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Categoria: M&A e private equity

O Poder Executivo, por meio do Ministério da Fazenda, submeteu em 2 de junho, para deliberação do Congresso Nacional, o texto do Projeto de Lei 2.925/23, que visa alterar a Lei 6.385/76 e a Lei 6.404/76 (Lei das S.A.). O objetivo é tratar da transparência em processos arbitrais e do sistema de tutela privada de direitos de investidores do mercado de valores mobiliários.

À frente do Projeto de Lei 2.925/23 está o secretário de Reformas Econômicas, Marcos Barbosa Pinto, ex-diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). O projeto é considerado uma das principais alterações da Lei das S.A. desde as mudanças promovidas pela Lei 10.303/01.

Em linhas gerais, o Projeto de Lei 2.925/23 prevê parâmetros mais claros para a propositura de ações de responsabilidade, aumentando a possibilidade de ressarcimento dos investidores. De acordo com nota do Ministério da Fazenda, a principal inovação é a possibilidade de acionistas minoritários e debenturistas que forem lesados pelos atos ilícitos de acionistas controladores e administradores terem o direito de propor ação civil coletiva de responsabilidade.

Segue um breve resumo sobre as principais alterações propostas pelo projeto.

I. Alterações à Lei 6.385/76

Fiscalização ampliada: ampliação das competências da CVM previstas no artigo 9º da Lei 6.385/76 para criar mais instrumentos para a CVM instruir processos, incluindo, entre outros, o poder de a autarquia:

• requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão no interesse de inquérito ou processo administrativo;
• requerer vista e cópia de inquéritos e processos instaurados por outros entes federativos; e
• compartilhar com autoridades monetárias e fiscais o acesso a informações sujeitas a sigilo, observando-se que, com relação aos dois últimos itens, desde que respeitadas pela CVM e por essas autoridades as mesmas restrições de sigilo aplicáveis às informações em sua origem.

Responsabilização civil: a responsabilização civil pelos prejuízos sofridos por investidores em decorrência de ação ou omissão dos emissores em infração à legislação e à regulamentação do mercado de valores mobiliários será aplicável aos:

• administradores de emissores de valores mobiliários;
• acionistas controladores do emissor, quando a legislação ou regulamentação impuser a eles diretamente o dever de cumprir a norma infringida ou quando concorrerem para a prática do ilícito; e
• ofertantes e coordenadores de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, bem como ofertantes e intermediários de ofertas públicas de aquisição de valores.
• A responsabilização civil nos casos acima dependerá de comprovação de culpa ou dolo.

Ações coletivas: alteração dos critérios de legitimação dos investidores para propositura de ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos decorrentes de infração às leis ou à regulamentação de valores mobiliários, bem como de ação de indenização de caráter individual.

Publicidade em procedimentos arbitrais: possibilidade de os estatutos, regulamentos, escrituras e instrumentos de emissão de valores mobiliários preverem que a ação de responsabilidade seja decidida por arbitragem, ressalvado que os procedimentos arbitrais deverão ser públicos.

II. Alterações à Lei das S.A.

Publicidade em procedimentos arbitrais: obrigatoriedade de divulgar publicamente os procedimentos arbitrais relativos a companhias abertas.

Encerramento de ações de responsabilidade: ampliação do rol de matérias privativas da assembleia geral previsto no artigo 122 da Lei das S.A. para incluir, como competência da assembleia, a autorização de transação que vise encerrar ações de responsabilidade previstas nos artigos 159 e 246 da Lei das S.A. A transação para encerramento de ações de responsabilidade não produzirá efeitos caso acionistas que representem 10% do capital social votante decidam pela sua rejeição.

Proibição de voto por administradores: previsão de proibição de voto pelos administradores, como acionistas ou procuradores, nas deliberações sobre a exoneração de responsabilidade dos administradores e dos fiscais e sobre a propositura de ação de responsabilidade.

Limitação da exoneração dos administradores e fiscais: alteração das regras para exoneração dos administradores e fiscais por responsabilidade com relação aos fatos ocorridos durante o exercício da sua gestão. Elimina-se a exoneração automática quando da aprovação das demonstrações financeiras anuais.

Propositura de ações de responsabilidade: alteração dos critérios de legitimação dos acionistas para propositura de ações de responsabilidade previstas nos artigos 159 e 246 da Lei das S.A., bem como proibição de que a companhia proponha ação de responsabilidade independente, na hipótese de ação de responsabilidade proposta por acionista.

Reequilíbrio de incentivos econômicos em ações de responsabilização: alteração do prêmio devido ao autor da ação pelo administrador ou acionista controlador condenado, de 5% para 20% do valor da indenização.

Com a aprovação do Projeto de Lei 2.925/23, caberá à CVM regular as alterações em maiores detalhes.

Categoria: Tributário

Neste episódio, André Menon, Diana Lobo e Rodrigo Marinho, sócios do Tributário, comentam sobre a ADI 5835, que trata da inconstitucionalidade de alterações legislativas feitas na Lei Complementar 116; o RE 609.096, que discutiu a delimitação do conceito de faturamento para fins da incidência de PIS e Cofins, principalmente para relações tributárias regidas pela Lei 9.718/98; o RE 400.479, que discute a incidência das contribuições de PIS e Cofins sobre a atividade das seguradoras; a publicação de um novo Acórdão relacionado ao Tema 1182, que analisou a possibilidade de incidência de IRPJ e CSLL sobre os demais incentivos fiscais de ICMS; a publicação da Lei 14.596/23, que adequou os parâmetros e regras dos preços de transferência aos conceitos da OCDE; o PL 166/23, que trata dos efeitos dos artigos 1° e 5° da MP 1160/23; e a Solução de Consulta 26.883, que trata da impossibilidade do contribuinte paulista apropriar como crédito o valor do imposto destacado numa operação de aquisição de milho da Bahia. Acompanhe!

Categoria: Imobiliário

O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é tributo de grande controvérsia quanto a seu fato gerador em diferentes situações. Uma das questões polêmicas é a cobrança realizada por municípios sobre operações de integralização de imóveis em fundos de investimento imobiliário (FII), tema ainda não pacificado pelos tribunais brasileiros.

A discussão se deve haver ou não incidência de ITBI nessas transações ocorre principalmente por se tratar de tributo municipal. Isso faz com que as regras para cobrança variem de acordo com o local do imóvel integralizado.

Em fevereiro deste ano, em julgamento realizado nos autos do AREsp 1.492.971, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) e determinou a incidência de ITBI em operações dessa natureza.

No julgamento, prevaleceu o entendimento entre os ministros integrantes da 1ª Turma do STJ de que “a aquisição de imóvel para patrimônio do fundo de investimento imobiliário, operacionalizada pela emissão de novas quotas do condomínio e efetivada diretamente pela administradora do fundo, configura, a toda evidência, transferência a título oneroso de propriedade imóvel, caracterizadora de fato gerador do ITBI (...)”.

No caso que deu origem ao acórdão, uma empresa administradora de FIIs ajuizou mandado de segurança contra o município de São Paulo, alegando ilegalidade na cobrança do ITBI sobre a operação de integralização dos imóveis ao patrimônio do FII.

Segundo a administradora a propriedade fiduciária transferida deveria ser considerada apenas um direito de garantia. Dessa forma, estaria imune à cobrança do ITBI, de acordo com o que estabelece a Constituição Federal (CF) em seu artigo 156, inciso II.^[1] A administradora também alegou que o repasse do imóvel para o patrimônio do FII não configuraria transmissão de propriedade, já que o fundo não tem personalidade jurídica.

O julgamento, portanto, girava em torno de dois fundamentos jurídicos:

• a existência de imunidade tributária sobre direito real de garantia (artigo 156, II, da CF); e
• a inexistência de transmissão de propriedade do imóvel na sua integralização ao FII, já que o fundo não pode ser titular de direitos e obrigações por não ter personalidade jurídica (artigo 35, II, do Código Tributário Nacional).

O juiz do caso indeferiu os pedidos da administradora, pois interpretou que os antigos proprietários não tinham mais relação direta que permitisse a eles exercer direitos sobre os imóveis e receberam em troca as cotas sociais do FII. Teria havido transferência onerosa de propriedade, operação sujeita ao ITBI.

O magistrado entendeu que o imóvel integralizado passou a ser de propriedade do FII, ainda que o registro seja feito formalmente em nome da administradora do FII, como proprietária fiduciária, já que o FII tem natureza jurídica de condomínio fechado e não goza de personalidade jurídica.

Esse entendimento foi mantido pelo TJ/SP, o que gerou a interposição de recurso especial ao STJ.

Questão pode acabar sendo analisada no STF

Apesar de haver aspecto de ordem infraconstitucional na discussão sobre o fato gerador do ITBI na integralização de bens imóveis ao patrimônio de FII, é inegável que existe também o aspecto constitucional em relação à existência ou não de imunidade tributária nessa operação. Com isso, é possível que a questão venha a ser examinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Em maio, inclusive, o tema esteve presente na Suprema Corte. Em decisão monocrática no Recurso Extraordinário com Agravo 1.434.753, a ministra Rosa Weber negou seguimento a recurso extraordinário que tratava justamente sobre a imunidade tributária do artigo 156, II, da CF na integralização de imóveis em FII.

A decisão, porém, ocorreu por questões estritamente processuais. Com isso, a ministra não chegou a tratar do mérito da questão.

Outra discussão gira em torno da incidência de ITBI na troca da administradora do FII. Ou seja, averbar a mudança de administradora – transferência de propriedade fiduciária – no registro de imóveis, caracteriza fato gerador de ITBI?

Acreditamos que não, pois, como previsto no art. 11, parágrafo 4º, da Lei 8.668/93, a sucessão da administradora constitui apenas transferência de propriedade fiduciária para fins de administração do patrimônio do fundo. A operação não gera transferência da propriedade.

Caso essa questão seja levada ao Judiciário, será necessário analisar se o posicionamento da 1ª Turma do STJ no AREsp 1.492.971 influenciará na avaliação do julgador sobre a possibilidade de cobrança de ITBI nos casos de mera mudança de administrador do FII, mesmo que se trate de situações juridicamente diferentes.

Já há decisões que reconhecem que a sucessão da propriedade fiduciária de imóvel integrante do patrimônio de FII não constitui transferência de propriedade (REsp 1.521.383/RS).

Sobre toda essa discussão, entendemos que, no futuro, operações que envolvam a integralização de imóveis em FII provavelmente serão tributadas pelo município competente. O ITBI será calculado com base no valor dos imóveis transferidos e poderá chegar a até 5% do valor do imóvel, dependendo da alíquota aplicada pelo município em que se localizar o imóvel.

É essencial, portanto, que, antes de realizar a operação, se analise a legislação municipal para verificar as hipóteses de incidência de ITBI e o valor de eventuais cobranças. Assim será possível definir a estrutura mais eficiente, considerando diversos aspectos negociais e jurídicos – inclusive tributários.

Há ainda um outro ponto que merece atenção: as mudanças trazidas pelo novo marco regulatório dos fundos de investimento (Resolução CVM 175/22). Estabelecido pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o marco deve entrar em vigor em 2 de outubro deste ano e as alterações poderão gerar novas discussões sobre a incidência do ITBI em operações que envolvam FIIs.

^[1] Constituição. Art. 156 [...] II – transmissão "intervivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, o sócio Bruno Racy, da área Empresarial, comenta sobre as debêntures de infraestrutura e as mudanças mais recentes trazidas pela publicação do decreto 11.498. Assista ao vídeo completo para mais informações!

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Categoria: Tributário

O STF concluiu, em 12 de junho, o julgamento dos embargos de declaração opostos no recurso extraordinário 400.479 (RE 400.479), cujo objetivo era definir o alcance do conceito de faturamento para empresas do setor de seguros no período que antecede o início da vigência da Lei 12.973/14 (1º de janeiro de 2015).

As empresas que atuam no setor de seguros estão sujeitas à apuração do PIS e da Cofins no regime cumulativo, nos termos do artigo 8º, inciso I, da Lei 10.637/02 e do artigo 10, inciso I, da Lei 10.833/03, respectivamente.

Até a edição da Lei 12.973/14, o artigo 2º da Lei 9.718/98 estabelecia que a base de cálculo do PIS e da Cofins era o faturamento da pessoa jurídica.

No julgamento dos recursos extraordinários 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, o STF decidiu que o conceito de faturamento, até a Emenda Constitucional 20/1998 (que autorizou a instituição de contribuição sobre a receita bruta), compreendia as receitas provenientes da venda de bens, da prestação de serviços ou da combinação de ambas.

A partir da premissa firmada no julgamento desses recursos extraordinários, concluído no ano de 2005, remanescia a dúvida sobre a amplitude do conceito de faturamento para as empresas do setor de seguros, na medida em que não promovem venda de bens nem prestam serviços.

No julgamento do RE 400.479,^[1] o STF esclareceu que as empresas do setor de seguros, apesar de sua atividade não compreender a venda de bens nem a prestação de serviços, deveriam submeter suas receitas empresariais típicas à tributação ao PIS e à Cofins.

A posição vencedora, capitaneada pelo ministro aposentado Cezar Peluso, ressalta que a expressão faturamento deve ser interpretada no sentido de compreender as receitas provenientes “do conjunto de negócios ou operações desenvolvidos por essas empresas no desempenho de suas atividades econômicas peculiares”.

O ministro conclui: “a proposta que submeto à Corte é, pois, a de reconhecer que se deva tributar, tão-somente, e de modo preciso, aquilo que cada empresa aufere em razão do exercício das atividades que lhe são próprias e típicas, enquanto lhe conferem propósito e razão de ser”.

Infere-se, portanto, que, muito embora os prêmios recebidos pelas empresas seguradoras não se caracterizem como preço pela aquisição de um bem ou prestação de serviço, tais quantias compõem o faturamento das pessoas que atuam nesse segmento (receitas operacionais) e, por consequência, estão sujeitos à tributação pelo PIS e pela Cofins.

De outro lado, quaisquer outras receitas auferidas pelas seguradoras que não tenham relação com sua atividade típica, não serão tributadas pelo PIS e pela Cofins.

Nesse caso, também devem ser consideradas as receitas expressamente excluídas da base de cálculo, em conformidade com o artigo 3º, § 6º, inciso II, da Lei 9.718/98 (indenizações correspondentes aos sinistros ocorridos e efetivamente pagas, deduzidos montantes recebidos a título de cosseguro, resseguro, salvados e outros ressarcimentos).

Essas disposições legais que preveem hipóteses de exclusão da base de cálculo não foram objeto de discussão nesse processo.

Em nossa visão, da premissa firmada pelo ministro Cezar Peluso, é possível interpretar que as receitas oriundas das aplicações financeiras dos valores destinados à constituição de reservas técnicas não estariam sujeitas à tributação pelo PIS e pela Cofins, principalmente porque tais rendimentos não seriam decorrentes das atividades típicas das empresas do setor de seguros. Contudo, é importante registrar que esse item específico não foi expressamente abordado pelo voto vencedor, razão pela qual não podemos afastar interpretação em sentido contrário.

No voto-vista proferido pelo ministro Dias Toffoli, a questão das receitas financeiras da aplicação dos valores de reservas técnicas foi expressamente enfrentada e foi pontuado que sua constituição é imposição legal, como condição para o exercício da atividade empresarial. Por tal motivo, as receitas auferidas com essas aplicações financeiras não se enquadrariam no conceito de faturamento, afastando a incidência do PIS e da Cofins.

O ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o ministro Dias Toffoli nesse ponto também. Já o ministro Edson Fachin divergiu na parte das receitas financeiras de aplicação de reservas técnicas, por entender que esse tópico não foi suscitado nas instâncias inferiores.

Há possibilidade de interposição de embargos de declaração justamente para esclarecimento sobre esse ponto específico.

Portanto, para o período que antecede o início da vigência da Lei 12.973/14 (isto é, até 31 de dezembro de 2014), o STF definiu que, para as empresas seguradoras, os valores dos prêmios compõem o conceito de faturamento e devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins.

^[1] Salientamos que nossos comentários estão baseados nas minutas dos votos disponibilizadas, as quais deverão ser confirmadas após a publicação do acórdão, visto que podem sofrer alguma alteração.

Categoria: Imobiliário

No julgamento do Recurso Especial 2.059.278/SC (REsp 2.059.278/SC), ocorrido no fim de maio, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão a favor dos condomínios sobre a possibilidade de penhora e leilão de imóveis inadimplentes com as cotas condominiais, ainda que esses imóveis estejam gravados com alienação fiduciária decorrente de financiamento para aquisição.

A decisão é inédita, pois, historicamente, o STJ sempre se posicionou no sentido de não permitir a penhora e leilão do imóvel por débitos condominiais, nos casos em que o bem fosse objeto de alienação fiduciária para garantia de sua aquisição.

O entendimento era que a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais recairia sobre o devedor fiduciante, enquanto ele estivesse na posse direta do imóvel. Ou seja, seria um débito do devedor, não passível de ser satisfeito com a excussão de bem que, em caráter resolúvel, deixou de fazer parte temporariamente do seu patrimônio.

O encargo somente poderia ser atribuído ao credor fiduciário (geralmente bancos ou instituições financeiras) após a consolidação da propriedade para si. Esse entendimento também se alinha à Lei 9.514/17 (Lei de Alienação Fiduciária), na medida em que, na hipótese de consolidação da propriedade por inadimplência do devedor, o credor fiduciário recebe o imóvel no estado em que se encontra, até mesmo com os débitos condominiais anteriores, já que esses débitos são obrigações de caráter propter rem – ou seja, estão atreladas ao imóvel.

Em sentido oposto à orientação já consolidada, o STJ entendeu que os direitos do proprietário fiduciário não devem se sobressair aos direitos do proprietário comum. Assim, o imóvel passa a poder ser penhorado e leiloado em caso de dívida com o condomínio.

A decisão do STJ, de certa forma, consolida o entendimento manifestado em alguns tribunais estaduais (como os Tribunais de Justiça de São Paulo, Rio Grande do Sul, Goiás e Mato Grosso do Sul), que vêm proferindo decisões permitindo a penhora e leilão do imóvel cuja aquisição foi garantida por alienação fiduciária do próprio bem.

Essas decisões se fundamentam em dois principais pontos:

• na assunção de riscos do credor fiduciário por meio do pacto com o devedor fiduciário; e
• na proteção da coletividade, já que os demais condôminos estavam custeando a unidade inadimplente.

Entretanto, devido ao descompasso das decisões dos tribunais estaduais com a jurisprudência do STJ até então consolidada, o caso de um condomínio de Santa Catarina foi levado à Corte. Na ocasião, o STJ proferiu a decisão contrária à sua própria jurisprudência a favor dos credores fiduciários.

Ao analisar os argumentos apresentados, o STJ também se pautou na questão social, considerando que a inadimplência prejudica outros moradores.

A mudança de entendimento do STJ reflete também a proteção aos direitos coletivos em sobreposição aos interesses individuais. O tribunal utilizou como critério para sua decisão os fatores econômicos objetivos e reais.

Ainda não se tem elementos para afirmar se a decisão proferida no REsp 2.059.278/SC é isolada ou se, com ela, o STJ sinaliza a possibilidade de mudar de posicionamento e rediscutir o tema.

Recomendamos, portanto, que os credores fiduciários revisitem suas medidas preventivas de inadimplência de débitos ao pactuar os contratos de alienação fiduciária e reavaliem os riscos a serem imputados em suas negociações. Sugerimos também analisar os casos com pendências que estejam em curso, para verificar a possibilidade de alternativas que satisfaçam os créditos condominiais, sem prejuízo ao crédito a ser recebido devido à alienação fiduciária.