Publicações

Categoria: Societário

A Resolução CVM 175/22, que entra em vigor em 2 de outubro deste ano, trata, em seu Anexo Normativo I, dos fundos de investimento financeiro – ou seja, fundos de investimento em ações, cambiais, multimercado e em renda fixa – atualmente regulados pela Instrução CVM 555/14.

Entre as principais novidades sobre os fundos de investimento financeiro, destacam-se:

• a possibilidade de aplicação em Brazilian Depositary Receipts (BDR) de ações (BDR – Ações), títulos de dívida (BDR – Dívida Corporativa) e fundos de índice (BDR - Índice), sem limite de concentração;

• a possibilidade de aplicação de 100% do patrimônio líquido em ativos financeiros no exterior, inclusive para fundos que tenham foco no público de varejo, observados determinados requisitos mínimos para ampliação dos limites de concentração em tais ativos;

• a possibilidade de investimento direto em criptoativos, que passam a integrar o conceito de ativos financeiros, desde que negociados em entidades autorizadas pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM, ou, em caso de operações no exterior, por supervisor local, que tenha competência legal para supervisionar e fiscalizar as operações realizadas; e

• possibilidade de investimento direto em créditos de descarbonização (CBIO e crédito de carbono), desde que registrados em sistema de registro e de liquidação financeira de ativos autorizado pela CVM ou pelo Banco Central do Brasil ou negociados em mercado administrado por entidade administradora de mercado organizado autorizado pela CVM.

Para divulgar as interpretações da CVM sobre os dispositivos que tratam especificamente dos fundos de investimento financeiro, a área técnica responsável pela supervisão de investidores institucionais divulgou, em 3 de maio de 2023, o Ofício Circular CVM/SIN 2/2023.

O documento busca elucidar a interpretação do regulador por meio de 39 respostas a perguntas específicas feitas por participantes do mercado sobre o novo marco regulatório dos fundos de investimento financeiro. As respostas estão divididas em 17 temas:

• Exposição a risco de capital
• Parcela da taxa de performance a ser paga ao distribuidor
• Exceção para classes restritas
• Investimento no exterior
• Carteira dos fundos
• Interlocução entre prestadores essenciais e CVM
• Desenquadramento e prazos para comunicação
• Verificações necessárias pelo administrador
• Limites por emissor
• Classe de investimento em cotas
• Responsabilidades dos custodiantes
• ISIN e outros códigos
• Prazos máximos para atingimento dos limites aplicáveis às classes
• Distribuição de classe única
• Exposição da taxa de administração
• Criptoativos
• Crédito de carbono

Os esclarecimentos prestados pelas áreas técnicas da CVM contribuem para trazer segurança e previsibilidade para a adequada estruturação jurídica dos fundos de investimento financeiro, que tem o potencial de ampliar a oferta e flexibilidade dos instrumentos de investimento, em prol da agenda de consolidação e fortalecimento do mercado de capitais brasileiro.

Saiba mais no nosso e-book sobre o tema: Os detalhes da nova regulamentação da CVM sobre Fundos de Investimento.

Conheça outras orientações da CVM sobre o Marco Regulatório dos Fundos de Investimento no artigo Marco regulatório dos fundos de investimento: novas orientações da CVM.

Categoria: Contencioso

Editada em 25 de abril de 2023 pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, a Portaria Seges/MGI 1.769, que revogou a Portaria Seges/MGI 720/23, dispõe sobre o regime de transição de que trata o art. 191 da Lei 14.133/21 – a nova Lei de Licitações.

O regime de transição foi estabelecido para que o gestor público possa optar, até 30 de dezembro de 2023, por licitar e contratar de acordo com:

• a nova Lei de Licitações;
• a Lei de Licitações anterior (Lei 8.666/93);
• a Lei do Pregão (Lei 10.520/02); ou
• o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/11).

Além dessas hipóteses legalmente estabelecidas, a Portaria Seges/MGI 1.769/23 ainda faz referência ao Decreto n.º 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços. Ainda, a nova Lei de Licitações também proíbe – em seu art. 191, §1º – a aplicação combinada das suas regras com as disposições de qualquer das outras normas mencionadas.

Dessa forma, a Portaria Seges/MGI 1.769/23 estabelece que os processos licitatórios e contratações autuados e instruídos com base nessas normas anteriores têm por pressupostos que:

• “a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta ocorra até 29 de dezembro de 2023” (art. 2º, I); e
• “a opção escolhida seja expressamente indicada no edital ou no ato autorizativo da contratação direta” (art. 2º, II).

De forma didática, com base na Portaria Seges/MGI 1.769, os gestores públicos devem observar o seguinte cronograma:

Além desses prazos, a Portaria Seges/MGI 1.769/23 estabelece que:

• as atas de registro de preços regidas pelo Decreto 7.892/13, durante suas vigências, poderão ser utilizadas por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal, municipal, distrital ou estadual que não tenha participado do certame licitatório, mediante autorização do órgão gerenciador (art. 4º);
• os contratos celebrados com vigência por prazo indeterminado devem ser extintos até 31 de dezembro de 2024 e as contratações seguintes devem ser realizadas de acordo com a nova Lei de Licitações (art. 5º);
• os “credenciamentos realizados, nos termos do disposto no caput do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, deverão ser extintos até 31 de dezembro de 2024” (art. 6º).

Assim, apesar da sobrevida obtida pelas normas anteriores por meio da Medida Provisória 1.167/23 – que as prorrogou até 30 de dezembro de 2023 – a situação se encaminha para que, com base nos limites temporais mencionados acima, a nova Lei de Licitações se torne, enfim, a única norma válida sobre a matéria, o que já tarda mesmo a ocorrer.

Categoria: Imobiliário

Neste episódio, Fatima Fonseca, sócia do Imobiliário, conversa com Marina Cavalli, advogada sênior da área, sobre os conceitos e requisitos da adjudicação compulsória extrajudicial. Entre os assuntos, o contexto da adjudicação na venda e compra e na permuta de imóveis (também como forma de transmissão de domínio), a emissão dos provimentos pelos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo e outros temas. Acompanhe!

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou, em abril deste ano, pela primeira vez, um cartel do tipo hub-and-spoke por fraudar a concorrência em licitações públicas e vendas privadas no mercado de distribuição e revenda de lousas digitais. Foram aplicadas multas a 18 empresas e 20 pessoas físicas no valor total de aproximadamente R$ 7,9 milhões. Há pelo menos outras três investigações de cartéis hub-and-spoke em curso no Cade.

Essa infração concorrencial consiste no alinhamento indireto de preços entre concorrentes, viabilizado por um parceiro comercial comum a todos eles que atua em mercado diferente e relacionado. Geralmente o parceiro comercial é um fornecedor ou distribuidor (hub) que tem contrato de fornecimento com diversos revendedores (spokes) que concorrem entre si.

Trata-se de um tipo de cartel com uma fachada de relação comercial legítima entre agentes verticalmente relacionados, sob a qual decisões comerciais entre concorrentes são tomadas sem que haja troca direta de informações entre eles.

No caso julgado recentemente pelo Cade, a prática ocorria da seguinte maneira: um revendedor identificava um cliente potencial que compraria lousas e projetores e informava ao distribuidor qual era esse cliente mapeado e o valor de referência acima do qual as demais revendedoras deveriam apresentar propostas de cobertura. O distribuidor informava aos demais revendedores, solicitando apresentação de cobertura na licitação do cliente mapeado. Com esse arranjo, que durou anos, parecia haver disputa efetiva quando, na realidade, os preços eram mantidos artificialmente elevados.

Essa prática tem sido objeto de preocupação de autoridades concorrenciais em diversos países. Por exemplo, em Portugal a autoridade de defesa da concorrência emitiu, desde dezembro de 2020, pelo menos dez decisões condenando cartéis do tipo hub-and-spoke no mercado de distribuição varejista de produtos alimentícios, com multas que totalizaram mais de 675 milhões de euros (aproximadamente R$ 3,7 bilhões).

Nesses casos, as distribuidoras fixavam o preço de revenda em supermercados, reduzindo a concorrência entre suas lojas, mediante contatos estabelecidos por meio de fornecedor comum. Com isso, estipulavam preços aos consumidores finais em patamares artificialmente mais elevados do que em situação de livre concorrência.

Para prevenir e detectar práticas dessa natureza, é importante que as empresas abordem o tema em seus treinamentos de compliance concorrencial, destacando situações de risco para as atividades específicas da empresa, tanto na posição de hub (parceiro instrumental) quanto na posição de spoke (concorrente).

Categoria: Penal Empresarial

Por Juliana Miranda, Gabriela Paredes e Eduardo Pedroni

Apresentado no último dia 24 de abril pela senadora Augusta Brito (PT/CE), o Projeto de Lei 2.091/23 (PL 2.091/23) introduz cinco novos tipos penais na Lei 6.385/76 (Lei de Mercado de Capitais) com o objetivo de combater fraudes no mercado de capitais.

De acordo com a justificação constante no texto do projeto de lei, a tentativa de criar tipos penais é motivada pela falta de “consunção típica” e de “enforcement” (aplicação/cumprimento) das previsões normativas existentes.

Ainda de acordo com a justificação, a situação que envolveu recentemente uma empresa varejista de grande porte teria ocorrido por dois motivos principais:

• ocultação de informações para analistas, investidores, empresas de auditoria e Comissão de Valores Imobiliários (CVM); e
• repetidas falhas de diretores, gerentes, administradores, executivos, conselheiros e auditores independentes em cumprir seus deveres.

O objetivo do PL 2.091/23, portanto, seria o de inserir no ordenamento penal brasileiro mecanismos adequados para punir ações e omissões e introduzir deveres para agentes que atuam na administração no mercado de capitais.

A proposta é incluir oito novos artigos (artigos 27-F ao 27-M) na Lei de Mercado de Capitais, com a introdução dos seguintes tipos penais:

• Indução a erro no mercado de capitais

“Art. 27-F: Induzir ou manter em erro investidor, acionista ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, contábil ou patrimonial da companhia:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

A conduta punida será de fraudar e agir para dar ao investidor ou aos órgãos da Administração Pública uma visão equivocada em relação à situação operacional ou financeira da companhia. A ideia do legislador é que a criminalização contribuiria tanto para fins de fiscalização, quanto para garantir a proteção do investidor, considerando o princípio da publicidade de companhias abertas.

• Fraude contábil

“Art. 27-G Fraudar a contabilidade ou a auditoria, inserindo operações inexistentes, dados inexatos ou não incluindo operações efetivamente realizadas:
Pena – reclusão, 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.”

De maneira semelhante ao tipo anterior, criminalizam-se condutas que falseiem a verdadeira situação da companhia, com a inclusão de informações falsas ou imprecisas sobre operações contábeis e financeiras. Para a configuração desse crime não bastaria apresentar dados equivocados, seria também necessário o dolo específico de fraudar a contabilidade ou a auditoria da companhia.

• Influência imprópria

“Art. 27-H. Exercer influência imprópria em auditorias, por meio de coerção, manipulação, fraude ou por qualquer outro meio:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Segundo esse tipo penal, a conduta de coerção, fraude ou manipulação que possa causar desvio em auditorias realizadas para verificar a veracidade das demonstrações contábeis e financeiras seria criminalizada. Novamente, não apenas os gestores de companhias podem ser responsabilizados por essa previsão, mas há também a possibilidade de punir auditores.

• Falsidade ideológica em manifestação

“Art. 27-I. Omitir informação ou prestá-la falsamente ou diversamente da que deveria ser prestada a fim de alterar a verdade sobre fato jurídica ou economicamente relevante para os fins desta Lei:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.”

De acordo com esse tipo penal, seria criminalizada a falsificação ou omissão de informações que devem ser prestadas pela companhia, desde que tratem de um fato econômico ou juridicamente relevante. Assim, seria proibida a omissão ou falsificação de informações que devam ser divulgadas em comunicados ao mercado, por exemplo. Trata-se de figura específica do crime de falsidade ideológica em que, além de omissão ou falsidade penalmente relevante, é também necessário haver o dolo específico de alterar a verdade de fatos abrangidos pela Lei de Mercado de Capitais.

• Administração infiel

“Art. 27-J. Prejudicar os interesses de acionistas ou investidores ao não empregar com diligência os deveres impostos por lei:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Se o crime é culposo:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”

Com esse tipo penal, administradores e gestores de companhias que não cumprirem seus deveres de cuidado, diligência, informação, idoneidade, habilitação técnica, capacidade financeira, entre outros, causando prejuízo aos acionistas e investidores, poderão ser criminalmente responsabilizados. O não cumprimento desses diversos deveres pode ocorrer tanto de maneira dolosa, com o objetivo de prejudicar acionistas e investidores, quanto de maneira culposa, por meio de negligência, imperícia e imprudência.

Além dos tipos penais, o PL 2.091/23 lista expressamente, no artigo 27-K, os sujeitos que têm o dever legal de agir, no limite de sua responsabilidade, caso identifiquem as condutas tipificadas nos artigos anteriores, são eles:

• diretores;
• gerentes;
• administradores;
• executivos;
• conselheiros (de fato ou de direito);
• auditores independentes; e
• consultores e analistas de valores mobiliários

Já o artigo 27-L prevê as causas de aumento de pena (de metade até o dobro) para as condutas tipificadas no PL, como:

• abalo da confiança no sistema financeiro nacional;
• número de vítimas; e
• valor da vantagem indevida ou do prejuízo sofrido pelas vítimas.

Em casos de reincidência, a pena poderá ser aplicada até o triplo.

Por fim, o artigo 27-M determina os efeitos da condenação por qualquer um dos crimes tipificados anteriormente:

• a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
• o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, conselho fiscal, diretoria ou gerência; e
• a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

Esses efeitos deverão ser apresentados na sentença condenatória e serão comunicados ao Registro Público de Empresas Mercantis.

Como é o princípio norteador do direito penal, que consta expressamente no PL 2.091/23, não apenas os responsáveis pela gestão das companhias poderão ser penalmente responsabilizados como também qualquer terceiro que concorra para a prática da conduta descrita nos tipos penais mencionados, como auditores independentes, consultores e analistas de valores mobiliários.

Observa-se ainda que os tipos penais propostos são amplos e demandam complementação por conceitos previstos em outras normas, como é comum nos chamados crimes “do colarinho branco”. Os tipos penais descritos nos artigos 27-I, 27-J e 27-M, por exemplo, fazem menção a deveres ou parâmetros regulados não só pela Lei de Mercado de Capitais, mas também por normas e resoluções de outros órgãos, como a CVM.

São também muitas as punições aplicáveis, considerando que já existe a possibilidade de responsabilização cível e administrativa. Os tipos penais preveem sanções que apresentam uma variação muito extensa. Em caso de condenação pelas condutas tipificas no PL 2.091/23, haverá não apenas a imposição de multa criminal como também penas de restrição que podem ser aumentadas até seu triplo, além de inabilitação ou impedimento do exercício de cargo ou função em conselho de administração por tempo indeterminado.

Categoria: Tributário

Nos últimos anos, embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tenha fixado teses sobre a utilização do seguro garantia ou fiança bancária como caução em discussões tributárias, contribuintes ainda enfrentam insegurança jurídica em relação aos efeitos da apresentação de seguro garantia judicial e fiança bancária em execuções fiscais. A dúvida se dá especialmente sobre a possibilidade de ocorrer posteriormente protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e inscrição no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (Cadin).

Em julgamentos recentes, a 2ª Turma do STJ^[1] tem se manifestado no sentido de que a garantia da execução fiscal mediante seguro, fiança bancária e/ou bens imóveis, por si só, não inviabiliza juridicamente a realização de protesto e/ou inclusão no Cadin, “salvo se, por outro motivo – como no caso de tutelas judiciais antecipatórias (art. 151, IV e V, do CTN) –, o crédito tributário estiver com a exigibilidade suspensa".

Ainda em relação à jurisprudência, podemos mencionar a decisão monocrática do ministro Gurgel de Faria, segundo o qual “o oferecimento de seguro garantia, embora autorize a expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPD-EN), não é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por isso, e não impede o fisco de proceder ao protesto da CDA e de inscrever o nome da devedora em cadastro de inadimplentes”.

Vê-se, assim, que a 2ª Turma do STJ, cujo entendimento vem sendo aplicado monocraticamente por alguns ministros que integram a 1ª turma,^[2] se posiciona pela possibilidade de realizar o protesto da CDA, mesmo na hipótese em que o débito esteja garantido por seguro. A fundamentação adotada está amparada na tradicional jurisprudência de que essa modalidade de garantia não suspende a exigibilidade do crédito tributário.

No entender da 2ª Turma da Corte Superior, a suspensão do protesto de obrigação descrita em título executivo e/ou a retirada do contribuinte do Cadin estaria intrinsecamente ligada à expressa suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Essa medida teria o poder de afastar a situação de inadimplência para todos os fins e permitir que o contribuinte obtenha certidões de regularidade fiscal, impedindo sua inclusão no Cadin e/ou protesto do título executivo.

Esse entendimento impacta os contribuintes que pretendem ou já utilizam o seguro garantia e/ou a fiança bancária para fins de garantia em execuções fiscais. Além de trazer graves implicações à atividade empresarial, a posição da 2ª Turma do STJ evidencia a insegurança jurídica que esses contribuintes podem enfrentar devido às interpretações divergentes do Poder Judiciário sobre os efeitos da penhora dessas garantias.

Em termos práticos, se o magistrado, ao analisar a garantia ofertada, não fizer menção expressa à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o contribuinte poderá ser surpreendido com o protesto da CDA ou, ainda, com a sua inscrição no Cadin, mesmo com o débito garantido por seguro garantia e/ou fiança bancária.

Havendo garantia idônea, a administração tributária está integralmente resguardada em caso de êxito na demanda, o que, inclusive, esvazia – ou deveria esvaziar – seu interesse na adoção de quaisquer outras medidas constritivas.

O protesto de CDA e inscrição em cadastros de inadimplentes, portanto, a nosso ver, representa mais um meio coercitivo para cobrar a dívida, o que implica ofensa à função social da empresa, à propriedade privada, à boa-fé e ao princípio da moralidade. Afrontam, ainda, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, assim como o da menor onerosidade.

Além disso, diante da apresentação de garantia idônea, não existe previsão legal de que os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário são exclusivos às hipóteses contidas no CTN.   Não há qualquer prejuízo ao fisco, já que o débito está integralmente garantido.

Apesar desses precedentes, a discussão está longe de ser encerrada, já que há fortes argumentos que sustentam a impossibilidade de protesto da CDA e inscrição no Cadin, com base em crédito garantido por seguro garantia e/ou fiança bancária. De todo modo, é importante acompanharmos o posicionamento do Poder Judiciário, especialmente as futuras decisões do STJ sobre o tema.

^[1] REsp 1.796.295/ES, REsp 1.775.749/SC, agravo interno nos embargos de declaração no REsp 2.001.275/PB.

^[2] Embargos de declaração no REsp 1.923.413, REsp 1930057; REsp 1.930.057; e AREsp 2.159.394.