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Categoria: Infraestrutura e Energia

No último episódio da segunda temporada da série Transição Energética, Ana Karina Souza e Tito Andrade, sócio-administrador do escritório, recebem André Araujo, presidente da Shell Brasil, para falar sobre o tema. Entre os assuntos abordados, a estratégia global do grupo para zerar a emissão de carbono, o papel do governo na transição energética e suas repercussões no ambiente geopolítico. Aproveitamos a oportunidade para falar um pouco sobre a trajetória profissional do Andre, dicas de carreira e, como sempre, diversidade. Acompanhe!

Categoria: Penal Empresarial

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) abriu um precedente processual penal importante ao conceder, via habeas corpus, o levantamento de bloqueios cautelares patrimoniais. A decisão do Tribunal foi proferida em 22 de março, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 147.043/SP.

A Corte determinou o levantamento do bloqueio de bens e valores decretado em face do recorrente, tendo em vista a demora desarrazoada na tramitação da ação penal (três anos entre o decreto das medidas assecuratórias patrimoniais e o recebimento da denúncia).

A decisão é relevante, pois, nos últimos anos, tem-se observado um alargamento das hipóteses legais de decretação de medidas cautelares patrimoniais por prazos indeterminados. Nota-se também uma desproporcionalidade na determinação do valor da constrição, ausência de diferenciação entre bens lícitos e ilícitos e, até mesmo, imprecisão na natureza da medida imposta, que, cada vez mais, tem sido chamada genericamente de “indisponibilidade” de bens.

A constrição patrimonial ilegal pode acarretar prejuízos imensuráveis ao acusado, que deverá enfrentar o processo criminal desprovido dos bens atingidos pela cautelar. Para levantar a medida, é preciso comprovar a ausência de justa causa para a persecução penal, ocorrendo uma clara inversão do ônus da prova.

No caso em questão, a impetração é originária de ação penal derivada da Operação Custo Brasil, um desmembramento da Operação Lava Jato em trâmite perante a Justiça Federal de São Paulo/SP. A ação penal apura a existência de organização criminosa envolvendo funcionários públicos e pessoas ligadas a uma empresa responsável pelo desenvolvimento e gerenciamento de software de controle de créditos consignados, com pagamento de propina a agentes públicos e partido político.

Em sede de recurso ordinário em habeas corpus, a defesa alegou, em síntese:

• a existência de excesso de prazo na tramitação da ação penal, pois, estando o feito absolutamente pronto para seguimento há mais de um ano, não haveria sequer previsão para início da instrução penal, pois ainda a ratificação ou não do recebimento da denúncia oferecida há dois anos pelo Juízo de piso ainda estava pendente; e
• que o ponto central da impetração originária e do recurso ordinário não era a manutenção do bloqueio de bens do recorrente em si (que perdura há quase cinco anos), mas o excesso de prazo para a formação da culpa que pudesse legitimar a medida cautelar.
  
  

Jurisprudência do STJ

O entendimento majoritário do STJ é firme no sentido de não aceitar o pedido de levantamento de medidas cautelares patrimoniais com o uso do habeas corpus. A Corte entende que “a determinação de sequestro de bens (...) não caracteriza constrangimento atual ou próximo à sua liberdade de locomoção, razão pela qual o writ não é a via adequada para o tratamento do tema”. (AgRg no HC 508.036/SC, relator ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019)

Além disso, o STJ tem entendimento firmado no sentido de que “os prazos processuais não têm as características de fatalidade e improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais (precedentes)” (RHC 88.588/MS, relator ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 22/11/2017).

No próprio julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 147.043/SP, o voto vencido do relator, ministro Rogério Schietti Cruz, ressaltou a necessidade de se observarem os precedentes e se respeitar a jurisprudência do STJ.

O ministro afirmou que, diversamente do que ocorre com as cautelares alternativas à prisão, nos casos que envolvem exclusivamente questão relativa à manutenção de medida cautelar assecuratória, de natureza real, o caminho previsto em lei é um pedido de restituição ao juiz e, desse indeferimento, conforme artigo 593, II, do Código de Processo Penal, a apelação. Se a situação for teratológica, cabe o mandado de segurança e, no STJ, o recurso em mandado de segurança contra decisão denegatória na origem.

Entretanto, os outros ministros que compunham a turma de julgamento entenderam que a controvérsia do recurso ordinário consistia em saber se há excesso na formação da culpa e que, por consequência, a questão afetaria a manutenção ou não das medidas cautelares assecuratórias.

O voto do relator

Em seu voto, o relator ressalta que deve prevalecer a premissa de que “a garantia da razoável duração do processo vigora tanto para o procedimento judicial como para o apuratório pré-processual, devendo basear-se não só no critério aritmético de tempo, mas também nas nuanças da persecução”.

O relator pontuou ainda a necessidade de assegurar o tratamento isonômico entre os acusados, mesmo que em sede de habeas corpus, considerando que, anteriormente, o tribunal regional já havia concedido o levantamento a um codenunciado em sede de mandado de segurança por demora no trâmite das investigações.

O constrangimento ilegal no presente caso estaria configurado, portanto, diante do uso abusivo da cautelar patrimonial, que violou diretamente a garantia da duração razoável do processo, prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, segundo a qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Além disso, o artigo 131, inciso I, do Código de Processo Penal afirma que, quando o sequestro for determinado no curso da investigação, ele deverá ser levantado se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias. No caso em questão, a constrição decretada no inquérito policial já perdurava mais de cinco anos, e a denúncia sequer havia sido recebida. Por isso, o normativo poderia ser utilizado como parâmetro para aferição da razoabilidade da duração do processo.

Assim, apesar de o habeas corpus ser um remédio constitucional voltado à garantia do direito de locomoção, seu cabimento deve ser admitido nos casos em que o excesso de prazo na formação da culpa possa acarretar prejuízo a direito do acusado constitucionalmente assegurado.

Embora não exista definição no ordenamento jurídico sobre o que se entende pela razoabilidade da duração do processo, a constrição aos bens do denunciado não pode persistir indefinidamente no tempo, quando não há sequer previsão para o término do processo e, nesse caso, para o próprio recebimento da denúncia.

Categoria: Tributário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, Lilianne Bontempo, da área Tributária, comenta sobre as discussões acerca do Tema 432 que se presta a definir se o pagamento de auxílio alimentação, em pecúnia, há incidência ou não de contribuição previdenciária. Para mais informações, assista ao vídeo completo!

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Categoria: Tributário

Por decisão unânime, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a ilegalidade da revogação antecipada do incentivo fiscal previsto na Lei 11.196/05, conhecida como Lei do Bem. Por meio do Programa de Inclusão Digital, a lei zerou as alíquotas de PIS e Cofins incidentes sobre receitas de empresas varejistas na venda de determinados produtos de informática. A decisão foi tomada em 21 de junho, no julgamento do Recurso Especial 1.987.675/SP.

O incentivo fiscal teve sua vigência prorrogada até o dia 31/12/18 pela Medida Provisória 656/14, convertida na Lei 13.097/15. No entanto, meses depois, a MP 690/15 – convertida na Lei 13.241/15 – revogou prematuramente a desoneração concedida pela Lei do Bem, causando graves perdas aos contribuintes que tinham se adequado às exigências legais para fazer jus ao benefício.

No julgamento, os ministros entenderam que a revogação prematura do incentivo fiscal viola o artigo 178 do CTN (Código Tributário Nacional), que proíbe a modificação ou revogação de isenção quando concedida por prazo certo e respeitadas determinadas condições.

A Lei do Bem condicionou a fruição do benefício a uma série de contrapartidas a serem observadas tanto pela indústria quanto pelo varejo. Sua revogação antecipada é, portanto, ilegal, em atenção aos princípios da segurança jurídica e boa-fé do contribuinte que aderiu à política fiscal.

A posição da 2ª Turma é extremamente importante, uma vez que consolida a jurisprudência do STJ a respeito do tema. Em junho de 2021, no julgamento de casos análogos, a 1ª Turma também acolheu a pretensão dos contribuintes, reconhecendo que o incentivo fiscal concedido pela Lei do Bem não poderia ser revogado antes do prazo determinado pela lei.

Embora não se trate de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos, o entendimento uniforme do STJ deve orientar os julgadores em casos análogos, especialmente em atenção ao artigo 926 do CPC (Código de Processo Civil), que impõe aos tribunais o dever de manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente.

Além de representar um importante precedente para casos idênticos, tal entendimento reafirma a posição tradicional do STJ no sentido de que o Estado deve garantir proteção à expectativa legitimamente criada de que aquele benefício será mantido por um prazo certo. Isso assegura previsibilidade e impede que os contribuintes que tenham agido de boa-fé sejam prejudicados por alterações legislativas.

O Supremo Tribunal Federal (STF) vem se posicionando no sentido de que a competência para exame da questão é do STJ, uma vez que demandaria análise de legislação infraconstitucional. Eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente reflexa. Nesse cenário, a decisão final a respeito do tema deve ser do STJ.

Categoria: Mercado de capitais

Por Alessandra de Souza Pinto, Clarissa Freitas, Rafael Costa Silva e Tathiana Litter Bussab

O colegiado da Comissão de Valores Mobiliário (CVM) absolveu, por unanimidade, os acusados no âmbito de um processo administrativo sancionador instaurado para apurar a responsabilidade de membros de conselho de administração pelo descumprimento do dever de diligência, previsto no artigo 153 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas – Lei das S.A.).

O julgamento, ocorrido em maio, teve origem em reclamações protocoladas na autarquia por acionista minoritário da companhia.

A acusação foi formulada por suposta inobservância do referido dever fiduciário no acompanhamento dos termos e condições de contrato de licenciamento de marcas celebrado com veículo de acionistas controladores da companhia (contrato de licenciamento).

Antes da instauração do processo administrativo sancionador, o uso das marcas já havia sido analisado por área técnica da CVM, em processo iniciado para verificar eventual violação dos deveres fiduciários que deveriam ser observados pelos administradores da companhia durante o licenciamento das marcas.

Apesar de, na época, não terem sido identificados elementos que fundamentassem a instauração de um processo sancionador, a área técnica da CVM constatou a existência de uma informação inconsistente no formulário de referência da companhia. Segundo o documento, o contrato de licenciamento era comutativo e havia sido negociado sob condições “de mercado”, sem descrever o procedimento adotado pela administração da companhia para chegar a essa conclusão.

Após novas investigações decorrentes de reclamações de acionista minoritário, a área técnica da CVM entendeu que os conselheiros não teriam observado o seu dever de diligência. Foi apontada insuficiência de revisão periódica do contrato de licenciamento, que, além de ter relevância econômica, beneficiava diretamente os controladores da companhia e não havia sido aprovado pelos demais acionistas, tratamento diverso daquele dado aos demais contratos celebrados pela empresa.

No termo de acusação constava que:

• era de responsabilidade dos conselheiros empenhar esforços para acompanhar de modo rotineiro e contínuo os termos do contrato;
• os acusados, ao optarem por não analisar supostos sinais de alerta existentes, negligenciaram a responsabilidade de investigar, compreendida no dever de diligência; e
• a decisão de não alterar o contrato de licenciamento e a consequente manutenção do pagamento de royalties foi tomada sem que tivessem sido realizadas as análises necessárias, conforme comprovado pela inexistência de indícios de discussões e estudos suficientes acerca do tema.

Por divergir dos argumentos apresentados pela área técnica, o relator do processo administrativo sancionador votou pela absolvição dos acusados em relação à acusação de violação do dever de diligência. Ele não identificou omissão no monitoramento do contrato de licenciamento por parte dos conselheiros da companhia.

O relator entendeu que a acusação não apresentou elementos que demonstrassem que as informações utilizadas pelo conselho de administração da companhia eram insuficientes para orientar as decisões relativas ao contrato de licenciamento. Dessa forma, o dever de “informar-se”, que é considerado um dos subdeveres do dever de diligência, também não fora violado pelos conselheiros.

Após analisar os fatos, o colegiado da CVM acompanhou o voto do relator do processo administrativo sancionador e decidiu, por unanimidade, pela absolvição de todos os acusados.

Categoria: Societário

Em procedimento raro, dois antigos conselheiros de companhia aberta do setor de óleo e gás reverteram judicialmente decisão da CVM no âmbito do processo administrativo sancionador CVM RJ 2014-3225, que havia condenado ambos pelo uso de informação privilegiada (insider trading) e aplicado multa de quase R$ 800 mil.

Insider trading

O ilícito de insider trading reúne, em síntese, quatro elementos:

• existência de informação relevante não divulgada ao mercado;
• acesso privilegiado à informação relevante pelo insider, isto é, alguém que esteja inteirado dos negócios da companhia;
• uso da informação relevante para negociação de valores mobiliários; e
• objetivo de auferir vantagem indevida para si próprio ou para terceiros.

O insider trading é vedado em razão do impacto que pode provocar no funcionamento do mercado de capitais e na precificação dos valores mobiliários negociados, considerando a assimetria de informação entre aqueles que conhecem a companhia e os investidores. A tutela, portanto, se justifica para preservar a credibilidade do mercado como um todo.

Muitas vezes é difícil identificar a prova da infração, principalmente nos casos dos chamados insiders secundários, que recebem a informação dos insiders primários – aqueles que têm o contato com a informação privilegiada na fonte.

Em razão da dificuldade probatória, já é pacífica a utilização dos indícios como meio de prova em casos julgados pela CVM. Não basta, contudo, a existência de meros indícios. Deve estar presente também a robustez da prova do fato para a condenação:

“Há que se diferenciar o indício da prova indiciária, eis que, de fato, o mero indício não autoriza a condenação, mas tão somente a prova indiciária, quando representada por indícios múltiplos, veementes, convergentes e graves, que autoriza uma conclusão robusta e fundada acerca do fato que se quer provado”.^[1]

Desse modo, a prova do ato ilícito deve estar baseada em um conjunto de evidências indiciárias capaz de levar o julgador ao convencimento razoável e robusto acerca do fato em análise. Ou seja, não deve haver dúvida sobre a culpabilidade do agente, sob pena de absolvição: “Exige-se, todavia, que tais indícios sejam convergentes e unívocos. A existência de contraindícios suficientes para inspirar dúvida nos julgadores deve conduzir à absolvição, em homenagem ao princípio da presunção de inocência.”^[2]

O processo administrativo sancionador

O processo administrativo sancionador em questão foi instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI). O objetivo foi apurar o possível uso de informação privilegiada por conselheiros de companhia aberta na negociação de ações antes da divulgação de fatos relevantes relativos à ausência de óleo e gás em poços de petróleo detidos pela companhia no exterior, em julho e setembro de 2013.

A conduta representaria violação do art. 155, § 4°, da Lei 6.404/76^[3] e do art. 13, §1°, da Instrução CVM 358/02,^[4] vigente à época (revogada pela Resolução CVM 44/21). Ambos os artigos tratam da vedação ao uso de informação privilegiada não divulgada ao mercado.

As acusações, em resumo, foram as seguintes:^[5]

• Primeiro conselheiro – venda de 300 mil ações por R$ 633.289,00, em 7 de julho de 2013, e recompra por R$ 513.719,00 uma semana depois da divulgação do primeiro fato relevante, em 19 de julho de 2013; e venda de 350 mil ações, em 5 de setembro de 2013, por R$ 563.260,00, antes da queda do valor das ações em 10 de setembro de 2013, em razão da divulgação do segundo fato relevante em 9 de setembro de 2013. A operação teria evitado prejuízo de R$ 228.280,00.

• Segundo conselheiro – venda de 500 mil ações nos dias 17 e 18 de julho de 2013 por R$ 1.049.204,00 (antes do fato relevante de 19 de julho de 2013) e venda de 52.600 ações em 6 de setembro de 2013 por R$ 80.478,00 (antes do fato relevante de 9 de setembro de 2013), o que teria evitado prejuízo de R$ 181.400,60.

No julgamento pela CVM, inicialmente, o relator estabeleceu que a ausência de valor comercial dos poços de petróleo detidos no exterior seria uma informação relevante, que caracterizaria, portanto, o primeiro elemento do ilícito de insider trading.

Tendo estabelecido o elemento do tipo em relação ao primeiro acusado, o relator destacou a não habitualidade em negociações na bolsa e a sua urgência, bem como o teor da gravação em que foi transmitida a ordem de venda com a ressalva da intenção de recompra. Considerando a existência de “indícios sérios, robustos e convergentes”, o acusado foi condenado pela autarquia.

Já em relação ao segundo acusado, na primeira transação, o relator considerou como elementos de prova determinantes para a condenação, a não habitualidade em negociações na bolsa e a transcrição da conversa entre o acusado e os funcionários do intermediário da negociação, na qual o acusado revela ter ciência de que a companhia estaria preparando fato relevante com notícia ruim para o mercado sobre a exploração do poço.

Em relação à segunda transação, o relator entendeu inexistir prova suficiente do conhecimento de informação relevante privilegiada pelo acusado, de modo que houve a absolvição.

Contra a decisão da CVM, os acusados interpuseram recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN (processo 10372.000123/2017-22), que, por unanimidade, negou provimento e manteve a decisão da CVM.

A ação judicial

Os antigos conselheiros então ajuizaram ação anulatória de multa administrativa contra a CVM e a União Federal perante a Justiça Federal, alegando, em resumo, que:

• não houve negociação com base em informações privilegiadas;
• quando da ordem de venda das ações, as informações sobre os poços inexistiam;
• os autores eram profundos conhecedores do setor de óleo e gás, no qual a companhia atuava, e por isso sua capacidade de análise de informações públicas do setor seria superior à do investidor médio;
• historicamente, o preço das ações da companhia já estaria em declínio, de modo que existiam informações públicas para fundamentar a decisão dos autores;
• o vazamento de informações não teria sido demonstrado; e
• a CVM não teria apreciado todos os fatos e provas, tendo se limitado a condená-los com base em gravações telefônicas.

Preliminarmente, o juiz da 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro, ao apreciar o caso, afastou a alegação de ilegitimidade passiva suscitada pela CVM e pela União Federal, por entender que existiam condutas imputáveis a ambos os agentes, a saber, decisão condenatória pela CVM e desprovimento, pelo CRSFN, do recurso interposto pelos autores. Além disso, o juiz afastou a alegação de ausência de interesse de agir dos autores em razão do pagamento das multas, diante da intenção dos autores de obter provimento para desconstituir a dívida.

No mérito, o juiz delimitou que o assunto versava, principalmente, sobre a valoração das provas relativas à ciência – ou não – dos autores a respeito de informações privilegiadas que teriam motivado as transações. A esse respeito, consignou que a análise desse juízo de valor é parte do trabalho dos julgadores, para que inexista qualquer forma de impedimento à ampla revisão das provas e da sua valoração pelo Judiciário.

Tendo estabelecido a premissa acima, a decisão reforçou, mais uma vez, a necessidade de se demonstrar quatro elementos para a caracterização do ilícito: a existência de informação relevante, o acesso privilegiado a ela, o uso da informação para negociação e o objetivo de obtenção de vantagem. Para os autores, o acesso a informação privilegiada só poderia ser presumido no caso de insider primário, o que não seria o caso dos autores à época.

Considerando a cronologia dos acontecimentos, o juízo entendeu que não seria razoável assumir que os autores teriam tido acesso a informação privilegiada antes dos dirigentes da companhia, nem assumir a segurança dos acusados em relação à decisão de vender as ações, tendo em vista a natureza incerta dos dados disponíveis a respeito dos poços de petróleo.

Da mesma forma, o juízo considerou que a expertise dos autores no ramo de óleo e gás e o fato de não terem vendido a totalidade de suas ações na companhia antes da divulgação do fato relevante, seriam indícios de que eles teriam capacidade de análise superior à do investidor médio e havia incerteza quanto à informação.

Além dos elementos acima, o juízo analisou de forma distinta as gravações telefônicas, consideradas essenciais pelo regulador, ressaltando seus elementos de incerteza e insegurança.

Em resumo, o Poder Judiciário entendeu que as provas indiciárias eram favoráveis aos autores, de modo que inexistiriam evidências suficientes do ilícito. Dessa forma, o pedido foi julgado procedente para declarar a nulidade material do processo administrativo sancionador e das multas aplicadas. A decisão é relevante pela raridade da revisão, pelo Judiciário, de decisões proferidas pela autarquia do mercado de valores mobiliários e confirmadas pelo CRSFN. Foi interposta apelação em face da sentença.

^[1] PAS CVM 22/94, j. 15/04/2004.

^[2] Voto da diretora Norma Parente no PAS CVM 06/95, de 05/05/2005

^[3] “Art. 155, §4º. É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.”

^[4] “Art. 13, §1º. A mesma vedação [de negociar com valores mobiliários] aplica-se a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado, em especial àqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, tais como auditores independentes, analistas de valores mobiliários, consultores e instituições integrantes do sistema de distribuição, aos quais compete verificar a respeito da divulgação da informação antes de negociar com valores mobiliários de emissão da companhia ou a eles referenciados.”

^[5] O processo sancionador foi ajuizado contra outros acusados, os quais foram absolvidos pela CVM, de modo que o presente artigo se limitará a discutir as acusações contra os administradores condenados pela autarquia.