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Categoria: Tributário

No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 49 (ADC 49), o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional a incidência do ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.

De acordo com o julgamento, os créditos das operações e prestações antecedentes devem ser mantidos, e os estados devem prever mecanismos de transferência dos créditos em operações interestaduais até 1° de janeiro de 2024, dada a modulação de efeitos da respectiva decisão.

Em vista desse julgamento, foi apresentado o Projeto de Lei do Senado 332/18 (Complementar), que visa alterar a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) para estabelecer:

• a não incidência nas transferências de mercadorias do mesmo titular;
• a manutenção do crédito de ICMS relativo a operações e prestações antecedentes; e
• o direito de transferência dos créditos entre origem e destino.

Aprovado no Senado em 9 de maio de 2023, o projeto seguiu para a apreciação e votação da Câmara dos Deputados.

De acordo com as alterações propostas, fica positivada a não incidência do ICMS nas saídas em transferência e o direito de manutenção dos créditos. Além disso, estabelecem que, nas transferências interestaduais, os créditos deverão ser assegurados pela unidade federada de destino de acordo com as alíquotas interestaduais previstas pelo Senado Federal (4%, 7% ou 12%), a procedência da mercadoria, sua origem e destino.

Eventual diferença positiva entre os créditos registrados pelas operações e prestações anteriores e os créditos transferidos ao destino deverá ser assegurada pelo estado de origem.

O projeto de lei complementar estabeleceu ainda que os contribuintes podem optar por considerar as transferências como fato gerador do imposto, observando as alíquotas estabelecidas na legislação para as saídas internas e as alíquotas previstas pelo Senado Federal para as saídas interestaduais.

A previsão de tributar as saídas em transferência como fato gerador é relevante para viabilizar a fruição de incentivos fiscais já concedidos. Esse é um aspecto que preocupa os contribuintes após o julgamento da ADC 49, dada a potencial incompatibilidade com a sistemática de apuração (especialmente quando a base de cálculo do benefício se refere ao saldo devedor do tributo registrado em período de apuração) ou o esvaziamento dela.

A adequação do julgamento da ADC 49 à sistemática de incentivos fiscais é especialmente delicada, pois poderia ocasionar discussões jurídicas complexas sobre eventual violação do direito adquirido pelos contribuintes, que assumiram e cumpriram contrapartidas onerosas para a fruição de incentivos fiscais. Isso porque, no caso em questão, eventual inaplicabilidade dos incentivos não decorreria de revogação unilateral do estado, mas sim de decisão judicial sobre a não incidência do imposto.

Além disso, a opção do contribuinte em tributar a saída em transferência também pode ser relevante para acomodar as operações sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS, dado que a ausência de débito (ICMS-Próprio) na operação interestadual poderia resultar em desbalanceamento da sistemática de cálculo do ICMS-ST devido ao estado de destino.

Vale destacar ainda que foi revogado o dispositivo que estabelecia critérios específicos para a definição da base de cálculo nas saídas em transferência da Lei Complementar 87/96 (art. 13, § 4°).

A correta definição da base de cálculo nas saídas em transferência é importante, pois pode afetar diretamente a mensuração dos créditos de ICMS a serem transferidos para o estado de destino. A questão pode levar a controvérsias e desencadear glosas de crédito e autuações fiscais.

Diante da ausência de previsão específica para a base de cálculo nas saídas em transferência, em princípio as normas residuais previstas no art. 15 da Lei Complementar 87/96 podem ser aplicáveis.

Recomendamos que as empresas avaliem a necessidade de eventual atualização dos critérios de definição da base de cálculo do ICMS de acordo com os possíveis novos parâmetros legais.

As novas disposições da Lei Complementar 87/96, caso aprovadas pela Câmara dos Deputados, produzirão efeitos a partir de 1° de janeiro de 2024, em atendimento à modulação de efeitos definida pelo STF.

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

A estruturação de investimentos no exterior por meio de trusts, seja para fins sucessórios, financeiros ou pela saída definitiva do país, demanda dos residentes fiscais no Brasil uma avaliação cuidadosa. Isso porque não há um reconhecimento expresso desse instituto pela legislação brasileira e de seus efeitos tributários e patrimoniais no país.

Em síntese, o trust é um arranjo contratual pelo qual o instituidor, “settlor”, transfere a propriedade de determinados bens e direitos a um terceiro ou “trustee”, que será responsável por administrar os bens e direitos recebidos e de interesse do settlor – patrimônio do trust –, além de destinar o acervo patrimonial ao beneficiário (ou beneficiários).

Apesar de não haver legislação específica e jurisprudência consolidada sobre os impactos tributários do uso desse instrumento contratual, a Receita Federal do Brasil (RFB) já se manifestou formalmente sobre o tema por meio da Solução de Consulta Cosit 40/20. A RFB entendeu que seriam tributáveis pelo Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) os valores recebidos por uma viúva residente fiscal no Brasil, na qualidade de beneficiária de trust constituído pelo seu falecido marido.

Em abril deste ano, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz–SP) manifestou pela primeira vez o seu entendimento sobre a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD) na instituição de trust.

Na Resposta à Consulta 25.343/22 (RC 25.243/22), publicada em 4 de abril de 2023, a Sefaz–SP entendeu que a transferência do acervo patrimonial do settlor ao trustee na constituição do trust se qualifica como uma doação sujeita ao ITCMD nos termos do artigo 4º da Lei Estadual 10.705/00, que prevê a incidência do imposto nas doações por doador residente ou domiciliado no exterior.

Segundo a interpretação da Sefaz–SP, a intenção do settlor ao destinar o acervo destacado do seu patrimônio pessoal ao trust não seria a de proteger o seu patrimônio ou realizar um investimento financeiro, mas sim transmitir, por um ato de liberalidade, esse acervo ao beneficiário (ou beneficiários).

O órgão sustentou que a legislação paulista seria vigente e aplicável no caso concreto, apesar da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 851.108 (para entender melhor a decisão do STF, acesse nosso artigo) e, mais recentemente, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 67 (ADO 67), julgada em junho de 2022. Na ADO 67, a Corte estipulou o prazo de 12 meses para que o Congresso Nacional edite lei complementar com normas gerais definidoras do ITCMD sobre doações e heranças instituídas no exterior – em atendimento ao dispositivo do artigo 155, inciso III, alíneas “a” e “b” da CF/88.

Do ponto de vista prático, nos parece que adotar o entendimento da Sefaz–SP resultaria na antecipação da tributação para o momento da instituição. Ocorre que, em muitos casos, a entrega de bens e direitos do trust ao beneficiário pode estar sujeita a condições ou contrapartidas ou, ainda, não ser conhecido o montante que será atribuído ao beneficiário nesse momento.

Ao proceder assim, a Sefaz–SP teria deixado de analisar elementos essenciais e inerentes do trust. No caso dos trusts revogáveis, por exemplo, nos quais o instituidor pode manter o direito de desfazer o trust e reaver para si todos os bens e direitos a ele transferidos, não faria sentido tributar o acervo patrimonial que, sob uma perspectiva jurídica, não foi atribuído de forma definitiva ao trust.

Esse raciocínio se aplica aos arranjos contratuais em que há imposição de uma condição para a liberação dos bens e direitos aos beneficiários, como o falecimento do instituidor, o que pode postergar o momento da cobrança do ITCMD.

Atualmente, há dois projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional. O Projeto de Lei 4.758/20, cujo objetivo é introduzir e regular o contrato de fidúcia, e o Projeto de Lei Complementar 145/22 (PLP 145/22), que visa regular o tratamento tributário dos trusts sob a perspectiva do imposto de renda, ITCMD e ITBI.

Caso o PLP 145/22 seja convertido em lei com a redação atual, nos parece que os contribuintes terão fundamentos jurídicos para não adotar o entendimento da Sefaz–SP, já que o projeto estabelece, expressamente, que a simples transferência de bens e direitos do settlor ao trustee para a formação do acervo patrimonial do trust não será fato gerador do ITCMD.

De acordo com o projeto de lei, apenas quando o beneficiário adquirir o direito incondicional e imediato sobre o patrimônio do trust – não sujeito a termo ou condição para acessar qualquer parcela de ativos sob o trust – estará configurada a doação.

Mais recentemente, o governo federal publicou a Medida Provisória 1.171/23 (MP 1.171/23), que trata da tributação do IRPF sobre a renda e ganhos (rendimentos) obtidos por pessoas físicas residentes no Brasil em aplicações financeiras, entidades controladas (inclusive fundos de investimento e fundações) e trusts no exterior (veja a análise das principais regras da MP 1.171/23).

Sob a perspectiva da MP 1.171/23, os trusts constituídos no exterior passam a ser considerados transparentes para fins tributários no Brasil, apesar das suas características, como a revogabilidade ou irrevogabilidade.

Nos termos da medida provisória, os bens e direitos transferidos ao trust devem permanecer dentro da esfera patrimonial do instituidor (settlor), pessoa física residente no Brasil, para fins de preenchimento da ficha de bens e direitos da Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF). Como consequência, os rendimentos obtidos pelo portfólio do trust são atribuídos ao instituidor e devem ser tributados em sua DIRPF.

Vale destacar que o artigo 7º, inciso I, da MP 1.171/23 estabelece que os bens e direitos transferidos ao trust permanecem sob titularidade do settlor após a instituição do trust. O beneficiário passa a ser titular no momento em que o trust distribuir para o beneficiário ou quando o instituidor falecer, o que ocorrer primeiro.

Com isso, nos parece que a intenção da MP 1.171/23 é estabelecer a tributação de eventual renda do trust no nível do seu settlor, sem, entretanto, abordar adequadamente a natureza do direito obrigacional do trustee e do beneficiário a partir das possíveis características desse tipo de arranjo contratual – como a revogabilidade ou irrevogabilidade.

Apesar das controvérsias sobre o tema, fica claro que a introdução de regras aplicáveis aos trusts está no radar do governo federal e do Poder Legislativo. A tramitação dos projetos de lei e da MP 1.171/23 podem resultar em grandes avanços na definição dos aspectos tributários envolvidos na instituição desses arranjos contratuais para estruturação de investimentos no exterior e planejamento patrimonial e sucessório.

Categoria: Propriedade intelectual

O Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) publicou o plano estratégico quadrienal de 2023-2026, apresentando sua missão, visão e valores, bem como os novos objetivos estratégicos da autarquia.

Como missão, o INPI pretende “impulsionar a inovação por meio da propriedade industrial”. Como visão, “consolidar-se como escritório de propriedade industrial de classe mundial”. Como valores, o instituto elege excelência, foco nos usuários, vocação pública, valorização das pessoas, espírito inovador e cooperação.

Juntamente com esses elementos norteadores, o INPI expôs os objetivos estratégicos que orientarão as ações a serem tomadas e resultados a serem buscados nos próximos quatro anos:

1. Otimizar a qualidade e a agilidade na concessão e registro de direitos de propriedade industrial, alcançando padrões de desempenho de referência internacional;
2. Promover a cultura e o uso estratégico da propriedade industrial para a competitividade, a inovação e o desenvolvimento do Brasil;
3. Consolidar a inserção do Brasil como protagonista no sistema internacional de propriedade industrial;
4. Elevar o conhecimento e o reconhecimento do valor do INPI para a sociedade;
5. Aprofundar a transformação digital com foco na melhoria do desempenho e do atendimento aos usuários;
6. Assegurar financiamento sustentável para modernização e expansão da capacidade de prestação de serviços;
7. Garantir a recomposição e retenção da força de trabalho dimensionada para atender a uma demanda crescente e sustentar o alto desempenho na prestação de serviços;
8. Prover suporte de logística e infraestrutura econômica, eficiente e sustentável; e
9. Aprimorar as práticas de governança e gestão, e de relacionamento institucional.

Há certa similaridade dos atuais objetivos com aqueles do plano estratégico de 2018-2022, o que demonstra o esforço contínuo da autarquia para atingir as metas. No plano anterior, a autarquia havia elencado cinco objetivos estratégicos principais:

1. Otimizar o tempo, a qualidade e a segurança jurídica no seu trabalho de conceder ou promover o registro de direitos de propriedade intelectual pelo INPI;
2. Fomentar a criação de ativos econômicos que se derivam do conhecimento e da inventividade em propriedade intelectual monetizável;
3. Integrar o Brasil como país vencedor no sistema internacional de propriedade intelectual;
4. Alcançar excelência em gestão empresarial; e
5. Promover o desenvolvimento, o crescimento profissional, o bem-estar e a busca da excelência pelos profissionais do INPI.

Percebe-se que os objetivos de número 1 a 4 do atual plano estratégico são bastante similares às suas contrapartidas do plano 2018-2022. Já o 5º objetivo do plano antigo está alinhado com o 7º objetivo do plano atual.

Enquanto o plano antigo tinha como objetivos centrais a eliminação do backlog, otimização dos trabalhos do INPI, fomento da propriedade intelectual, aumento do grau de qualidade dos serviços e promoção do bem-estar dos seus funcionários, o plano atual não apenas dá continuidade a esses esforços como também traz novos desafios. São eles: foco na transformação digital da plataforma (5), financiamento sustentável para modernização e expansão dos serviços (6), criação de melhor estrutura de logística (8) e aprimoramento de práticas de governança (9).

Ações positivas já vêm ocorrendo na autarquia. As últimas mudanças nos procedimentos do INPI sobre registro de contrato de know-how atendem justamente a esses objetivos de aprimoramento da qualidade dos serviços, intensificação da digitalização dos serviços e mais agilidade nos procedimentos.

O atual plano estratégico expõe também uma importante carteira de projetos vinculados aos objetivos expostos. Entre eles, destacam-se:

O plano estratégico demonstra o interesse da autarquia em aperfeiçoar o funcionamento e a celeridade dos processos envolvendo a propriedade industrial, bem como estabelecer um diálogo com as partes interessadas sobre esses temas. Além disso, o INPI estabeleceu metas quantitativas, levando em consideração dados de anos anteriores.

Como se verifica ao ver as metas estabelecidas, existe uma grande preocupação com a melhoria do sistema de processamento, avaliação e concessão dos registros de propriedade industrial. Considera-se, inclusive, a utilização de inteligência artificial. Nesse sentido, o INPI comunicou, em 3 de abril de 2023 , que iniciou uma série de reuniões para buscar soluções de inteligência artificial de qualidade, que auxiliem nos exames dos pedidos de marcas, patentes e desenhos industriais, para entregar resultados precisos e ajudar os examinadores.

Inteligência artificial como ferramenta para análise de marcas e patentes

O plano revela uma preocupação da autarquia com a digitalização e modernização dos sistemas e traz como medida inovadora a utilização de inteligência artificial para realizar buscas.

O sistema de busca é essencial – sobretudo no caso dos registros de marca – para fazer pesquisas iniciais antes do pedido de registro, a fim de garantir a presença dos requisitos de novidade relativa e não colidência com marcas notórias.

Da mesma forma, é ferramenta fundamental para a realização de acompanhamentos constantes, que visam proteger marcas já registradas contra eventuais pedidos colidentes. As pesquisas avaliam tanto o aspecto fonético (sons) quanto o figurativo (símbolos).

Para além da otimização dos sistemas de busca, a inteligência artificial pode servir como poderosa ferramenta para auxiliar o INPI em sua atividade administrativa interna.

A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (World Intellectual Property Organization – WIPO) desenvolve e faz uso de inteligência artificial para gerir o sistema internacional de propriedade intelectual. O organismo faz parte da Organização das Nações Unidas (ONU) e é responsável por realizar o registro e acompanhamento de PI nas jurisdições dos diferentes países-membros (193 no total) por meio de plataforma única, o Sistema PCT.

Essa utilização surgiu como reflexo de um dos principais e mais atuais desafios enfrentados pelos escritórios de PI (Intellectual Property Offices – IPOs) em um cenário mundial multifacetado e caracterizado pelo:

• aumento do número de pedidos de registro de PI;
• pedidos de registro de PI cada vez mais complexos; e
• pedidos de registro de PI sujeitos à inédita volatilidade do mercado de bens intangíveis, por causa do fluxo interestatal dos ativos de PI.

Vislumbra-se, portanto, um aumento simultâneo da complexidade técnica do trabalho dos responsáveis pelos registros de PI e do número de registros. Somada à constante batalha contra o backlog de pedidos de registro, a questão constitui o grande desafio a ser enfrentado pelos escritórios de PI.

O tema foi bastante discutido no quinto colóquio do WIPO sobre propriedade intelectual e tecnologias do futuro e indica a necessidade de enfrentar o desafio por meio de diversas abordagens (treinamentos para funcionários dos IPOs; centralização dos serviços em torno do usuário; adoção de novas tecnologias; utilização da inteligência artificial).

No encontro, foram expostas diversas formas de utilização da inteligência artificial para verificar casos de contrafação ou imitação, processamento inicial de pedidos de patente, tradução, sistemas de busca, sistemas de classificação, entre outros.

Vale mencionar especialmente os sistemas de registro utilizados pelo Korean Intellectual Property Office (KIPO) e pelo United Kingdom Intellectual Property Office (UK IPO), que utilizam inteligência artificial.

O KIPO implementou um sistema de recomendação de classificação automática em 2021 e testou um sistema de pesquisa automática de desenhos industriais. O UK IPO, por sua vez, aumentou a eficiência dos processos com uma ferramenta de pré-registro de marcas que utiliza a inteligência artificial para melhorar os pedidos de registo de marcas, geralmente promovidos por usuários com conhecimentos limitados sobre o sistema de registros.

Espera-se que o INPI se modernize e que o plano estratégico seja implementado, para, assim, tornar a autarquia mais eficiente e, dessa forma, melhorar a proteção da propriedade intelectual no Brasil.

Categoria: Trabalhista

Em julgamento de embargos de declaração no Recurso Extraordinário 999.435 ocorrido em abril, o STF estabeleceu que a exigência de intervenção sindical prévia se aplica apenas às demissões em massa ocorridas após a publicação da ata do julgamento de mérito do caso – 14 de junho de 2022.

A demissão em massa ou dispensa coletiva ocorre quando uma empresa realiza a demissão de um considerável número de empregados ao mesmo tempo ou em um curto intervalo de tempo, com a mesma motivação – que normalmente decorre de necessidade de ordem financeira, sem relação com o desempenho dos empregados.

Até 2017, a dispensa coletiva não era formalmente regulamentada na legislação. Em 2016, foi interposto um recurso extraordinário para se discutir a obrigatoriedade de negociação coletiva para a dispensa em massa de trabalhadores, imposta pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).

A jurisprudência sempre enfrentou calorosos debates sobre o tema. De um lado, aqueles que defendiam inexistir no ordenamento jurídico qualquer amparo ao tratamento diferenciado entre a dispensa individual e a dispensa coletiva; de outro, os que defendiam a necessidade de autorização prévia do sindicato de empregados da categoria para a dispensa em massa ou mesmo a celebração de acordo ou convenção coletiva para efetuar essa dispensa.

O Recurso Extraordinário 999.435 foi interposto em um caso sobre dispensa de mais de 4 mil empregados da Empresa Brasileira de Aeronáutica S.A. (Embraer) ocorrida em 2009. Questionou-se a decisão do TST que estabeleceu, para casos futuros, a necessidade de negociação coletiva prévia para a demissão em massa.

Segundo as empresas recorrentes, o TST, ao estabelecer condição para a dispensa em massa, atribuiu à Justiça do Trabalho a obrigação de disciplinar sobre matéria que a Constituição Federal restringiu à lei complementar. Entre os argumentos do recurso, está a alegação de que a decisão ameaçaria a sobrevivência das empresas em crise, com interferência indevida no poder de gestão e afronta ao princípio da livre iniciativa.

A partir de 2017, com a promulgação da reforma trabalhista, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) passou a dispor que “as dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”. Ou seja, a legislação passou a disciplinar expressamente que não haveria necessidade de autorização prévia do sindicato para a dispensa coletiva.

Diante dessa previsão, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não seria necessária a autorização prévia da entidade sindical, mas esclareceu que seria preciso uma negociação prévia. Segundo a Corte, esse requisito abriria a possibilidade de se “sentar à mesa de negociação”. A empresa poderia expor suas razões para a demissão em massa e, do outro lado, o sindicato poderia falar em nome dos trabalhadores. A negociação prévia não se confunde, porém, com a autorização prévia para demissão, tratando-se somente de medida para estimular o diálogo.

O ministro Dias Toffoli esclareceu, nesse mesmo sentido, que não se trataria de um pedido de autorização ao sindicato para a dispensa, mas sim de envolvê-lo em um processo coletivo para a manutenção de empregos. Também expôs que a participação de sindicatos em situações de possível dispensa coletiva poderia ajudar a encontrar soluções alternativas que contribuíssem para a recuperação e o crescimento da economia, além de valorizar o trabalho humano.

O STF decidiu, por maioria, que é imprescindível a participação prévia de sindicatos nos casos de demissões coletivas, sem que isso se confunda com a necessidade de autorização. Fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A intervenção sindical prévia é exigência procedimental imprescindível para dispensa em massa de trabalhadores que não se confunde com a autorização prévia por parte da entidade sindical ou celebração de convenção ou acordo coletivo”.

Ao julgar no último dia 25 de abril os embargos de declaração apresentados pelas partes, o STF modulou os efeitos da decisão acima.

Categoria: Imobiliário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, a advogada Patricia Lobo, da área de Direito Imobiliário, comenta sobre a recente decisão do STJ que fixou duas teses sobre o laudêmio. Assista ao vídeo completo para saber todas as informações.

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Categoria: Trabalhista

A Lei 14.193/21, que regulamenta a Sociedade Anônima do Futebol (SAF) – também conhecida como Lei da SAF – foi promulgada em outubro de 2021. Desde então, alguns clubes, como Botafogo, Cruzeiro, Vasco da Gama, América-MG e, mais recentemente, o Clube Atlético Mineiro, aderiram a esse instituto.

Mas, afinal, o que é SAF?

Trata-se da migração de clubes de futebol de associação civil sem fins lucrativos para sociedades anônimas específicas, regidas segundo as características e princípios da Lei da SAF, no modelo clube-empresa.

A estrutura societária dessas sociedades dá aos clubes meios de reestruturar suas dívidas, profissionalizar sua gestão e angariar novas fontes de receitas, inclusive por meio de emissão de instrumentos financeiros ou mesmo ingresso de futuros (acionistas) investidores.

A SAF também dispõe de um sistema tributário diferenciado, estruturado para acomodar as particularidades operacionais e administrativas que envolvem os negócios do esporte.

Formas de constituir uma SAF

O artigo 2º da Lei da SAF prevê que a Sociedade Anônima do Futebol pode ser constituída:

• pela transformação – em que se opera a modificação da natureza do clube, que passa de associação sem fins lucrativos à condição de SAF. Nesse caso, todos os associados convertem-se em acionistas de uma companhia;
• pela cisão – que consiste na operação em que uma pessoa jurídica – no caso, o clube – separa uma parte de seu patrimônio e o transfere para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes. Nesse caso, também ao menos uma parte dos associados converte-se em acionista da companhia; e
• pela iniciativa de pessoa natural ou jurídica ou de fundo de investimento – nesse caso, ocorre a constituição de uma nova sociedade, que vai explorar os negócios do futebol, não existindo, necessariamente, uma relação entre essa nova sociedade (a SAF) e o clube de futebol da qual ela se origina.

Além dessas três formas, a lei estabelece, de maneira apartada em seu artigo 3º, que a SAF poderá ser constituída por meio de drop down. Essa forma de constituição, a mais utilizada, também é respaldada pelo art. 27, § 2º, da Lei 9.615/98 (Lei Pelé).

O drop down tem sido a forma de constituição mais utilizada pelos clubes. Nesse caso, em que o clube será o acionista da SAF e passará a apresentar em seu balanço as ações subscritas, que serão lançadas em contrapartida à baixa, isto é, ao aporte do patrimônio transferido à SAF. Inexiste, em princípio, perda, redução ou ampliação patrimonial. Há apenas uma troca de posições para refletir a substituição de bens diversos por ações.

A forma mais adequada de constituir uma SAF dependerá, fundamentalmente, da análise da estrutura atual de cada clube e da estrutura que se deseja ter.

A autorização dos jogadores é necessária?

No artigo 2º, a Lei da SAF regulamenta as regras para os tipos de constituição da SAF. Nele está previsto – em especial no §1º – que a SAF sucederá o clube nas seguintes hipóteses:

• em todas as relações com entidades de administração (Fifa, federações etc.) e com profissionais do futebol; e
• nos direitos e status esportivos que o clube tiver no momento da constituição da SAF, desde que a constituição se dê na forma de uma transformação (inciso I) ou de uma cisão (inciso II).

A Lei da SAF, nesse segundo ponto, pode dar margem a uma pequena inconsistência regulatória. Em uma interpretação literal, caso não fosse constituída por transformação ou cisão do clube (mas formada por drop down de ativos, por exemplo), a SAF teria que “recomeçar” no futebol, perdendo o status esportivo original do clube. Além disso, para conseguir atuar, precisaria buscar a expressa autorização dos jogadores e demais profissionais do clube, como contraparte dos respectivos contratos de trabalho.

No contexto de uma transformação, porém, nada é alterado em relação à situação dos contratos dos jogadores e demais profissionais do esporte. Afinal, a simples modificação do status da pessoa jurídica com a qual o respectivo profissional mantém vínculo de trabalho não é elemento suficiente para legitimar qualquer oposição – caso não se alterem, é claro, as demais condições contratuais aplicáveis. A relação contratual permanece rigorosamente a mesma.

A Lei da SAF, portanto, no § 1º do art. 2º, apenas acompanha os princípios societários essenciais do direito privado brasileiro. Dessa forma, todos os contratos firmados com os jogadores serão mantidos quando o clube for transformado em SAF.

No caso de constituição por meio da cisão do clube (seguida pela formação de uma SAF a partir do acervo patrimonial cindido), não há necessidade de autorização dos jogadores; a transferência dos contratos de trabalho para a SAF é obrigatória. Isso decorre da própria lógica societária referente à cisão, além, é claro, do disposto de maneira expressa no § 1º do art. 2º da Lei da SAF.

Na constituição da SAF por drop down, haverá um novo registro dos jogadores na CBF e um novo CNPJ do empregador. Portanto, será feito um novo contrato. Consequentemente, a assinatura dos jogadores será necessária.

Isso, porém, não deveria ser visto como necessidade de autorização dos jogadores para a cessão dos contratos, mas apenas como mera formalidade jurídica e documental. Seria possível, inclusive, caracterizar abuso de direito por parte dos profissionais que se opusessem, sem motivos justos e concretos, à cessão de seus contratos para as SAFs dos clubes aos quais estão vinculados.

A mesma lógica de constituição por meio da cisão deveria, portanto, ser seguida, sem dificuldades, no caso de constituição da SAF por meio de drop down, apesar da falta de clareza legal. Não há qualquer razão para impor requisitos diferentes para a transferência dos contratos de trabalho às SAFs com base apenas na forma jurídica escolhida para constituí-las.

Qual a diferença entre um clube que forma a sua SAF a partir da cisão do seu patrimônio de futebol e outro que opta por constituir uma SAF com o aporte de ativos – incluindo contratos dos jogadores?

Há algo que justifique não ser necessária a autorização dos jogadores na primeira situação, mas ela ser exigida no segundo caso?

Esclarecer alguns fatos pode ajudar a responder a essas questões.

Inicialmente, é importante entender como o termo “cisão” deve ser compreendido no texto legal analisado. A nosso ver, a Lei da SAF empregou o sentido amplo (não o técnico societário) da palavra, a fim de abarcar tanto a cisão societária propriamente dita, quanto a separação patrimonial – para atribuir posteriormente o acervo patrimonial à SAF (drop down).

Não faz sentido criar qualquer tipo de distinção esportiva entre SAFs e clubes apenas pelo formato jurídico escolhido para sua constituição, especialmente quando todos os direitos de credores do clube são preservados – como ocorre na operação de drop down – e quando as outras opções de constituição podem levar a resultados incorretos ou até indesejados – como tornar, no caso de transformação ou cisão, os associados do clube (e não o próprio clube) sócios da SAF.

Pode-se, portanto, interpretar que o legislador, ao estabelecer expressamente as formas de constituição da SAF no artigo 2º e elencar a cisão no inciso II, também considerou o drop down. Prevalecendo esse entendimento, conclui-se, sem dificuldade, que não haveria necessidade de autorização dos jogadores para a transferência dos seus contratos no caso de a SAF ser constituída por meio de drop down.

Garantir esse direito formal aos jogadores poderia impedir os clubes de formatar a estrutura jurídica mais adequada para constituir suas SAFs. Além disso, possibilitaria ações que tivessem como objetivo tirar vantagens indevidas do clube durante esse processo.

Na redação original da Lei da SAF (quando ela ainda era projeto de lei), a estrutura prevista no inciso II do art. 2º era justamente a do drop down. Somente depois o drop down foi deslocado para o art. 3º, o que abriu espaço para a inclusão da cisão no inciso II (que, vale frisar, não estava contemplada no projeto original da lei).

Após essa modificação no texto, porém, não se atualizou a redação no § 1º do art. 2º. Com isso, a referência expressa ao art. 3º deixou de ser feita.

Na redação original da lei, portanto, em seu § 1º, as mesmas consequências hoje claramente colocadas para a transformação e a cisão também estavam reservadas para o drop down.

É difícil saber as razões pelas quais o texto da Lei da SAF deixou de fazer referência expressa ao drop down quando impôs a transferência automática dos contratos de trabalho do clube às SAFs. Parece claro, porém, que a ideia do legislador sempre foi a de equiparar os institutos para essa finalidade específica.

Muitos daqueles diretamente envolvidos com o processo legislativo da Lei da SAF reconhecem que o disposto para a cisão (parágrafos 1º e 2º do art. 2º) também deve ser aplicado, ainda que por analogia, ao drop down, não havendo razões técnicas ou jurídicas para se fazer diferente,^[1] posicionamento com o qual concordamos.

Até o momento, não temos evidências de casos de jogadores e profissionais do esporte que se recusaram a ceder seus contratos para as SAFs.

O tema é atual, e é importante que seja feita uma análise de cada operação. Apesar da posição geral aqui defendida, situações específicas podem demandar outra abordagem, especialmente em casos de simulação, nos quais a constituição da SAF sirva de forma ilegítima para a transferência de jogadores entre instituições esportivas.

Observadas as melhores práticas e cumpridos os critérios e requisitos da legislação, com avaliação personalizada dos impactos, é possível garantir maior segurança jurídica para todas as partes envolvidas.

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^[1] Ver MONTEIRO DE CASTRO, Rodrigo R. (Coord.). Comentários à Lei da Sociedade Anônima do Futebol. Lei nº 14.193/2021. São Paulo: Quartier Latin, 2021. Pg. 96: “O parágrafo 2º é composto de 7 incisos que regulam situações relacionadas à cisão. Apesar de silente, todos eles devem se estender, por analogia, à modalidade consistente na constituição, pelo clube, da SAF (drop down). A aplicação é necessária porque essa via constitutiva se insere, expressamente, no sistema criado pela Lei 14.193/21 e não pode ser considerada como um elemento estranho e divorciado do seu conteúdo. A integração se dá pela aproximação estrutural entre a constituição da SAF e a cisão – em ambos os casos haverá transferência de patrimônio do clube a outra pessoa – ao passo que isso não ocorrerá na transformação ou na constituição por iniciativa de pessoa natural, jurídica ou fundo de investimento.”