sentença arbitral.

De outro, a utilização desse entendimento deve ser sempre feita de forma criteriosa e balizada pelo Judiciário, para evitar o alargamento indevido das situações legais de anulação da sentença (artigo 32 da Lei de Arbitragem), o que certamente poderia macular o instituto da arbitragem e impactar a segurança jurídica que lhe é tão cara.

Caberá aos tribunais estatais, em sua tarefa de controle, analisar e interpretar as situações concretas, detectando caso a caso eventuais excessos ou iniquidades.

Assim, será possível garantir às partes o devido processo legal (em sentido processual e material), sem dar motivo para anulação indevida de sentenças arbitrais que estejam em conformidade com as garantias constitucionais e as regras legais aplicáveis à arbitragem.

^[1]    TJSP, apelação cível 1094661-81.2019.8.26.0100, Rel. Des. Cesar Ciampolini, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 24.05.2023.

^[2]    Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.

• 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.

^[3]    “A leitura do caput e do §2° do artigo 33 leva à conclusão de que o rol do artigo 32 é taxativo, o que é sustentado pela doutrina visando à estabilidade da sentença arbitral e à segurança jurídica dela decorrente, como reflexo da renunciabilidade à garantia de acesso ao Poder Judiciário, valendo mencionar que às partes não é dado ampliar o rol de hipóteses legais, nem renunciar previamente à aplicação do disposto nos artigos 32 e 33 da Lei, considerados cogentes.

No entanto, ainda entre aqueles que defendem a taxatividade do rol em apreço, que sintetiza matérias de ordem pública que o Estado não admite sejam superadas, muitos há que admitem a existência de hipóteses excepcionais de configuração de causas de nulidade da sentença arbitral ali não expressas, como no caso em que esta ofende a ordem pública, por não aplicar corretamente lei dessa natureza, lembrando-se que, pese embora não seja prevista no rol do artigo 32, desta Lei, atue a ordem pública, ao lado dos bons costumes, como limite às escolhas dos contratantes no âmbito da justiça privada, conforme se lê no artigo 2o, desta Lei.

(...)

Como exemplo de hipótese não arrolada no artigo 32 da Lei em estudo, e que pode levar à nulidade da sentença arbitral, temos que a declaração de inconstitucionalidade pelo árbitro constitui questão de ordem pública, existindo, outrossim, precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no sentido da caracterização da matéria como de ordem pública. (...)

(...)

Portanto, a nulidade do ato inconstitucional encontra previsão na Constituição, como princípio implícito, além de matéria de ordem pública” (FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; ROCHA, Matheus Lins; FERREIRA, Débora Cristina Fernandes Ananias Alves. Lei de Arbitragem Comentada. 2 ed. Editora JusPODIVUM, 2021, pp. 329-330).

^[4]    “(…) Em outras palavras: se o legislador não levasse em consideração, como causa de anulação da sentença arbitra (nacional), a violação à ordem pública, todas as arbitragens certamente viriam dar em território nacional (todos os atos seriam praticados no exterior e apenas a sentença arbitral seria proferida no Brasil, o que tornaria a sentença arbitral – ab absurdo – imune a qualquer ataque por força de ofensa à ordem pública!). O argumento (ad terrorem, sem dúvida) serve para pôr à mostra a consequência de tentar evitar o reconhecimento do óbvio: o sistema arbitral brasileiro é coerente, de modo que tanto as sentenças arbitrais nacionais quanto as sentenças arbitrais estrangeiras estão sujeitas à mesma condição geral de validade, qual seja, não atentar contra a ordem pública” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3 ed., ver. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 417-148).

^[5]    STJ, REsp 1.660.963/SP, rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26 de março de 2019.