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: Categoria: Tributário

A dedutibilidade de despesas com amortização de ágio da base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social (CSLL)^[1] é tema que, há muito, se discute nas sessões de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Uma análise apurada dos precedentes recentes permite afirmar que, apesar da maturidade da discussão, a jurisprudência ainda não está consolidada quanto à definição dos limites da restruturação societária considerada válida para fins de dedutibilidade do ágio.

O Carf, tribunal administrativo reconhecido pela qualidade técnica e aprofundamento de suas discussões, sempre teve em pauta debates muito relevantes para os contribuintes. Em relação ao ágio e matérias correlatas, verifica-se que o histórico da jurisprudência se desenrola em três fases distintas, cujos resultados foram definidos conforme os critérios de julgamento adotados em cada momento.

A primeira fase ocorreu entre os anos 2000 e início de 2015. Nesse período, deu-se a transição do Conselho de Contribuintes para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, atual Carf, criado em 2008.^[2] Nessa primeira fase, o critério de validação adotado pela corte administrativa assentava-se em três requisitos:

operações de ágio formadas em aquisições entre partes não relacionadas;
o chamado “sacrifício econômico” – como veio a ser cunhada pela corte a onerosidade com pagamento em dinheiro; e
a presença de laudo que suportasse a rentabilidade futura da participação adquirida.

Nessa fase, portanto, valorizou-se essencialmente a presença de uma operação entre partes não relacionadas, ainda que seguida de reestruturações internas.

Condenou-se com a pena da indedutibilidade as operações cunhadas como “ágio interno”, ou seja, o ágio formado em aquisições de participação societária sem a presença de partes independentes. Os precedentes existentes à época foram proferidos por turmas ordinárias, pois a Câmara Superior de Recursos Fiscais ainda não havia analisado o tema.

Com a retomada das sessões de julgamento no fim de 2015, após a suspensão das sessões do órgão por quase um ano, iniciou-se a segunda fase de análise dos casos de ágio no Carf. As turmas ordinárias e a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em composições significativamente alteradas, passam a revisar a jurisprudência anterior do conselho e os critérios de validação das operações aptas a possibilitar a dedutibilidade do ágio.

Mais especificamente, as turmas passaram a adotar conceitos importados do estrangeiro, onde regras antielisão estão estabelecidas, como “substância econômica” ou “propósito negocial”.^[3]

Essa fase também foi marcada pela invocação de requisitos estranhos à legislação de regência de ágio (Lei 9.532/97 e Lei 12.973/14) – “transferência de ágio”, “real adquirente”, “sacrifício econômico”, entre outros – como substituto de onerosidade. Como resultado, nessa segunda fase, os casos julgados pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, com duas exceções,^[4] tiveram recusada a dedutibilidade do ágio da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Em relação à qualificação da multa de ofício, a 1ª Turma da Câmara Superior passou a imputar a penalidade qualificada em 150% à identificação de ilícitos civis – como abuso de direito e simulação, fraude à lei ou simplesmente à presença de ”artificialismo”. Nessa segunda fase, foi pouco valorizada a estrita inclusão dos fatos aos conceitos de sonegação, fraude ou conluio, que autorizam a aplicação da penalidade agravada nos termos do art. 44, I, c/c §1º, da Lei 9.430/96 e da Lei 4.502/64.^[5]

A terceira fase se iniciou nos primeiros meses do ano de 2020, marcada pela suspensão das sessões presenciais em decorrência da pandemia e pela extinção do voto de qualidade promovida pela Lei 13.988/20.

Após um momento inicial de paralisação dos julgamentos, o Carf retomou as sessões de forma virtual. Estabeleceu-se uma limitação em relação ao valor de alçada de processos que poderiam ser incluídos em pauta. Essa circunstância limitou o exame de casos de ágio por evolverem normalmente valores altos.

Com o aumento do valor de alçada e a inclusão de mais processos em pauta, começaram os primeiros julgamentos sobre o tema, já com o voto de qualidade extinto. Esses precedentes, julgados a partir do segundo semestre 2021, são marcados por uma análise mais detida do caso em concreto e por uma revisão dos critérios que vinham norteando a segunda fase.

As operações envolvendo o chamado “ágio interno” continuam sendo invalidadas pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, mesmo diante do voto de minerva a favor do contribuinte.^[6]

Esse é um ponto de interseção entre as três fases, pois as aquisições e reorganizações societárias sem presença de partes independentes nunca foram aceitas pela jurisprudência do Carf.

A turma também julgou recentemente, em abril de 2022,^[7] um caso envolvendo a amortização de ágio com utilização de “empresa veículo”. Apesar do resultado favorável ao contribuinte naquela oportunidade, entendemos que a questão precisa ser mais debatida para a consolidação de uma tendência na jurisprudência.

A condução da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no entanto, indica o fim da fase dois e o início de uma fase em que os conceitos jurídicos já estabelecidos em lei estão norteando a subsunção dos fatos em análise.

No que se refere à qualificação da multa de ofício, os precedentes identificados mostram uma clara mudança de posição da turma, que se desapega dos institutos previstos na lei civil para imputar a majoração e, consequentemente, uma maior subsunção da análise às condutas previstas na Lei 4.502/64.

Em um caso sobre o tema^[8], julgado em setembro de 2021, a 1ª Turma da Câmara Superior faz uma análise detalhada dos critérios de elisão lícita e ilícita, assim como da evasão, para fins de aplicação da multa qualificada.

Pela análise desse e dos demais precedentes, a expectativa é que a jurisprudência se consolide nesse sentido. Nos demais temas correlatos, a supressão do voto de qualidade tem orientado um desdobramento favorável ao contribuinte nos processos oriundos de autos de infração.^[9]

Apesar desse levantamento, em maior parte, favorável, o atual cenário do Carf é de incerteza. A suspensão, desde janeiro, das sessões de julgamento pela adesão de conselheiros representantes da Fazenda Nacional à greve da categoria, alinhada com a mudança da presidência do órgão e pela indecisão quanto à retomada das sessões presenciais, gera nos contribuintes dúvidas quanto aos desdobramentos dos julgamentos.

A primeira sessão presencial da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais após a pandemia ocorrerá em julho. Em uma visão otimista, espera-se que no segundo semestre as sessões presenciais sejam efetivamente retomadas, possibilitando o retorno de julgamento das questões de ágio para a consolidação da jurisprudência administrativa sobre o tema.

^[1] Prevista nas Leis 9.532/97 e 12.973/14.

^[2] Após a edição da Medida Provisória 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei 11.941/2009.

^[3] Houve tentativa de introduzir no país regras antielisivas que incorporassem esses conceitos na MP66/02, que foi rejeitada pelo Congresso Nacional.

^[4] Acórdão 9101-003.610, de 05/06/2018, Acórdão 9101-003.208, de 08/11/2017.

^[5] Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

^[6] A exemplo do Acórdão 9101-005.778, julgado em 9 de setembro de 2021.

^[7] Acórdão 9101-006.049, de 04/04/2022.

^[8] Acórdão 9101-005.761, de 26/10/2021.

^[9] Segundo a Portaria ME 260/20.

: Categoria: Aviação e navegação

No segundo episódio sobre o tema, Fabio Falkenburger, sócio de Infraestrutura e Aviação, conversa com Pedro Amim e Vitor Barbosa, advogados da prática, sobre a medida provisória 1.094/2021, aprovada recentemente pelo senado, que prorroga a isenção do imposto de renda nas operações de leasing de aeronaves. O aumento da infraestrutura aeroportuária, a 7ª rodada de concessão de aeroportos e as tendências tecnológicas no transporte aéreo são alguns dos temas abordados no episódio. Confira!

: Categoria: Contencioso

Desde os acidentes ocorridos em Mariana (2015) e Brumadinho (2019), no estado de Minas Gerais, diversos temas relacionados à prevenção de acidentes e sua tratativa ganharam destaque e suscitaram um debate sobre a eficácia da legislação existente.

A Lei 14.066/20, com importantes alterações na norma que estabelece a Política Nacional de Segurança de Barragens (Lei 12.334/10), foi promulgada nesse contexto. O novo texto deixou evidente a preocupação em adotar medidas preventivas para resguardar perdas humanas e materiais. Entre as mudanças trazidas pela Lei 14.066/20, destacam-se:

“Art. 4. São fundamentos da Política Nacional de Segurança de Barragens (PNSB):

II – a informação e o estímulo à participação direta ou indireta da população nas ações preventivas e emergenciais, incluídos a elaboração e a implantação do Plano de Ação de Emergência (PAE) e o acesso ao seu conteúdo, ressalvadas as informações de caráter pessoal;

Art. 11. A elaboração do PAE é obrigatória para todas as barragens classificadas como de:

I - médio e alto dano potencial associado; ou

II - alto risco, a critério do órgão fiscalizador.

Parágrafo único. Independentemente da classificação quanto ao dano potencial associado e ao risco, a elaboração do PAE é obrigatória para todas as barragens destinadas à acumulação ou à disposição de rejeitos de mineração.

Art. 12. O PAE estabelecerá as ações a serem executadas pelo empreendedor da barragem em caso de situação de emergência, bem como identificará os agentes a serem notificados dessa ocorrência, devendo contemplar, pelo menos:

III - procedimentos preventivos e corretivos e ações de resposta às situações emergenciais identificadas nos cenários acidentais;

2º O empreendedor deverá, antes do início do primeiro enchimento do reservatório da barragem, elaborar, implementar e operacionalizar o PAE e realizar reuniões com as comunidades para a apresentação do plano e a execução das medidas preventivas nele previstas, em trabalho conjunto com as prefeituras municipais e os órgãos de proteção e defesa civil.

Art. 15. A PNSB deverá estabelecer programa de educação e de comunicação sobre segurança de barragem, com o objetivo de conscientizar a sociedade da importância da segurança de barragens e de desenvolver cultura de prevenção a acidentes e desastres, que deverá contemplar as seguintes medidas:

Art. 18. [...]

3º São obrigatórios, para o empreendedor ou seu sucessor, o monitoramento das condições de segurança das barragens desativadas e a implantação de medidas preventivas de acidentes ou desastres até a sua completa descaracterização.”

Uma das medidas para incrementar o trabalho preventivo foi a obrigatoriedade de elaborar o chamado Plano de Ação de Emergência (PAE) – um plano preventivo para casos de risco ou rompimento das barragens. No texto legal anterior, a medida só era obrigatória para as barragens consideradas de alto dano potencial associado.

Além das leis mencionadas, o estado de Minas Gerais, por meio da Lei 23.291/19, regulamentada pelo Decreto 48.078/20, estabeleceu regras e obrigações para planos de ação de emergência de empresas com barragens no estado.

A ideia de criar um plano de emergência observando as particularidades de cada empresa, independentemente de setor e tamanho, é uma estratégia que traz mais agilidade, segurança e economia no enfrentamento de uma crise.

Acidentes aéreos recentes, vazamentos de dados – cada vez mais frequentes –, denúncias de trabalho análogo a escravo, danos ambientais, entre outras situações que obrigaram empresas a despender muito dinheiro e, principalmente, tempo porque não estavam preparadas para enfrentar uma crise, mostram a importância de dispor de um plano.

Considerando as tendências dos mecanismos jurídico-legislativos mais modernos, que visam soluções preventivas e consensuais para enfrentar e resolver crises, elaborar um plano de emergência torna-se imprescindível para as empresas.

Sabendo da importância desse recurso, como uma empresa pode criá-lo?

O primeiro passo é estruturar comitês, formar grupos para elaboração, acompanhamento e atualização, conforme necessário, de um plano de emergência.

Após a estruturação dos comitês, é importante definir papéis e responsabilidades dos membros, para que cada um deles saiba exatamente o que fazer em uma eventual crise, poupando tempo e dinheiro na resolução da situação.

Em uma etapa posterior, são traçados os procedimentos de governança. Os responsáveis pela condução de eventuais crises são indicados e incumbidos de colocar em prática o plano e gerenciá-lo.

Também será preciso elaborar planos de continuidade de negócios centrados, basicamente, na forma como a empresa se portará diante de uma crise para reduzir eventuais impactos no seu dia a dia. Esse é um dos pontos mais importantes do trabalho preventivo, já que estabelece a direção a ser seguida por toda a organização para superar o momento crítico.

Outro ponto relevante é o fluxo adequado de informações: quais dados serão repassados entre os comitês e, principalmente, qual será o canal de contato em caso de crise.

Em geral, após um acontecimento grave, entidades públicas, imprensa e partes afetadas entram em contato com a empresa para verificar o que ocorreu e obter informações sobre as providências tomadas. A organização do fluxo de informações mostra-se, portanto, fundamental.

Além disso, revisar periodicamente todos esses procedimentos é vital para que eles se mantenham atualizados e adequados à realidade da empresa em constante evolução.

O planejamento preventivo não é útil apenas para economizar tempo e dinheiro da empresa em situações de emergência. Ele permite também uma análise dos riscos a que a organização está exposta. Ter esses riscos dimensionados e um plano de ação pronto para mitigar impactos pode fazer toda a diferença diante de uma crise e, até mesmo, garantir a sobrevivência da empresa.

: Categoria: Tributário

Desde 1º de julho, quando foi publicado na edição extra do Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, está em vigor o Decreto 48.145/22, que fixa a alíquota máxima de ICMS no estado para operações e prestações internas com combustíveis, energia elétrica, serviços de comunicação e transporte coletivo.

O decreto decorre do alinhamento do estado do Rio de Janeiro com as disposições da Lei Complementar 194/22, de 23 de junho de 2022. A lei determina que combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis.

De acordo com as disposições do Decreto 48.145/22, a alíquota interna no estado do Rio de Janeiro para as operações e prestações de serviço com combustíveis, energia elétrica, serviços de comunicação e transporte coletivo será de no máximo 18%. As alíquotas inferiores estabelecidas pela Lei 2.657/96 (Lei de ICMS do Estado do Rio de Janeiro) serão preservadas.

De acordo com a Lei Complementar 194/22, os bens e serviços relativos a combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo não podem ser tratados como supérfluos. Dessa forma:

Fica vedada a fixação de alíquotas sobre essas operações em patamar superior ao das operações internas em geral;
É facultada a aplicação de alíquotas reduzidas como forma de beneficiar os consumidores em geral; e
Fica vedada a fixação de alíquotas reduzidas conforme o item anterior, para combustíveis, energia elétrica e gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente quando da publicação da lei.

Em relação aos combustíveis, a alíquota definida nos moldes acima será utilizada como limite máximo para definir alíquotas específicas (ad rem) a que se refere a Lei Complementar 192/22, de 11 de março de 2022.Vale notar que, diferentemente das disposições da Lei Complementar 194/2022, o Decreto 48.145/2022 não relaciona o gás natural no rol de mercadorias sujeitas a tal regime tributário.

As disposições da Lei Complementar 194/2022, introduzidas na legislação do estado do Rio de Janeiro pelo Decreto nº 48.145/2022, também podem conduzir a discussões sobre a aplicabilidade do pagamento do Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) nas operações e prestações com tais mercadorias e serviços, tendo em vista eles não se qualificarem como supérfluos.

: Categoria: Bancário, seguros e financeiro

As pessoas jurídicas e fundos de investimento constituídos no país devem prestar declaração ao Banco Central do Brasil sobre investimentos estrangeiros mantidos em suas quotas e/ou ações, ou sobre o saldo devedor de créditos comerciais de curto prazo concedidos por não residentes, em 31 de dezembro de 2021, caso se enquadrem nos seguintes critérios:

(a) pessoas jurídicas com patrimônio líquido em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões em 31 de dezembro de 2021 e, simultaneamente, participação direta, em qualquer montante, de investidores não residentes em seu capital social;

(b) pessoas jurídicas com saldo devedor total de créditos comerciais de curto prazo (exigíveis em até 360 dias) concedidos por não residentes em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 10 milhões em 31 de dezembro de 2021, independentemente da participação estrangeira em seu capital social; e

(c) fundos de investimentos com patrimônio líquido em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões em 31 de dezembro de 2021 e, simultaneamente, cotas, em qualquer montante, detidas por investidores não residentes.

Estão dispensados de declarar:

(a) pessoas físicas;

(b) órgãos da administração direta da União, estados, Distrito Federal e municípios;

(d) entidades sem fins lucrativos mantidas por contribuição de não residentes.

A declaração deverá ser transmitida eletronicamente ao Banco Central, por meio do site www.bcb.gov.br, a partir do dia 1º de julho de 2022 até 18 horas de 15 de agosto de 2022.

O manual contendo informações detalhadas sobre o conteúdo e os requisitos da declaração está disponível no mesmo site.

Os responsáveis pela prestação das informações devem manter por cinco anos (contados da data-base da declaração) a documentação comprobatória das informações fornecidas para apresentá-las ao Banco Central, se solicitado.

A não apresentação, ou a apresentação da declaração em descumprimento à regulamentação aplicável, sujeita os infratores a multa de até R$ 250 mil, com base no artigo 66 da Resolução BCB 131, de 20 de agosto de 2021.

O Censo de Capitais Estrangeiros no País tem o objetivo de compilar estatísticas do setor externo, em especial a Posição de Investimento Internacional, subsidiando a formulação da política econômica e auxiliando atividades de pesquisadores econômicos e de organismos internacionais.

(Informações com base na Circular BCB 3.795/16, na Lei 13.506/17 e na Resolução BCB 131/21.)

: Categoria: Direito digital e proteção de dados

Cabe imputar responsabilidade civil a uma exchange – corretora de criptoativos – quando falhas em seu serviço causam danos a clientes, incluindo perda, furto ou extravio de criptoativos?

A questão ganha relevância com a disseminação das operações com blockchain e o aumento de casos de fraudes envolvendo furto e desvio de criptomoedas. Os criminosos aproveitam-se de vulnerabilidades encontradas em exchanges e contratos inteligentes (smart contracts) para transferir criptoativos para digital wallets – que, apesar de monitoradas, não têm nenhum dado pessoal vinculado, o que torna difícil identificar a autoria do ilícito e recuperar os ativos.

Até hoje, por exemplo, não se sabe ao certo o que aconteceu em um dos casos mais emblemáticos de furto de criptoativos. Em 2014, a exchange japonesa Mt. Gox teria sido alvo de um ataque hacker que desviou mais de US$ 322 milhões em criptomoedas, principalmente bitcoins.

A jurisprudência brasileira tem aplicado normas de direito do consumidor em casos envolvendo exchanges.^[1] No entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a exchange encaixa-se na definição de fornecedor contida no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC), como agente prestadora do serviço de intermediação e custódia de criptoativos. Para o TJSP, esse tipo de corretora deve responder de forma objetiva pelos danos gerados por defeitos relativos à prestação dos serviços, conforme determina o artigo 14.

Quando se pode apontar que a exchange prestou um serviço defeituoso que resultou em prejuízo, portanto, a responsabilidade civil por danos recai sobre ela. Mas como definir a responsabilidade quando o dano foi causado por falha ou ataque – o chamado hack – no próprio blockchain?

Em março deste ano, a rede Ronin – uma sidechain que funciona como uma espécie de ponte entre diferentes blockchains, incluindo a que roda o jogo Axie Infinity – sofreu um dos maiores ataques já registrados no universo cripto. O hacker aproveitou-se de uma vulnerabilidade do sistema de criptografia e hackeou chaves privadas de ao menos quatro dos nove nós validadores da rede. Com isso, conseguiu drenar cerca de US$ 625 milhões em criptomoedas, incluindo ether e USDC.

Ataques desse tipo são raros no mundo cripto, mas acendem um alerta sobretudo por colocar em xeque a integridade do blockchain. Apesar da baixa frequência com que ocorrem, problemas dessa natureza levantam indagações sobre o que seria um blockchain seguro e a quem atribuir a efetiva responsabilidade pelos danos sofridos.

Para analisar a questão é preciso estabelecer se os criptoativos estão:

custodiados em uma exchange; ou
sendo negociados em protocolos de finanças descentralizadas (DeFi), sem que seja possível identificar uma organização custodiante.

Caso os ativos estejam custodiados em exchanges, a eventual perda decorrente de ataque no blockchain dificilmente poderá gerar alguma responsabilidade para a corretora. Pode-se, entretanto, argumentar que haveria responsabilidade solidária pelas perdas, já que a exchange está inserida na cadeia de consumo.

Diante do caso apresentado, porém, não há como identificar nexo de causalidade claro entre o serviço prestado pela exchange e o prejuízo. A falta de nexo de causalidade pode ainda levantar a hipótese de excludente de responsabilidade por inexistência de defeito no serviço (art. 14, parágrafo 3º, I do CDC) ou, ainda, por caso fortuito (art. 393 do Código Civil).

A situação muda um pouco quando os criptoativos cujo blockchain foi hackeado estiverem sendo negociados em protocolos de DeFi. Nesse caso, a dificuldade para atribuir responsabilidade decorre menos da incerteza jurídica do que da própria dificuldade de identificar a organização responsável por oferecer estrutura de negociação e custódia dos criptoativos.

O fato de o registro em blockchain ser descentralizado não significa que seja impossível identificar instituição ou alguém por trás da criação do protocolo e da sua manutenção. Em geral, esse papel é desempenhado por fundações ou mesmo por um grupo de pessoas sem personalidade jurídica constituída.

É difícil, porém, identificar exatamente o papel desses agentes na criação ou na manutenção do protocolo. Também fica difícil estabelecer se as atividades desempenhadas podem caracterizar a organização ou o grupo de pessoas como “fornecedores” e atrair, com isso, responsabilidade por dano ao consumidor.

A chegada de novas modalidades de ativos e de tecnologias levanta questões jurídicas que precisam ser mais bem equacionadas. Até que se estabeleça de forma clara a quem cabe a responsabilidade pelos danos em casos como o da rede Ronin, ou mesmo se é possível estabelecer algum tipo de responsabilidade nesses casos, pode ser difícil encontrar amparo na lei para obter ressarcimento de prejuízos causados por ataques de hackers.

^[1] Apelação Cível TJ/SP 1001913-90.2019.8.26.0080; Apelação Cível TJ/DF 0730396-17.2018.8.07.0001; Recurso Inominado Cível TJ/SP Processo 0011980-92.2016.8.26.0127

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