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Categoria: Tributário

O bônus de contratação, também chamado de sign-on bonus, hiring bonus ou, no âmbito esportivo, luvas, é um valor que pode ser pago na contratação de novos profissionais.

O objetivo desse pagamento é atrair profissionais altamente qualificados e já posicionados, indenizando-os pelos desconfortos e incertezas que, naturalmente, surgem na mudança de empresa. Também é uma forma de compensá-los por benefícios de que abrem mão ao aceitar o novo contrato de trabalho (por exemplo, verbas devidas em caso de demissão sem justa causa, estabilidade).

A natureza desse bônus para fins de incidência de contribuições previdenciárias ainda é controvertida. Historicamente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendia que tais valores têm relação direta com a prestação de serviços, independentemente de serem pagos apenas no momento da contratação e, portanto, devem sujeitar-se à incidência de contribuições previdenciárias.

Em tais precedentes,^[1] o Carf manifestou entendimento de que o bônus de contratação representaria um pagamento antecipado pela futura prestação de serviço. Para reforçar seu posicionamento, o órgão destacou a existência de cláusulas que preveem uma permanência mínima no emprego, sob pena de devolução do montante recebido, no todo ou em parte.

Do lado dos contribuintes, entendemos haver argumentos para defender que os valores em questão não podem compor o salário de contribuição, base de cálculo de tais recolhimentos, porque, além de não serem pagos com habitualidade, têm natureza indenizatória.

O artigo 195, I, “a”, da Constituição Federal,^[2] ao dispor sobre as contribuições sociais (e previdenciárias) incidentes sobre os pagamentos que são feitos aos empregados, estabeleceu como fato gerador (e base de cálculo) o pagamento de “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, em razão de serviços prestados na vigência de relação de emprego”.

Em resumo, com base nessa norma de competência, a União está autorizada a instituir contribuições sobre a folha de salários ou sobre o rendimento do trabalho pago aos empregados. Conforme dispõe o artigo 110, do CTN,^[3] é preciso identificar o alcance dos conceitos atribuídos aos termos “folha de salários” e “rendimento do trabalho”, para identificar o campo de atuação da União na exigência das contribuições sociais (e previdenciárias).

Ao buscar os limites semânticos desses termos, é possível identificar que o vocábulo “salário” está ligado diretamente ao pagamento em razão de serviços prestados mediante relação empregatícia. Parece evidente que o vocábulo foi empregado para se referir à remuneração da categoria de trabalhadores formada pelos empregados.

Portanto, em nossa visão, o pagamento passível de sofrer a incidência das contribuições previdenciárias (segundo a norma constitucional de competência tributária) é aquele referente aos salários dos empregados, cuja natureza é a de contraprestação pelos serviços prestados sob regime empregatício. Não se incluem no conceito os valores entregues aos empregados que são usados para prestação dos serviços.

Por isso, entendemos que as contribuições previdenciárias só poderiam incidir sobre a remuneração paga habitualmente e pela prestação de serviços. Nenhum dos dois requisitos, nos parece, estariam preenchidos no caso de pagamento do bônus de contratação.

Não há habitualidade, já que o valor, ainda que possa ser parcelado, é pago apenas por ocasião da contratação. Os valores tampouco decorrem da prestação de serviços, já que são avençados antes mesmo do início da vigência do contrato de trabalho.

Não só o bônus de contratação não preenche os requisitos para a configuração de salário de contribuição como, ainda, tem natureza nitidamente indenizatória, já que busca justamente a compensação pelos benefícios de que o profissional abriu mão na mudança de emprego.

Assim, em nosso entendimento, é possível concluir que os valores pagos a título de bônus de contratação não deveriam compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias simplesmente porque tais pagamentos, além de eventuais, têm caráter indenizatório/compensatório, não estão dentro do campo de incidência das contribuições previdenciárias.

Recentemente, tem havido precedentes do Carf pela não incidência das contribuições previdenciárias sobre o bônus de contratação,^[4] em linha com os argumentos expostos acima e em sentido favorável aos contribuintes.

Alguns desses precedentes^[5] são formados em razão da aplicação do artigo 19-E da Lei 10.522/02, incluído pela Lei 13.988/20 e segundo o qual, em caso de empate de votos entre conselheiros representantes do contribuinte e conselheiros representantes do Fisco, o resultado deve ser favorável ao contribuinte.

Essa regra de desempate no Carf está sendo questionada, porém, no Supremo Tribunal Federal (STF) em três ações diretas de inconstitucionalidade a respeito do artigo 19-E da Lei 10.522 (ADIs 6.415, 6.399 e 6.403).

A matéria, portanto, ainda controvertida. No entanto, mesmo que não seja possível afastar o risco de questionamentos e autuações por parte da Receita Federal do Brasil, não se pode deixar de considerar que os contribuintes contam com bons argumentos para defender a não incidência das contribuições previdenciárias –reforçados pelos precedentes mais recentes do Carf.

^[1] Acórdãos 9202-005.156, 9202-008.525, 9202-008.600, 9202-010.167, 9202-008.179

^[2] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

^[3] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

^[4] Acórdãos 9202­007.637 e 9202-008.044

^[5] Acórdãos 9202-009.762 e 9202-009.762

Categoria: Institucional

No último dia 5 de abril, a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça definiu a aplicação da Lei Maria da Penha em casos nos quais as vítimas sejam mulheres transgênero. Neste episódio, Eduardo Perazza, sócio do Contencioso, recebe Rafael Stuppiello, Sávio Andrade e Marcella Costa, advogados da prática, para falar sobre o surgimento da Lei e os destaques da recente decisão tomada pelo STJ. Acompanhe!

Categoria: Trabalhista

A vice-presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ministra Dora Maria da Costa, reconheceu, no último dia 20 de maio, a repercussão geral dos recursos extraordinários RE 1387795 (interposto nos autos da Ação Trabalhista 0010252-81.2015.5.03.0146) e RE 1387794 (interposto nos autos da Ação Trabalhista 0010023-24.2015.5.03.0146), ambas representadas pelo escritório Machado Meyer.^[1]

O tema é a possível violação ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como ao princípio da legalidade, quando há inclusão de empresas no polo passivo do processo trabalhista na fase de execução, diante de suposta responsabilidade solidária com a devedora principal.

Em 24 de maio, a ministra esclareceu que, enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não analisar a controvérsia sobre a existência da repercussão geral e se a Justiça do Trabalho tem violado os princípios citados, a decisão sobre a suspensão de processos que tratem do tema caberá a cada relator do recurso correspondente no âmbito do TST e dos TRTs.

De todo modo, com a decisão da ministra, haverá sobrestamento de todos os processos que cheguem ao crivo da vice-presidência, como nos casos que ensejaram referida decisão, acima destacados.

Entenda o caso

No processo em discussão, a empresa que interpôs os Recursos Extraordinários em comento foi surpreendida por sua inclusão no polo passivo da demanda quando o caso já estava em fase de execução, após constatada a falência da empresa devedora principal.

À época, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Minas Gerais) manteve a decisão proferida pelo juízo da Vara do Trabalho de Nanuque que reconheceu a existência de grupo econômico entre a empresa executada e a devedora principal, por entender que havia coordenação entre as empresas, e determinou a inclusão da primeira no polo passivo com a sua intimação para pagamento.

No TST, os recursos inicialmente interpostos pela empresa não foram acolhidos. Contudo, ao analisar o recurso extraordinário, a vice-presidente do TST reconheceu que a matéria discutida é de caráter extremamente controvertido e deve ser decidida pelo STF.

A decisão que garante a suspensão dos processos em fase de execução nos quais empresas sejam incluídas no polo passivo sem ter assegurado o direito a uma defesa adequada na fase de conhecimento é de suma importância. Um dos motivos é a necessidade de garantir a efetividade e a correta aplicação do que disciplina o artigo 2º da CLT e seus respectivos parágrafos, se o STF decidir pela impossibilidade de inclusão das empresas em fase tão adiantada do processo trabalhista.

Não é difícil entender a grande injustiça que as empresas incluídas em fase de execução enfrentam, pois em tal estágio processual é impossível discutir se houve a legítima formação de grupo econômico. Isso ocorre porque, por uma questão processual, exaurida a fase de conhecimento do processo, as empresas somente podem discutir na fase de execução os valores que serão forçadas a pagar ou eventuais violações constitucionais diretas e literais que não perpassem a análise da legislação infraconstitucional.

É importante ponderar que, embora a efetividade jurisdicional seja princípio constitucional relevante, não se pode, sob o pretexto de permitir ao trabalhador a execução de seu crédito, admitir-se que esse crédito seja suportado por uma empresa que jamais deveria ter integrado a lide. O risco é violar também direito constitucional que todos têm de não serem privados de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal).

Entender pela impossibilidade de inclusão em fase de execução de empresa que não participou da fase de conhecimento não significa, de forma alguma, tornar impossível a execução de uma decisão, mas sim impedir que uma empresa que não deve responder por um crédito arque com ele. Nada mais é do que a aplicação de diversos preceitos e garantias constitucionais básicas, em especial o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Conforme bem reconhecido na decisão da ministra Dora, o tema já chegou ao STF por meio das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 488 e 951, que tratam justamente da inconstitucionalidade de se incluir na fase de execução trabalhista empresa integrante de grupo econômico que não tenha participado do processo de conhecimento e não conste do título executivo, uma vez que isso viola as garantias fundamentais de devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Embora as ADPFs mencionadas ainda estejam aguardando julgamento, há grandes chances de a Suprema Corte decidir pela impossibilidade de inclusão de empresa que não participou da fase de conhecimento na execução do processo.

Isso porque, em 14 de setembro de 2021, o ministro do STF Gilmar Mendes deu provimento a um recurso extraordinário (ARE 116036) para reformar a decisão da Justiça do Trabalho pela execução de uma empresa em situação semelhante.

A decisão, a nosso ver, é acertada, porque garante a aplicação do que disciplina a lei. Segundo o parágrafo 5º, do artigo 513, do Código de Processo Civil, o cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento. Cabe à Justiça do Trabalho, portanto, aplicar a legislação ou declarar a inconstitucionalidade do dispositivo.

Contudo, o TST tem deixado de aplicar o dispositivo legal, sem ter previamente declarado sua inconstitucionalidade, o que viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97). Tal posicionamento do TST infringe também a Súmula Vinculante 10 do STF, segundo a qual viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Outros ministros do STF já se posicionaram pela impossibilidade de promoção do cumprimento da sentença em face daquele que não tiver participado da fase de conhecimento, como nas decisões liminares proferidas pelo ministro Nunes Marques nas Reclamações Constitucionais 51.756 e 51.682, ambas acompanhadas pelo escritório Machado Meyer.

Alguns advogados de reclamantes apontam que há dificuldade de inclusão, já na fase de conhecimento, de todas as empresas que talvez possam responder pelo crédito trabalhista. Entretanto, tal argumento não se justifica. Quem determina a formação do polo passivo da demanda é o trabalhador.

Se, de um lado, ninguém é obrigado a litigar contra quem não queira, de outro, não é razoável pensar que o mesmo trabalhador que indicou quais empresas tinha interesse em incluir no polo passivo da demanda, possa, em execução, indicar empresas diversas daquelas que compuseram a fase de conhecimento para que respondam por um crédito de cuja discussão sequer tinham conhecimento.

Se confirmar a impossibilidade de inclusão de empresa em fase de execução, o STF trará segurança jurídica e alento a empresas e investidores, que acabam tendo dificuldades ou mesmo impedimento de se defender amplamente não só sobre sua responsabilidade (se de fato pertencem ao grupo econômico da devedora principal), mas também sobre os pedidos feitos pelo trabalhador, que muitas vezes não são defendidos de forma correta pelo devedor insolvente.

A decisão impediria também a ampliação do conceito de grupo econômico que vem sendo promovida pela Justiça do Trabalho ao considerar que meras operações societárias e de investimento são suficientes para caracterizar o grupo econômico, sem observar a correta definição societária do termo.

Ou seja, a decisão do STF poderá trazer segurança jurídica com uma solução definitiva do tema e certamente poderá contribuir para o fomento de investimentos. O efeito seria especialmente positivo para o mercado de fusões e aquisições e private equity, cujas operações muitas vezes são incorretamente interpretadas pelo Judiciário trabalhista.

^[1] Os leading cases selecionados pela ministra Dora para representar a controvérsia foram: processo 10023-24.2015.5.03.0146, no qual foi proferida a decisão de 20/05, e processo 10252-81.2015.5.03.0146, , abrange a mesma discussão e está sendo conduzido pelo escritório Machado Meyer.

Categoria: Tributário

Nesta edição, Diana Lobo, sócia do Tributário, Janaina Castro e Cesar Manzione, advogados da prática, comentam o julgamento da ADPF 893, que reestabelece a regra de tributação de petróleo na Zona Franca de Manaus; a discussão sobre a ADI 7181, que confirma a aplicação da anterioridade nonagesimal para entrada em vigor da MP sobre compensação fiscal para consumidor final de combustíveis; o julgamento do tema Repetitivo 1012, que trata da penhora de valores do BacenJud em hipótese de parcelamento; o agravo interno no REsp 1924099, proveniente de Minas Gerais, onde a 1ª turma do STJ analisa uma situação de oferta de seguro garantia e seus critérios para fins de execução fiscal; o reconhecimento da ilegalidade da revogação prematura do incentivo fiscal concedido pela Lei do Bem; os casos de desmutualização, em que sociedades corretoras receberam ações em substituição aos títulos patrimoniais; a Solução de Consulta 6009/22, que trata do conceito de receita bruta para atividade imobiliária e a publicação da Lei 14.375, que promove importantes alterações na lei de transação tributária. Ouça agora!

Categoria: Contencioso

Em tempos de ”superinformação” e de uma sociedade cada vez mais digital, em que basta uma pesquisa rápida em sites de busca para acessar qualquer conteúdo em qualquer lugar do mundo, as discussões envolvendo o direito ao esquecimento – que envolve a retirada de informações pessoais de plataformas digitais e meios de comunicação – e sua (in)compatibilidade com o direito à liberdade de imprensa se mostram cada vez mais complexas.

As discussões ganharam ênfase no cenário jurídico mundial em 2014, com o importante precedente firmado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em caso envolvendo o direito de uma pessoa ter seu nome excluído de pesquisas feitas por meio de plataformas de busca que a relacionavam a matérias jornalísticas que, embora noticiassem fatos verdadeiros, estariam gerando prejuízos a sua vida pessoal.^[1]

Com base nesse precedente, o Tribunal Europeu reconheceu o direito de um indivíduo ter seus dados pessoais apagados da internet.^[2]

No Brasil, devido à ausência de legislação específica, o debate sobre o direito ao esquecimento tem sido delineado pelas Cortes Superiores.

Em dezembro de 2021, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Recurso Especial 1.961.581/MS, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi. O caso teve como pano de fundo a adequação ou não, com base no instituto do direito ao esquecimento, de se impor a veículos de mídia a obrigação de excluir matérias jornalísticas sobre prática de crime do qual o recorrido foi posteriormente inocentado.

Aplicando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em julgamento de fevereiro de 2021 (Tema 786), entendeu-se que o direito ao esquecimento, por ser incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, não justifica a imposição da obrigação de exclusão de publicações veiculadas na mídia, desde que os fatos nelas tratados não extrapolem os limites do direito à liberdade de imprensa.

O STJ deu provimento ao recurso especial por considerar que o direito à liberdade de imprensa previsto no artigo 220, §1º, da Constituição Federal não foi exercido com abuso. Para a ministra relatora, embora a imprensa não esteja absolutamente vinculada à divulgação de fatos incontroversos, é preciso que haja uma atuação diligente e cuidadosa tanto na averiguação quanto na divulgação em si, para que se atenda, no mínimo, ao requisito da verossimilhança.

E não é só: além de atender aos requisitos de veracidade e pertinência, segundo os quais os veículos de comunicação devem fornecer informações relevantes para o convívio social, a atividade jornalística tem o compromisso de resguardar os direitos da personalidade, ou seja, não pode, sob hipótese alguma, ser exercida com o objetivo de “difamar, injuriar ou caluniar”.

Para os ministros da Terceira Turma do STJ, o direito à liberdade de imprensa é a regra e somente poderá ser mitigado quando o conteúdo veiculado for inverídico, não relevante ao convívio social e/ou viole os direitos da personalidade do indivíduo objeto da notícia. Nesse sentido, em que pese o recorrido tenha sido posteriormente absolvido do crime pelo qual foi acusado, não havia dúvidas sobre a veracidade e o interesse público da informação divulgada à época (2009) pela recorrente, por se tratar de fato relativo à esfera penal. Além disso, o recorrido não alegou em momento algum que a notícia tinha o objetivo de ofender a sua honra.

A partir desse julgamento, a Terceira Turma do STJ atualizou o posicionamento daquela Corte, baseando-se no entendimento do STF, pois, em julgados anteriores, a Quarta e a Sexta Turma já haviam conferido validade ao direito ao esquecimento, conceituando-o como “(...) direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado”.^[3]

Para as Cortes Superiores, portanto, o fator preponderante para privilegiar ou não o direito ao esquecimento consiste no fato de o exercício do direito à liberdade de imprensa ter sido considerado legítimo ou ilegítimo, em função da existência ou não de violação aos direitos da personalidade da parte.

Destaque-se, ainda, que as abordagens da Terceira Turma do STJ e do STF diferem da que foi adotada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, o que, por si só, demonstra a complexidade do tema e indica que as discussões envolvendo o direito ao esquecimento continuarão a ser levadas aos tribunais brasileiros, apesar da incompatibilidade jurídica apontada pelo STF entre esse direito e a Constituição Federal.

De todo modo, é inquestionável o avanço do tema no Poder Judiciário brasileiro e sua relevância em nossa sociedade, na medida em que, a despeito de o direito à liberdade de imprensa não ser considerado absoluto, ele deve prevalecer sempre que exercido com respeito aos princípios da ética e da boa-fé. O que resta agora é acompanhar como o Poder Legislativo se comportará diante das mudanças que ocorrem a todo o momento na sociedade da informação, cada dia mais dinâmica, e se essas mudanças forçarão nossas cortes superiores a rever a aplicação do instituto do direito ao esquecimento.

^[1] As notícias vinculadas ao nome do autor do processo diziam respeito ao leilão de imóveis em razão do não pagamento de tributos.

^[2] Site Conjur – Direito de apagar dados e a decisão do tribunal europeu no caso Google Espanha

^[3] HC 256.210/SP, rel. ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3.12.2013; EDcl no REsp 1121199/SP, rel. ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 27.3.2014.

Categoria: Contencioso

As provas desempenham papel fundamental em litígios de diversas naturezas, podendo ser determinantes para o sucesso – ou não – da demanda. O atual Código de Processo Civil (CPC) inovou ao tornar a produção antecipada de provas em ação autônoma, desvinculando a antecipação da prova do procedimento cautelar, como era previsto no código de 1973. Ocorre que, além da nova natureza, a mudança acabou por ampliar – e muito – as possibilidades de utilização dessa ação.

O que antes exigia a demonstração de urgência agora pode ser ajuizado com a segurança de que não haverá valoração da prova ou a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, salvo em casos de resistência pelo requerido. Além disso, em princípio, não se admite, pelo artigo 382, § 4º, do CPC, a apresentação de defesa ou a interposição de recursos, exceto em caso de improcedência do pedido.

Para o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 381 do CPC, basta demonstrar que a prova produzida servirá para:

• evitar que se torne impossível ou muito difícil a verificação de determinados fatos;
• viabilizar a autocomposição/meio adequado de solução de conflito; ou
• evitar ou fundamentar o ajuizamento de futuras demandas.

Salvo pela primeira hipótese, que ainda guarda relação com o requisito de urgência, as demais independem desse requisito e podem ser alegadas, portanto, com maior flexibilidade.

Além de facilitar o ajuizamento da demanda, sob a justificativa de que a prova produzida antecipadamente poderá evitar demandas ou fomentar negociações extrajudiciais, o legislador do CPC de 2015 foi ainda mais generoso ao tentar afastar qualquer tipo de apresentação de defesa ou recurso. Fez isso visando diminuir o número de litígios e, como em outros artigos do novo CPC, privilegiar a autocomposição e a autonomia das partes.

Como resultado, em tese, a parte pode evitar a fase de conhecimento e saneamento do processo e ir direto para a produção da prova – ou provas, pois é permitida a cumulação. Tudo isso com uma ampla possibilidade de justificativa de cabimento da ação, combinado com a restrição de eventuais defesas e sem a onerosidade de uma ação de conhecimento. Ressalte-se que, além do custo com a manutenção de advogados, há uma diferença concreta no valor da causa indicado, o que reduz o valor pago a título de custas judiciais.

Como mostrado mais adiante, apesar das disposições legais citadas acima, a jurisprudência já reduziu alguns atrativos da demanda, até mesmo para coibir abusos e assegurar a devida observância ao contraditório e à ampla defesa, princípios do direito processual civil.

Efeitos no contexto societário

No direito societário, a nova previsão legal tem beneficiado, sobretudo, os sócios minoritários e servido como instrumento de acesso a informações e exercício do direito de fiscalização. Isso, porque, em tese, basta ajuizar a demanda com indicações básicas do contexto envolvido, fundamentado em um dos incisos do artigo 381 do CPC, para que os minoritários tenham um meio judicial de requerer a exibição de documentos sem ter muitos gastos. Não seria necessário litigar efetivamente com a sociedade da qual se é sócio, com os demais sócios ou com a administração.

Além disso, considerando que o poder para determinar a entrega de um documento específico é exclusivo do Poder Judiciário, a produção antecipada de provas pode vir a ser usada para o sócio minoritário se desvencilhar de cláusula compromissória que preveja a resolução de litígios relacionados à sociedade por meio de arbitragem. Essa hipótese, porém, não é pacífica e tem sido muito discutida.

Na jurisprudência já é possível identificar ações de produção antecipada de provas movidas por minoritários para obtenção de:

• informações contábeis e financeiras da sociedade, até mesmo para apurar o cálculo de eventuais haveres;
• documentos relacionados a operações societárias; e
• contratos em geral, incluindo aqueles relacionados a questões estratégicas ou com partes relacionadas, por exemplo.

Percebe-se, portanto, a utilização da produção antecipada de provas por sócios minoritários para obterem acesso às informações sensíveis sobre a sociedade, operações societárias, inclusive em relação a valuation, e investigação de concorrência desleal.

Devido ao aumento do uso da ação de produção antecipada de provas, a doutrina sobre o tema e a jurisprudência passaram a flexibilizar a previsão do artigo 382, § 4º, do CPC, que impedia, por completo, a apresentação de defesa ou de recurso, salvo quando a produção antecipada de provas é totalmente indeferida.

Dessa forma, já se permite, por exemplo, a discussão judicial sobre questões processuais e a interposição de recursos, incluindo a argumentação sobre:

• interesse de agir;
• possibilidade de acesso aos documentos sigilosos; ou
• legitimidade para que determinada parte possa, ou não, exigir a apresentação de certo documento ou a produção de qualquer prova.

A flexibilização da previsão legal garante a aplicação dos princípios constitucionais de ampla defesa e contraditório – princípios que foram, inclusive, enaltecidos no atual CPC, com a previsão para oitiva das partes sobre todo e qualquer novo documento juntado aos autos ou com a oportunidade de manifestação sempre que o julgador puder proferir decisão sobre tema ainda não abordado pelas partes, mesmo nos casos em que possa ser apreciado de ofício (vedação de decisão surpresa).

Para além das defesas processuais, no contexto societário, é preciso ainda delimitar a amplitude e escopo do direito de fiscalização e acesso a informações por parte dos sócios minoritários.

Embora o direito de fiscalização seja direito essencial do acionista, nos termos do artigo 109, inciso III, da Lei 6.404/76, ele não é ilimitado nem irrestrito, devendo ser exercido na forma da lei. O mesmo raciocínio se aplica a outros tipos societários, sobretudo à sociedade limitada.

É inegável que o dever de fiscalizar – assim como qualquer outro direito – não pode ser exercido de forma abusiva ou com o fim de prejudicar o andamento dos negócios sociais e a administração da sociedade.

Além do escopo do acesso à informação, deve-se reconhecer que muitos documentos e dados que os minoritários pretendem acessar podem ser estratégicos para a sociedade, sujeitos a obrigações de confidencialidade ou mesmo relacionados a segredos de negócio ou a informações concorrencialmente sensíveis.

Em casos como esses, espera-se que o julgador tenha sensibilidade para avaliar de forma equilibrada o direito de fiscalização dos acionistas minoritários, o cabimento do pedido e os impactos para a sociedade, inclusive com o deferimento da juntada de documentos em sigilo ou mesmo a adoção do segredo de justiça.

Outra preocupação é com o tratamento isonômico dos sócios. Nos casos em que nem todos os sócios são partes da demanda, poderia a administração divulgar ou informar mais aos sócios que tenham ajuizado uma medida como essa ou deveria franquear o mesmo acesso aos demais?

A jurisprudência tem aperfeiçoado a produção antecipada de provas com a exigência de demonstrações, pelo interessado, do cabimento da medida, seu interesse na produção da prova e, por fim, sua legitimidade para tal pleito, o que só será analisado após a apreciação do julgador sobre questões processuais atinentes.

Se, por um lado, é inegável a relevância da demanda para o ordenamento jurídico, de outro, é igualmente inegável que a flexibilização dos requisitos não deve ser utilizada como brecha para abusos. No contexto societário, isso tem ainda mais relevância, para não afetar negativamente a condução dos negócios sociais. Espera-se que a medida possa ser uma ferramenta adicional para os minoritários, mas sem que isso se reverta em um abuso de direito.