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Categoria: Venture Capital e Startups

É comum que rodadas de investimento de startups sejam precedidas de reorganização envolvendo a transferência da participação societária da empresa brasileira para a companhia constituída no exterior, em jurisdições cuja legislação ofereça maior flexibilidade e segurança jurídica a investidores estrangeiros.

Essas reorganizações também são implementadas por companhias brasileiras que buscam acesso a mercados de capitais estrangeiros por meio de listagem em bolsa de valores no exterior.

Como resultado dessas reorganizações societárias, também conhecidas como inversões de capital ou flip, os sócios originais passam a deter participação societária em sociedade no exterior. Essa sociedade, por sua vez, se torna controladora da startup brasileira.

Como regra geral, as inversões são implementadas sob o formato jurídico de aumento de capital da companhia estrangeira com entrega das ações ou quotas da startup brasileira. Sob a perspectiva tributária, deve-se avaliar os impactos dessa transação para os sócios fundadores. Neste artigo, trataremos dos sócios brasileiros pessoas físicas.

O flip implementado é qualificado como alienação e pode levar ao reconhecimento de ganho de capital tributável, caso o valor atribuído às ações ou quotas seja superior ao seu custo de aquisição, conforme registrado pelos sócios fundadores.

Não há, porém, dispositivo legal que exija a valoração da participação societária no mercado para fins da transferência. É possível que o valor de custo seja adotado pelas partes e, assim, a transação fica fiscalmente neutra.

De acordo com a regulamentação do Banco Central do Brasil, a inversão requer a implementação de operações simultâneas de câmbio, com valor embasado em laudo que indica o valor máximo que pode ser atribuído às ações/quotas.

As operações de câmbio simulam a saída de investimento brasileiro para o exterior – sujeita à incidência do IOF/câmbio com alíquota de 0,38% – e a entrada de investimento estrangeiro no Brasil – sujeito à alíquota zero do IOF/câmbio. Trata-se do custo tributário da realização do flip.

Os lucros e dividendos pagos pela startup brasileira à sua nova controladora no exterior não são tributados no Brasil, mas podem, em tese, ser tributados na jurisdição em que a controladora é residente. Já os lucros e dividendos distribuídos pela companhia estrangeira aos sócios fundadores brasileiros serão tributados no Brasil.

No caso de sócios fundadores pessoas físicas, incide a alíquota máxima do Imposto de Renda – 27,5%. Um eventual tributo incidente na fonte sobre os dividendos na jurisdição da controladora no exterior (pouco provável) poderá ser deduzido do imposto devido no Brasil.

Apesar de as startups, em geral, não serem entidades lucrativas aptas a distribuir dividendos, na hipótese de distribuição futura, a tributação dos dividendos pelos sócios brasileiros representa ineficiência resultante do flip.

Nos casos de evento de liquidez que envolva alienação privada das ações da companhia no exterior, o ganho de capital auferido pelos sócios fundadores pessoas físicas ficaria sujeito à tributação no Brasil, com a aplicação de alíquotas progressivas de 15% a 22,5%.

Esse mesmo tratamento é aplicável ao ganho de capital auferido em alienação de ativos no Brasil – ou seja, o regime tributário no caso de alienação secundária não é afetado em decorrência do flip.

Caso a controladora no exterior aliene participação societária na startup brasileira, um eventual ganho de capital também ficará sujeito à tributação no Brasil sob a sistemática de retenção na fonte.

Caberá ao adquirente ou a seu representante reter e recolher o tributo devido. Caso a controladora seja residente em jurisdição definida como paraíso fiscal, o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) será cobrado com base na alíquota geral de 15% ou alíquota majorada de 25%.

Eventual necessidade de unflip (evento de “tropicalização”) para desfazer a interposição da controladora no exterior deve ser cuidadosamente avaliada para evitar o reconhecimento de ganhos tributáveis no Brasil.

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

Não é novidade a interseção de diversas áreas do Direito para garantir a elaboração de um planejamento patrimonial e sucessório bem estruturado e seguro juridicamente. É o caso da análise fiscal, um dos pilares mais relevantes desse trabalho. Com a recente aprovação da Reforma Tributária pela Câmara dos Deputados, prevê-se um impacto direto das mudanças na estruturação desses planejamentos.

Relacionamos a seguir os tópicos mais relevantes da Reforma Tributária nesses casos.

TRIBUTAÇÃO PROGRESSIVA DE ITCMD/ITD/ITCD

O ITCMD, ITCD ou ITD, é o imposto incidente sobre transmissão de bens e direitos em decorrência do falecimento (herança) ou cessão gratuita (doação) e cuja nomenclatura pode variar, a depender do estado.

O imposto incidirá sobre o valor dos bens recebidos, de forma que cada herdeiro (ou donatário) é responsável pelo pagamento referente ao seu respectivo quinhão.

Além disso, a apuração dos valores dos bens transmitidos terá como data-base a data da morte do autor da herança ou a data da doação.

Os estados têm autonomia para legislar sobre a forma de incidência, base de cálculo e valor da alíquota, cujo teto é 8%, conforme Resolução do Senado Federal nº 09, de 1992.

A Reforma Tributária, apesar da manutenção da alíquota máxima em 8%, determina que todos os estados instituam uma progressão na alíquota do imposto.

Consequência: estados em que não há previsão de progressividade da alíquota terão que modificar as suas legislações para cumprir a determinação.

Alguns estados já cobram esse imposto de forma escalonada/progressiva, a depender do valor dos bens transmitidos, como Rio de Janeiro e Santa Catarina, enquanto outros determinam uma alíquota fixa, como é o caso de São Paulo e Minas Gerais.

ESTADO COMPETENTE PARA COBRANÇA DE ITCMD/ITD/ITCD NOS INVENTÁRIOS

Atualmente, o imposto sobre a herança é recolhido no estado em que tramita o inventário, exceto em relação aos bens imóveis, cujo imposto deve ser recolhido no local em que estiver o bem.

Após a Reforma Tributária, a competência para cobrança do imposto será do estado em que era domiciliado o falecido, mantida a exceção para bens imóveis, em que o imposto a ser recolhido será do estado em que está localizado o bem.

Consequência: impossibilidade de recolhimento do imposto com base na legislação estadual do local em que tramitar o inventário, devendo-se aplicar as leis do estado de domicílio do autor da herança.

INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE HERANÇAS E DOAÇÕES NO EXTERIOR

Atualmente, não há tributação das heranças de:

• bens localizados no exterior;
• falecidos com residência no exterior; e
• inventário processado no exterior.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a cobrança de ITCMD/ITD/ITCD é inconstitucional em relação às doações e heranças instituídas no exterior, já que os estados e o Distrito Federal não teriam competência para aplicar tal tributação, em razão de ausência de lei complementar nacional para regulamentação da matéria.

A Reforma Tributária dispõe regras para a incidência do imposto nas situações acima mencionadas (até a edição de lei complementar nacional. São elas:

Doação:

• Se o doador tiver domicílio ou residência no exterior à competência do estado onde tiver domicílio o donatário.
• Se o donatário tiver domicílio ou residir no exterior à competência do estado em que se encontrar o bem.

Herança:

• Competência do estado onde era domiciliado o autor da herança (de cujus).
• Se o de cujus era domiciliado ou residente no exterior à competência do estado onde tiver domicílio o herdeiro ou legatário.

Consequência: tributação quanto aos bens localizados no exterior, de pessoas falecidas no exterior e de inventário processado no exterior.

Assim sendo, mudanças significativas na tributação poderão ocorrer com a Reforma Tributária e devem ser levadas em consideração tanto na revisão de estruturas existentes quanto em planejamentos futuros.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Em tempos de reflexão sobre o novo mercado do gás, é necessário chamar a atenção para uma atividade que ganha cada vez mais espaço nas discussões da indústria por causa de seu grande potencial de desenvolvimento no Brasil: a estocagem subterrânea de gás natural (ESGN). Essa atividade consiste no armazenamento de gás natural em formações geológicas, assim como acontece nos campos depletados de petróleo e gás.

A principal vantagem da ESGN é que o gás estocado pode ser liberado sob demanda. Isso tem reflexos positivos no mercado como um todo, pois permite uma gestão mais eficiente das oscilações de demanda do gás (peak shaving), da intermitência da geração hidrelétrica e outras fontes renováveis e do preço do gás importado. As consequências vão desde a redução da sazonalidade tarifária até a utilização de contratos de fornecimento de gás mais flexíveis, com formulações alternativas às cláusulas de take-or-pay.

ESGN no Brasil: regulação e movimentos da indústria

A antiga Lei do Gás (Lei 11.909/09) já previa a estocagem de gás natural em campos devolvidos à União ou formações geológicas não produtoras de hidrocarbonetos sob o regime de concessão. Ainda durante a vigência dessa lei, foi regulamentada uma hipótese de autorização para a atividade de ESGN nos planos de desenvolvimento de campos, por meio da Resolução ANP 17/15.

Com a Nova Lei do Gás (Lei 14.134/20), extinguiu-se o regime de concessão para ESGN. Foi adotado apenas o regime de autorização para qualquer área onde a atividade seja desenvolvida (art. 20). Estabeleceu-se também o direito de acesso de terceiros às instalações de ESGN, a ser regulado pela Agência Nacional de Petróleo – ANP (art. 22).

Para além da atualização da norma, já é possível apontar avanços concretos nesse mercado nascente. Exemplo disso foi o anúncio feito pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE) de uma licitação para a contratação de consultoria especializada em ESGN, custeada por financiamento do Banco Mundial.

O estudo encomendado consistirá na entrega de relatórios sobre mapeamento de reservatórios brasileiros e análise de fatores técnicos, econômicos, ambientais e regulatórios, para a efetiva implementação da atividade no país.

E não é só: em maio deste ano, foi outorgada a primeira autorização de ESGN sob a vigência da Nova Lei do Gás. A companhia autorizada é uma empresa de integração energética, com atuação nos segmentos de upstream, midstream e geração de energia, vai implementar um projeto de estocagem no campo Pilar, em Alagoas, com base na Resolução ANP 17/15.

Trata-se de um marco para o setor. A autorização dada à empresa, porém, é somente o primeiro passo de uma longa caminhada repleta de desafios para o regulador.

Desafios regulatórios

As autorizações de que trata a Resolução ANP 17/15 são relativamente simples, pois são requeridas pelas próprias concessionárias no âmbito dos seus planos de desenvolvimento de campos. O projeto de ESGN da empresa autorizada , por exemplo, não abrange estocagem de gás feita por terceiros, já que a atividade de estocagem está incluída em sua própria concessão.

O grande desafio para o regulador, na realidade, reside no tratamento a ser dado às autorizações solicitadas por entidades que não exercerão a atividade em benefício próprio, mas sim como prestação de serviços a terceiros.

Nesses casos, o grau de complexidade é muito maior, já que os campos depletados onde potencialmente ocorre a estocagem do gás podem se encontrar em áreas cujos direitos de exploração e produção de hidrocarbonetos sejam detidos por terceiros. Isso pressupõe a sobreposição de duas atividades, estocagem e produção, realizadas por empresas distintas, em uma mesma área concedida e autorizada.

Em outras palavras, uma norma que venha a regulamentar a autorização para esses agentes deverá abordar a questão de como um terceiro poderá estocar gás natural em uma concessão alheia.

Essa é a razão por trás do art. 22 da Nova Lei do Gás. O dispositivo assegura o acesso de terceiros a instalações de estocagem subterrânea, precedido de um período de não obrigatoriedade, para que a concessionária possa amortizar seus investimentos. O artigo não foi regulamentado pela ANP, a quem cabe definir, entre outros pontos, os critérios aplicáveis, a modalidade do acesso e a extensão do período.

Há ainda outras lacunas difíceis de equacionar que a ANP precisará abordar:

• o período de não obrigatoriedade do acesso de terceiros às instalações de estocagem subterrânea; e
• o regime simplificado para a extração residual de hidrocarbonetos líquidos durante o exercício da atividade de estocagem, sem exigência de licitação, conforme previsão do art. 15 do Decreto 10.712/21, que regulamenta a Nova Lei do Gás, e do art. 23, §3º, da Lei do Petróleo.

Todas essas questões deixam claro que foi dada a largada para o desenvolvimento do mercado da estocagem subterrânea de gás natural no Brasil. Há muitos tópicos que precisam ser discutidos pela indústria e abordados pelo regulador para estabelecer o melhor contorno regulatório possível a uma atividade que tem papel central no aprimoramento do novo mercado do gás.

Categoria: Contencioso

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, a advogada Débora Fernandes, do time Contencioso, comenta as novidades relacionadas à Lei do Superendividamento, que tem como principal objetivo facilitar a negociação de dívidas protegendo o consumidor de possíveis constrangimentos. Assista ao conteúdo completo para conferir todas as informações!

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Categoria: Reestruturação e insolvência

A recuperação judicial, em linhas gerais, é um instituto que tem como objetivo ajudar empresários e sociedades empresárias a superar uma crise econômico-financeira momentânea, por meio da negociação com seus credores, sob a fiscalização do Poder Judiciário.

Caso as negociações sejam bem-sucedidas, os credores aprovarão o plano de recuperação judicial proposto pela devedora. Esse plano, que tem a natureza de um contrato, definirá os meios de reestruturação da recuperanda.

Aos credores cabe analisar, em especial, a viabilidade econômica do plano para o soerguimento operacional e econômico da recuperanda, e, a depender da sua conclusão, aprová-lo ou rejeitá-lo. Já o Poder Judiciário deve assegurar a legalidade das cláusulas do plano de recuperação judicial aprovado, conforme o ordenamento jurídico em vigor.

Há alguns anos, o Poder Judiciário se deparou com discussão sobre a (im)possibilidade de o plano de recuperação judicial determinar a liberação das garantias oferecidas a credores cujos créditos encontram-se sujeitos ao processo concursal, devido ao disposto no artigo 49, §1º, da Lei 11.101/05 (LRF).

O dispositivo determina a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra fiadores, coobrigados e obrigados em regresso. Esse entendimento foi referendado no julgamento do Tema 885 e na edição da Súmula 581 pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – órgão que reúne a Terceira e a Quarta Turmas, responsáveis pelo julgamento de matérias de direito privado.

A discussão passa também pela interpretação do artigo 50, §1º, da LRF, segundo o qual a supressão ou substituição das garantias reais (penhor, anticrese e hipoteca) dependerá da concordância expressa daquele que delas se aproveita.

Os privilégios concedidos aos credores titulares de garantias reais e pessoais vinham sendo reconhecidos pelos tribunais estaduais, que, a nosso ver, acertadamente, não aceitavam cláusulas de supressão e/ou liberação de garantias nos planos de recuperação judicial analisados. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) editou, em fevereiro de 2020, a Súmula 61, na qual se consolidou o entendimento de que “na recuperação judicial, a supressão da garantia ou sua substituição somente será admitida mediante aprovação expressa do titular”.

No julgamento dos recursos especiais 1.532.943/MT e 1.700.487/MT, a Terceira Turma do STJ alterou esse cenário. Na ocasião, validou-se a aplicação e eficácia indistinta de cláusula do plano de recuperação judicial que suprimia garantias reais e fidejussórias, mesmo para os credores que se opuseram a essa disposição.

O assunto chegou à Segunda Seção do STJ em 2021. Ao julgar o Recurso Especial 1.794.209/SP, o órgão sedimentou a tese de que “a cláusula que estende a novação aos coobrigados é legítima e oponível apenas aos credores que aprovaram o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz em relação aos credores ausentes da assembleia geral, aos que abstiveram-se de votar ou se posicionaram contra tal disposição”.

Estabeleceu-se ainda que “a anuência do titular da garantia real é indispensável na hipótese em que o plano de recuperação judicial prevê a sua supressão ou substituição”.

Desde então, as turmas do STJ e os tribunais estaduais têm seguido a tese firmada no Recurso Especial 1.794.209/SP. Muitos são os precedentes nesse sentido. Como exemplo, é possível citar:

• o Recurso Especial 1.899.107/PR, julgado em 25 de abril deste ano pela Terceira Turma do STJ, no qual se determinou a extinção de execução individual movida contra os devedores coobrigados exclusivamente porque, no caso específico, havia concordância do credor com a cláusula de supressão de garantias; e
• o Agravo Interno em Recurso Especial 2.138.943/GO, julgado em 13 de março deste ano pela Quarta Turma do STJ, para confirmar a ineficácia da cláusula de supressão de garantias prevista no plano ao credor financeiro que não concordou com a disposição.

Parece haver, portanto, uma uniformidade no entendimento de que é inadmissível que o plano de recuperação judicial imponha ao credor discordante ou ausente a supressão de garantias, tanto reais quanto pessoais. Isso, a nosso ver, fortalece a autonomia da vontade das partes quando elegeram a outorga dessa garantia, além de solidificar a segurança jurídica do ato jurídico acordado e consumado.

Nesse caso, a atuação dos advogados para objetar expressamente esse dispositivo revela-se imprescindível, tanto na fase de controle prévio de legalidade, com a apresentação de objeção consistente e tempestiva ao plano de recuperação judicial, quanto na fase de controle posterior, por meio da submissão de declaração de ressalvas.

Entendemos que merece atenção o debate instaurado no Recurso Especial nº 2.059.464/RS, em trâmite perante a Terceira Turma do STJ, sob relatoria do ministro Moura Ribeiro. Nele se discute assunto relacionado ao tema deste artigo, com uma sutil diferença: com base na tese definida pelo STJ no Recurso Especial 1.794.209/SP, a intenção do recorrente é obter a declaração de validade da cláusula que determinou a suspensão de exigibilidade das garantias pessoais – que fora julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ineficaz em relação a credor financeiro que contra ela se insurgira.

Esse recurso especial ainda não foi decidido e é cedo para prever se levará o STJ a mudar seu posicionamento sobre a necessidade de concordância expressa do credor em questão para que a disposição seja aplicável a ele ou outras implicações. Por esse motivo, acreditamos ser oportuno acompanhar o julgamento do recurso.

Categoria: Tributário

A Câmara dos Deputados aprovou, em sessão plenária no dia 7 de julho, o Projeto de Lei 2.384/23, que retoma o voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O texto aprovado é o substitutivo do relator, deputado Beto Pereira (PSDB/MS).

O projeto, de iniciativa da Presidência da República, tramitava sob regime de urgência e estava obstruindo a pauta do plenário, conforme determinação constitucional. Ele foi apresentado após o término de vigência da Medida Provisória 1.160/23, que havia retomado, em janeiro, o voto de qualidade no Carf.

Estes são os principais pontos tratados no substitutivo aprovado pela Câmara dos Deputados:

• A retomada do voto de qualidade no Carf. Nos termos do projeto inicial, o voto de desempate nos julgamentos do Carf deve ser do presidente da turma julgadora, que é sempre de representação da Fazenda Nacional.

• O relator adicionou ao texto da lei a previsão de exclusão de penalidades, juros e de eventual representação para fins penais aos processos cujo resultado seja favorável à Fazenda Pública por voto de qualidade. A alteração promovida pelo relator decorre de acolhimento parcial de acordo realizado entre o governo e a OAB Federal no início do ano.

• O pagamento do crédito tributário determinado por voto de qualidade poderá ser realizado, com a redução de multa e juros, mediante a utilização de prejuízo fiscal de IRPJ e base de negativa de CSLL própria ou de empresa controlada ou controladora.

• A multa qualificada em casos de sonegação, fraude e conluio fica limitada a 100% e, a depender do histórico de conformidade do contribuinte, pode ser reduzido para 1/3 ou deixar de ser aplicada. O percentual de 150% será aplicável apenas em casos de reincidência.

• Mantido o limite de 60 salários mínimos, previsto na Lei 13.988/20, para interposição de recurso voluntário ao Carf. O projeto inicial apresentado aumentava esse limite de alçada para mil salários mínimos.

• A possibilidade de realização de sustentação oral em julgamentos realizados em primeira instância nas delegacias regionais de julgamento. Até então, os julgamentos realizados em primeira instância não eram públicos. Também não era facultado ao representante do sujeito passivo realizar o acompanhamento das discussões da defesa oral.

• Dispensa de apresentação de garantia, até a sentença, para a discussão judicial dos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública por voto de qualidade, desde que o contribuinte comprove a capacidade de pagamento do crédito tributário nos termos definidos na lei.

• Previsão, durante os quatro meses subsequentes à conversão do projeto em lei, de condições especiais para o pagamento de créditos tributários ainda não constituídos. O objetivo é estimular a regularização por parte dos contribuintes.

Em relação à retomada do voto de qualidade e a redução de multa e juros em julgamentos decididos por essa sistemática, o projeto de lei faz referência ao processo administrativo fiscal, mas não deixa claro se tais alterações também serão aplicadas a processos aduaneiros.

Outro ponto que chama atenção é a falta de isonomia na concessão de benefícios aos processos de até 60 salários mínimos. Pela previsão do projeto de lei, apenas processos que cheguem ao Carf terão a redução de multa e juros caso o resultado seja favorável à Fazenda Pública por voto de qualidade. Deixa-se de conceder a benesse aos processos de valores menores julgados pelas delegacias regionais.

Após a consolidação do substitutivo aprovado pelo plenário da Câmara, o projeto será encaminhado para o Senado Federal para apreciação. Em razão do pedido de urgência, a proposta deverá ser apreciada em até 45 dias, contados a partir da data do recebimento. Após esse prazo, todas as demais deliberações legislativas da Casa ficam suspensas até a análise do projeto (conforme art. 64, §2º, da Constituição Federal).

O recesso legislativo ocorrerá entre os dias 18 e 31 de julho, o que pode interferir na apreciação do texto pelo Senado.