Publicações

Categoria: Contencioso

 A Lei 11.101/05 (Lei de Recuperações Judiciais e Extrajudiciais e Falência), que regula os processos de recuperação judicial, previu, em seu artigo 49, §3º, que o “credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis” não terá seu crédito submetido “aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais”.

Desde que a LRF entrou em vigor, esse dispositivo tem sido objeto de discussões nos tribunais em relação à extensão da proteção concedida pela norma aos credores com garantias fiduciárias.

Um dos pontos de divergência diz respeito à posição ocupada por aquele que tem crédito com garantia fiduciária nos casos de recuperação judicial de devedor/coobrigado que não é o titular do bem dado em garantia fiduciária. O questionamento é: permanece a não sujeição do crédito (extraconcursalidade) à recuperação judicial ainda que o bem dado em alienação e/ou cessão fiduciária seja de titularidade de terceiro que não consta no pedido de recuperação judicial?

Imaginemos a situação em que “A” é credor de “X” e “Y”, devedores solidários. “Y” alienou fiduciariamente um imóvel de sua titularidade em garantia à dívida com “A”. A controvérsia mencionada surge no caso de eventual pedido de recuperação judicial de “X” apenas. Nesse caso, “A” deverá ser considerado um credor extraconcursal em razão da existência de alienação fiduciária? Ou seu crédito deverá considerado quirografário, já que a garantia fiduciária foi prestada por “Y”, que não é um dos requerentes da recuperação judicial de “X”?

Em 2016, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tratou dessa questão e deu provimento a recurso especial interposto por credor contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que havia estabelecido como concursal o crédito garantido por alienação fiduciária cujo fiduciante não constava no polo ativo do pedido de recuperação judicial.^[1] O STJ destacou que a LRF teria estabelecido que não apenas os bens alienados fiduciariamente, mas também os próprios contratos com tais garantias não seriam afetados pela recuperação judicial.

Assim, estabeleceu-se que o crédito do credor não estaria sujeito à recuperação judicial do devedor que não prestou a garantia fiduciária. Em outras palavras, o STJ reconheceu que o privilégio atribuído pela LRF aos créditos dessa natureza decorreria da existência de garantia fiduciária, independentemente da identificação do fiduciante com a recuperanda.

Apesar do entendimento do STJ, o Grupo de Câmaras de Direito Empresarial do TJSP (GCDE) aprovou o Enunciado VI, em 18.02.2019, que estabelece como “Inaplicável o disposto no art. 49, § 3º, da Lei 11.101/05, ao crédito com garantia prestada por terceiro, que se submete ao regime recuperacional, sem prejuízo do exercício, pelo credor, de seu direito contra o terceiro garantidor.” Ou seja, na situação hipotética envolvendo a recuperação judicial de “X”, o GCDE entende que o crédito de “A” deveria ser listado como sujeito à recuperação judicial, o que não prejudicaria o exercício dos seus direitos contra “Y”, devedor fiduciante. Em caso de satisfação da totalidade ou parte da dívida com a excussão da garantia, as consequências se refletiriam no crédito sujeito à recuperação judicial.

A justificativa divulgada para a aprovação do enunciado aponta que não seria admitida a classificação como extraconcursal do crédito contra o devedor em recuperação judicial “em razão da inexistência de vinculação de bem específico de titularidade da recuperanda à satisfação da obrigação”, o que implicaria na submissão do crédito à recuperação judicial com os demais créditos. Situação diversa seria se houvesse “garantia prestada pela própria recuperanda, [em que] haverá especial comprometimento de seu patrimônio, de modo a justificar a extraconcursalidade”, aponta o GCDE.

Devido a alterações na reforma da LRF promovida pela Lei 14.112/20, o GCDE do TJSP se reuniu em 27 de abril de 2021 para revisar diversos dos seus enunciados. Especificamente quanto ao Enunciado VI, deliberou-se pela sua manutenção em sua redação original, sob a justificativa de que a questão ainda seria controversa, pois ainda precisaria “sofrer uma melhor definição pelo STJ.”

Em setembro de 2021, a Terceira Turma do STJ proferiu nova decisão sobre a matéria, em linha com o seu entendimento anterior.^[2] Diante dessa nova decisão, a 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, que integra o GCDE, chegou a afastar o entendimento contido no Enunciado VI para adotar a posição do STJ.^[3]

No entanto, no apagar das luzes do ano passado, em uma das últimas sessões de julgamento, a Terceira Turma do STJ julgou o Recurso Especial 1.953.180/SP, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Apesar de a decisão não reconhecer uma expressa mudança no entendimento do STJ, nos parece que o seu julgamento pode indicar uma virada na posição sobre o tratamento da garantia de terceiro na recuperação judicial.

No caso, discutia-se a possibilidade de prosseguimento da execução com expropriação de bens de empresas em recuperação judicial que figuraram como avalistas de dívida também garantida por alienação fiduciária de bem pertencente ao devedor principal. Com base nos entendimentos anteriores do STJ, o credor defendeu a possibilidade de penhora de bens das avalistas, visto que a extraconcursalidade não se limitaria aos bens alienados fiduciariamente.

A Terceira Turma negou provimento ao recurso especial do credor e estabeleceu que “é o objeto da garantia que traça os limites da extraconcursalidade do crédito” e “o crédito será concursal ou extraconcursal a depender da situação em que estiver sendo exigido”. O voto concluiu ainda que os bens das avalistas-recuperandas não poderiam ser utilizados para satisfação da execução proposta pelo credor, pois elas não seriam as proprietárias do bem dado em alienação fiduciária, e o patrimônio de ambas estaria destinado ao pagamento dos credores sujeitos à recuperação judicial.

Diante de tais conclusões, nos parece que o STJ deu uma guinada no seu entendimento a partir do julgamento do Recurso Especial 1.953.180/SP, aproximando-se do estabelecido na Enunciado VI do GCDE do TJSP. Essa afirmação se sustenta nos seguintes pontos:

• a sujeição ou não do crédito à recuperação judicial dependeria da situação em que o crédito for exigido. Essa premissa também se verifica no Enunciado VI, que reconhece que a não sujeição do crédito dependeria da identidade entre a recuperanda e o fiduciante; e

• o devedor/coobrigado em recuperação judicial que não prestou a garantia fiduciária não poderia ter seus bens atingidos em execução movida pelo credor fiduciário. Esse ponto também estaria em linha com o entendimento do GCDE, visto que ele tampouco admite o prosseguimento de execução individual contra a recuperanda que não prestou garantia fiduciária, por entender que essa situação envolveria uma dívida concursal.

Por se tratar de uma única e recente decisão nessa linha^[4], entendemos ser oportuno acompanhar futuras decisões do STJ sobre o tema. Novos julgamentos sobre a situação das garantias de terceiro na recuperação judicial e seus efeitos permitirão verificar se, de fato, há um alinhamento do entendimento da corte superior ao disposto no Enunciado VI do GCDE ou se a decisão proferida no Recurso Especial 1.953.180/SP pode ser considerada um precedente isolado sobre a controvérsia.

^[1] STJ, REsp 1549529/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18.10.2016.

^[2] STJ, Recurso Especial 1.938.706 – SP, Terceira Turma, rel. min. Nancy Andrighi, j. 14.09.2021

^[3] TJSP, Agravo de Instrumento 2031156-40.2021.8.26.0000, des. rel. Maurício Pessoa, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 28/10/2021.

^[4] Embargos de divergência foram opostos no Recurso Especial 1.953.180/SP, mas não foram conhecidos por suposta ausência de similitude fática do acórdão paradigma suscitado pelo embargante, conforme decisão monocrática do início de março de 2022.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

Por Mauricio Tamer e Jade Stefanie

Novas diretrizes sobre circulação, tratamento e compartilhamento de dados têm sido discutidas pela Comissão Europeia, que adotou uma proposta de regulamentação para criar uma economia baseada em dados sólida, capaz de acompanhar o processo de transformação digital no bloco europeu.

A ação posiciona a União Europeia na dianteira das iniciativas regulatórias voltadas para o controle do fluxo de dados e modelos de economia digital. Ressalte-se que o fluxo de dados é uma premissa valiosa em um processo de transformação digital e mantê-lo em equilíbrio é tão importante como a proteção de dados pessoais.

O Data Act faz parte da discussão de um conjunto de ações e políticas da estratégia de dados para traçar o futuro digital da Europa. O plano estratégico pretende abarcar um macroescopo, desde medidas de cibersegurança e inteligência artificial a políticas de educação digital e democracia nas mídias.

O regulamento visa consolidar e fortalecer a economia digital europeia ao tornar mais justa e segura a partilha e o tratamento de dados industriais, estimular a concorrência no mercado de dados e abrir oportunidades de inovação.

Entre as propostas do Data Act, estão:

• Medidas que possibilitem aos usuários de dispositivos conectados acessar os dados gerados por eles – frequentemente coletados exclusivamente pelos fabricantes – e compartilhá-los diretamente com terceiros;
• Medidas para reequilibrar o poder de negociação sobre partilha de dados entre empresas com pesos muito desiguais, incluindo a adoção de modelos de contratos que permitam uma partilha mais igualitária;
• Meios para organismos do setor público poderem utilizar dados coletados pelo setor privado em casos de emergências e circunstâncias excepcionais; e
• Novas regras que possibilitem aos usuários estabelecer salvaguardas em relação a transferências ilícitas de dados e mudar de prestador de serviços de processamento de dados em nuvem.

Entre as principais questões, está também o controle do fluxo de dados para operações comerciais, seja em relação a empresas e consumidores ou entre empresas envolvidas em negociações.

A inclusão de salvaguardas e a capacidade de o titular dos dados ter maior autonomia e controle de informações a seu respeito impactam diretamente a avaliação de projetos e as estratégias de negócios. Dados são ativos importantes que alimentam sistemas flexíveis de produção e tomadas de decisão, dessa forma, delimitar o alcance da posse desses ativos é um fator decisivo em relações comerciais.

Categoria: Gerenciamento de Crises

O Ministério Público do Trabalho divulgou que as denúncias de assédio moral no trabalho cresceram 51,4% durante a pandemia, em São Paulo e Santos. Neste episódio, Roberta Leonhardt conversa com Andréa Massei, sócia do Trabalhista, sobre os impactos e os riscos para as empresas que sofrem denúncias de assédio moral e sexual. Confira!

Categoria: Contencioso

Em uma década marcada pela proliferação de investimentos sustentáveis, a Cédula de Produto Rural (CPR) Verde surge como potencial fonte de financiamento do setor agropecuário brasileiro. Trata-se de um instrumento que visa angariar recursos financeiros para manter a operação agropecuária e, ao mesmo tempo, preservar a biodiversidade.

Recentemente, a Lei 8.929/94 (Lei da CPR) sofreu várias alterações por meio da Lei 13.986/20 (Lei do Agro). Entre elas, chama a atenção a inclusão do inciso II no §2º do art. 1.º, que permitiu a emissão de CPRs “relacionadas à conservação de florestas nativas e dos respectivos biomas e ao manejo de florestas nativas no âmbito do programa de concessão de florestas públicas, ou obtidos em outras atividades florestais que vierem a ser definidas pelo Poder Executivo como ambientalmente sustentáveis”, operação recentemente regulamentada pelo Decreto 10.828/21.

Com as alterações, surge a possibilidade de o produtor rural ser remunerado por uma atividade que já realiza em estrito cumprimento da lei – manutenção e conservação de mata nativa, como é o caso da reserva legal^[1] – e receber incentivo para ampliar essa atividade, o que ajudará a mitigar o dano ambiental muitas vezes atribuído à produção rural. Além disso, a medida contribuirá para a melhora da imagem do agronegócio brasileiro no mercado interno e externo, frequentemente responsabilizado pelo desmatamento.

Sob a ótica de financiamento, não faltam interessados na aplicação e difusão do instrumento. Companhias que, por força da sua atividade, lançam gases nocivos no meio ambiente poderão usar um mecanismo capaz de garantir os créditos de carbono necessários para compensar os danos que provocam, independentemente de atuarem no território brasileiro ou não.

Um fator que contribui e serve de incentivo para a difusão do documento é a Política Nacional de Pagamentos por Serviços Ambientais (Lei 14.119/21). Essa norma reforça a abordagem mais sustentável da questão ambiental e cria o cenário perfeito para novos investimentos no setor, quando se soma aos compromissos assumidos pelo Brasil na recente COP 26, como o pacto para reduzir a emissão do gás metanol em até 30% até 2030 e a declaração para restauração e proteção das florestas do planeta – o que inclui a Amazônia brasileira –, com investimentos estimados em US$ 19,2 bilhões.

Ainda há questões a serem superadas para popularizar o título, como saber a quem será atribuída a responsabilidade pela certificação do instrumento, a forma como será realizado o acompanhamento dos compromissos firmados, o papel das instituições governamentais em sua validação e como será regulado o mercado de crédito de carbono brasileiro, entre outras questões.

Apesar de todas essas indefinições, não há sinal de impedimento para quem já quiser aproveitar as mudanças implementadas. A conservação ambiental, por meio do uso de técnicas de monitoramento de safra/produto conhecidas do mercado, poderá ser uma condicionante ou até a garantia para a emissão de uma CPR tradicional. Aqueles que veem as alterações implementadas na Nova Lei do Agro como oportunidade de novos negócios já estão na dianteira para aproveitar os benefícios proporcionados por essas inovações legais. Com a CPR Verde eles poderão obter financiamento e, ao mesmo tempo, investir em sustentabilidade, algo muito bem-visto atualmente pelo mercado.

^[1] Lei 12.651/12, art. 12.

Categoria: Concorrencial e antitruste

Em julgamento recente de operação envolvendo investimento de grandes tradings de commodities em joint venture que atua na intermediação de frete rodoviário, o Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) abordou riscos concorrenciais relacionados à atuação colaborativa de concorrentes e mecanismos para mitigá-los.

O tema é de extrema relevância, considerando que operações entre empresa rivais, como joint ventures, acordos de compartilhamento de infraestrutura e contratos associativos, são celebradas com frequência nos mais diversos setores.

Operações dessa natureza costumam ter objetivos pró-competitivos, como alcançar economias de escala, diluir riscos e custos na implementação de um novo projeto ou obter melhores resultados em pesquisa e desenvolvimento, entre outros. No entanto, a colaboração entre empresas rivais pode prejudicar a concorrência e os consumidores, por gerar risco de troca de informações sensíveis e aumentar a capacidade ou incentivo para elevar os preços e/ou reduzir a produção, a qualidade do serviço e a inovação – preocupação que pode recair não somente sobre o mercado diretamente afetado pela operação, mas também sobre outros mercados nos quais as partes sejam concorrentes efetivos ou potenciais.

Por essa razão, acordos de colaboração entre concorrentes tendem a passar por um escrutínio cuidadoso do Cade, que leva em consideração fatores como as participações de mercado das empresas envolvidas, as características de competição no mercado relevante e a forma como a operação foi estruturada, para avaliar se há riscos de troca de informações sensíveis e/ou incentivos e condições para coordenação entre as partes que possam facilitar a colusão explícita ou tácita em outros mercados onde atuam de forma independente.

Em linha com a prática internacional, quando o Cade entende ser necessário intervir em acordos dessa natureza, o órgão geralmente requisita a adoção de chinese walls e programas de compliance robustos, além da condução dos negócios conjuntos dos concorrentes por uma administração independente. Pode-se exigir que:

• dados sensíveis das atividades dos sócios fora do escopo da joint venture que sejam necessários à sua atuação conjunta sejam coletados, processados e analisados por um terceiro independente;

• as informações operacionais sensíveis da joint venture fornecidas aos sócios sejam limitadas ao essencial para assegurar o monitoramento e a proteção do seu investimento no negócio; sejam restritas e protegidas das demais empresas dos grupos dos sócios por meio de barreiras físicas e eletrônicas, treinamentos de compliance e mecanismos de monitoramento contínuos; e/ou sejam transmitidas de forma agregada, defasada ou anonimizadas;

• haja sempre convocação prévia para todas as reuniões de sócios ou de órgãos de gestão da joint venture, com pauta clara e precisa, com proibição expressa de que sejam tratadas matérias que impliquem a troca de informações sobre os negócios individuais dos sócios fora do perímetro da joint venture, registrando-se em ata todas as matérias discutidas nessas reuniões;

• as reuniões entre sócios e membros dos órgãos de gestão sejam monitoradas por um advogado externo, para impedir a troca informações sensíveis relativas a seus negócios individuais; e/ou

• funcionários e/ou membros dos órgãos de gestão da joint venture sejam proibidos de atuar também em outras empresas dos grupos econômicos dos sócios, ou até mesmo na gestão de empresas concorrentes de outros grupos (interlocking directorates).

É importante avaliar os riscos concorrenciais antes da celebração do acordo de atuação conjunta de concorrentes e conceber mecanismos de governança e protocolos antitruste antes de submeter a operação à análise do Cade, para evitar uma análise mais longa pelo órgão e até mesmo a necessidade de negociar remédios para obter sua aprovação.

Categoria: Institucional

Estreando a nossa série de episódios culturais, Antonio Meyer e Daniella Zagari batem um papo com o professor Fábio Ulhoa Coelho sobre o seu mais recente livro: Biografia não autorizada do direito, editado pela Martins Fontes. A entrevista destaca os principais assuntos, curiosidades e questionamentos trazidos pela obra, que apresenta uma visão mais ampla sobre o Direito. Ouça agora!