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Categoria: Institucional

CONFAZ edita dois Convênios ICMS relacionados à pandemia do Novo Coronavírus

O Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) editou dois Convênios ICMS relacionados ao combate da pandemia causada pelo Novo Coronavírus, os quais foram celebrados na 335ª Reunião Extraordinária do CONFAZ. Dessa forma, os seguintes Estados estão autorizados a:

Estado do Amazonas, Mato Grosso e Rio Grande do Norte: estender o programa de pagamento e parcelamento do ICMS instituído pelo Convênio ICMS 79/20 aos créditos tributários vencidos até 31 de dezembro de 2021. [Convênio ICMS 121/21 – Convênio ICMS 79/20];

Estados do Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Bahia: reduzir a base de cálculo do ICMS incidente nas prestações de serviço de transporte intermunicipal de pessoas, passageiros ou não, em até 100% (cem por cento). [Convênio ICMS 123/21 – Convênio ICMS 53/21].

(Convênios ICMS nº 121 e 123, de 23 de julho de 2021)

Categoria: Concorrencial e antitruste

A possibilidade de calcular multas por infrações à Lei nº 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência) com base na vantagem auferida pelo infrator foi bastante discutida pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) entre 2015 e 2019, mas nunca prevaleceu entre a maioria dos conselheiros. Em dezembro de 2020, a discussão foi reaberta pelos atuais conselheiros, especialmente em debates relacionados a cartéis em licitações, e essa possibilidade tem ganhado força no Tribunal do Cade.

O artigo 37, inciso I, da Lei de Defesa da Concorrência determina que o Cade poderá impor às empresas infratoras multa de 0,1% a 20% do valor do seu faturamento bruto (no último exercício anterior à instauração do processo administrativo), no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Segundo o mesmo dispositivo, a multa nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível estimá-la.

Até recentemente, as multas do Cade eram sempre calculadas com base na definição da alíquota da multa e na sua aplicação sobre o faturamento bruto da empresa investigada. Contudo, essa metodologia tradicional foi substituída pelo cálculo da vantagem auferida em três casos recentes.

No julgamento do caso conhecido como “Cartel das Sanguessugas”, ocorrido no fim de 2020, a conselheira relatora Paula Farani decidiu calcular a vantagem auferida, diante da ausência de dados sobre os faturamentos das empresas investigadas no processo administrativo. Nesse cálculo, a conselheira adotou a premissa de que o cartel teria gerado um sobrepreço de 20% nos contratos vencidos durante a prática da infração e utilizou os valores recebidos na licitação para calcular as multas a serem impostas às empresas, o que seria semelhante à vantagem auferida pelas empresas. Seu voto foi acompanhado pela maioria do tribunal, vencidos os conselheiros Bandeira Maia, Luiz Hoffmann e o então presidente do Cade, Alexandre Barreto.

Em fevereiro de 2021, a discussão voltou à tona em caso envolvendo licitações privadas da Telemar e da Telefônica. A conselheira relatora Paula Farani calculou a multa da empresa investigada Redex Telecomunicações Ltda. pela metodologia tradicional, com base nos dados de faturamento disponíveis nos autos, e arquivou o processo administrativo em relação à empresa Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda.

Em voto-vista, o conselheiro Sergio Ravagnani divergiu do entendimento da conselheira Paula sobre a Araguaia, entendendo pela condenação da empresa. Para a dosimetria da pena, o conselheiro deixou de estimar a vantagem auferida para a Redex por não ter elementos suficientes nos autos. Porém, ao tratar da Araguaia, o conselheiro estimou a vantagem auferida com base em notas fiscais emitidas pela empresa que demonstrariam o quanto ela teria recebido a título de repasses por apresentação de ofertas de cobertura nas licitações. Após esse exercício, Ravagnani votou pela condenação da Araguaia com base na vantagem auferida, após constatar que a multa máxima possível seria inferior à vantagem auferida. Seu voto foi corroborado pela maioria dos membros do tribunal, à exceção dos conselheiros Bandeira Maia, Luiz Hoffmann e do então presidente do Cade, Alexandre Barreto. A conselheira relatora aditou seu voto para acompanhar o posicionamento majoritário.

Em junho, a imposição de multa com base no cálculo da vantagem auferida prevaleceu novamente no julgamento do cartel em licitações públicas de materiais escolares, sob relatoria da conselheira Paula Farani. Nesse caso, ao contrário do ocorrido no Cartel das Sanguessugas, também sob sua relatoria, os dados de faturamento das empresas estavam disponíveis. A conselheira relatora calculou os valores das multas máximas para cada empresa pela imposição da alíquota de 20% sobre os respectivos faturamentos. Também calculou a vantagem auferida com base na premissa de sobrepreço de 20% adotada ao tratar do Cartel das Sanguessugas. Após concluir esse exercício, a conselheira votou pelo cálculo da multa com base na vantagem auferida apenas para a empresa Capricórnio S.A., após constar que, no caso, a multa máxima possível seria inferior à vantagem auferida. Seu voto foi corroborado pela maioria dos membros do tribunal, vencidos mais uma vez os conselheiros Maurício Bandeira Maia, Luiz Hoffmann e o então presidente, Alexandre Barreto.

Nesses precedentes, adotou-se o entendimento de que o valor correspondente a 20% do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, não corresponde a um teto legal de multa. Entendeu-se também que a utilização da vantagem auferida confere maior racionalidade e proporcionalidade à multa em relação à gravidade do ilícito, já que ela não se limita a valores auferidos em apenas um ano, mas sim durante toda a duração do ilícito.

As perspectivas de consolidação dessa nova forma de cálculo de multa no curto prazo ainda são incertas, pois dependerão do posicionamento do novo presidente do Tribunal do Cade, Alexandre Cordeiro, e do conselheiro que vier a substituir Bandeira Maia, cujo mandato já se encerrou.

Categoria: Contencioso

A Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) antecede à Constituição Federal de 1988 (CF/88) e busca garantir aos cidadãos, desde que foi aprovada, melhores instrumentos de acesso à Justiça. Além disso, a ação coletiva garante eficácia de larga extensão (efeitos erga omnes), viabiliza a concentração de demandas, dá celeridade jurisdicional e proporciona economia (processual, financeira e pessoal) ao Poder Judiciário. Trata-se de um eficaz instrumento de pacificação de demandas.

Em avanços processuais e de escopo, a CF/88 promoveu a expansão do objeto das ações civis públicas para também incluir a tutela dos direitos individuais e coletivos por entidades representativas – e posterior ampliação por meio da Lei nº 11.448/07, que estabeleceu a atual redação do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública. De acordo com o artigo, têm legitimidade para propor ação: o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; as autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista; e associações, desde que observadas algumas particularidades (alíneas a e b).

Foi também após o Código de Defesa de Consumidor que se ampliou o escopo e o objeto das ações civis públicas, com a confirmação da possibilidade de ajuizamento de ação coletiva para a tutela de “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (art. 81, III, do CDC). É esse ponto que analisaremos a seguir.

A tutela coletiva para defesa de “interesses ou direitos individuais homogêneos” perpassa a existência de um fato originário que a qualifica como um interesse “individual homogêneo”. Há um elemento inicial de identidade do fato que se estende a todos aqueles afetados por esse mesmíssimo elemento: o desmoronamento de um prédio, o rompimento de uma barragem, o não fornecimento de esgoto para uma região. É o evento da vida que indicará quem são os afetados pela sentença que será proferida na ação coletiva, como destaca a jurisprudência do STJ e melhor doutrina:

“A origem comum, que caracteriza o interesse individual homogêneo, refere-se a um específico fato ou peculiar direito que é universal às inúmeras relações jurídicas individuais, a partir dos quais haverá conexão processual entre os interesses, caracterizada pela identidade de causa de pedir próxima ou remota.” (STJ, REsp 1599142/SP, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 25.09.2018)

“O legislador pátrio quis valorizar a gênese comum existente entre os direitos individuais homogêneos (pedidos com origem no mesmo fato de responsabilidade do fornecedor), inspirando-se na class action do direito norte-americano para dar ao consumidor uma prestação jurisdicional acessível, célere, uniforme e eficiente.” (STJ, REsp 1281023/GO, rel. min. Humberto Martins, 2ª T., j. 16.10.2014)

"A origem comum, na medida em que surjam como consequência de um mesmo fato ou ato, e a homogeneidade que os caracteriza implicam a perda de sua condição atômica e estruturalmente isolada e a sua transformação em interesses merecedores de tratamento processual supraindividual.”^[1]

"Por fim, os direitos individuais homogêneos são aqueles de origem comum (art. 81, parágrafo único, III, CDC). Apesar das críticas lançadas à definição legal, não subsiste dúvida de que os titulares de direito individual homogêneo podem legitimamente agir em juízo, em demandas atomizadas, em nome próprio, defendendo interesse também próprio. Todavia, o tratamento como categoria de direito transindividual decorre de opção legislativa, em prol da harmonia de julgamentos e, sobretudo, da economia processual. O direito individual homogêneo é aquele que afeta mais de um sujeito em razão de uma gênese comum, cujo objeto é divisível. Normalmente, a coletividade de consumidores prejudicados pela aquisição de um mesmo produto defeituoso é que ostenta a titularidade de direito individual homogêneo."^[2]  

A sentença judicial proferida na ação civil pública em tutela de direitos homogêneos tem por característica principal o fato de ser genérica (art. 95 do CDC).^[3] Ou seja, ela concede aos reais beneficiários da tutela jurisdicional a faculdade de liquidar e executar o julgado em ação individual autônoma (art. 97 do CDC).^{[4] [5]}

Na ação individual de liquidação da sentença coletiva, o suposto beneficiário apresenta os elementos, provas e teses para comprovar a conformidade com os termos genéricos da sentença e o seu direito de executar o título judicial. O processo de liquidação individual de sentença coletiva, portanto, não se resume a uma singela fase processual em que se realiza um mero cálculo aritmético para a direta execução da obrigação determinada na genérica sentença do art. 95 do CDC. Muito pelo contrário.

Em um Estado democrático de direito, é garantido ao réu o pleno exercício do seu direito constitucional à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal na ação de liquidação pelo procedimento comum. O réu terá a oportunidade de apresentar contestação e de produzir as provas previstas em lei que lhe garantam o inafastável exercício do contraditório, nos exatos termos dos arts. 509, II, e 511 do Código do Processo Civil (CPC):

Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: (...)

II - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo.

(...)

Art. 511. Na liquidação pelo procedimento comum, o juiz determinará a intimação do requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver vinculado, para, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias, observando-se, a seguir, no que couber, o disposto no Livro I da Parte Especial deste Código

Trata-se de um verdadeiro processo de conhecimento – com cognição ampla e exauriente –,^[6] no qual devem ser verificados e analisados todos os fatos, alegações e documentos que possam efetivamente legitimar e justificar a própria pretensão da parte autora (isto é, fatos novos). Também nessa ocasião será analisada a adequação do pedido aos limites objetivos do título judicial coletivo e todos os obstáculos, objeções, impugnações e defesas suscitados pelo réu.

É o que garante o STJ e os ensinamentos doutrinários, destacando a necessidade de amplo conhecimento durante a liquidação individual de sentença coletiva para verificação do crédito pretendido pelo suposto legitimado, sob pena de violação das garantias constitucionais do réu:

            “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. NECESSIDADE DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO. 1. A condenação oriunda da sentença coletiva é certa e precisa — haja vista que a certeza é condição essencial do julgamento e o comando da sentença estabelece claramente os direitos e as obrigações que possibilitam a sua execução —, porém não se reveste da liquidez necessária ao cumprimento espontâneo da decisão, devendo ainda ser apurados em liquidação os destinatários (cui debeatur) e a extensão da reparação (quantum debeatur). Somente nesse momento é que se dará, portanto, a individualização da parcela que tocará ao exequente segundo o comando sentencial proferido na ação coletiva. 2. O cumprimento da sentença genérica que condena ao pagamento de expurgos em caderneta de poupança deve ser precedido pela fase de liquidação por procedimento comum, que vai completar a atividade cognitiva parcial da ação coletiva mediante a comprovação de fatos novos determinantes do sujeito ativo da relação de direito material, assim também do valor da prestação devida, assegurando-se a oportunidade de ampla defesa e contraditório pleno ao executado.” (STJ, Emb Div no REsp nº 1.705.018/DF, rel. min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 09.12.2020)”^[7]

“Afirmam Nelson Nery e Rosa Nery que a liquidação é uma ação de conhecimento de natureza constitutivo-integrativa. Luiz Rodrigues Wambier também entende que a liquidação é uma nova ação, embora movida no mesmo processo. Segundo Araken de Assis, há cumulação sucessiva de pretensões in simultaneo processu, no que tange ao provimento originário do processo. Considerando a finalidade da liquidação, pode-se afirmar que ela tem natureza de ação, assim como a reconvenção, aproveitando a mesma base procedimental do processo que gerou a sentença condenatória. (...) A liquidação pelo procedimento comum comporta ampla defesa por parte do réu, sendo possível a realização dos diversos meios de prova em direito admitidos ou seja, conforme afirma Araken de Assis, ‘tudo quando se admita no rito comum do processo de conhecimento assume imediata pertinência (intervenção de terceiros, meios de prova, reconvenção etc.)’ (...) Sendo necessária a produção de provas, elas serão produzidas, designando-se, se for o caso, audiência de instrução e julgamento. Todas as provas, em tese são admissíveis, conforme art. 369 do CPC.”^[8]

Nos embargos de divergência no REsp nº 1.705.018/DF, a maioria da 2ª Seção do STJ destacou a necessidade de distribuir ações de liquidação pelo procedimento comum, exatamente para evitar situações em que o suposto beneficiário se declare detentor de um crédito, embora não apresente qualquer prova nesse sentido. A fase de conhecimento é essencial para garantir a efetividade da sentença genérica e direcioná-la a quem realmente tem direito, como o trecho do voto do ministro Luis Felipe Salomão deixa claro:

“É espantosa a possibilidade de ajuizamento direto de execução individual da sentença coletiva por pessoas que não comprovam sua condição de titular do crédito exequendo, nem sequer instruem o processo com documentos hábeis a respaldar a discriminação de cálculo apresentada com vistas à aferição do valor devido.”

Não há dúvidas de que a sentença condenatória em ação civil pública constitui título executivo judicial. No entanto, apesar de tal sentença não ser passível de modificação nos autos do processo de liquidação (art. 509, §4º, do CPC), há ainda a necessidade de instauração do contraditório, sob pena de supressão de direitos e garantias básicas do processo civil.

Não pode o órgão julgador desconsiderar a sentença coletiva e simplesmente relegar a nova fase de conhecimento ao momento da distribuição da ação de liquidação de sentença, quando, realmente, novos fatos devem ser analisados.

^[1] MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 p. 1552

^[2] TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 313/314.

^[3] CDC: Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

^[4] CDC: Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

^[5] “Entre as hipóteses de sentença genérica prevista em nosso ordenamento está a que julga a ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos (Lei 8.078/1990, art. 95). Nela, como se viu, a cognição é limitada ao núcleo de homogeneidade dos direitos subjetivos postos na demanda. Não há, ali, a determinação do valor da prestação devida nem a identificação dos sujeitos ativos da relação de direito material, o que deixa em alto grau de indefinição a norma jurídica concreta. A sentença genérica, por isso mesmo, não tem eficácia executiva. Para alcançá-la, terá de ser complementada por outra, da qual resultem identificados os elementos faltantes da norma jurídica individualizada. Essa atividade de complementação se dá em fase processual autônoma, denominada, em geral, de liquidação de sentença. No que se refere à sentença genérica da ação coletiva, à sua liquidação se atribui também o nome de ação de cumprimento. É ação de natureza eminentemente cognitiva, destinada a definir o valor da prestação a ser executada, ou o seu objeto ou o titular do direito, formando, desse modo, integrada à sentença anterior, o título que habilita o credor à tutela executiva.” (Zavascki, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. P. 186)

^[6] “Aqui, cada liquidante, no processo de liquidação, deverá provar, em contraditório pleno e com cognição exauriente, a existência do seu dano pessoal e o nexo etiológico com o dano globalmente causado (ou seja, o an), além de quantificá-lo (ou seja, o quantum).” (GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 154)”

^[7] Ver também: “A execução individual de sentença coletiva não pode ser considerada mera fase do processo anterior, porquanto uma nova relação jurídica processual se estabelece, a exemplo do que ocorre com a execução de sentenças estrangeiras, arbitrais ou penais. Assim, é necessária a citação do executado, nos termos do art. 475-N, aplicável à espécie por extensão” (STJ, REsp nº 1.091.044/PR, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 17.11.2011).

^[8] PIZZOL, Patricia Miranda. Tutela Coletiva: processo coletivo e técnicas de padronização das decisões. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, pp. 454-457. Ver também: “Durante o processo coletivo não são examinados os aspectos probatórios de situações específicas e individuais dos poupadores, pois os documentos que comprovam a titularidade do crédito só são juntados na fase de execução (cumprimento) da sentença. Por essa razão, nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas é patente a necessidade de se promover a liquidação do valor pago e a individualização do crédito, com a demonstração da titularidade do direito do exequente. Isso porque a sentença de procedência em ação coletiva tem caráter genérico, cujo cumprimento, relativamente a cada um dos titulares individuais, pressupõe a adequação da condição do exequente à situação jurídica nela estabelecida.” (Demócrito Reinaldo Filho, Cuidados em execuções individuais de sentenças coletivas sobre expurgos. Consultor Jurídico, 08.02.2015).

Categoria: Tributário

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88), um tema bastante discutido tem sido a seletividade aplicável ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Em meio a amplos debates em torno da reforma tributária e mudanças no sistema constitucional tributário – incluindo proposta que pretende acabar com a seletividade do imposto sobre consumo – ainda não está pacificada a questão sobre o alcance da seletividade para o ICMS.

A CF/88 adotou a técnica da seletividade para o ICMS e para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Entretanto, o texto constitucional utilizou expressões diferentes ao tratar da aplicação dessa técnica para cada imposto, dispondo que o IPI “será seletivo, em função da essencialidade do produto” (art. 153, §3º, I) e o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (art. 155, §2º, III).

Em ambos os casos, o critério selecionado pelo constituinte para orientar a implementação da seletividade pelos entes políticos foi a essencialidade, isto é, produtos essenciais devem ser tributados de forma menos gravosa, enquanto produtos menos essenciais (supérfluos) serão submetidos à tributação mais onerosa.

Analisando-se o texto constitucional, a principal questão que se coloca é: ao utilizar a palavra “poderá”, a CF/88 haveria conferido ao legislador estadual a faculdade de adotar a seletividade na fixação de alíquotas do ICMS? Em caso positivo, qual seria o alcance dessa faculdade?

Essa importante controvérsia está sendo analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) nº 714.139, Tema 745 da Repercussão Geral.

No caso concreto, o contribuinte requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviço de comunicação, instituída pelo estado de Santa Catarina (SC), onde a alíquota geral é de 17%. Ou seja, tributa-se energia elétrica e serviço de comunicação com uma carga muito superior à da tributação geral, aplicando-se o mesmo patamar adotado para produtos expressamente considerados supérfluos pela legislação (armas, munições, perfumes, cigarro etc.)^[1].

Essa prática não é restrita a Santa Catarina. Outros estados se apoiam na argumentação de que a seletividade é técnica facultativa para o ICMS e instituem alíquotas majoradas para produtos que são claramente essenciais.

O contribuinte recorrente no Tema 745 sustenta a inconstitucionalidade da legislação de Santa Catarina que utiliza a alíquota onerosa aplicável a produtos supérfluos para tributar também energia elétrica e serviços de comunicação, afrontando a seletividade imposta pela CF/88. No entendimento do contribuinte, ainda que a adoção da seletividade seja facultativa para o ICMS, uma vez estabelecidas alíquotas diferenciadas (em detrimento de uma alíquota única), a essencialidade é critério obrigatório a ser seguido pelos estados. Com base nessa mesma argumentação, as legislações de diversos estados que impõem alíquotas exorbitantes a itens essenciais são questionadas no Poder Judiciário. Os estados defendem que, no caso do ICMS, a CF/88 conferiu ao legislador estadual o poder de optar por seguir ou não a técnica da seletividade ao fixar alíquotas.

A Procuradoria-Geral da República apresentou manifestação pelo parcial provimento do recurso, concordando que a legislação catarinense é incompatível com o princípio da seletividade em função da essencialidade ao prever alíquotas superiores à alíquota geral para energia elétrica e serviços de comunicação. Recomendou, ainda, a modulação dos efeitos da decisão.

Até o momento, votaram os ministros Marco Aurélio (relator), Alexandre de Moraes (que inaugurou divergência), Dias Toffoli e Cármen Lúcia (os quais acompanharam o relator). O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes e deve ser retomado em breve.

O relator, ministro Marco Aurélio, entendeu ser inconstitucional a legislação catarinense que fixou a alíquota de 25% para energia elétrica e serviço de comunicação por considerá-los bem e serviço nitidamente essenciais, determinando a incidência da alíquota geral de 17%. Na visão do ministro, “a facultatividade do método não significa inexistir, no preceito, núcleo essencial a ser preservado”, de modo que “adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade”. A partir do momento em que o legislador estadual passou a contemplar alíquotas diferenciadas para o ICMS, a gradação das alíquotas deve necessariamente ser determinada pela essencialidade.

O ministro Alexandre de Moraes proferiu seu voto dando parcial provimento ao recurso e rejeitou somente a aplicação da alíquota de 25% sobre os serviços de comunicação. Com relação à energia elétrica, o ministro considerou que a legislação estadual “aplicou o princípio da seletividade do ICMS (...) em conjunto com o princípio da capacidade contributiva imprimindo-lhe efeitos extrafiscais” ao fixar a alíquota de 12% para classes em que o consumo é considerado essencial, desestimulando o consumo desenfreado e o desperdício de energia.

Os níveis elevados de consumo de energia mais significativos e relevantes, no entanto, não refletem desperdício, mas sim uso industrial, comercial e produtivo, reiterando e não subtraindo a sua essencialidade.

O voto do ministro Marco Aurélio, acompanhado pelos dos ministros Dias Toffoli e Cármen Lúcia, refletiu a inquestionável essencialidade da energia elétrica e do serviço de comunicação, o que se tornou ainda mais evidente durante a pandemia.

É claro que, no bojo da aplicação da seletividade, o princípio da capacidade contributiva e a extrafiscalidade são contemplados em alguma medida, pois produtos supérfluos adquiridos pelas classes mais abastadas sofrem tributação mais onerosa. Contudo, não há como se apoiar nesses outros preceitos da CF/88 para permitir que energia elétrica e outros produtos essenciais sejam tributados em patamares equivalentes, e por vezes mais elevados, aos de produtos evidentemente supérfluos, como armas, cosméticos, cigarros, bebidas alcóolicas, entre outros.

Apesar de acompanhar o relator no mérito, o ministro Dias Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão para que ela tenha eficácia somente a partir do início do próximo exercício financeiro, resguardando as ações judiciais ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento de mérito.

Essa discussão não é relevante apenas para energia elétrica e serviços de comunicação. Os estados costumam instituir tributação elevada para outros produtos notadamente essenciais, ignorando a CF/88.

Nesse sentido, o próprio ministro Marco Aurélio, ao apresentar justificativas que confirmam a essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação (justificativas essas até mesmo dispensáveis), traz à baila a Lei nº 7.883/89, que trata das limitações ao direito de greve. Essa lei, em seu artigo 10, inciso I, considera como serviços ou atividades essenciais “tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis”, além de outras atividades listadas nos demais incisos.

Combustíveis são um exemplo de produtos muitas vezes tributados em patamares altíssimos. O estado do Amazonas, por exemplo, aplica a alíquota de 25% para operações com gás natural, gasolina e álcool carburante, na mesma alínea que contempla joias, automóveis de luxo, armas, munições e outros bens supérfluos. Diversos outros exemplos podem ser encontrados nas legislações de todos os estados.

Os contribuintes devem ficar atentos ao desfecho desse importante caso e avaliar a estratégia de ingressar com medidas judiciais para afastar a incidência inconstitucional de alíquotas majoradas de ICMS para produtos notadamente essenciais, especialmente considerando a possibilidade de modulação de efeitos de eventual decisão final do STF.

^[1] Em relação ao fornecimento de energia elétrica, além da alíquota geral de 25%, o estado de Santa Catarina estabeleceu tratamento mais benéfico para algumas situações específicas.

Categoria: Ambiental

Eduardo Ferreira, Carolina de Almeida Castelo Branco, Caio Souza Moraes, Isabella C. Cristino, Gabriel B. Nagle de Oliveira e Victor Leandro Gomes

O Acordo de Paris, aprovado em 2015 com o objetivo de diminuir as emissões de gases de efeito estufa (GEE) no mundo e mitigar o aumento da temperatura terrestre ocasionada pelo aquecimento global, substituiu o Protocolo de Kyoto (1997) e contou com a assinatura de 191 países, incluindo o Brasil. O acordo definiu metas de redução da emissão de GEE para cada um dos países signatários. Nos termos estabelecidos pela Contribuição Nacionalmente Determinada (NDC, na sigla em inglês), o Brasil se comprometeu a reduzir suas emissões líquidas totais de GEE em 37% até 2025 e em 43% até 2030. As metas foram estipuladas considerando as emissões constatadas em 2005.

Atualmente, países de todo o mundo buscam alternativas para atingir seus objetivos. Na medida em que a descarbonização de processos produtivos e a utilização de fontes de energia limpa têm sido apontadas como caminhos para atingir as metas de redução de emissões, ganham destaque as discussões sobre a utilização do hidrogênio verde ‒ hidrogênio obtido a partir da separação da molécula de água por meio da eletrólise, com o emprego de energia elétrica advinda de fontes renováveis. O hidrogênio verde é considerado uma das principais alternativas para a transição energética na economia de baixo carbono e traz perspectivas animadoras para diversos setores e investidores. Mas, para torná-lo viável e comercialmente competitivo, é importante criar mecanismos que permitam aferir os benefícios ambientais decorrentes da utilização de uma matriz energética baseada em fontes renováveis.

A Lei Federal nº 14.120/21 instituiu metas para que o Estado brasileiro defina diretrizes para a implementação de mecanismos que considerem benefícios ambientais no setor elétrico. A norma recém-promulgada prevê, entre outros aspectos, o fim da concessão de outorga para os descontos de tarifa de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) para as fontes renováveis de energia, regime que concedia subsídios de 50% a 100% na utilização das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica para a energia produzida a partir de fontes renováveis.

Para substituir o regime, o artigo 4º da lei prevê a definição de diretrizes “para a implementação, no setor elétrico, de mecanismos para a consideração dos benefícios ambientais”. Essas diretrizes deverão ser instituídas pelo Poder Executivo, por meio do Ministério de Minas e Energia, até setembro deste ano.

Como forma de instrumentalizar o que se convencionou chamar de “consideração de benefícios ambientais'', destaca-se a precificação de carbono, que corresponde à incorporação dos impactos socioambientais gerados pelas emissões de GEE nos custos de produção. Essa medida financeira direciona esses custos e efeitos (externalidades negativas) ao responsável pela poluição, em alinhamento com o princípio do poluidor pagador.

Uma das formas mais conhecidas de precificar o carbono é estabelecer um mercado de carbono, que pode ser dividido em dois tipos:

• mercado regulado, no qual o governo (nacional, estadual ou regional) estabelece limites legais de emissões a serem observados e metas de redução associadas; e
• mercado voluntário de carbono, no qual as corporações, por iniciativa própria, acordam metas internas para a neutralização e diminuição dos lançamentos de GEE, a fim de compensar ou reduzir as emissões de carbono atreladas às suas atividades operacionais.

Em relação ao mercado regulado de carbono, o controle e a regulação das emissões de GEE podem se dar por meio da implementação de um imposto sobre o volume de carbono vinculado aos processos produtivos e/ou da criação de um sistema de comércio de créditos de emissões.

A tributação do carbono, que acarreta o aumento dos custos de produção de acordo com a “intensidade de carbono” na fabricação do produto ou realização do serviço, opera concomitantemente como um mecanismo de estímulo às atividades menos intensivas em carbono. Tais atividades gozarão de maior competitividade de mercado, dado o menor custo produtivo, podendo se beneficiar ainda de subsídios e/ou isenções específicas. Atua também como desestímulo às atividades intensivas em carbono, cujos processos produtivos poderão ser onerados tanto pela taxação fixa quanto por procedimentos de tributação progressiva.

De maneira geral, para os setores regulados, a tributação de carbono tem menor custo de implementação e de adoção, mas oferece pouca certeza sobre a efetividade na redução de emissões e no alcance dos objetivos pretendidos, seja pela dependência direta da capacidade de pagamento das corporações e real compromisso delas com o cumprimento das metas climáticas, seja pelo risco de dominância de objetivos fiscais e arrecadatórios. No Brasil, especialmente, a medida é pouco popular em razão da grande carga tributária existente.

A criação de um sistema interno de limites e de comércio de créditos ligados às emissões de GEE, por sua vez, também conhecido como cap-and-trade ou emission trading system (ETS, em inglês), tenderia a estabelecer quotas máximas de emissões permitidas (cap), dando aos agentes econômicos participantes desse mercado condições de negociar (trade) suas licenças de emissões (allowances), observados determinados limites. Esse sistema privilegia e incentiva a busca por maior eficiência energética nos setores produtivos, permite controle maior da meta global de emissões e relega o ajuste dos preços dos créditos comercializados ao próprio mercado, com fundamental influência da legislação aplicável.

Como instrumento de precificação de carbono, essa é uma medida complexa e que exige cenários regulatórios e institucionais favoráveis, demandando ainda grande dispêndio de recursos e maior esforço legislativo. Além disso, requer uma implementação mais gradual, para acomodação do mercado e adaptação dos agentes econômicos envolvidos, favorecendo a consolidação da governança climática na trajetória para a transição econômica de baixo carbono.

No Brasil, já existe um mercado regulado que estimula a produção de biocombustíveis (etanol, biodiesel e biogás), no qual é emitido um crédito específico: os denominados créditos de descarbonização (CBIOs). Um CBIO corresponde à emissão evitada de uma tonelada de carbono no meio ambiente, funcionando como um mecanismo de comprovação do cumprimento das metas anuais individuais de redução de gases de efeito estufa por parte das empresas distribuidoras de combustíveis.

Já o mercado voluntário de carbono, diferentemente do sistema regulado, não conta com instrumentos ou mecanismos de precificação determinados. Isso permite não só que os atores participantes estabeleçam, de maneira voluntária, os seus próprios limites de emissões de GEE e respectivas metas de redução, mas também que o volume remanescente dessas emissões seja comercializado livremente, observado o limite voluntariamente estabelecido.

Seguindo essa lógica, empreendimentos ligados à produção ou que utilizem energia elétrica oriunda de fontes renováveis, como usinas hidrelétricas, parques eólicos ou solares (e até mesmo as potenciais usinas de produção de hidrogênio verde), poderão apresentar significativa vantagem financeira e competitiva, já que haverá a opção de negociar seus créditos como ativos no mercado voluntário. Isso aumentará o valor agregado dos seus negócios e auxiliará empreendimentos incapazes de cumprir os limites de emissões autoestabelecidos por meio da compensação dos créditos pela emissão excedente.

Independentemente do sistema ou medida a ser implementado, a efetivação de instrumentos voltados à precificação do carbono se mostra fundamental para reduzir o volume de emissões de GEE ligados às atividades desenvolvidas no país e para atender o compromisso global ratificado no Acordo de Paris. É possível a adoção tanto do mercado regulado quanto da taxação do carbono, em um regime híbrido, utilizando-se o controle de preços dentro de um sistema de mercado como forma de reduzir a variação dos créditos transacionados.

O Projeto de Lei nº 528/21, que visa estabelecer o Mercado Brasileiro de Redução de Emissões ‒ em consonância com as diretrizes estabelecidas na Política Nacional sobre Mudança do Clima (Lei Federal nº 12.187/09) ‒, está em discussão no Congresso Nacional.

Iniciativas internacionais de precificação de carbono

Ampliando o debate para uma perspectiva global, diversos países já começaram a incluir políticas de precificação de carbono em seu mercado interno. Um exemplo é a Austrália, que tem diversos mecanismos para a precificação do carbono. Entre eles, destacam-se o Fundo de Redução de Emissões, cuja função é fornecer unidades de crédito de carbono australianas (ACCUs), e o Objetivo das Energias Renováveis, responsável por criar certificados negociáveis de geração em grande escala (LGC) e certificados de tecnologia em pequena escala (STC).

O governo australiano também dispõe de esquemas estatais para mercados de carbono locais, como é o caso do Esquema de Poupança de Energia de Nova Gales do Sul e do Objetivo de Eficiência Energética Vitoriana. Ambos incentivam a instalação de equipamentos eficientes em termos energéticos.

Já houve na Austrália um mecanismo de tributação de carbono, introduzido em 2011 pelo Clean Energy Act, por meio do qual entidades responsáveis, nos termos da lei, deveriam anualmente divulgar a quantidade de carbono emitida e pagar uma multa correspondente. Mesmo apresentando equidade e eficiência no mecanismo de tributação de carbono, a política não obteve credibilidade política, sendo revogada anos depois. Após revisões e alterações no sistema, entrou em vigor em 2016 o mecanismo de salvaguarda, que opera sob a estrutura do Esquema Nacional de Relatórios de Efeito Estufa e Energia e se aplica a instalações com emissões diretas de mais de 100 mil toneladas de dióxido de carbono equivalente (tCO2e) por ano.

No Canadá, na província de Quebec, a política de mercado de carbono foi adotada em 2013 atrelada aos setores elétrico, industrial, de transportes e residencial. A iniciativa não gera ônus ao orçamento familiar, uma vez que o Canadá resolveu essa questão ao devolver as receitas dos preços do carbono às famílias, sob a forma de abatimento fiscal ou por meio de investimentos específicos. Entre outras medidas, atualmente, o governo do Canadá está desenvolvendo um sistema federal de compensação de GEE, baseado na Estrutura Pan-Canadense de Compensações de Gases de Efeito Estufa (Estrutura de Compensação), acordada pelo Conselho Canadense de Ministros do Meio Ambiente (CCME) em 2018.

Na América Latina, o Chile está em vias de implementar um sistema híbrido, que inclui a tributação de carbono adotada desde 2014 e a possível criação de um mercado de carbono a ser apresentado ao Conselho de Ministros do Desenvolvimento Sustentável em 2021. No entanto, as alíquotas tributárias introduzidas tiveram pouca eficácia na redução de emissões. Atualmente, o imposto de carbono se aplica às instalações que emitem 25 mil toneladas de dióxido de carbono (tCO2) ou mais e àquelas que liberam mais de 100 toneladas de material particulado no ar a cada ano.

Com um sistema de tributação de carbono desde 1991 incidindo sobre todos os combustíveis de origem fóssil e atividades ligadas aos setores de transporte e edificações, a Suécia vem conseguindo bons resultados a partir de um extenso e gradual processo de diálogo, deliberação social, confiança política e transparência antes da implementação.

Com base nas experiências internacionais existentes, o Banco Mundial produziu recomendações para a realização de uma boa implementação de sistemas de precificação de carbono:

• Desenho adequado do instrumento para garantir distribuição justa dos custos e benefícios, alinhamento de políticas e objetivos, estabilidade e previsibilidade, transparência, eficiência, confiabilidade e integridade ambiental;
• Esforço para incentivar e manter a aceitação pública, evidenciando principalmente os benefícios e minimizando possíveis aversões;
• Introdução gradual (projeto piloto ou introdução por etapas) para que consumidores e agentes possam se adaptar;
• Avaliação e definição cuidadosa de medidas para mitigar vazamentos e riscos na distribuição;
• Destinação adequada das receitas de precificação de carbono às circunstâncias política e econômica; e
• Comunicação clara, transparente e cuidadosamente trabalhada.

Como a implementação de uma política de precificação de carbono é uma situação complexa, as recomendações se tornam essenciais para sua efetivação.

A adoção de ferramentas ou sistemas que considerem benefícios ambientais e, fundamentalmente, de precificação do carbono tem grande potencial para contribuir com o desenvolvimento sustentável, envolvendo uma multiplicidade de atores e complexas questões regulatórias e institucionais. O duplo papel dessas iniciativas, que atuam tanto como ferramenta de controle das emissões dos atores do mercado quanto como forma de impulsionar mudanças nos sistemas de produção das empresas (no sentido da eficiência energética), encontra sinergia na polivalência do hidrogênio verde, que representa um insumo cuja viabilidade financeira e competitiva pode ser acentuadamente otimizada pela precificação do carbono.

Referências bibliográficas

BRASIL – Lei nº 14.120/21.

CEBDS – Conselho Empresarial Brasileiro para o Desenvolvimento Sustentável. Precificação de carbono: o que o setor empresarial precisa saber para se posicionar. CEBDS, 2016.

EPE - Nota Técnica Precificação de Carbono: Riscos e Oportunidades para o Brasil. Ministério de Minas e Energia. 2020.

EPE - 1º Workshop, Consideração de Benefícios Ambientais no Setor Elétrico (Lei 14.120/21). 13, 16, 19 e 20 de abril de 2021.

Australian Government: Clean Energy Regulator. About Carbon Markets. Disponível em: http://www.cleanenergyregulator.gov.au/Infohub/Markets/Pages/About-Carbon-Markets.aspx

Australian Government: Clean Energy Regulator. About the Mechanism. Disponível em: http://www.cleanenergyregulator.gov.au/Infohub/CPM/About-the-mechanism

Australian Government: Clean Energy Regulator. The safeguard mechanism. Disponível em: http://www.cleanenergyregulator.gov.au/ERF/About-the-Emissions-Reduction-Fund/the-safeguard-mechanism

World Bank; Ecofys; Vivid Economics. 2017. State and Trends of Carbon Pricing 2017. Washington, DC: World Bank. © World Bank. https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/28510 License: CC BY 3.0 IGO.

Official website of the Gouvernement du Québec. The Carbon Market, a Green Economy Growth Tool! Disponível em: https://www.environnement.gouv.qc.ca/changementsclimatiques/marche-carbone_en.asp

International Monetary Fund. Four Charts on Canada 's Carbon Pollution Pricing System. Disponível em: https://www.imf.org/en/News/Articles/2021/03/17/na031821-four-charts-on-canadas-carbon-pollution-pricing-system

The World Bank. Carbon Pricing Dashboard. Disponível em: https://carbonpricingdashboard.worldbank.org/map_data

The World Bank. Market Instruments for Climate Change Mitigation: Supporting the Implementation of Carbon Pricing Instruments in the Energy Sector in Chile. Disponível em: https://www.worldbank.org/en/results/2021/02/15/market-instruments-for-climate-change-mitigation

International Carbon Action Partnership. ETS Detailed Information. Disponível em: https://icapcarbonaction.com/en/?option=com_etsmap&task=export&format=pdf&layout=list&systems[]=54. Acesso em 22 de julho de 2021.

Government Offices of Sweden. Sweden’s carbon tax. Disponível em: https://www.government.se/government-policy/taxes-and-tariffs/swedens-carbon-tax/

Categoria: Contencioso

Embora tenha aplicação reconhecida no ordenamento jurídico do país há muitos anos, o instituto do negócio jurídico processual (NJP) teve sua adoção formalizada e sistematizada apenas com o novo Código de Processo Civil (Lei Federal nº 13.105/15 – CPC).

Sob a perspectiva da autonomia da vontade, o caput do artigo 190 do CPC dispõe expressamente, nas causas que versam sobre direitos que admitam autocomposição, ser lícito às partes capazes estipular alterações no procedimento, para ajustá-lo às especificidades do conflito e convencionar sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, de forma preparatória ou incidental.

Nas palavras de Fredie Didier Junior,^[1] o NJP é “o fato jurídico voluntário, em cujo suporte fático se reconhece ao sujeito o poder de regular, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais ou alterar o procedimento”. Adriana Buchmann define o NJP como “instrumento do instrumento”, na medida em que se trata de uma espécie de “acordo celebrado em meio a discórdia, mas não enquanto equacionamento desse, e sim com o fito exclusivo de organizar os termos em que a lide se processará”.

A partir do momento em que é celebrado, desde que lícito, preciso e determinado, independentemente de qualquer homologação judicial, o NJP já produz seus regulares efeitos. Na realidade, no NJP, “a avaliação judicial se dá depois de consumado o negócio processual, não se apresentado como requisito de seu aperfeiçoamento, mas tão somente de verificação de sua legalidade”.^[2]

Por ser instrumento decorrente da autonomia da vontade das partes, o NJP não é sujeito a juízo de conveniência do estado-juiz. Tanto assim que o parágrafo único do artigo 190 do CPC dispõe que os termos do NJP somente terão sua aplicação impedida “nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”. A interferência do Poder Judiciário, de acordo com o CPC, somente seria possível nessas hipóteses.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reforçou esse entendimento ao julgar o REsp nº 1.810.444/SP, em trâmite na 4ª Turma sob a relatoria do ministro Luis Felipe Salomão. Estabeleceu-se que, “quando estiverem em jogo faculdades e interesses exclusivos das partes, caberá ao juiz interferir apenas para controle de sua legalidade”. E concluindo: “se, porém, de alguma forma, a convenção importar restrição ou condicionamento à situação jurídica do juiz, é intuitivo que o negócio só se aperfeiçoará validamente se a ele aquiescer o próprio juiz”.

O STJ desproveu o recurso especial interposto, fundamentando que o objeto do NJP transcenderia os limites para os quais o instituto foi concebido. Naquele caso, as partes convencionaram que, se ocorresse inadimplência de uma dívida certa, “a credora estaria autorizada a obter liminarmente o bloqueio dos ativos financeiros da parte devedora, ‘em caráter inaudita altera parte e sem a necessidade de se prestar garantia’”.

A 4ª Turma do STJ, mantendo entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), desproveu o recurso especial por entender que a matéria objeto do NJP versava sobre o diferimento do contraditório para um momento posterior à análise e enfrentamento da cautelar de indisponibilidade de bens, o que, ao menos em tese, soaria como uma afronta direta aos poderes e atos inerentes ao magistrado, entre eles o poder geral de cautela.

^[1] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: parte geral e processo de conhecimento. 20 ed. Salvador: JusPodivm, 2018, pág. 439.

^[2] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. 59. ed. (2. Reimp.) rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 502.