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Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

O Governo Federal publicou em 12 de julho o Decreto 11.129/22, que regulamenta a Lei Anticorrupção e substitui o antigo Decreto 8.420/15. O novo decreto trouxe inovações sobre temas relevantes introduzidos pela Lei Anticorrupção. Mas, afinal, o que muda na prática para as empresas em termos de responsabilização civil e administrativa por atos contra a administração pública?

Apuração e responsabilização

O Decreto 11.129/22 consolida outras normas esparsas que tratavam da apuração e responsabilização em casos de corrupção, como instruções, portarias e manuais da Controladoria Geral da União (CGU) e Advocacia Geral da União (AGU), apresentando disposições mais detalhadas.

Em primeiro lugar, destacam-se as diretrizes relacionadas à Investigação Preliminar e ao Processo Administrativo de Responsabilização (PAR). As medidas investigativas disponíveis em sede de Investigação Preliminar passam a ser expressamente previstas no novo decreto. Diligências antes restritas à comissão responsável pela condução do Processo Administrativo de Responsabilização estão disponíveis no âmbito de investigação preliminar, com destaque para:

• suspensão cautelar dos efeitos do ato ou do processo objeto da investigação;
• solicitações de busca e apreensão;
• solicitações de informações bancárias sobre movimentação de recursos públicos, ainda que sigilosas; e
• requisições de compartilhamento de informações tributárias.

O Decreto 11.129/22 também altera prazo de conclusão das investigações, que antes era de 60 dias prorrogáveis por mais 60, para 180 dias prorrogáveis, sem especificação de tempo e deixando de ter como requisito a necessidade de qualquer tipo de justificativa para a prorrogação.

Sanções

Já em relação às sanções, também há modificações relevantes quanto aos critérios e porcentagens de cálculo da multa. No novo decreto, as porcentagens de soma ou subtração da multa apresentam agora uma gradação na porcentagem sem valor mínimo.

Antes, por exemplo, o percentual de redução de multa para pessoas jurídicas que tinham e aplicavam um programa de integridade alinhado com as instruções dos respectivos decretos regulamentadores era “de 1% até 4%”. O Decreto 11.129/22 dispõe que a redução de multa por um programa de integridade passa a ser de “até 5%” o que, na prática, possibilita uma redução de qualquer montante. No antigo decreto, se a avaliação do programa de integridade possibilitasse uma redução de 0,8% ela não seria aplicada, pois o mínimo era 1%.

A nova norma traz uma abordagem mais rígida quanto a ilícitos em contratos públicos.

Antes, o cálculo da multa tinha como base de cálculo porcentagens relacionadas a contratos que variavam entre R$ 1,5 milhão até R$ 1 bilhão.

Em termos práticos, a escala de porcentagem de multa referente a ilícitos em contratos públicos era calculada considerando contratos com valores acima de R$ 1,5 milhão. Agora, esse cálculo será feito considerando contratos a partir de R$ 500 mil, da seguinte maneira:

- 1% no caso de contratos totalizando um valor entre R$ 500 mil e R$ 1,5 milhão;

- 2% no caso de contratos totalizando valores acima de R$ 1,5 milhão até R$ 10 milhões;

- 3% no caso de contratos totalizando valores acima de R$ 10 milhões até R$ 50 milhões;

- 4% no caso de contratos totalizando valores acima de R$ 50 milhões até R$ 250 milhões;

- 5% no caso de contratos totalizando valores acima de R$ 250 milhões.

Acordo de Leniência

Há também mudanças em diversas disposições sobre o Acordo de Leniência, com a introdução de mais condições para pessoas jurídicas ao celebrar um acordo, incluindo, expressamente, o dever de reparação integral do dano causado e os valores correspondentes ao acréscimo patrimonial indevido ou ao enriquecimento ilícito.

O Decreto 11.129/22 trouxe ainda a responsabilidade do monitoramento das obrigações de adoção, implementação e aperfeiçoamento do programa de integridade no âmbito do acordo de leniência para a CGU. Cabe destacar que esse monitoramento pode ser realizado diretamente ou indiretamente pela Controladoria, ou seja, há ainda a possibilidade da contratação de um monitor terceiro independente por parte da pessoa jurídica.

Seja qual for o cenário, a supervisão e a avaliação caberá, direta ou indiretamente, à CGU que poderá dispensar o monitoramento a depender das características do ato lesivo, das medidas de remediação adotadas pela pessoa jurídica e do interesse público.

Para estabelecer apuração técnica alinhada com as disposições da própria Lei Anticorrupção, o novo decreto inclui, como uma das condições para celebrar o Acordo de Leniência, que a pessoa jurídica admita sua responsabilidade objetiva quanto aos atos lesivos, substituindo a redação anterior que tratava da admissão da participação na infração.

A prescrição no Acordo de Leniência passa a ser interrompida quando da assinatura do Memorando de Entendimentos (MoU). Na prática, concede-se um prazo maior de negociação, já que a negociação do acordo deverá ser encerrada no prazo de 180 dias, contados, agora, da data da assinatura do MoU, e não mais da apresentação da proposta, como era no antigo decreto.

Além disso, pelo Decreto 11.129/22, o Acordo de Leniência poderá conter cláusula sobre a possibilidade de utilização de parcela de reparação incontroversa do dano para compensação de outros valores em outros processos sancionatórios ou de prestação de contas, relativos aos mesmos fatos. Isso significa que valores devidos poderão ser compensados em outros processos que se refiram aos mesmos fatos. Não há, entretanto, especificação se inclui processos estaduais ou municipais nesse rol de possibilidades.

Programa de integridade

Com relação ao programa de integridade da pessoa jurídica, as recomendações listadas nos incisos do art. 57 trazem algumas inovações em relação ao decreto anterior, tais como:

• a menção expressa a respeito da destinação de recursos adequados para o funcionamento do programa;
• a inclusão, além de treinamentos periódicos, da realização de comunicações periódicas; e
• diligências baseadas em risco, notadamente relacionadas à contratação de terceiros, contratação e supervisão de pessoas politicamente expostas e realização e supervisão de patrocínios e doações.

Além disso, as disposições finais mencionam uma avaliação simplificada do programa de integridade no caso de microempresas e empresas de pequeno porte. A regulamentação ficará a cargo da CGU.

Categoria: Contencioso

O nome dado ao Código de Defesa do Empreendedor pode sugerir que se trata de um contrapeso ao Código de Defesa do Consumidor, pois consumidor e empreendedor, em geral, ocupam posições antagônicas nas relações consumeristas. Mas não é bem assim.

Instituído pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo com a aprovação do Projeto de Lei 838/21, proposto pelos deputados Sergio Victor e Ricardo Mellão, ambos do Partido Novo, o código foi sancionado (com vetos) pelo governador Rodrigo Garcia e publicado no Diário Oficial em 12/04/2022 – Lei Estadual 17.530/22.

A nova norma tem como objetivo principal desburocratizar e facilitar as relações de empreendedores com a Administração Pública ao prever direitos para nortear os empresários no exercício de sua função, assim como deveres do Estado em relação aos empreendedores.

O art. 3º, por exemplo, dispõe sobre os princípios norteadores do código: livre iniciativa nas atividades econômicas, presunção de boa-fé do empreendedor diante do poder público e intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício das atividades econômicas.

Entre os deveres da Administração Pública nas relações com empreendedores encontramos diretrizes como simplificação dos procedimentos de abertura e extinção de empresas e necessidade de disponibilização de informações claras e acessíveis aos empreendedores.

O Código de Defesa do Empreendedor também prevê direitos. Um deles é o direito de o empreendedor ter o Estado como um agente facilitador da sua atividade. Outro é a possibilidade de a documentação societária ser fornecida eletronicamente.

Com esse enfoque de proteção aos empreendedores, o código reafirma disposições legislativas de maior estatura hierárquica, como dispositivos da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica que garantem o exercício da atividade empresária. A nova norma, assim, reforça a necessidade de observância de conceitos já estabelecidos por lei e os traz para o cotidiano do empreendedor paulista.

O Código de Defesa do Empreendedor pretende facilitar o cotidiano do empresário, prevendo, por exemplo, que é vedado à Administração o excesso de discricionariedades e que deve haver zelo pela economia nas relações com particulares. Essas disposições, a nosso ver, tornam explícita a aplicabilidade do código nas interações de empresários com juntas comerciais e entidades registrais em geral.

Dessa forma, o Código de Defesa do Empreendedor (que se aplica a todos os empreendedores paulistas) ampara mais diretamente os pequenos empresários, que, apesar de serem importante força motriz da economia, podem ter dificuldades nas relações burocráticas^[1] com a Administração, seja por contarem com estruturas enxutas, seja pela falta de assessoria adequada.

A nova norma demonstra o esforço do estado de São Paulo para ajudar os empreendedores (em especial os micro e pequenos empresários) no cotidiano com a Administração Pública, ao trazer para o arcabouço legislativo estatal importantes previsões que, se bem-sucedidas, podem beneficiar a classe.

Entretanto, é preciso tomar cuidado e aprofundar os estudos sobre o artigo 3º, §1º, o qual prevê, em resumo, que será presumida a boa-fé dos empreendedores, inclusive na aplicação de penalidades e no julgamento de infrações administrativas. Uma interpretação açodada poderia levar ao entendimento de que o consumidor sairia prejudicado.

Neste momento inicial, contudo, com base no contexto de promulgação do código, suas disposições, as justificativas do projeto de lei, seu texto introdutório, assim como os princípios da lei, entendemos que o disposto no artigo 3º, §1º, é aplicável preponderantemente para os casos de penalidades e julgamentos em embates com a Administração Pública, não com consumidores. Não nos parece que o disposto serve para instituições de proteção ao consumidor (como Senacon e Procon) presumirem, de imediato, a boa-fé do empreendedor em detrimento da boa-fé do consumidor.

Hierarquicamente superior, o Código de Defesa do Consumidor rege especificamente as relações de consumo, ao passo que o Código de Defesa do Empreendedor, como se demonstrou até aqui, tem como alvo as relações entre empresários e o Estado. Além do caráter de estatura normativa, parece-nos que a especificidade de ambas as leis dá conta de sua aplicação paralela, e não confrontante.

Ao contrário, portanto, da primeira impressão que se pode ter do Código de Defesa do Empreendedor, caso a iniciativa seja exitosa e respeite o Código de Defesa do Consumidor, haverá melhoria no desempenho cotidiano dos empresários, o que pode indiretamente ser proveitoso para os consumidores.

^[1] E é justamente no sentido da desburocratização que se insere a maior inovação trazida pelo código: a possibilidade de um sandbox regulatório. O conceito se materializa na concessão de autorização temporária e excepcional para que empreendedores possam desenvolver atividades inovadoras por modelos de negócio e tecnologias experimentais, o que potencialmente trará ainda mais desburocratização e incentivo para determinadas iniciativas empresárias. A despeito de a iniciativa parecer ser válida e despertar vivo interesse em uma primeira análise, só o tempo dirá se sua aplicação na prática trará benefícios suficientes em função da flexibilização possibilitada.

Categoria: Tributário

Foi publicado em 6 de julho no Diário Oficial da União o Ajuste Sinief 26/22, que altera o Ajuste Sinief 01/21, o qual dispõe sobre o tratamento diferenciado de ICMS aplicável ao processamento de gás natural.

O Ajuste Sinief 26/22 busca aperfeiçoar e trazer maior segurança jurídica às atividades desempenhadas no processamento de gás natural contratado por terceiros, atividade fundamental para a abertura e desenvolvimento do mercado de gás natural.

Entre as alterações trazidas, destacam-se:

• A previsão de operações de transferências simbólicas entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte localizados no mesmo estado, anteriormente à remessa do gás natural não processado para industrialização, ou para viabilizar operações de mútuo com terceiros (cláusula segunda, inciso XII, cláusula décima primeira, §2º e cláusula vigésima, §4º);

• A ampliação do prazo para emissão de documentos fiscais para o 4º dia útil do mês subsequente em situações específicas (cláusula décima segunda, inciso I, ‘a’ e cl. décima sexta inciso I, ‘a’);

• A supressão da exigência de que as notas fiscais de retorno de industrialização adicionais fossem emitidas de forma “proporcional”, nos casos em que não é possível referenciar todas as notas fiscais exigidas pela norma em uma única nota fiscal de retorno (cláusula décima terceira, §3º);

• A previsão de operações de mútuo de gás natural processado, destinadas a compatibilizar as quantidades injetadas nos gasodutos conectados à Unidade de Processamento de Gás Natural (UPGN) com as quantidades efetivamente alocadas a determinado agente pelo industrializador (cláusula décima sétima-A);

• A previsão de novos agentes aptos a obter o credenciamento junto às secretarias de Fazenda (cláusula vigésima primeira); e

• A inclusão de sistemática de emissão de documentos fiscais e recolhimento do ICMS semelhante à disposta no Ajuste Sinief 22/21 (cláusula vigésima segunda).

As alterações representam um importante avanço para a abertura do mercado de gás natural no Brasil viabilizando maior acesso a infraestruturas essenciais, pluralidade de agentes e maior concorrência.

Categoria: Tributário

Após pouco mais de dois anos sem sessões presenciais devido à pandemia, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) retomou os trabalhos presenciais, agora na vigência da nova gestão, presidida pelo Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira.

O primeiro passo no retorno ao cenário pré-pandemia foi dado com a publicação da pauta da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do mês julho, com a indicação de que a sessão seria presencial. Essa é a única turma do Carf que está realizando sessões de julgamento, já que as demais não apresentam quórum regimental devido à adesão dos conselheiros representantes da Fazenda Nacional ao movimento paredista da categoria.

No início de julho foi publicada a Portaria ME 5.960/22, regulamentando as modalidades de julgamento presencial e híbrida no órgão.  

A portaria prevê a possibilidade de sessões híbridas, com a participação remota das partes e da maioria dos conselheiros da turma, seguindo, assim, o procedimento que vem sendo adotado por grande parte dos tribunais judiciais no cenário pós-pandemia.

Nos termos da portaria, caso não seja possível a participação presencial de mais da metade da turma, a sessão será convertida em virtual, hipótese na qual será possibilitada às partes a retirada de pauta do processo para julgamento em sessão presencial.

Chama a atenção o fato de não haver prazo para que seja divulgado, pelo Carf, o comparecimento presencial dos conselheiros e a possível alteração da modalidade de julgamento, o que pode levar as partes a incorrerem em gastos de tempo e de recursos desnecessários caso a conversão da sessão presencial para virtual ocorra no último momento.

A portaria também prevê a possibilidade de retirada do processo da pauta de sessão presencial para julgamento em sessão virtual, desde que o pedido atenda a alguns requisitos regimentais. A novidade é que não há prazo para formalização desse pedido de retirada, basta que seja feito antes do início do julgamento.

A fim de otimizar os trabalhos dos julgadores e o bom andamento das sessões, o Carf também possibilitará a transferência dos julgamentos para outros dias e/ou horários dentro da mesma reunião, conforme conveniência das partes.

A ideia é que as sessões presenciais no órgão sejam transmitidas ao vivo pelo canal do Carf no Youtube, permitindo aos interessados o acompanhamento dos julgamentos de processos próprios e de interesse. O órgão também atendeu a um pleito antigo dos advogados e passará a disponibilizar as sessões gravadas em seu site, dando assim maior publicidade aos julgamentos.

De maneira geral, as mudanças são benéficas. Mas o grande desafio agora é garantir o retorno dos julgamentos das demais turmas do Carf – em qualquer das modalidades de sessão – haja vista a paralisação dos auditores fiscais, que está impedindo o funcionamento do órgão.

Categoria: Contencioso

A citação de pessoa jurídica em endereço antigo não é válida quando a mudança de endereço já tiver sido comunicada à Junta Comercial, ainda que a alteração não tenha sido informada no próprio site da empresa. A decisão foi proferida recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial 1.976.741/RJ.

No caso em questão, a ré alegou a nulidade de sua citação, porque a carta havia sido entregue em seu antigo endereço, que, apesar de desatualizado, ainda constava no site da empresa como local de sua sede.

Ocorre que, na época da citação, a mudança de endereço já havia sido informada à Junta Comercial por meio de arquivamento do ato societário correspondente. Consta ainda no acórdão proferido pelo STJ que a carta de citação teria sido recebida por pessoa estranha à pessoa jurídica e não por um funcionário dela.

Com base nessas duas razões, a ré pleiteou a nulidade do ato citatório já na fase de cumprimento de sentença, uma vez que havia sido considerada revel em ação de obrigação de fazer.

Em resposta, a autora da ação alegou que:

• a citação havia sido efetivada no endereço declarado publicamente pela pessoa jurídica;
• a pessoa jurídica não poderia se beneficiar da própria torpeza ao não alterar o endereço em seu site, fato agravado pela ré ter comparecido aos autos apenas na fase de liquidação; e
• não houve provas de que a pessoa que recebeu a carta de citação não seria um funcionário da ré.

A Justiça estadual do Rio de Janeiro entendeu pela validade da citação da pessoa jurídica ocorrida no endereço informado em seu site, ainda que antigo, sob o fundamento de que existiria uma obrigação da pessoa jurídica de garantir a atualização do site, mediante o fornecimento do endereço correto para clientes e parceiros comerciais.

Ao deixar de fazer a atualização, a pessoa jurídica deveria arcar com o ônus dessa suposta negligência, e não pretender anular todo um processo que já se encontrava na fase de cumprimento de sentença.

O entendimento do Tribunal do Rio de Janeiro, entretanto, foi reformado pelo STJ. O acórdão proferido pela corte destacou a importância e as formalidades exigidas por lei para a efetivação da citação. Nessa linha, chamou a atenção para o princípio do contraditório, lembrando que é essencial garantir que a parte tenha efetiva ciência sobre o processo para que exerça seu direito à ampla defesa.

No caso julgado, a citação deveria seguir o disposto no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73), que determinava, entre outras regras, que a citação seria válida quando a carta fosse entregue a pessoa com poderes de gerência geral, de administração ou a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências.

Em razão da dificuldade de a pessoa jurídica ser citada por meio da entrega de carta diretamente a um de seus funcionários ou, ainda, de pessoa com poderes para representá-la, a jurisprudência já caminhava para a chamada teoria da aparência.^[1]

Em resumo, de acordo com esse entendimento, seria considerada válida a citação realizada em estabelecimento comercial ou na sede da pessoa jurídica, quando recebida por pessoa que aparentasse ter poderes para tanto e/ou que levasse a crer que, mediante o recebimento, a pessoa jurídica tomaria efetivo conhecimento da demanda.

Para a aplicação da teoria da aparência, no entanto, dois elementos seriam essenciais: a entrega da carta de citação no endereço da pessoa jurídica e o recebimento por funcionário da pessoa jurídica.

No caso narrado, o STJ afastou a aplicação da teoria da aparência, uma vez que a carta de citação foi entregue no endereço antigo da pessoa jurídica e não foi comprovado qualquer vínculo da pessoa jurídica com a pessoa que recebeu a carta, podendo, por exemplo, ter sido um porteiro do prédio comercial. Assim, não teria sido cumprido nenhum dos requisitos: a carta não foi entregue no endereço da sede da pessoa jurídica e não foi recebida por um funcionário, dado que o vínculo não foi demonstrado.

Além disso, o acórdão do STJ apontou que, uma vez registrada a alteração do endereço da pessoa jurídica na Junta Comercial, o novo endereço já seria de domínio público, de modo que poderia ter sido consultado pela parte autora. Esse procedimento, vale dizer, é exatamente o que deveria ter sido feito pela parte autora, uma vez que, nos termos do artigo 319, inciso II, do CPC, o ônus de informar o endereço correto do réu para viabilizar a sua citação e demais comunicações processuais é do autor.

A decisão do STJ também refutou o argumento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro de que a pessoa jurídica teria obrigação de fornecer seu endereço correto em seu site para atender “clientes e parceiros comerciais”. Para tanto, foi ressaltado pelo STJ que o caso não se trata de uma questão contratual, que demandaria notificações extrajudiciais, mas de citação em ação judicial.

A decisão do STJ também fez um paralelo com a Lei 11.419/06, alterada pela recente Lei 14.195/21, conhecida como Lei do Ambiente de Negócios, que impõe a citação, em regra, por meio eletrônico.

Ainda que a nova legislação permita a citação por e-mail – sendo esta modalidade obrigatória para todas as pessoas jurídicas, com exceção de microempresas e empresas de pequeno porte –, a lei é clara ao determinar que a própria pessoa jurídica indique um endereço eletrônico em um sistema de “banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)”.

Não se trata, assim, de qualquer endereço eletrônico, mas daquele informado pela pessoa jurídica para esse fim, com o objetivo de resguardar as formalidades do ato de citação.

Com base nos argumentos acima, o STJ concluiu que não se pode presumir como válido um endereço para citação, ainda que apontado no site pela pessoa jurídica, até porque não há qualquer legislação que obrigue a pessoa jurídica a manter o endereço atualizado em seu site. A corte também destacou que o endereço da pessoa jurídica estava atualizado na Junta Comercial.

Essa decisão é relevante por reforçar o entendimento de que cabe ao autor indicar o endereço de citação do réu da forma mais precisa possível. No caso de citação de pessoas jurídicas, ele deve consultar as bases de dados disponíveis, caso dos documentos dos órgãos registrais, como a Junta Comercial e a Receita Federal, para garantir a validade da citação da pessoa jurídica, sem a qual o processo será nulo de pleno direito.

^[1] Por exemplo, AgInt no AREsp 476.491/RJ, rel. ministro Marco Buzz, Quarta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019.

Categoria: Institucional

No segundo episódio da nossa série especial de videocasts Machado Meyer 50 anos, Tito Andrade, sócio-administrador, recebe Celso Costa, Nei Zelmanovits e Raquel Novais, sócios e ex-administradores do Machado Meyer, para falar sobre os desafios de liderar o escritório, os aprendizados adquiridos no decorrer dos anos e dicas para o futuro da profissão. Ouça agora!