Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Conselho Monetário Nacional (CMN) emitiu no dia 16 de março duas novas resoluções para flexibilizar constrições regulatórias prudenciais impostas aos bancos, em uma tentativa de manter o fluxo de crédito na economia brasileira e estimular a atividade econômica.

A primeira delas, Resolução CMN n° 4.782/20, determinou que, pelos próximos seis meses, a reestruturação de créditos com pessoas naturais e jurídicas que tenham sofrido deterioração da sua capacidade creditícia em decorrência da crise atual não precisa mais ser considerada “ativo problemático” para fins do artigo 24 da Resolução CMN n° 4.557/17. Para se qualificar nessa exceção, as operações a serem reestruturadas: (i) não podem estar caracterizadas como ativos problemáticos na data da publicação da nova regra; e (ii) devem ter como contrapartes pessoas naturais ou jurídicas com capacidade financeira para honrar a obrigação, considerando as novas condições pactuadas.

Na prática, os bancos não precisarão proceder ao aumento normalmente necessário do provisionamento para esse tipo de operação, pois o Fator de Ponderação de Risco (FPR) aplicável a esses créditos poderá ser mantido em 85% do valor da exposição, conforme previsto no artigo 24-A da Circular BCB n° 3.644/13.

Com a medida, o Banco Central espera que até R$ 3,2 trilhões em créditos possam ser renegociados com maior facilidade, a depender do interesse das partes.[1]

É importante, contudo, que as instituições financeiras que vierem a fazer uso dessa exceção documentem a adequação dessas renegociações aos critérios mencionados acima. A fim de evitar abusos, a Resolução CMN n° 4.782/20 determina que a documentação de análise de crédito relativa às reestruturações realizadas nessas circunstâncias seja mantida por cinco anos à disposição do Banco Central.

A segunda norma editada, Resolução CMN n° 4.783/20, reduziu os requerimentos de capital das instituições financeiras até abril de 2022. Mais especificamente, o Adicional de Conservação de Capital Principal (ACPconservação), atualmente fixado em 2,5% do montante dos ativos ponderados pelo risco (RWA) da instituição, será reduzido a 1,25% entre abril deste ano e março do ano que vem, com previsão de aumento gradual até retornar ao patamar atual em abril de 2022. O ACPconservação é um adicional de capital que os bancos devem manter com relação ao volume total de suas exposições em períodos de normalidade, para garantir que em cenários de estresse seu capital principal esteja mais protegido conforme perdas forem ocorrendo.

Com essa medida, os bancos ganham certa margem para poder expandir suas carteiras de crédito sem a necessidade de levantar capital adicional para tanto. O resultado esperado é um aumento de aproximadamente R$ 637 bilhões na capacidade de concessão de crédito do sistema financeiro.[2]

As alterações das regras prudenciais pelo CMN demonstram que o regulador está atento aos acontecimentos recentes e compreende que aquilo que é prudente em momentos de normalidade pode não o ser em situações excepcionais. Tendo em vista que ainda não foi possível dimensionar o choque econômico do surto de covid-19, a expectativa é que muitas outras medidas de estímulo possam ser instituídas pelo governo brasileiro nas próximas semanas, incluindo alterações regulatórias relevantes e com efeitos diretos sobre os negócios centrais das instituições financeiras. O acompanhamento adequado e os ajustes necessários correspondentes a essas medidas são essenciais para que se possa mitigar os efeitos estruturais da crise dentro das instituições financeiras e na economia brasileira em geral.

[1] Estadão. “BC facilita renegociação de dívidas de empresas e famílias”. https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,bc-facilita-renegociacao-de-dividas-de-empresas-e-familias,70003234653

[2] Idem

Categoria: Contratos e negociações complexas

A pandemia de covid-19 atinge, com maior ou menor gravidade, os mais diversos setores da economia, impedindo ou gerando dificuldades para empresas e pessoas físicas cumprirem seus contratos. Diante dessa situação, quais são as soluções jurídicas aplicáveis?

Embora uma pandemia como essa seja uma experiência inusitada para os brasileiros, o direito, no decorrer de sua longuíssima evolução histórica, desenvolveu, como resposta para crises e períodos conturbados, institutos para regular problemas dessa natureza. Esses institutos tratam do problema da alteração superveniente das circunstâncias contratuais e seus efeitos sobre a relação contratual, como forma de suavizar a dureza do princípio tradicional pacta sunt servanda (“os contratos devem ser cumpridos”).

No direito civil brasileiro atual, os seguintes institutos são mais comumente empregados: teoria da imprevisão, onerosidade excessiva, caso fortuito e força maior.

Explicamos a seguir cada um deles, indicando seu fundamento legal e as consequências práticas de sua aplicação:

Teoria da imprevisão

Onerosidade excessiva

Caso fortuito e força maior

Essa é uma visão geral e bastante simplificada dos institutos, com o objetivo apenas de fornecer uma primeira explicação. O problema da alteração das circunstâncias, por seu caráter excepcional, obviamente depende sempre de uma análise circunstancial. De forma mais analítica, o problema depende de diversos fatores, como:

• Natureza do contrato: de longo ou curto prazo; tipo contratual; natureza das obrigações contratadas (de meios, de resultado ou de garantia); se o contrato é comutativo ou aleatório.
• Existência de cláusulas a respeito do tema.
• Ramo do direito aplicável ao contrato: se sujeito ao direito civil, direito do consumidor, direito do trabalho, direito administrativo etc.
• Ramo de atividade da parte contratada afetada pela alteração das circunstâncias.
• Verificação do real impacto das novas circunstâncias sobre a capacidade da parte contratada de cumprir suas obrigações.
• Existência ou não de alternativas para que, a despeito das novas circunstâncias, a parte contratada continue a cumprir suas obrigações.
• Apuração à luz do direito, em especial da boa-fé objetiva, para verificar se as medidas tomadas pela parte contratada podem ser consideradas razoáveis, seja para, na medida do possível, continuar a cumprir suas obrigações, seja para proteger outros interesses (por exemplo, a saúde de seus colaboradores).

A aplicação de cada instituto conduz a diferentes efeitos. No caso da teoria da imprevisão, o resultado que pode ser alcançado é, em princípio, a revisão dos valores do contrato, com o objetivo de reestabelecer o equilíbrio econômico prejudicado pelo evento. Para a onerosidade excessiva, o pedido feito pela parte atingida é de rescisão contratual (ou, no caso de contratos que geram obrigações apenas para uma das partes, a revisão do contrato), cabendo à outra parte a possibilidade de oferecer ajustes ao contrato com o objetivo de manter o vínculo, porém em novas bases. Por fim, para a força maior, o resultado é, em primeiro lugar, a exoneração da responsabilidade por descumprimento contratual e, em segundo lugar, a suspensão do cumprimento da obrigação ou a rescisão contratual, conforme o impedimento seja temporário (ou seja, perdure por um prazo que, após superados os seus efeitos, as partes ainda tenham interesse no cumprimento da obrigação) ou definitivo (os efeitos perdurem por um prazo que inviabiliza a contratação).

Outra seara em que os institutos acima descritos terão efeitos diversos é a dos contratos administrativos. Há nesse gênero inúmeras espécies regidas por leis distintas e que, por isso, devem ter tratamento casuístico. De qualquer forma, a regra geral do direito administrativo brasileiro (consubstanciada no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e no art. 65 da Lei nº 8.666/93) aponta para o fato de que, diante de evento imprevisível ou, ainda, previsível mas de consequências incalculáveis, a Administração Pública será responsável pelo reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Ou seja, ainda que o evento pudesse ser classificado como atinente aos institutos da teoria da imprevisão, onerosidade excessiva ou força maior, a consequência será a assunção dos danos pela Administração Pública e não o compartilhamento entre as partes, como acontece nos contratos regidos pelo direito privado.

O tratamento distinto dos contratos administrativos, que pode parecer mais favorável ao privado, se assenta justamente no fato de que, ao participar de uma licitação, o ente privado precifica seu contrato dentro de condições de risco, mas não de total incerteza, causada por eventos de natureza imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis. Assim, a precificação dos contratos depende da assunção das incertezas pela Administração Pública, já que, do contrário, não seria possível eleger uma proposta vencedora. Além disso, os entes privados que contratam com a Administração Pública também estão sujeitos a alterações contratuais e assunção de ônus, em virtude do poder de alteração unilateral dos contratos e continuidade na prestação dos serviços mesmo em condições financeiras adversas, aos quais não se sujeitam os privados nas relações entre si. Consequentemente, o reequilíbrio é a proteção do sujeito privado que contrata com a Administração Pública.

Essa regra geral vem tendo tratamento próprio em contratos de concessão de serviços públicos, regidos pela Lei nº 8.987/95 (concessões comuns) ou pela Lei nº 11.079/04 (PPPs). Por serem contratos de longo prazo, eles preveem alocação de risco própria. No entanto, mesmo nessa espécie de contratos administrativos, os eventos de força maior, sobretudo aqueles não seguráveis, tendem a ser alocados à Administração Pública, seguindo a regra de que a imprevisibilidade total deve ser alocada à Administração Pública. Os serviços públicos no geral sofrerão, portanto, impacto sensível e, muito provavelmente, sem precedentes, em razão da pandemia. É fácil notar alguns setores que serão ainda mais afetados, como prestadores de serviços públicos de transporte coletivo de passageiros ou cargas, operadores de infraestrutura logística (rodovias, aeroportos, ferrovias e portos) e prestadores de serviços de saúde, entre outros.

Assim, se por medidas de perda de demanda ou por aumento de obrigações, com a adoção de novos protocolos e turnos para atender ao estado de emergência decretado pela União, muitos estados e alguns municípios, é fato que a imprevisível pandemia gerará consequências que não poderão ser tratadas sem o reequilíbrio das avenças com a Administração Pública. A forma e a intensidade de cada reequilíbrio dependerão da identificação do impacto e da natureza do serviço.

Assim, no presente momento, dependendo das circunstâncias de cada contrato, todos os institutos acima podem ser aplicáveis para contratos cujo cumprimento tenha sido prejudicado de forma substancial pela covid-19.

Em relação a novos contratos firmados com conhecimento dos efeitos da covid-19, é muito importante que as partes tratem expressamente – e, se possível, de forma detalhada – da alocação dos riscos da pandemia. Para eles, a possibilidade de revisão contratual com base nos institutos acima apontados, especialmente a teoria da imprevisão e a onerosidade excessiva, será reduzida em razão da previsibilidade dos efeitos econômicos e sociais da crise.

Este artigo serve como uma orientação inicial para o problema, não suprindo a necessidade da análise das circunstâncias concretas de cada situação sob consulta.

Categoria: Trabalhista

Foi aprovado o relatório da comissão mista responsável por avaliar a Medida Provisória 905 de 2019 (MP 2019) confirma retrocesso em relação à proposta inicial sobre negociações de programas de participação nos lucros ou resultados (PLR).

Enquanto o texto original da MP 905 alterava a legislação atual para dispensar a participação obrigatória de sindicatos, a nova redação inclui a necessidade de, ao menos, notificar a entidade sindical. Somente se o sindicato não indicar em sete dias um representante para participar do processo negocial, a comissão poderá conduzir e concluir os trabalhos de maneira autônoma.

Em seu parecer, o relator da comissão mista justificou a mudança argumentando que a dispensa da participação sindical teria como consequência a desvalorização dessas entidades e, na visão dele, é necessário preservar o papel dos sindicatos nas negociações.

A atuação dos sindicatos pode mesmo ser muito relevante e benéfica nas negociações de PLR. Porém, a obrigação de sempre notificá-los, independentemente do ambiente e do contexto de uma negociação específica, constitui verdadeiro retrocesso em relação à proposta da MP 905, que buscava solucionar uma série de dificuldades enfrentadas pelas empresas para instituir programas de PLR.

Hoje, a legislação apresenta como requisito a participação dos sindicatos, o que não raras vezes, resulta em alguns percalços, como:

• O silêncio de algumas entidades às convocações para compor as comissões paritárias;

• Intervenções sindicais muitas vezes descoladas da realidade corporativa e desalinhadas dos anseios dos próprios trabalhadores;

• Sindicatos que condicionam sua participação no processo negocial à instituição de uma taxa negocial ou contribuição obrigatória (cenário agravado após o fim da compulsoriedade da contribuição sindical).

A proposta da comissão mista soluciona a primeira dificuldade mencionada, já que as empresas estarão aptas a firmar o programa de PLR via comissão paritária de empregados, caso o sindicato convocado não se manifeste em sete dias.

Essa condição deve evitar as reiteradas autuações fiscais aplicadas a empresas que decidiram firmar o programa de PLR diretamente com a comissão, sem o aval sindical.[1] As outras duas situações de impasse, porém, continuariam sem solução.

Como já ocorre hoje, caberia às empresas decidir entre atender a propostas sindicais excêntricas ou acatar pleitos de taxas negociais obrigatórias (sob o risco de serem questionadas sobre sua legalidade). Caso contrário, o impasse negocial instalado poderá atrair movimentos grevistas desnecessários e dissídios coletivos que, em geral, não solucionam a questão.[2]

Nesse contexto, a redação original da MP 905 está mais em linha com as bandeiras de liberdade econômica e desburocratização defendidas pelo atual governo. Se ela for aprovada pelo Congresso, em detrimento do texto proposto pela comissão mista, poderão ser solucionadas as situações de dificuldade que muitas empresas vêm enfrentando para instituir programas visando compartilhar lucros ou resultados com seus empregados.

E, ao contrário do que se argumenta, isso não significará, necessariamente, a desvalorização dos sindicatos. As entidades profissionais efetivamente representativas sempre se farão envolver positivamente nas negociações de PLR.

[1] As decisões mais recentes do Carf têm defendido que a participação dos sindicatos na negociação de programas de PLR é essencial e que o silêncio de algumas entidades às convocações feitas pelas empresas não exaure essa necessidade.

[2] Muitos tribunais do trabalho entendem que a prerrogativa de negociar questões de PLR é exclusiva de empregadores, empregados e sindicatos e, por essa razão, não dirimem o conflito. O Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região, por exemplo, consolidou esse entendimento no Precedente Normativo 35 da Seção de Dissídios Coletivos, que devolve o impasse às partes para que constituam comissão de negociem o PLR.

Categoria: Tributário

O Ministério da Economia editou a Portaria nº 103/20 autorizando a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a adotar um conjunto de medidas de suspensão de atos de cobrança e de facilitação da renegociação de dívidas, em razão da pandemia relacionada ao coronavírus (covid-19). As medidas autorizadas com base na Medida Provisória nº 899/19 são as seguintes:

I – suspender, por até 90 dias:

a) prazos de defesa de processos administrativos de cobrança de dívida ativa da União;

b) o encaminhamento de certidões de dívida ativa para protesto extrajudicial;

c) a instauração de novos procedimentos de cobrança e responsabilização de contribuintes; e

d) os procedimentos de rescisão de parcelamentos por inadimplência.

II – oferecer proposta de transação por adesão referente a débitos inscritos em dívida ativa da União, mediante pagamento de entrada de, no mínimo, 1% do valor total da dívida, com diferimento de pagamento das demais parcelas por 90 dias, observando-se o prazo máximo de até 84 meses ou de até 100 meses para pessoas naturais, microempresas ou empresas de pequeno porte, bem como as demais condições e limites estabelecidos na Medida Provisória nº 899/19.

Essas medidas de adequação das ações de cobrança da dívida ativa da União deverão ser regulamentadas nos próximos dias pela PGFN.

Ainda não há, porém, previsão para prorrogação de prazo de vigência de certidões negativas, que é um pleito dos contribuintes diante do atual cenário.

Categoria: Mercado de capitais

As companhias brasileiras aguardaram por mais de uma década uma nova janela de oportunidade para captar recursos no mercado de capitais do país por meio de ofertas públicas iniciais ou subsequentes de distribuição de ações ou valores mobiliários referenciados em ações (ofertas públicas de equity). Desde 2006 e 2007, foram anos de baixa ou nenhuma captação por meio dessas transações. Em 2019, a expectativa do mercado era de crescimento constante dessas ofertas, com uma retomada efetiva (boom) prevista para 2020.

As informações sobre pedidos de registro de ofertas públicas de equity disponíveis para consulta no site da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) confirmam essas expectativas: em 16 de março de 2020, havia 27 pedidos sob a análise da CVM, nos termos da Instrução CVM nº 400/03, conforme alterada, em contraste com dez registradas ao longo de 2019 (sem considerar as ofertas sob análise em caráter estritamente confidencial).

Com as notícias sobre a rápida propagação do coronavírus causador da covid-19 na China no fim de 2019, as companhias emissoras e os demais agentes envolvidos nas ofertas públicas de equity no Brasil começaram a discutir a necessidade de incluir na documentação desses pedidos um fator de risco que abordasse uma possível deterioração da economia mundial e, consequentemente, das atividades, negócios e receita das companhias emissoras. Esse risco, porém, acabou se tornando realidade com o alastramento do coronavírus para outros países, incluindo o Brasil, e com a deflagração de uma crise sem precedentes com a decretação da pandemia de covid-19 pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 11 de março de 2020.

Em razão desse cenário, observa-se nas últimas semanas uma enorme volatilidade na cotação dos valores mobiliários das companhias ao redor do mundo e uma deterioração significativa de seus preços de mercado, o que muitos especialistas estão classificando como uma crise ainda mais grave que a vivenciada em 2008 em decorrência dos subprimes. A viabilidade das ofertas públicas de equity em um período de tamanha incerteza e de crise econômica mundial foi colocada em xeque, e a CVM se viu obrigada a rever algumas regras e interpretações aplicáveis ao mercado de capitais brasileiro.

Em relação às ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários regidas pela Instrução CVM 400, que incluem as ofertas públicas de equity, a CVM divulgou, a partir de 13 de março, três importantes e inéditas medidas no intuito exclusivo de, ao menos por ora, tentar impedir uma enxurrada de pedidos de cancelamento (i) das ofertas públicas de valores mobiliários registradas na CVM ainda não liquidadas (ofertas públicas registradas) e (ii) das ofertas públicas de equity e demais ofertas públicas de valores mobiliários atualmente em análise pelo regulador.

A primeira orientação divulgada pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários da CVM (SRE), por meio do Ofício-Circular nº 2/2020-CVM/SRE, é aplicável às ofertas públicas registradas. A autarquia buscou esclarecer que, em decorrência dos impactos do coronavírus nos mercados de capitais mundiais e, em especial, no mercado brasileiro, a CVM atenderá automaticamente a solicitações de modificações dessas ofertas (em contrapartida à prerrogativa do órgão, disposta no caput do artigo 25 da Instrução CVM 400, de aceitar ou não o pleito de modificação), desde que tal pedido se relacione com os impactos do coronavírus em tal oferta. Além disso, a CVM concedeu prazo adicional para a efetiva realização da oferta modificada, que passou de até 90 dias, conforme disposto no §2º do artigo 25 da Instrução CVM 400, para até 180 dias.

A orientação divulgada pela CVM foi bem recebida pelo mercado, na medida em que trouxe às companhias emissoras e aos demais agentes envolvidos nas ofertas públicas registradas a segurança de que a CVM não impedirá que tais ofertas sejam modificadas (aceitação automática dos pleitos de modificação) em detrimento de serem canceladas ou interrompidas. Isso traz às partes envolvidas na estruturação da oferta maior flexibilidade e previsibilidade em relação à sua efetiva liquidação.

O segundo movimento feito pela CVM culminou na edição da Deliberação CVM nº 846, de 16 de março de 2020. A medida alterou de 60 para 180 dias úteis o prazo máximo da interrupção do período de análise das ofertas públicas de equity (e demais ofertas públicas regidas pela Instrução CVM 400) pela SRE e pela Superintendência de Relações com Empresas da CVM (SEP), desde que o pedido de registro de emissor de valores mobiliários (companhia aberta) na CVM tenha sido realizado concomitantemente com o pedido de registro de oferta pública de equity na SRE. Diante da impossibilidade de prever os impactos do coronavírus no mercado, a CVM, na prática, concedeu às companhias emissoras e aos demais agentes envolvidos na estruturação das ofertas públicas de equity a possibilidade de interromper procedimentos de registro por um período adicional. Isso aumenta as chances de que o mercado e os preços das ações se recuperem ao menos parcialmente e pode evitar os cancelamentos das ofertas.

A terceira e última medida apresentada pela CVM foi o Ofício-Circular nº 3/2020-CVM/SRE, de 18 de março de 2020. Buscando mais uma vez estimular a manutenção das ofertas públicas de equity (bem como as demais ofertas públicas regidas pela Instrução CVM 400), a CVM resolveu flexibilizar o entendimento sobre a aplicabilidade do artigo 48 da Instrução CVM 400 às ofertas durante o prazo de interrupção. Em caráter excepcional e em vista do alongamento do prazo durante o qual uma oferta pode ficar interrompida, a CVM esclareceu que a expressão “decidida ou projetada” constante do artigo, que é a base para definição do início do período de silêncio no curso de uma oferta, passará a ser interpretada como sendo o momento em que haja a decisão, por parte das companhias emissoras, de retomar a análise do pedido de registro da oferta pública de equity.

A medida, certamente acertada no exclusivo contexto de fomentar o mercado, eliminou um grande motivador para o cancelamento das ofertas públicas de equity, ou seja, as companhias emissoras e demais agentes envolvidos não mais estarem sujeitos à observância das regras relativas ao período de silêncio dispostas no artigo 48 da Instrução CVM 400.

Sobre a postergação da decisão de cancelar a oferta pública de equity, duas possíveis alternativas devem ser avaliadas atualmente pelas companhias emissoras e pelos demais agentes envolvidos na estruturação da transação: (i) utilizar os prazos regulamentares para atender às exigências da CVM (os quais, em relação ao primeiro ofício de exigências, podem chegar a 60 dias úteis) e, se for o caso, após o transcurso desse tempo, solicitar a interrupção dos prazos de análise perante a CVM (que passaram de até 60 dias úteis para até 180 dias úteis); ou (ii) solicitar, a qualquer momento, inclusive após o recebimento do primeiro ofício de exigências, a interrupção dos prazos de análise perante a CVM (que passaram de até 60 dias úteis para até 180 dias úteis) e, se for o caso, utilizar os prazos regulamentares para atender às exigências da CVM (até 60 dias úteis).

A análise da melhor rota a ser adotada costuma depender de fatores intrínsecos a cada companhia emissora, mas é importante observar que a CVM se reservou o direito de reavaliar o conteúdo da Deliberação CVM 846 após 30 dias da sua publicação. Isso significa dizer que as companhias emissoras que não optarem pela interrupção da oferta pública de equity agora (ou ao menos dentro de 30 dias, contados da data da deliberação) poderão eventualmente deixar de usufruir da extensão de prazo. Por outro lado, já que a interrupção da análise faz com que os prazos da CVM voltem a fluir como se tivesse sido feito um novo pedido de registro, optar por interromper uma oferta pública de equity neste momento para se beneficiar da extensão do prazo pode levar à perda de agilidade no cronograma da transação, o que não ocorre caso a decisão seja de utilizar os prazos regulamentares para atender às exigências da CVM.

Categoria: Mercado de capitais

A B3 S.A. – Bolsa, Brasil Balcão emitiu recentemente o segundo relatório sobre a adequação das companhias listadas no segmento do Novo Mercado ao seu regulamento, tendo como foco as obrigações que entrarão em vigor em 2021. No documento, foram analisadas 121 empresas integrantes do Novo Mercado.

As mudanças deverão estar totalmente concretizadas pelas companhias até as assembleias gerais a serem realizadas no exercício de 2021 (para aprovar os resultados do exercício de 2020). Esse prazo é aplicável apenas às companhias que já eram listadas no segmento até 2 de janeiro de 2018. As que ingressaram no Novo Mercado depois dessa data devem estar adimplentes com as novas regras desde a listagem.

Como no primeiro relatório, emitido em fevereiro de 2019, a B3 apontou que várias companhias ainda não realizaram todas as mudanças exigidas (os dois documentos podem ser consultados no site da B3). Fica evidente, portanto, que a B3 está acompanhando regularmente a implementação das alterações exigidas pelo regulamento de seu segmento premium, no qual há maior nível de exigência quanto aos padrões de governança corporativa.

Neste artigo, fornecemos algumas orientações sobre como devem ser feitas as adaptações para atender ao regulamento.

Alterações no estatuto social

As companhias precisam adaptar seus estatutos sociais para prever a composição do conselho de administração com, pelo menos, dois conselheiros independentes ou 20% da composição do conselho, o que for maior (é mandatório que os critérios de independência estejam de acordo com a nova redação do regulamento).

Elas deverão adequar também os dispositivos sobre alienação de controle (arts. 37 e 38), saída do Novo Mercado (arts. 42 a 45), arbitragem (arts. 39 e 40) e alguns outros itens previstos no regulamento.

O ofício 618/2017-DRE, emitido pela B3, é bastante útil no processo, pois descreve exemplos de cláusulas que atendem às novas disposições. Ele está disponível para consulta no site da B3.

Em regra, as companhias que passaram pela adaptação de seus estatutos adotaram as cláusulas constantes do ofício ou optaram por redações bastantes semelhantes às indicadas pela B3 nesse documento de orientação.

Avaliação da administração

Conforme disposto no artigo 18 do regulamento, as companhias devem estruturar e divulgar um processo de avaliação de suas administrações (conselho de administração, diretoria e comitês). Para cumprir essa exigência, é preciso mencionar os mecanismos de avaliação da administração no item “d” da seção 12.1 do Formulário de Referência.

Em geral, as companhias têm sido bastante sucintas nas descrições de seus processos de avaliação. Algumas optam por descrevê-los por órgão (abaixo um exemplo relativo ao conselho de administração):

“O Conselho de Administração possui processo de avaliação. A avaliação do Conselho de Administração é anual, formal e estruturada, conduzida pelo seu Presidente, e contempla duas dimensões de avaliação:

Avaliação da Atuação Global do Conselho e Avaliação Individual entre Membros. Em relação a atuação global os critérios de avaliação são agrupados em 4 categorias: a) Foco Estratégico do Conselho; b) Conhecimento e Informações sobre o Negócio; c) Independência do Conselho; e d) Organização e Funcionamento. Na Avaliação Individual entre Membros, os itens de avaliação são agrupados nas seguintes categorias: a) Isenção, b) Efetiva Contribuição para o Processo Decisório e c) Assertividade.

O objetivo do processo é facilitar a reflexão e a discussão estruturada sobre as ações de melhoria contínua da atuação do Conselho de Administração, aprimorando sistematicamente a eficiência deste órgão. A primeira etapa do processo é uma reflexão individual de cada membro a respeito do Conselho de Administração, em um questionário. Depois, há a consolidação dos apontamentos individuais e uma conversa de cada membro do Conselho de Administração com o seu Presidente, que conduz processos de entrevistas e feedbacks. Os resultados são consolidados e discutidos em reunião do Conselho de Administração, que então estabelece um plano de ação para eventuais melhorias.”

Outras companhias, como no exemplo abaixo, descrevem a avaliação em conjunto para todos os órgãos da administração:

“As avaliações de desempenho dos órgãos de administração e assessoramento, como órgãos colegiados, são feitas anualmente, após análise e recomendações feitas pelo Comitê de Governança Corporativa ao Conselho de Administração, contemplando diversos aspectos relacionados ao funcionamento de tais órgãos durante o período em análise, dentre os quais a qualidade da participação e desempenho, visando identificar oportunidades de melhoria no funcionamento dos órgãos. As avaliações são feitas mediante entrevistas com os membros de cada órgão e principais executivos da Companhia, os quais também fazem uma autoavaliação sobre o seu desempenho no exercício de suas funções, sem, no entanto, avaliar de forma individual os demais membros da administração e/ou outros órgãos. A Companhia utiliza o resultado de tais avaliações no contínuo aprimoramento de sua estrutura de governança corporativa, inclusive relativamente ao funcionamento do Conselho de Administração, fazendo as adequações necessárias para que suas práticas estejam sempre alinhadas com as melhores práticas locais e internacionais. A Companhia já realizou avaliação da administração em 2019, tendo havido discussão com o Conselho de Administração em maio deste ano. Não foram contratados serviços de consultoria ou assessoria externa pela Companhia relacionados ao objeto deste item “d”.”

Comitê de Auditoria

As companhias precisam implementar um Comitê de Auditoria nos termos do artigo 22 do regulamento. As atribuições desse comitê devem ser exercidas na prática pelo órgão, acrescendo a governança corporativa da companhia.

No âmbito de fiscalização da B3, entretanto, a avaliação sobre a adoção do Comitê de Auditoria é realizada apenas formalmente, por meio da verificação da descrição de seu funcionamento e suas responsabilidades (conforme os itens 5.1 a 5.4 do Formulário de Referência), bem como de sua composição (itens 12.5/6 e 12.7/8).

As companhias que já instituíram o Comitê de Auditoria buscaram, em geral, conciliar as suas atribuições com as das áreas de Auditoria Interna e Compliance, que também se relacionam ao gerenciamento dos riscos da companhia (e que são exigidas pelo regulamento).

Em regra, as companhias optaram por atribuir ao Comitê de Auditoria funções de supervisão e avaliação da estrutura de controle de riscos, conforme os exemplos abaixo:

“Comitê de Auditoria, Gestão de Riscos e de Finanças: missão de supervisionar a operacionalização dos processos de auditoria interna e externa, dos mecanismos e controles relacionados à gestão de riscos, a coerência das políticas financeiras com as diretrizes estratégicas e o perfil de risco das unidades de negócio zelando, ainda, pela revisão das demonstrações financeiras e das informações divulgadas ao mercado”.

“Por fim, o Comitê de Auditoria, órgão da estrutura de governança da Companhia responsável por avaliar a efetividade e a suficiência da estrutura de controles internos e de gerenciamento de riscos, considera que os procedimentos voltados para aumento da eficácia dos processos de controles internos e de gestão de riscos atualmente adotados são adequados, conforme Relatório do Comitê de Auditoria divulgado nas Demonstrações Financeiras de 31 de dezembro de 2018”.

O regulamento exige que o Comitê de Auditoria: (i) tenha autonomia e orçamento aprovado pelo Conselho de Administração; (ii) tenha um coordenador indicado no Formulário de Referência; (iii) tenha um regimento interno (cuja íntegra deverá ser disponibilizada no sistema IPE Online da CVM); (iv) tenha as responsabilidades mínimas e a composição estipuladas pelo regulamento; (v) divulgue relatório de periodicidade mínima anual sobre seus principais assuntos e recomendações; e (vi) informe suas atividades trimestralmente ao Conselho de Administração, devendo a companhia divulgar a ata de reunião do Conselho de Administração em que tais informações forem analisadas.

Área de Auditoria

Outra obrigação relacionada à estrutura de auditoria é a constituição de uma área própria para desempenho dessa função na companhia (artigo 23 do regulamento).

Para verificar a implementação dessa estrutura, a B3 também avaliará os itens 5.1 a 5.4 dos formulários de referência. Em regra, as companhias têm optado por descrever a área de Auditoria como a responsável por realizar atividades operacionais relativas aos controles de riscos e de fornecer ao Comitê de Auditoria e ao Conselho de Administração informações necessárias ao aperfeiçoamento das ferramentas de gestão. Também têm sido atribuídas à área de Auditoria Interna funções de acompanhamento de denúncias ou outras atividades desempenhadas em conjunto com as equipes de Compliance:

“A Auditoria Interna tem como escopo (i) emitir opinião quanto à conformidade dos processos; e (ii) investigar processos em casos de denúncias, com reporte ao Comitê de Auditoria, órgão de assessoramento do Conselho de Administração.”

“Diretoria de Auditoria Interna, subordinada ao Comitê de Auditoria, Gestão de Riscos e de Finanças, responsável realização de trabalhos em diferentes processos de negócio, conforme plano de auditoria validado anualmente pelo referido Comitê.”

“A Companhia conta, também, com uma Diretoria de Auditoria Interna, subordinada ao Comitê de Auditoria (órgão do Conselho de Administração), que atua na avaliação independente dos processos e da investigação de possíveis violações.”

“Diretoria de Auditoria: tem a missão de prover ao Conselho de Administração, ao Comitê de Auditoria e à Diretoria Colegiada avaliações independentes, imparciais e tempestivas sobre a efetividade do gerenciamento dos riscos e dos processos de governança, bem como a adequação dos controles internos e do cumprimento das normas e regulamentos associados às operações da Companhia e de suas controladas. A Auditoria interna reporta funcionalmente ao Conselho de Administração e ao Comitê de Auditoria, cabendo ao Comitê de Auditoria a realização da avaliação periódica de desempenho do Diretor de Auditoria, após ouvir as considerações da Diretoria Colegiada.”

Nos termos do parágrafo único do artigo 23 do regulamento do Novo Mercado, a companhia pode contratar auditor registrado na CVM para o exercício dessa função, em substituição à obrigação de constituí-la internamente.

Compliance, controles internos e riscos corporativos

A B3 avalia o cumprimento desse quesito a partir da análise dos itens 5.1 a 5.4 do Formulário de Referência, nos quais as companhias descrevem suas áreas de Compliance com as seguintes funções:

“Compliance: auxiliar no cumprimento, na conformidade e na aplicação de regulamentos internos e externos impostos às atividades da Companhia.”

“Diretoria de Compliance, subordinada à Vice-presidência Jurídica e de Compliance: responsável pelo programa de compliance contra a corrupção e o suborno, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades da Companhia.”

Nos termos do regulamento da B3, as funções de Compliance, controles internos e riscos corporativos não podem ser acumuladas com atividades operacionais (consideram-se atividades não operacionais, entre outras, as desenvolvidas pelas áreas jurídica, de controladoria, de auditoria interna e de relações com investidores).

Divulgação das políticas e regimentos exigidos pelo regulamento

O regulamento do Novo Mercado, em diferentes artigos, exige que as companhias apresentem determinadas políticas, códigos e regimentos, conforme indicado a seguir:

• Regimento interno do Conselho de Administração (artigo 25)
• Regimento interno do Comitê de Auditoria e demais comitês (artigo 22, II, e artigo 25)
• Regimento interno do Conselho Fiscal (artigo 25)
• Código de conduta (artigo 31)
• Política de remuneração (artigo 32, I)
• Política de indicação dos membros do Conselho de Administração, seus comitês de assessoramento e diretoria estatutária (artigo 32, II)
• Política de gerenciamento de riscos (artigo 32, III)
• Política de transações com partes relacionadas (artigo 32, IV)
• Política de negociação com valores mobiliários (artigo 32, V)

A existência de políticas, códigos e regimentos é avaliada pela B3 com base em documentos disponibilizados pelas companhias no portal da CVM por meio do sistema Empresas Net.

Cada companhia elabora esses documentos para atender às exigências mínimas do regulamento e adequá-lo à sua própria realidade. Para as companhias que ainda precisam elaborar esses documentos, há boas referências disponíveis no sistema da CVM para consulta.

Conclusão

A elaboração periódica dos relatórios demonstra a importância que a B3 vem dando ao tema, bem como sua iniciativa de orientar e auxiliar as companhias no processo de conformidade com o regulamento. Espera-se, portanto, que o cumprimento dos dispositivos seja objeto de intensa fiscalização por parte da entidade.

Sendo assim, as companhias devem dar atenção especial às mudanças, ainda que contem com prazo razoável para sua adaptação. É importante ressaltar que alterações estruturais exigidas para o cumprimento das obrigações do regulamento nem sempre são de simples execução. Um exemplo é a implementação de áreas de auditoria interna e de compliance, que precisa ser avaliada desde já, pois pode depender de orçamento próprio e da contratação de pessoal especializado.

Categoria: Tributário

O Poder Judiciário, embora de maneira não uniforme, tem formalizado algumas diretrizes para enfrentamento da pandemia de coronavírus. Alguns tribunais suspenderam o atendimento ao público, audiências, sessões de julgamento presenciais, ressalvando medidas urgentes e a possibilidade da prática de atos por meio eletrônico.

Os prazos processuais foram suspensos em alguns tribunais, mas não há ainda uniformidade de medidas. Alguns não adotaram até o momento nenhuma medida de suspensão, outros formalizaram a suspensão por 14 dias, prorrogáveis, outros ainda estão suspendendo os prazos até 30 de março e há aqueles que estabeleceram medidas de suspensão por 30 dias. O Supremo Tribunal Federal (STF), por exemplo, não editou atos de suspensão de prazos e manteve até agora os julgamentos presenciais, com restrição de acesso.

É fundamental acompanhar os atos expedidos por cada tribunal e as informações que estão sendo atualizadas quase diariamente.

Listamos a seguir algumas normas editadas até o momento:

Categoria: Direito público e regulatório

A declaração de situação de emergência no município de São Paulo (Decreto nº 59.283/20), no dia 17 de março, lança luz sobre um aspecto determinante da crise global desencadeada pela pandemia do coronavírus (covid-19): seus pervasivos efeitos nas mais diversas áreas do direito brasileiro e internacional.

Entre os variados desafios impostos à análise jurídica, incluem-se a inviabilidade de cumprimento de obrigações contratuais e a consequente perda da funcionalidade de contratos comerciais, a eventual responsabilização de empregadores e/ou prestadores de serviço por infecções contraídas em suas dependências ou o aumento do risco de insolvência e de insustentabilidade de dívidas corporativas.

Há também uma série de implicações da pandemia para o direito público no Brasil decorrentes, sobretudo, (i) da emergência de um corpo normativo específico para o enfrentamento desta calamidade pública; (ii) do eventual conflito entre, de um lado, as medidas propugnadas para a prevenção do contágio e, de outro, direitos individuais ou outros aspectos do ordenamento jurídico do país; e (iii) das repercussões desta crise para serviços públicos, setores de infraestrutura e seus eventuais prestadores privados.

O subsistema normativo concebido para enfrentar o coronavírus tem origem na Portaria 188 do Ministério da Saúde, de 3 de fevereiro de 2020, responsável pela declaração de emergência em saúde pública de importância nacional (nos termos do Decreto nº 7.616/11). O regulamento ministerial buscou, inicialmente, emitir orientações às autoridades de saúde e sanitárias para a contenção da epidemia.

Logo após a declaração de emergência, em 6 de fevereiro de 2020, foi sancionada a Lei nº 13.979 (a Lei do Coronavírus, posteriormente regulada pela Portaria MS nº 356, de 11 de março), a qual prevê medidas relacionadas ao combate do surto de covid-19, como: (i) a determinação de isolamentos, quarentenas, exames e testes compulsórios ou o fechamento temporário das fronteiras do país; (ii) a dispensa de licitação para aquisição de bens e serviços destinados ao enfrentamento da emergência e a autorização para requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas (notadamente de hospitais privados, sem a necessidade de celebração de contrato administrativo, e profissionais de saúde, sem a formação de vínculos empregatícios), assegurada a justa indenização; e (iii) a obrigatoriedade, mesmo para pessoas jurídicas de direito privado, de divulgação de informações que possam colaborar com a identificação de pessoas infectadas ou com suspeita de infecção por covid-19, caso demandado por autoridade sanitária.

Após a declaração oficial da pandemia de coronavírus pela Organização Mundial da Saúde (OMS), em 11 de março, uma série de decretos estaduais (e até mesmo municipais, como a recente declaração de situação de emergência no município de São Paulo) se somou ao regramento federal. Entre os estados que dispuseram sobre medidas emergenciais de prevenção estão: (i) Minas Gerais (Decreto nº 47.886, de 12 de março de 2020); (ii) São Paulo (Decreto nº 64.862, de 13 de março de 2020); (iii) Rio de Janeiro (Decreto nº 46.970, de 13 de março de 2020); (iv) Rio Grande do Sul (Decreto nº 55.115, de 13 de março de 2020); (v) Espírito Santo (Decreto nº 4.593-R, de 13 de março de 2020); e (vi) o Distrito Federal (Decreto nº 40.520, de 14 de março de 2020).

Entre as previsões dos decretos estaduais mencionados estão desde a mera internalização, nos respectivos ordenamentos estaduais, das disposições e instrumentos constantes da Lei do Coronavírus; a emissão de comandos vinculantes a órgãos e entidades das administrações públicas estaduais, até a suspensão de eventos, atividades coletivas e aulas por prazo determinado. Alguns dispositivos, no entanto, ganham destaque, particularmente nos decretos do Distrito Federal e do Rio de Janeiro. O instrumento brasiliense, em seu art. 5º, declara que será considerado abuso do poder econômico a elevação de preços, sem justa causa, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros sobre insumos e serviços relacionados ao enfrentamento da covid-19 (tanto na forma da Lei nº 12.529/11 quanto do Decreto nº 52.025/63). O decreto carioca, por sua vez, determina, em seu art. 6º, que as “pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços à população em geral deverão observar as boas práticas fornecidas pela Organização Mundial de Saúde”.

No entanto, a despeito da gravidade do surto que assola o país (em termos sociais, econômicos e políticos), conflitos podem surgir com relação às intervenções propostas para a contenção da covid-19 – especialmente quanto aos remédios mais severos de enfrentamento, como a internação compulsória de contaminados ou o fechamento obrigatório de estabelecimentos comerciais.

De um lado, há quem defenda que, mesmo diante de tais circunstâncias, restrições tão rigorosas a direitos individuais – como a liberdade de ir e vir ou a livre iniciativa – demandariam a decretação de estado de defesa, com vistas a “preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza” (nos termos do art. 136 da Constituição Federal). Por outro lado, pode-se argumentar que, no cotejo entre direitos individuais e direito coletivos à saúde, proteção, segurança e assistência, prevaleceriam os últimos – sobretudo em contexto tão crítico quanto o de uma pandemia.

Outro aspecto jurídico a ser considerado envolve a normatividade das recomendações divulgadas por diversas autoridades públicas no atual contexto (como o próprio ministro da Saúde, governadores, prefeitos e centros de operações de emergência em saúde em diversos níveis), além dos efeitos jurídicos decorrentes da sua inobservância, especialmente quanto aos regimes de responsabilidade, ao menos na esfera civil.

Da perspectiva do direito público nacional, o surto de coronavírus traz, ainda, profundos desafios relacionados à prestação de serviços públicos e ao provimento de infraestruturas públicas essenciais por parceiros privados. Entre os exemplos, destacam-se riscos como (i) a frustação de projeções de demanda em contratos de concessão, seja pela queda espontânea na circulação de pessoas, seja pela determinação compulsória de toques de recolher para a prevenção do contágio; (ii) as agudas variações cambiais decorrentes da volatilidade dos mercados financeiros nacional e internacionais – tanto mais acentuadas pela simultânea crise do petróleo; ou (iii) o aumento generalizado de riscos identificados por agências de rating que afete a bancabilidade de projetos estratégicos. Um exemplo latente desses riscos é o plano de medidas emergenciais atualmente cogitado pelo governo federal para socorrer financeiramente as companhias aéreas.

Embora o tratamento de cada caso dependa umbilicalmente da forma como tais riscos foram abordados nos respectivos contratos, alguns institutos ganharão relevância especial e deverão ser levados em breve à apreciação de órgãos judiciais e administrativos. As cláusulas de força maior (em relação às quais só a China já emitiu mais de US$ 38 bilhões em certificados para eximir seus exportadores da culpa por inadimplementos contratuais), as áleas extraordinárias e os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro deverão ter papel fundamental na acomodação dos contratos e na viabilização da continuidade dos serviços atingidos.

Categoria: Trabalhista

Diante da pandemia de covid-19, as empresas têm discutido possíveis ações para ajudar a interromper a disseminação do vírus. Destacamos a seguir as principais opções para ambientes corporativos e alguns cuidados que devem ser tomados do ponto de vista jurídico.

Home office

É a opção de trabalho à distância eventual, geralmente realizado na casa do trabalhador. Ele deve ser instituído em política interna e não exige formalização em contrato de trabalho.

Sua implementação é uma alternativa para o atual cenário, e é recomendável deixar claro aos empregados o caráter temporário e excepcional da medida.

É aconselhável também fornecer orientações sobre normas de saúde e segurança para o exercício das atividades em casa e ajustar a forma de controle de jornada dos empregados que costumam ter seus horários registrados.

Teletrabalho

Também é uma opção de trabalho à distância (prevista nos artigos 75-A e 75-E da CLT) que tem como característica principal o desempenho de atividades pelo trabalhador preponderantemente fora das dependências da empresa.

Ainda que o teletrabalho venha a ser estipulado apenas de maneira temporária pelo surto de covid-19, não há vedação para que o teletrabalho seja ajustado entre empresa e empregado por um período determinado, desde que, nesse ínterim, as atividades sejam prestadas predominantemente fora do ambiente corporativo.

Ao contrário do home office eventual, a opção pelo teletrabalho deve ser formalizada individualmente com o empregado, em documento que contenha as especificações das atividades a serem desenvolvidas e o ajuste sobre quem será responsável pelos custos relacionados aos equipamentos e à infraestrutura necessários para tanto.

Além disso, conforme previsto no artigo 75-E da CLT, a empresa deve orientar seus empregados para prevenir doenças e acidentes do trabalho.

Diferentemente do que ocorre com o home office, o teletrabalho constitui hipótese de dispensa do controle de jornada.

Férias individuais e coletivas

Em regra, as férias individuais devem ser concedidas aos empregados que estiverem em gozo do período concessivo, mediante aviso com antecedência de 30 dias.

Já para a concessão de férias coletivas, o empregador deve comunicar o Ministério do Trabalho (atual Secretaria do Trabalho) e o sindicato profissional com 15 dias de antecedência. As férias coletivas devem abranger todos os empregados ou todos os empregados de determinado(s) setor(es).

Para ambas as modalidades de férias, a inobservância dos requisitos legais pode resultar na autuação da empresa e na aplicação de multa administrativa de R$ 170,25 por empregado.[1]

Considerando a excepcionalidade da situação de pandemia de covid-19, porém, há bons argumentos para justificar a flexibilização desses prazos e a não incidência de multa.

Eventual alteração do regime de trabalho promovida unilateralmente pelo empregador nesse período deve ser feita com cautela e razoabilidade. A mudança pode ser justificada como medida causada por força maior,[2] uma vez que cabe ao empregador garantir boas condições de saúde e segurança aos seus empregados, sob pena de ser responsabilizado por eventuais atos de negligência que comprovadamente os exponham a risco.

Nesse contexto, o empregado que se recusar a seguir as orientações ou mudanças propostas pelo empregador nesse período pode ser penalizado com advertência, suspensão ou até mesmo justa causa.

De acordo com as normas sancionadas[3] pelo governo em caráter de urgência para conter e prevenir o avanço da doença, os trabalhadores eventualmente submetidos a investigação clínica e laboratorial da doença devem permanecer em isolamento, preferencialmente em domicílio, durante o prazo de 14 dias.

Caso o isolamento seja recomendado por médico ou agente de vigilância epidemiológica, o empregado não poderá comparecer ao trabalho, sem prejuízo de seu salário, podendo trabalhar mediante uma das hipóteses de trabalho à distância (home office ou teletrabalho).

Se a suspeita da doença for confirmada, o empregado poderá ser afastado caso apresente atestado médico, hipótese em que devem ser aplicadas as regras gerais de licença médica; não é possível tratar esse período como férias nem mesmo exigir que esse empregado trabalhe em regime de home office ou teletrabalho.

 [1]A Medida Provisória nº 905/19 alterou sensivelmente as multas por infrações trabalhistas, em regras que passarão a valer após ato do Poder Executivo. Caso isso ocorra, multas calculadas por trabalhador afetado (como ocorre com infrações relacionadas a férias) poderão variar entre R$ 1.000 e R$ 10.000 por empregado.

[2]Art. 501 da CLT: “Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.”

[3] A Lei nº 13.979/20, publicada em 7 de fevereiro 2020, dispõe especificamente sobre as medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da covid-19. A lei foi regulamentada pelo Ministério da Saúde por meio da Portaria nº 356, publicada no Diário Oficial de 12 de março de 2020.

Categoria: Tributário

Em uma mudança de posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou que é possível incluir o custo dos serviços de capatazia (de carga, descarga e manuseio de mercadorias) no valor aduaneiro para fins de composição da base de cálculo do Imposto de Importação (II).[1] A decisão foi tomada no dia 1º de março pela 1ª Seção do STJ por maioria de votos e em sede de recurso repetitivo. O entendimento anterior, até então pacificado por ambas as turmas que compõem a 1ª Seção (1ª e 2ª), era favorável aos contribuintes, isto é, pela não inclusão dos serviços de capatazia no valor aduaneiro.[2]

Em síntese, prevaleceu desta vez o entendimento constante do voto de divergência do ministro Francisco Falcão (acompanhado pelos ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Sérgio Kukina e Napoleão Nunes),[3] no sentido de que devem ser mantidos na base de cálculo do II os serviços de capatazia prestados dentro do porto, aeroporto ou local alfandegário, já que essa seria a conclusão extraída da análise conjunta dos artigos 77 e 79 do Decreto nº 6.759/09 (que promulgou o Regulamento Aduaneiro).

Mais especificamente, o argumento vencedor entendeu que, de acordo com esses dispositivos do decreto, os serviços de capatazia integrariam o conceito de valor aduaneiro, já que tais atividades (carga, descarga, manuseio, entre outras) seriam realizadas tanto dentro do porto quanto no ponto de fronteira alfandegário, estando, portanto, dentro das hipóteses previstas no art. 77 do Regulamento Aduaneiro.

Nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 37/66 (com redação determinada pelo Decreto-Lei nº 2.472/88), o valor aduaneiro, base de cálculo do II, é apurado de acordo com as normas do artigo 7º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (Gatt), mais conhecido como Acordo de Valoração Aduaneira (AVA).

O AVA é obrigatório para todos os países membros da Organização Mundial de Comércio (OMC), como é o caso do Brasil, e foi internalizado em nosso ordenamento pelo Decreto nº 1.355/94. A internalização foi feita justamente para evitar o protecionismo exacerbado dos produtos brasileiros em relação ao importados e estabelecer um equilíbrio do mercado.

Em breve resumo, o acordo de valoração aduaneira estabelece os parâmetros que deverão ser observados para determinar o valor dos produtos importados, que serão utilizados como base de cálculo dos tributos incidentes na importação. Assim, as regras do AVA devem ser aplicadas para toda mercadoria submetida ao despacho de importação no Brasil. É exatamente o que determina o próprio artigo 76 do Regulamento Aduaneiro.

Diante disso, assume relevância para fins de identificação da base de cálculo do II o que se entende por valor aduaneiro. Essa discussão não é recente: ela já foi objeto de análise em outros importantes julgamentos, como o realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS/Cofins-Importação, prevista pelo art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04, especialmente na parte que acrescentava o valor do ICMS à base de cálculo dessas contribuições (RE 559.937/RS).

À época desse julgamento, deparando-se com a necessária análise do conceito de valor aduaneiro, o STF ponderou que o adotado pela Constituição Federal, considerando a internalização das normas internacionais a respeito do tema, é exatamente o definido no AVA, ou seja, o previsto no seu art. 7º (Normas sobre Valoração Aduaneira).

Analisando o disposto no artigo 7º, tem relevância para o tema “despesas com serviços de capatazia” os artigos 1º e 8º do Acordo sobre a Implementação do artigo VII do AVA. Esses dispositivos elencam expressamente quais dispêndios serão considerados pelo país-membro para determinar o valor aduaneiro (que é o valor da transação). São eles: (i) o custo de transporte de mercadorias importadas até o porto ou local de importação; e (ii) os gastos relativos ao carregamento, descarregamento e manuseio associados ao transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação.

Isso significa que qualquer despesa com serviços de capatazia incorrida com o descarregamento e manuseio das mercadorias no porto de destino após a chegada das mercadorias importadas no Brasil não pode ser incluída no valor aduaneiro. Está bem claro no AVA que apenas as despesas com carga, descarga e manuseio das mercadorias importadas até o porto alfandegado poderão ser computadas no valor aduaneiro – entendimento que, ao final, restou consolidado pelo STF.

Em evidente contradição ao disposto no AVA, no entanto, a Receita Federal do Brasil (RFB) editou a Instrução Normativa nº 327/03 (IN 327/03), que estabelece normas e procedimentos para a declaração e o controle do valor aduaneiro de mercadoria importada. Segundo a regra, devem ser incluídos no valor aduaneiro os gastos relativos a carga, descarga e manuseio associados ao transporte das mercadorias importadas no território nacional.

Diante disso, por entenderem que o disposto na IN 327/03 violaria os termos no AVA – no que tange à possibilidade de inclusão do custo do serviço de capatazia no valor aduaneiro mesmo quando essa despesa tenha ocorrido fora dos limites do porto alfandegado – os contribuintes socorreram-se ao Poder Judiciário. Após anos de embate com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a questão finalmente havia sido pacificada pelo STJ, que concluiu pela ilegalidade da inclusão. Em consequência, todos os contribuintes que discutiam o tema passaram a excluir as despesas com capatazia do valor aduaneiro para fins de recolhimento do II.

Para surpresa de todos, porém, um tema para o qual já não havia mais discussão ganhou nova luz com o julgamento ocorrido no último dia 11 de março, em que a 1ª Seção do STJ entendeu exatamente o oposto do definido há mais de três anos, para reverter o cenário até então favorável aos contribuintes, dando provimento aos recursos interpostos pela PGFN.

A alteração do entendimento consolidado pelo STJ acaba indo na contramão do próprio conceito de valor aduaneiro previsto no AVA (que se sobrepõe às leis internas do país) e ratificado pelo STF. A interpretação dada aos artigos 77 e 79 do Regulamento Aduaneiro simplesmente não se coaduna com o previsto no próprio AVA.

Além disso, a mudança de entendimento faz ruir o princípio da segurança jurídica, pilar do Estado Democrático de Direito, e leva os jurisdicionados a descrer do Poder Judiciário. Essa ruptura na segurança jurídica acarreta sérios danos ao país, já que o requisito da confiabilidade das decisões proferidas está ausente. É um elemento que que tende a aumentar o risco Brasil e afastar investidores estrangeiros.

E o que é pior: como o julgamento realizado pela 1ª Seção do STJ ocorreu em sede de recurso sob o rito repetitivo, ele deverá ser observado por todos os juízes e tribunais do país, com aplicação imediata para todos os processos que tenham a mesma discussão em andamento, conforme determinado nos artigos 926 e 927 do CPC/15.

Precisamos aguardar a publicação do acórdão, mas, em princípio, é possível que esse tema seja novamente apreciado, agora pelo STF, sobretudo à luz do que dispõe o artigo 153, I, da CF/88, combinado com o próprio AVA, como ocorreu com o RE 559.937/RS, mencionado antes.

Todos os contribuintes que já contavam com decisões favoráveis em seus processos ainda em andamento nos tribunais sofrerão com a reversão do entendimento do STJ. Não abordaremos aqui possíveis questionamentos por parte da PGFN quanto à coisa julgada que eventualmente já tenha se formado em processos encerrados para alguns contribuintes. Esse tema “espinhoso” merece ser tratado em outro artigo.

Na prática, não se sabe como o tema recém-julgado será tratado em relação ao passado, já que não houve debate no julgamento realizado pela 1ª Seção do STJ sobre eventual modulação dos efeitos da decisão. Em nosso entendimento, e para que a segurança jurídica não reste ainda mais comprometida, essa modulação, se ocorrer, deve ter aplicação prospectiva apenas.

[1] Tema 1014 – REsp 1799306/1799308/1799309.

[2] AgInt no REsp 1566410/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, primeira turma, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016, AgRg no REsp 1434650/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, segunda turma, julgado em 26/05/2015, DJe 30/06/2015.

[3] Restaram vencidos os ministros Gurgel de Faria, Regina Helena Costa, Assusete Magalhães e Mauro Campbell. Eles entendiam que as despesas de capatazia não devem ser incluídas no valor aduaneiro, que compõe a base de cálculo do Imposto de Importação.

Categoria: Societário

As recomendações das autoridades governamentais brasileiras de se evitar reuniões e aglomerações de pessoas para combater a disseminação do covid-19 no país preocuparam, até a edição da MP 931, as companhias abertas e o mercado em geral em relação ao prazo exigido para as assembleias gerais ordinárias de aprovação das contas anuais. Segundo o artigo 132 da Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.), as assembleias para tomada de contas dos administradores e aprovação das demonstrações financeiras devem ser realizadas nos quatro primeiros meses após encerrado o exercício social.

Para endereçar esta preocupação, foi editada a Medida Provisória MP 931, prorrogando o prazo para a realização das Assembleias Gerais Ordinárias até sétimo mês do exercício social e reconhecendo a possibilidade de que estas sejam realizadas de forma virtual por companhias abertas e fechadas, desde que seja franqueada a participação e o exercício do direito de voto pelo acionista a distância, nos termos de regulamentação a ser editada pela CVM e/ou pelo DREI, conforme aplicável. Neste artigo, abordamos as questões que orbitam a realização de Assembleias Gerais virtuais.

Atualmente, as assembleias gerais de acionistas são realizadas na sede social das companhias, majoritariamente de forma presencial, com o cumprimento de todas as formalidades impostas pela legislação aplicável para a validade do conclave, como registro de presença de acionistas em livro próprio, transcrição da ata em livro próprio e extração de certidão da respectiva ata para registro nas juntas comerciais. Essas formalidades pressupõem, via de regra, a presença física dos acionistas.

Considerando a atual pandemia de coronavírus, porém, tais encontros contrariam as recomendações de profissionais da saúde e de autoridades governamentais, já que, não raro, acionistas e assessores precisam se deslocar (muitas vezes de avião) até os locais onde são realizadas as assembleias. Diante dessa situação, é preciso esclarecer determinadas questões relacionadas à realização de assembleias inteiramente eletrônicas ou virtuais, conforme passou a ser facultado pelo ordenamento jurídico, até que tal possibilidade seja objeto de regulamentação específica em definitivo.

As assembleias eletrônicas ou virtuais são aquelas “que ocorrem totalmente por meio eletrônico, sem a presença física ou necessidade de reunião dos acionistas. Os acionistas acessam remotamente uma plataforma, por meio da qual se registram, através dos seus certificados digitais, discutem a ordem do dia e, em seguida, proferem seus votos. Todo esse processo ocorre a distância, permitindo que acionistas, em lugares diferentes do mundo, participem ao mesmo tempo de uma mesma assembleia, sem a necessidade de se locomover para um determinado local”.[1]

Sobre o tema, o parágrafo primeiro do artigo 121 da Lei das S.A. dispõe que “nas companhias abertas, o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral, nos termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários”. Do mesmo modo, o parágrafo primeiro do artigo 127 da Lei das S.A., que trata do livro de presença, dispõe que “considera-se presente em assembleia geral, para todos os efeitos desta lei, o acionista que registrar a distância sua presença, na forma prevista em regulamento da Comissão de Valores Mobiliários”. Ambos os dispositivos foram fruto de alterações da Lei das S.A. pela Lei nº 12.431/11, que visou não apenas recepcionar a possibilidade de os acionistas votarem a distância como também abarcar a possibilidade da “disponibilização de sistemas que possibilitariam a participação e votação remota e em tempo real dos acionistas”.

Até o momento, a Instrução CVM nº 481/19 (“ICVM 481”), entretanto, prevê como obrigação para as companhias somente a disponibilização do boletim de voto a distância. O boletim permite que o acionista vote a distância nas matérias a serem deliberadas na assembleia, mediante o seu preenchimento e envio à companhia com determinada antecedência. O envio pode ser feito diretamente à companhia pelo acionista ou por meio do agente de custódia ou do agente escriturador das ações da companhia em questão.

Mas mesmo tendo representado grande avanço, especialmente para evitar o absenteísmo dos acionistas, o boletim de voto a distância previsto na ICVM 481 é um instrumento limitado, pois não permite que o acionista participe dos debates e discussões travados durante a assembleia. O boletim de voto a distância não pode ser confundido com a realização da própria assembleia geral de acionistas em meio virtual, a qual deverá permitir que o acionista efetivamente participe da reunião, discutindo os temas apresentados, fazendo questionamentos à administração e proferindo seu voto de forma remota, porém concomitante à realização da assembleia.

Desde 2015, a CVM aponta a possibilidade de realização de assembleias virtuais. O tema foi posto em discussão por meio do relatório de audiência pública SDM nº 09/14, no qual se discutiram alterações à ICVM 481. A conclusão do relatório, entretanto, foi no sentido de deixar as assembleias virtuais como uma opção para as companhias, uma vez que, no entendimento da CVM, ainda não havia, à época, tecnologia suficiente para a realizá-las: “No processo de elaboração da minuta, foram feitos estudos sobre as tecnologias existentes para realização de assembleias virtuais e transmissão eletrônica de voto no momento da assembleia. A conclusão desses estudos foi de que, apesar de estarem evoluindo com celeridade, não há tecnologias suficientemente testadas que garantam a realização de uma assembleia virtual de maneira eficiente. Por isso, a CVM entendeu que não seria conveniente exigir que companhias adotassem essas tecnologias neste momento. É possível que no futuro, com o aumento do grau de confiabilidade dessas plataformas, a CVM reveja essa decisão. Por enquanto, e até para não inibir o desenvolvimento de tecnologias apropriadas, a assembleia virtual permanecerá a ser uma faculdade para as companhias.[2]

Como resultado das novidades introduzidas pela MP 931, tanto a Lei das S.A. como a ICVM 481 permitem que as companhias estruturem meios para realizar suas assembleias gerais ordinárias de forma virtual. Além de atender às recomendações recentes de saúde pública das autoridades governamentais, a medida pode ajudar a promover o aumento da participação dos acionistas nesses fóruns de discussão.

As questões mais complicadas a serem enfrentadas na implementação de assembleias gerais de acionistas em meio virtual, segundo a regulamentação a ser editada, são as relacionadas à tecnologia, uma vez que as plataformas utilizadas deverão assegurar que os acionistas consigam: (i) se identificar de forma apropriada (através de certificado digital); (ii) enviar os documentos de representação e demais documentos que lhes são solicitados de forma habitual através de meio digital, caso não os tenham enviado com antecedência; e (iii) participar e votar a distância, em tempo real.

Existem ainda outras questões de cunho legal a serem enfrentadas, mas para as quais as companhias podem estruturar soluções, sobretudo considerando o cenário de emergência atual. São elas:

1. Necessidade de realizar a assembleia na sede social: tal questão foi abordada pela MP 931, a qual incluiu o §2º-A no artigo 124  da Lei das S.A., segundo o qual “regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários poderá excepcionar a regra disposta no § 2º[necessidade de realizar o conclave na sede social da companhia] para as sociedades anônimas de capital aberto e, inclusive, autorizar a realização de assembleia digital”.

2. Formulário de Referência:[3] o Anexo 24 da ICVM 480/09 prevê campo próprio (“se a companhia disponibiliza sistema eletrônico de recebimento do boletim de voto a distância ou de participação a distância”) em seu item 12(h) para as companhias informarem se possuem sistema que permite a participação a distância do acionista (e não o mero exercício do direito de voto) em assembleias gerais. Por ora, como as companhias que queiram realizar assembleias virtuais não terão tempo para incluir os procedimentos envolvidos em seus formulários de referência, entendemos que o acionista pode ser norteado pelas informações prestadas pela companhia em aviso aos acionistas e na Proposta da Administração.

3. Registro de presença em livro próprio: um documento eletrônico que espelhe o livro de presença de acionistas poderia ser disponibilizado em ambiente virtual da companhia, com acesso restrito para aqueles previamente credenciados mediante comprovação da condição de acionista. Ele deve ser assinado com o certificado digital.

4. Condução dos trabalhos: mediante a assinatura virtual do livro de presença, o acionista receberia uma senha para acessar a videoconferência em que os trabalhos da assembleia geral serão conduzidos pela mesa, com a discussão das matérias da ordem do dia e as declarações de abertura e encerramento do conclave.

5. Transcrição da ata em livro próprio com assinatura dos presentes: mediante a declaração de encerramento dos trabalhos, a ata seria lavrada durante a videoconferência e, uma vez aprovada por todos, reputar-se-ia assinada por todos, nos termos do artigo 21-V, parágrafo único, da ICVM 481/2009; e

6. Extração de certidão da ata para apresentação ao registro: a administração da companhia extrairia a certidão da ata assinada digitalmente pelos membros da mesa e a apresentaria para registro na junta comercial aplicável. A certidão da ata é apresentada à junta comercial apenas autenticada pela mesa.

Sendo assim, os membros da administração, os auditores independentes da companhia e os acionistas participariam a distância. Ressalta-se, porém, que a possibilidade de realização da assembleia geral de acionistas de forma eletrônica não impõe, até o momento, que o acionista opte por participar do conclave por meio virtual. Desse modo, as companhias devem se preparar para receber acionistas que desejem comparecer presencialmente em sua sede social. Para isso, será necessário designar um profissional responsável por receber e verificar os documentos de tais acionistas, assumindo a função de secretário e/ou presidente da assembleia.

Em outras palavras, a assembleia geral realizada de forma virtual abre uma nova possibilidade para a participação do acionista que, por enquando, de forma alguma exclui a participação presencial. A companhia deve estar pronta para conciliar a participação de todos em ambas as modalidades de assembleia: virtual e presencial.

Com as recentes novidades trazidas pela MP 931 e o arcabouço legal e regulatório da CVM já existentes, é possível que as companhias abertas brasileiras realizem assembleias virtuais, conciliando-as com eventual participação presencial de acionistas. Caso a covid-19 continue avançando, mesmo com a prorrogação do prazo para a realização das Assembleias Gerais Ordinárias nos termos da MP 931, pode ser que as medidas de prevenção e isolamento social cessem me forma muito gradativa, impondo, ainda, que as tais Assembleias Gerais sejam realizadas de forma virtual a despeito da nova data limite (31 de julho de 2020).

[1] Botoselli, Ettore. “Assembleia Geral Eletrônica”. Revista de Direito Bancário e de Mercado de Capitais, vol. 75/2017, p.161-184.

[2] Relatório de Análise – Audiência Pública SDM nº 09/2014 – Processo CVM nº RJ-2011-13930. RJ, 2015, pág. 21.

[3] Botoselli, Ettore. “Assembleia Geral Eletrônica”. Revista de Direito Bancário e de Mercado de Capitais, vol. 75/2017, p.161-184.

*Informações atualizadas em 7 de abril de 2020.

Categoria: Trabalhista

O mundo observa nos últimos dias a escalada global do coronavírus para além das fronteiras da China e da Itália. Há poucos dias, a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou a pandemia do Covid-19, doença causada pelo vírus, e apontou que o número de pacientes infectados, de mortes e de países atingidos deve aumentar ao longo do mês de março.

Até a elaboração deste artigo, casos do coronavírus eram registrados em 114 países, com uma letalidade de 3,4%. A pandemia impacta na produção, eleva temores de uma recessão global, prejudica a economia e interrompe a produção de bens e o fornecimento de serviços por todo o globo. Entre todos os impactos do coronavírus, os causados nas relações de trabalho são silenciosos e podem afetar o dia a dia de milhares de empresas e empregados.

No Brasil, o governo federal sancionou a Lei nº 13.979/20, regulamentada pela Portaria nº 356/20, que estabelece medidas de controle de combate ao novo vírus. A lei define os conceitos de isolamento – afastamento de pessoas cuja doença foi confirmada^[1] – e quarentena – afastamento de pessoas com suspeita de contaminação^[2] – e determina, em seu artigo 3º, §3º, as consequências trabalhistas decorrentes da quarentena e/ou do isolamento.

O regramento em questão considera “falta justificada” ao serviço público ou à atividade laborativa privada o período de ausência em que o empregado afetado estiver afastado, sob quarentena ou em isolamento. Contudo, como a lei não se manifesta sobre o impacto de tal falta justificada nos contratos de trabalho, é necessário analisar as leis correlatas para entendê-lo.

Pelo que se sabe até o momento, quando confirmado o contágio pelo coronavírus, a estimativa é de que o paciente precise de mais de 15 dias para sua plena recuperação e retorno ao trabalho, considerando o período de incubação do vírus de até 12 dias, aproximadamente, e o tempo de manifestação da doença.

Assim, no caso de o empregado permanecer afastado de suas atividades laborais por mais de 15 dias, ele deve ser encaminhado ao INSS, para passar a receber auxílio-doença, conforme previsão contida do artigo 59 da Lei nº 8.213/91. É importante apontar que, nos 15 primeiros dias de afastamento, o contrato de trabalho é interrompido; a partir do 16º dia, o contrato é suspenso.

Isso significa dizer que, nos 15 primeiros dias, o empregado interrompe a prestação de serviços ao empregador, mas continua recebendo sua remuneração. Esse período conta como prestação de serviço efetivo para todos os efeitos legais. Trata-se apenas de suspensão parcial dos serviços.

Já a partir do 16º dia, o empregado deverá ser afastado pelo INSS, não sendo mais exigido do empregador o pagamento de salários. Além disso, esse período de afastamento não computará como tempo de serviço para fins trabalhistas e previdenciários.

Nessa modalidade, há o entendimento de suspensão do contrato, já que, temporariamente, haverá paralisação na prestação de serviços e, portanto, cessação das obrigações patronais e de qualquer efeito do contrato enquanto perdurar a suspensão do contrato.

Entretanto, vale destacar que, mesmo no período de suspensão do contrato de trabalho, o empregador deverá manter o plano de saúde concedido regularmente ao empregado.

Com base na lei, portanto, os períodos de isolamento e/ou quarentena em virtude da contaminação do empregado pelo coronavírus têm o mesmo impacto que as faltas justificadas hodiernamente apresentadas, ou seja, interrompem o contrato de trabalho até o 15º dia e, a partir do 16º dia, suspendem a relação contratual mantida entre empregador e empregado, independentemente do período de isolamento ou quarentena.

^[1] De acordo com o artigo 2º, I, da Lei nº 13.979/2020, entende-se por isolamento a separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus.

^[2] De acordo com o artigo 2º, I, da Lei nº 13.979/2020, entende-se por quarentena a restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

As pessoas físicas e jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no país, assim conceituadas na legislação tributária, devem prestar ao Banco Central do Brasil (Bacen) declaração de bens e valores que possuírem fora do território nacional. A declaração é obrigatória para detentores de ativos no exterior em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 mil em 31 de dezembro de 2019. Esses ativos correspondem a bens e direitos que incluam participação no capital de empresas, títulos de renda fixa, ações, imóveis, depósitos, empréstimos, investimentos, entre outros.

Além disso, as pessoas físicas e jurídicas acima referidas que detenham ativos no exterior em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões estão obrigadas a prestar declaração trimestral ao Bacen em 31 de março, 30 de junho e 30 de setembro de cada ano.

A declaração é feita por meio do formulário de declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (CBE), disponível no site do Bacen, em www.bcb.gov.br. O prazo de entrega referente à data-base de 31 de dezembro de 2019 começou em 17 de fevereiro de 2020 e vai até as 18h de 6 de abril de 2020.

O manual com informações detalhadas sobre o conteúdo e os requisitos da declaração também está disponível no site do Bacen.

A entrega da declaração fora dos prazos aplicáveis, assim como o fornecimento de informações falsas, incorretas, incompletas, ou a não entrega da declaração são passíveis de multa, que pode atingir R$ 250 mil.

(Resolução CMN nº 3.854, de 27 de maio de 2010, Circular BCB nº 3.624, de 6 de fevereiro de 2013, e Circular BCB nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, conforme alteradas).

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Mais de três anos após o início das discussões a respeito da reforma da regulação da prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo (PLDFT) no âmbito do sistema financeiro nacional,^[1] as novas regras têm uma data definida para entrar em vigor: 1º de julho de 2020.

Nessa data, passam a vigorar a Circular nº 3978 do Banco Central do Brasil (Bacen), que revoga a Circular Bacen nº 3461, e a Instrução nº 617 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que revoga a Instrução CVM nº 301.

Em seu conjunto, os novos normativos trazem importantes mudanças nas regras de PLDFT. Passa-se de um modelo baseado em uma abordagem protocolar, com regras e procedimentos padronizados (Circular Bacen nº 3461 e Instrução CVM nº 301), para um novo modelo, mais flexível, baseado em avaliação interna de risco (Circular Bacen nº 3978 e Instrução CVM nº 617).

Com a entrada em vigor das novas normas, as instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen e os principais prestadores de serviços do mercado de valores mobiliários^[2] ficarão obrigados a avaliar internamente o risco não só de seus clientes, mas de si próprios, de suas operações, funcionários, parceiros e prestadores de serviços, determinando ainda a adoção de controles reforçados ou simplificados, conforme o nível de risco apurado.

Não está ainda muito claro, contudo, como se dará a avaliação dos modelos de risco de cada instituição. Explicando melhor, no âmbito da Circular Bacen nº 3461 e da Instrução CVM nº 301, as obrigações impostas aos jurisdicionados apresentavam um perfil bem definido, de modo que eventuais desconformidades podiam ser facilmente caracterizadas. Na Circular Bacen nº 3978 e na Instrução CVM nº 617, porém, controles e procedimentos exigíveis da instituição são definidos a partir de uma avaliação interna de risco. Desse modo, situações que, segundo as normas antigas, poderiam configurar irregularidades talvez não o sejam de acordo com as novas regras.

Nesse cenário, a adoção de “melhores práticas” e “procedimentos padronizados”, dentro de certos mercados, talvez seja uma alternativa interessante para eliminar riscos e incertezas. No caso das instituições reguladas pelo Bacen, contudo, há um mitigador, que é a atualização da carta circular^[3] que divulga a relação de operações e situações que podem configurar indícios de ocorrência dos crimes de PLDFT.

Entre as demais novidades da regulação de PLDFT para o mercado financeiro do Brasil, também cabe destacar:

• Circular Bacen nº 3978:

• O reforço às exigências de governança – além de estarem obrigadas a avaliar de tempos em tempos a qualidade e s efetividade de seus procedimentos internos, as instituições devem detalhar papéis e responsabilidades dos profissionais indicados para atuar em funções ligadas à área de PLDFT.

• O reforço de procedimentos de conheça seu cliente (KYC) – as instituições passam a ficar obrigadas a confrontar seus dados internos com aqueles oriundos de bases públicas.

• O aumento nos controles de operações em espécie – passa a ser obrigatória a identificação do portador em qualquer operação em espécie de valor superior a R$ 2.000. Mais informações serão exigidas nos casos de depósitos em espécie em montante superior a R$ 50.000.

• A exigência de acesso a informações de beneficiários finais – a norma prevê a obrigatoriedade de subadquirentes franquearem às instituições pagadoras o acesso às informações sobre beneficiários finais de pagamentos.

• Maior prazo para análise de operações: 30 para 45 dias.

• Instrução CVM nº 617:

• A previsão de atribuições específicas ao diretor responsável e à alta administração das instituições.

• A exigência de que a política de PLDFT estabeleça mecanismos de intercâmbio de informações entre empresas de um mesmo conglomerado.

• A obrigatoriedade de elaboração, pelo diretor responsável, de um relatório anual relativo à avaliação interna de risco de PLDFT à alta administração.

• O dever de identificar, analisar, compreender e mitigar riscos de PLDFT inerentes à sua respectiva atividade, mesmo para instituições que não tenham relacionamento direto com o investidor.

• A regulamentação detalhada dos deveres decorrentes da Lei nº 13.810/19, que determina a obrigatoriedade de cumprimento das sanções impostas por resolução do Conselho de Segurança das Nações Unidas.

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^[1] As discussões se iniciaram em 17 de novembro de 2016, com a publicação pela CVM do Edital de Audiência Pública SDM nº 09/2016, e foram intensificadas após o Edital de Consulta Pública nº 70/2019, divulgado pelo Bacen em 17 de janeiro de 2019.

^[2] Mais especificamente, estão sujeitos à norma da CVM: (i) as pessoas naturais ou jurídicas que prestem os serviços relacionados à distribuição, custódia, intermediação, ou administração de carteira de valores mobiliários, (ii) entidades administradoras de mercados organizados e as entidades operadoras de infraestrutura do mercado financeiro, (iii) auditores independentes que atuem no âmbito do mercado de valores mobiliários e (iv) demais pessoas referidas em regulamentação específica que prestem serviços no mercado de valores mobiliários, à exceção das companhias abertas e dos analistas de valores mobiliários que não exerçam outra dessas atividades mencionadas.

^[3] Trata-se da Carta Circular Bacen nº 4001, que também passa vigorar em 1º de julho de 2020 e que revoga a Carta Circular Bacen nº 3542.

Categoria: Ambiental

A Instrução Normativa (IN) Conjunta nº 2/20, publicada em 29 de janeiro pelo Ministério do Meio Ambiente (MMA), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais (Ibama) e Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), trouxe nova regulamentação sobre o processo administrativo federal para apuração de infrações administrativas ambientais. A norma busca consolidar os procedimentos administrativos no Ibama e no ICMBio, com a revogação de instrumentos anteriores.

Seguindo a tendência dos processos judiciais, a IN estabeleceu o processo administrativo eletrônico, ou seja, toda a tramitação será feita pelo sistema on-line dos órgãos federais desde a lavratura do auto de infração. O acesso ao processo eletrônico será assegurado aos autuados e seus advogados mediante solicitação por escrito, independentemente de procuração. Para fins de intimação, esse acesso será considerado comparecimento espontâneo.

Um aspecto relevante da nova regulamentação é a inclusão da audiência de conciliação como etapa inicial do processo administrativo. A realização da audiência de conciliação havia sido introduzida como modalidade de resolução de conflitos no âmbito da Administração Pública federal ambiental pelo Decreto Federal nº 9.760/19.

Até mesmo essa audiência poderá ser realizada por meio eletrônico, desde que haja concordância do autuado e infraestrutura e tecnologia adequadas na unidade administrativa ambiental em questão. Deverá ser garantida a igualdade de rito e de garantias conferidas ao autuado em relação à audiência presencial. A modalidade eletrônica de audiência deverá ser utilizada preferencialmente, a critério do Núcleo de Conciliação Ambiental (Nucam), para viabilizar a presença do autuado com dificuldade de comparecimento ou quando for realizada audiência complementar, a fim de agilizar o trâmite processual.

Uma vez manifestada a concordância do autuado, a audiência será agendada automaticamente para, no mínimo, 30 dias após a lavratura do auto de infração. O prazo para apresentação de defesa ficará suspenso até a data da audiência.

O autuado também pode renunciar ao direito de participar da audiência de conciliação ambiental por meio de protocolo de declaração escrita até a data agendada da sessão. Nesse caso, o prazo para apresentação da defesa começará a correr a partir do protocolo dessa manifestação.

É permitido o oferecimento de defesa parcial se, na conciliação ambiental, o autuado discordar de uma ou mais medidas administrativas cautelares e sanções que tenham sido aplicadas.

Ao regulamentar a atuação do Nucam, a IN o dividiu em duas equipes distintas: a Equipe de Análise Preliminar (EAP) e a Equipe de Condução de Audiências de Conciliação (ECAC).

Compete à EAP convalidar de ofício o auto de infração que apresentar vício sanável, declarar nulo o auto de infração que apresentar vício insanável, analisar o cabimento da conversão da multa em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, bem como decidir sobre a manutenção da aplicação das medidas administrativas cautelares e sobre a aplicação das demais sanções.

A análise preliminar da autuação será formalizada pela EAP em parecer fundamentado e enviado à ECAC competente, com antecedência mínima de sete dias. O parecer da EAP, contudo, não tem caráter vinculativo.

Caberá à ECAC conduzir a audiência de conciliação, sendo garantida a presidência do ato por servidor efetivo que não pertença aos quadros do órgão ambiental federal autuante. A ECAC também tomará as providências necessárias após a realização da audiência, tanto nos casos de sucesso da conciliação quanto nos de continuidade da fiscalização ambiental.

Na hipótese de prosseguimento do processo por ausência de conciliação ou de conciliação ambiental com discordância do autuado em relação a uma ou mais medidas administrativas cautelares e sanções aplicadas, a Equipe de Instrução (EI) dará seguimento ao processo.

Outro destaque da IN é a previsão expressa de que o relatório de fiscalização demonstre o elemento subjetivo da infração ambiental – ou seja, exige-se que a conduta tenha sido cometida pelo autuado com dolo ou culpa. Essa inclusão altera a prática da atuação dos órgãos ambientais na esfera administrativa de responsabilização ambiental e se alinha com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que a responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva – i.e. depende da comprovação de dolo ou culpa (STJ. Embargos de Divergência em Recurso Especial: EREsp 1.318.051-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 08/05/2019, DJe 12/06/2019).

Buscando modernizar a fiscalização na esfera federal, a IN inovou ao possibilitar que o órgão ambiental que tiver apreendido bens em ações fiscalizatórias instale equipamentos de rastreamento nos itens apreendidos com a finalidade de monitorar sua localização e utilização na vigência da medida de apreensão. Além disso, o agente fiscalizador poderá solicitar a instalação de rastreadores como condição para o depósito ou a utilização do bem pelo infrator após a apreensão. Essas medidas são inéditas no âmbito do processo administrativo sancionador federal.

A norma permite ainda que o autuado solicite a revisão da autuação após definitivamente constituído o auto de infração. Esse pedido de revisão visa desconstituir ou modificar o julgamento, o que somente será admitido quando o autuado alegar fatos novos ou circunstâncias relevantes que justifiquem a inadequação das sanções aplicadas. Nesse caso, competirá à autoridade que proferiu o julgamento definitivo apreciar o pedido de revisão. Não será possível o agravamento da penalidade ou a sanção restritiva de direito já aplicada. Portanto, o pedido de revisão dá ao autuado mais uma chance de combater a autuação ainda em âmbito administrativo, o que pode evitar o prolongamento da discussão na esfera judicial.

Categoria: Contencioso

Mudanças recentes no Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) devem incentivar agentes privados a cooperar com a Administração Pública Federal na modelagem de parcerias e procedimentos de licitação. As novas regras foram fixadas pelo Decreto nº 10.104/19 em novembro do ano passado.

O PMI é o instrumento comumente adotado pela Administração Pública Federal para buscar parceiros privados na elaboração de levantamentos, investigações e estudos técnicos necessários para estruturar projetos, concessões e licitações em geral. Por meio dele, instaura-se chamamento público para buscar pessoas físicas e jurídicas interessadas em subsidiar tecnicamente a estruturação de projetos públicos de licitação.

Se o material produzido for efetivamente usado na elaboração do edital do certame licitatório a que os estudos se referem, o particular será reembolsado pelos serviços de consultoria prestados, nos termos do instrumento convocatório e da respectiva minuta contratual. Esses documentos deverão exigir que o vencedor do certame reembolse diretamente o particular, no todo ou em parte, por gastos incorridos para realizar a consultoria.

O Decreto nº 10.104/19 alterou o Decreto nº 8.428/15, que regulamenta o procedimento. O texto é resultado de proposta elaborada pela Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos da Casa Civil e trouxe inovações que tornam o PMI mais vantajoso aos olhos da Administração Pública e do particular.

Merece destaque a ampliação do escopo do PMI, nos termos do art. 1º do Decreto nº 8.428/15. Antes, o PMI poderia ser usado apenas em “empreendimento objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso”. Com a nova redação, está incluída também a estruturação de “desestatização de empresa e de contratos de parcerias, nos termos do disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016”.^[1]

Contratos de parcerias compreendem todos aqueles referentes a “concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante”.

A possibilidade de usar o PMI para processos de desestatização de sociedades de economia mista e empresas públicas vai na mesma direção das recentes iniciativas governamentais de fomentar a privatização de bens e serviços públicos.

Outras duas modificações relevantes:

• O processo de seleção do parceiro responsável pelos estudos poderá ser anterior à fase de autorização para a apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos (art. 1º, §5º).
• A autorização para apresentação de projetos poderá ser conferida com exclusividade ou a número limitado de interessados (art. 6º, I).

No que se refere à seleção antecipada e ao número restrito de interessados, um dispositivo permite que o edital de chamamento público do PMI estabeleça como critérios de avaliação e seleção de estudos, de forma alternativa ou cumulativa: (i) a experiência profissional, (ii) o plano de trabalho e (iii) as avaliações preliminares sobre o empreendimento (art. 10, § único).

Também como inovação relevante, o decreto revoga disposição anterior que previa o ressarcimento complementar ao particular em caso de necessidade de correções e alterações dos estudos (§6º do art. 15 do Decreto nº 8.428/15). Isso funciona como um incentivo para que o valor final previsto no edital de chamamento contemple eventuais necessidades de ajustes e alterações. Além de minimizar o risco de discussões financeiras futuras que travem o projeto, a medida contribui para diminuir o custo do processo licitatório como um todo.

Reconhecidamente, as alterações trazidas pelo Decreto nº 10.104/19 aumentam o escopo de atuação e a efetividade do PMI, de um lado, e reduzem as despesas com projetos elaborados e não utilizados, de outro. Essa alteração normativa do PMI acompanha os novos rumos do procedimento licitatório, previstos no projeto de lei (PL 1.295/95)^[2] que pretende alterar substancialmente a Lei nº 8.666/93. São mudanças que prometem conferir maior eficiência e segurança jurídica à celebração de contratos públicos para a construção de modelagens de licitação mais eficazes e para o aprimoramento de projetos de infraestrutura no país.

^[1] Lei que instituiu o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), destinado à ampliação e ao fortalecimento de interação entre o poder público e a iniciativa privada.

^[2] PL 1.295/1995. https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=16526.