Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou, no dia 6 de fevereiro, a Instrução n⁰ 619, que altera pontualmente a Instrução n⁰ 592/17 (sobre a atividade de consultoria de valores mobiliários), para permitir expressamente a atuação no país de consultores de investimentos sediados no exterior.

De acordo com a CVM, a norma prestigia uma abordagem de multilateralismo alinhada com uma futura adesão do Brasil à Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Ao promover a abertura do mercado brasileiro para consultores de investimentos estrangeiros, a Instrução CVM 619, que entra em vigor no dia 1º de junho deste ano, adequa o tratamento regulatório aplicável ao tema à realidade de um mercado cada vez mais global.

Quando atuarem no Brasil, os consultores de investimentos não sediados no país estarão sujeitos ao mesmo arcabouço regulatório aplicável aos consultores locais, ou seja, a nova regra privilegia a simetria de tratamento regulatório, pleito bastante reforçado durante a audiência pública que culminou com a edição da instrução, sob o argumento de se evitar qualquer risco de “arbitragem regulatória”.

Nesse sentido, destacam-se a obrigatoriedade de reconhecimento do consultor de investimentos sediado no exterior pela CVM, bem como a observância das regras editadas pela autarquia sobre suitability (Instrução CVM 539/13) e prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo (Instrução CVM 301/99). Contudo, tais requisitos somente serão aplicáveis quando o consultor estrangeiro atuar no Brasil, conforme expressamente previsto no artigo 2⁰, parágrafo único da Instrução CVM 592/17, introduzido pela Instrução CVM 619/20.

Esse dispositivo, a nosso ver, delimita corretamente o âmbito de aplicação da Instrução CVM 619 aos consultores de investimentos sediados no exterior que prestem serviços no país a investidores aqui residentes, eliminando assim a barreira regulatória que obrigava esses consultores a ter sede ou domicílio no Brasil. Dessa forma, a obtenção de reconhecimento pela CVM prevista na norma não deve abranger consultores domiciliados no exterior caso seu serviço seja prestado exclusivamente fora do país, mesmo que a investidores residentes no Brasil.

Em outras palavras, nada deve mudar na atuação dos consultores de investimentos estrangeiros que continuarem desempenhando suas atividades somente no exterior: eles continuarão tendo que observar os requisitos e condições de licenciamento e condução de atividades estabelecidos em lei estrangeira. No entanto, será preciso ter ainda mais cautela para evitar o risco de a lei brasileira se tornar aplicável às suas atividades, em especial o requisito de reconhecimento pela CVM estabelecido pela nova instrução, entre outras regras.

Categoria: Institucional

Como um escritório de assessoria jurídica com forte atuação na área de negócios, conseguimos perceber com bastante sensibilidade os momentos de mudança de ânimo dos investidores em relação à economia do país. O mais recente, sem dúvida, teve início no segundo semestre de 2019 e vem se intensificando no começo deste ano, impulsionado por um ambiente de mais otimismo e confiança no Brasil.

Uma agenda positiva de tendência mais liberal, envolvendo desburocratização e disciplina fiscal, deu novo foco ao mercado e repercutiu de forma bastante nítida nos projetos de diversas naturezas que estamos sendo convidados a apoiar.

Mesmo diante de ameaças como a epidemia de coronavírus na China, cujos possíveis impactos para o Brasil ainda não estão muito claros, há uma percepção geral de retomada do crescimento, beneficiada por uma agenda antes reprimida de projetos nas áreas de aeroportos, portos, rodovias, saneamento básico, energia, petróleo e gás, entre outras.

Outro fator que contribui para melhorar o ambiente de negócios é o controle da inflação e a trajetória persistente de queda dos juros básicos da economia, atualmente em seu nível mínimo histórico. O segmento imobiliário, por exemplo, já registra sinais de reaquecimento.

Esse novo ambiente econômico abre uma janela muito positiva para negócios no mercado de capitais, com a perspectiva de aumento das ofertas públicas iniciais de ações (IPOs) de empresas brasileiras em busca de novas formas de financiar suas operações. Não temos dúvidas de que os bons projetos, em setores em expansão, conseguirão atrair o interesse dos investidores.

No exterior, onde os juros baixos, e até negativos, são uma realidade há mais tempo, há um enorme bolsão de liquidez aguardando projetos bons e seguros em países confiáveis e com instituições que funcionem adequadamente. O interesse de estrangeiros  – sejam eles investidores institucionais, fundos de private equity ou fundos soberanos ou de pensão – em projetos locais vem aumentando desde o ano passado.

Se o Brasil for capaz de avançar este ano em reformas estruturais que impulsionem nossa produtividade e reduzam as incertezas do mercado em relação à economia no médio e no longo prazo, parte desses recursos que hoje estão disponíveis no exterior certamente tomarão o rumo do país em fluxo cada vez maior e mais acelerado, aumentando nossas chances de crescimento sustentado.

Exemplos nesse sentido são a reforma administrativa, uma tentativa de reestruturar o serviço público federal para conter o aumento das despesas obrigatórias do governo, e a reforma tributária, destinada a simplificar e desburocratizar o pagamento de impostos no país. Ambas estão previstas para serem debatidas pelo Congresso Nacional em 2020.

Outro assunto que estará no dia a dia das empresas é o esforço de adequação à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que entra em vigor em agosto. Esse trabalho começou no ano passado e deve se intensificar a partir de agora, com as empresas terminando de mapear os dados que armazenam e as formas de acesso autorizadas a eles para implementar os novos procedimentos exigidos pela legislação a partir de 15 de agosto.

A LGPD é apenas um exemplo de como a tecnologia deve afetar as decisões das empresas nos próximos anos em todos os setores. No segmento jurídico, a tendência não é diferente. Os avanços tecnológicos podem gerar transformação relevante nos serviços que prestamos, com melhoria geral na qualidade e na eficiência das operações para os clientes.

À tradicional preocupação com a qualificação técnica dos nossos advogados, somou-se nos últimos anos um olhar atento à inovação tecnológica, com investimentos em pesquisa e desenvolvimento de projetos de automação e inteligência artificial. Nossa equipe de tecnologia aplicada ao direito, por exemplo, alcançou grandes avanços em 2019 e esperamos implementar alguns projetos já em 2020.

Aos poucos, esses investimentos vão se traduzindo em melhor experiência para os clientes não só em termos de custos e tempo de resposta, mas sobretudo também em mais precisão nas nossas análises, para continuar oferecendo ao mercado inteligência jurídica capaz de impulsionar bons negócios, um quesito essencial em um ano que promete ser muito positivo para a economia brasileira.

Veja abaixo os outros artigos da série:

2020: Boas expectativas para o mercado imobiliário

Perspectivas da atuação do Cade em 2020

Um 2020 quente para o mercado de capitais brasileiro

2020 desafiador: Temas que marcaram o direito ambiental em 2019 também devem ser destaque este ano

Categoria: Trabalhista

Discussões relacionadas à jornada de trabalho e seu controle são extremamente relevantes para empresas no Brasil, devido ao número elevado de ações envolvendo o pagamento de horas extras na Justiça do Trabalho, um problema relacionado historicamente a dois fatores:

• O descasamento entre as regras de jornada de trabalho (e seu controle) e as mudanças sociais no ambiente de trabalho; e
• Alguns precedentes criados nas últimas décadas pela Justiça do Trabalho que representaram a concessão de direitos adicionais relacionados à jornada com base em uma interpretação extensiva da legislação (por exemplo, o precedente que considerava o tempo de deslocamento entre casa e trabalho e vice-versa – conhecido como horas in itinere – como parte da jornada, a depender da localização da empresa e da oferta de transporte público).

Visando corrigir esses pontos, garantir maior segurança jurídica a empresas e empregados e reduzir o número de reclamações na Justiça do Trabalho, a Reforma Trabalhista e a Lei da Liberdade Econômica alteraram as regras de jornada, adequando a legislação e a jurisprudência à nova dinâmica das relações sociais e laborais e às novas formas de prestação de serviços.

Um exemplo de mudança foi a regulamentação do regime de teletrabalho pela Reforma Trabalhista, a fim de isentar de controle de jornada os empregados que atuam dessa forma. A medida foi importantíssima para conferir segurança jurídica a uma nova modalidade de trabalho decorrente de avanços sociais e tecnológicos e extremamente desejada pelos empregados.

Já a exigência de controle da jornada de trabalho por meio de sistemas pré-aprovados de registro manual, mecânico ou eletrônico para estabelecimentos com no mínimo 20 empregados (antes eram 10) reduziu os custos e facilitou os negócios de pequenas empresas e startups.

A Lei da Liberdade Econômica, por sua vez, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para autorizar empregados e empregadores a celebrar acordos individuais instituindo e regulamentando o controle de jornada por exceção, mais prático e econômico do que os métodos tradicionais. Nesse sistema, empregados só devem inserir no controle as horas de trabalho que divergem da jornada usual. Para isso, presume-se que os empregados trabalham a jornada contratual regularmente, salvo nos dias em que há inserção de horas extras no sistema.

Antes dessa autorização, a legalidade do controle por exceção era questionada na Justiça do Trabalho, o que gerava riscos à sua aplicação. A alteração legislativa veio depois de um julgamento no qual o TST reconheceu a legalidade do controle por exceção instituído por acordo ou convenção coletiva de trabalho, pacificando a discussão sobre o tema. Com a recente alteração, o controle por exceção pode ser adotado sem o envolvimento do sindicato, o que torna o procedimento de implementação mais simples e facilita o dia a dia das empresas.

Ainda que as mudanças não tenham alterado os limites da jornada, elas autorizaram as partes a negociar diretamente acordos de compensação, sem a necessidade de participação do sindicato, como era exigido anteriormente.

As novas regras reduziram a burocracia e contribuíram positivamente para a segurança jurídica nas relações de trabalho. Como resultado, o número de novas reclamações trabalhistas envolvendo o pagamento de horas extras diminuiu quase 40% nos últimos dois anos.

De acordo com o Tribunal Superior do Trabalho (TST), foram ajuizadas 509.863 novas reclamações trabalhistas em 2017 com esse tipo de pedido. No ano seguinte, o total caiu para 355.148 e, em 2019, recuou ainda mais, para 317.373.

As mudanças refletem a nova tendência global de reduzir a intervenção estatal em relações privadas, em especial as laborais, para que as partes negociem mais livremente as condições de trabalho e possam adequá-las às suas necessidades e vontades. Essa liberdade para negociar tem seus limites bem estabelecidos pela CLT e pelos direitos constitucionais assegurados aos trabalhadores, o que evita a precarização de direitos.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) deu mais um passo para incentivar as ações privadas de reparação de danos por infrações concorrenciais perante o Judiciário, medida considerada importante no combate aos cartéis.

A Portaria nº 869/19, publicada em novembro, detalha os procedimentos para conferir a terceiros interessados acesso a documentos e informações sensíveis produzidos em processos administrativos instaurados para investigar infrações à Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11).

Como regra geral, caberá ao conselheiro relator, quando do julgamento do processo administrativo pelo Tribunal Administrativo do Cade, indicar quais documentos e informações serão divulgados nos autos públicos com o trânsito em julgado da decisão do conselho.

Os documentos e informações ultrassensíveis – como material de caráter autoacusatório oriundo de acordos de leniência e termos de compromisso de cessação (TCC), frustrados ou celebrados, inclusive o histórico da conduta e as provas documentais produzidas por aqueles que buscarem a colaboração premiada – serão mantidos como confidenciais mesmo após decisão final pelo Tribunal Administrativo do Cade. Eles não poderão ser fornecidos a terceiros interessados, conforme já previsto na Resolução nº 21/18.

Caberá à Presidência do Cade a análise dos pedidos de acesso a documentos e informações realizados antes do julgamento do processo sob o amparo de expressa determinação legal, decisão judicial específica, autorização do signatário do acordo de leniência ou do compromissário do TCC, ou cooperação jurídica internacional. As partes investigadas no processo em questão serão previamente notificadas para se manifestarem sobre a necessidade de manutenção do sigilo dos documentos, salvo quando se tratar de expressa determinação legal ou decisão judicial específica.

Em caso de pedido de acesso a documentos e informações constantes de processos julgados antes da entrada em vigor da Resolução nº 21/18, caberá ao conselheiro relator do processo (ou à Presidência nos casos em que o mandato do conselheiro relator tenha terminado) decidir caso a caso sobre a concessão ou não de acesso. Em julgamento recente, os atuais conselheiros do Cade manifestaram entendimento de que a divulgação obrigatória de documentos contida na Resolução nº 21/18 apenas se aplica a acordos celebrados após a publicação da norma.

Ainda como parte do esforço para facilitar o ressarcimento das partes lesadas por infrações concorrenciais, o Cade divulgará em seu site a lista dos processos julgados com a indicação das informações e dos documentos e disponibilizados.

Categoria: M&A e private equity

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por meio da Audiência Pública SDM nº 07/19, propõe regulamentar, nos termos do artigo 291 da Lei das Sociedades por Ações, escala para reduzir o percentual do capital social previsto no §4ºdo artigo 159. O objetivo da minuta de instrução, atualmente em fase de análise pela autarquia, é tornar mais fácil para os acionistas minoritários a propositura de ação de responsabilidade civil contra administradores. Caso aprovada, a minuta pode trazer alguns impactos, que são analisados a seguir.

Nos termos atuais do caput do artigo 159 da Lei das Sociedades por Ações, a norma faculta a possibilidade de ajuizar a ação de responsabilidade civil contra administradores, primeiramente à companhia, mediante prévia deliberação em assembleia geral de acionistas. Caso, contudo, a assembleia delibere não promover a ação, esta poderá ser proposta diretamente por acionistas que representem pelo menos 5% do capital social, a chamada “ação derivada”.

A minuta de instrução da CVM sugere mudanças nesse percentual. A proposta é dividir as companhias abertas em cinco faixas, de acordo com o valor do seu capital social. Para cada uma das faixas, é estabelecido um percentual de ações necessário para que os acionistas minoritários possam ingressar diretamente com a ação de responsabilidade civil. Quanto maior o capital social, menor será o percentual mínimo exigido:

A possibilidade de o acionista minoritário ajuizar diretamente a ação é um mecanismo de proteção contra abusos por parte dos acionistas controladores. O objetivo é evitar que estes criem uma redoma para proteger atos ímprobos praticados por administradores indicados por eles, em detrimento do melhor interesse da companhia e de seus acionistas como um todo.

O que se discute não é a existência do mecanismo em si, mas o percentual considerado “ideal” para evitar abusos, por parte tanto de acionistas controladores quanto dos minoritários.

Esta não é a primeira vez que a CVM exerce a prerrogativa prevista no artigo 291. Exemplo disso são as instruções da CVM nº 165/91, na qual a autarquia regulamentou escala reduzindo o percentual do capital social necessário para a requisição do voto múltiplo, e a nº 324/00, que regulamentou os percentuais para requisição da instalação do conselho fiscal em companhias nas quais ele não tem funcionamento.

A justificativa apresentada pela CVM no edital de audiência pública remete a uma suposta baixa capacidade de coerção das medidas estabelecidas pelos dispositivos que se pretende regulamentar. A CVM também cita no documento que, se por um lado a existência de percentuais mínimos evita a propositura de ações frívolas, por outro, percentuais elevados podem impedir que acionistas relevantes tomem medidas para proteger os interesses das próprias companhias.

Não se pode negar que a intenção da CVM em estabelecer mecanismos que fortaleçam a atuação saudável e positiva dos acionistas minoritários é medida salutar que deve ser aplaudida. A medida poderia ser ainda mais efetiva se combinada com a intenção demonstrada pela CVM na mesma audiência de reduzir os percentuais exigidos para exibição por inteiro dos livros da companhia (nos termos do artigo 105 da Lei das Sociedades por Ações) nos casos em que sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto ou haja fundada suspeita de grave irregularidade praticada por órgão da companhia. Isto porque a faculdade de fiscalizar está diretamente relacionada à possibilidade de propositura de ação judicial.

A norma sugerida, contudo, não necessariamente fomentará o ativismo de acionistas minoritários, uma vez que eles não obtêm benefícios financeiros diretos com a medida. De fato, nos termos do parágrafo 5º do artigo 159 da Lei das Sociedades por Ações, os resultados positivos da ação de indenização são destinados somente à companhia, e não ao acionista que ajuizou a ação. Este acionista terá ressarcidas apenas as despesas nas quais incorreu, inclusive juros e correção monetária). Ou seja, para aquele acionista pessoa física, que não possui uma participação relevante na Companhia, a alteração pretendida poderá ser inócua, uma vez que este acionista continuará sem se beneficiar diretamente da propositura de referida medida.

Por um outro lado, não se pode ignorar que a intenção de reduzir os percentuais para ajuizamento de tais ações poderá acarretar abusos de minoria, uma vez que a norma não estabeleceu mecanismos para evitar atitudes oportunistas, como a exigência de participação societária ininterrupta por um período mínimo. Essa medida, a nosso ver, poderia desestimular a propositura de ações judiciais por parte de acionistas que não estejam em linha com políticas e estratégias de longo prazo da companhia. Poderia ainda tornar menos atraente a ideia de comprar ações da companhia com o único intuito de ajuizar ações de responsabilidade contra determinados membros da administração.

Desse modo, apesar de entendermos que a medida pode ser salutar para incentivar a maior participação e representatividade dos acionistas minoritários no mercado de capitais brasileiro, não nos parece aconselhável reduzir os percentuais pura e simplesmente, sem que se crie qualquer requisito adicional para impedir abusos por parte de acionistas minoritários mal-intencionados.

Categoria: Contencioso

Embora a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) tenha, por lei, o dever e a função de fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar (EFPCs), o Tribunal de Contas da União (TCU) tem exercido essa função sob a alegação de apurar possíveis danos ao erário gerados pelo mau emprego de recursos públicos nessas entidades.^[1] Tal atuação estaria de acordo com o dever constitucional^[2] do órgão de fiscalizar a aplicação de recursos provenientes de entes públicos se não houvesse um equívoco nesse raciocínio.

As EFPCs, ou fundos de pensão, surgiram para complementar a aposentadoria dos seus associados em relação ao Regime Geral de Previdência Social. Elas administram as contribuições tanto do patrocinador/instituidor (que pode ser um ente público) quanto de seus participantes/assistidos, formando uma reserva matemática destina ao pagamento dos benefícios previstos no regulamento do plano de benefícios. Para supervisionar, fiscalizar e autorizar a criação dessas entidades e as alterações dos regulamentos dos planos de benefícios, conforme requerem as leis complementares nº 108 e 109/2001, foi criada a Previc, que tem natureza de autarquia especial, nos termos da lei que a instituiu (12.154/09).

A atuação das EFPCs se baseia, dessa forma, nos procedimentos regulados pela Previc, nos termos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC). Por desempenharem papel essencial para a sobrevivência de milhões de aposentados brasileiros, esses fundos de pensão operam em um setor extremamente regulado. Eles devem executar suas atividades em conformidade com a legislação previdenciária e com a regulamentação do órgão fiscalizador, em um contexto de rígido controle exercido pela Previc.

Na argumentação utilizada para justificar a fiscalização das EFPCs pelo TCU há um importante erro de premissa, que precisa ser esclarecido: a contribuição do patrocinador ente público torna-se um recurso administrado pela EFPC, cuja natureza é de direito privado, para o pagamento de benefícios previdenciários. Tudo isso é feito nos termos do regulamento do plano de benefícios, que nada mais é que um contrato também de natureza privada.

O raciocínio por trás do controle do TCU nas EFPCs se desmantela diante dessa falha lógica. E mesmo que ela não fosse considerada, a expertise da Previc para avaliar questões pertinentes à previdência complementar deveria ser respeitada. Sua estrutura básica engloba a Procuradoria Federal e diversas coordenações gerais, com capacidade técnica e conhecimento do setor que nenhum tribunal de contas tem. Segundo atos normativos editados por essa autarquia e pelo CNPC, todo o sistema de previdência complementar é regulado por órgãos especializados.

Outro tema a ser lembrado é o da superposição de poderes: poderia o TCU afastar um ato jurídico praticado pelo órgão que por lei^[3] fiscaliza a previdência complementar? Poderia o TCU desconsiderar ato jurídico do órgão fiscalizador que venha a aprovar alteração do regulamento de um plano de benefícios administrado por uma EFPC? A resposta deve ser um veemente não. Por meio de estudos técnicos e procedimentos determinados em normas, a Previc, em conjunto com o CNPC, estabelece uma série de condutas que deve ser respeitada pelos fundos de pensão. Por exemplo, as condições e os procedimentos a serem observados pelas EFPCs na apuração de resultado, na destinação e utilização de superávit e no equacionamento de déficit dos planos de benefícios de caráter previdenciário^[4] estão estabelecidos em resolução, como também os procedimentos contábeis das EFPCs,^[5] entre várias outras matérias relevantes ao funcionamento de um fundo de pensão.

Além disso, segundo a Lei Complementar nº 109/2001^[6], a atuação do Estado sempre visará à preservação dos interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. Para cumprir essa finalidade, quaisquer alterações regulamentares em uma EFPC devem passar pela chancela da Previc,^[7] que analisa se as modificações estão de acordo com os interesses dos participantes. Mais uma vez, não caberia ao TCU examinar um ato que foi aprovado por uma autarquia da Administração Pública Federal segundo critérios claros e preestabelecidos.

Para ressaltar a insensatez da fiscalização das EFPCs pelo TCU – que ocorre após a fiscalização realizada pela Previc – é possível traçar um paralelo entre a atuação do Banco Central do Brasil (BC) e a do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) no Sistema Financeiro Nacional (SFN). O Cade não pode revisitar os atos jurídicos proferidos pelo BC, que é considerando o órgão regulador do SFN. Uma cooperação entre as entidades é obviamente factível, mas o Cade deve atuar no sistema brasileiro de defesa da concorrência, enquanto o BC atua na esfera financeira, regulando a conduta dos agentes econômicos.

Fica claro que o TCU extrapola seu escopo de funções ao fiscalizar as EFPCs. Com evidente especialização para atuar no setor de previdência complementar,^[8] a Previc é o órgão capaz de fiscalizar os fundos de pensão e tem todos os atributos necessários para exercer essa função. E considerando o princípio da eficiência, que rege a Administração Pública, também não há que se falar em fiscalização das EFPCs pelo TCU quando outro órgão cumpre perfeitamente essa incumbência.

^[1] Consulta TC 012.517/2012/7.

^[2] Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

^[3] Lei Complementar n. 108, de 29 de maio de 2001:
Art. 24. A fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência complementar de que trata esta Lei Complementar competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar.

^[4] Ver Resolução CGPC nº 26, de 29 de setembro de 2008.

^[5] Ver Resolução CNPC nº 08, de 31 de outubro de 2011.

^[6] Art. 3º A ação do Estado será exercida com o objetivo de: VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.

^[7] Lei Complementar nº 109/2001: Art. 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador: I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações;

^[8] Lei nº 12.154/2009: Art. 2º Compete à Previc: I - proceder à fiscalização das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de suas operações;

Categoria: Imobiliário

Vigente desde dezembro do ano passado, a Medida Provisória nº 910 prevê alterações nos procedimentos de regularização fundiária de ocupações em áreas da União, com o objetivo de desburocratizar o processo de concessão de títulos definitivos a assentados, principalmente a pequenos produtores rurais.

A medida pode ser vista como uma forma de incluir o pequeno produtor rural no sistema produtivo, facilitando o acesso a crédito mediante a regularização fundiária. Os críticos, no entanto, entendem que a flexibilização dos procedimentos poderá ser utilizada para regularizar a ocupação de áreas decorrentes de grilagem.

Dentre as principais alterações trazidas pela MP, destacam-se:

• Marco possessório. A data a partir da qual o interessado precisará comprovar a ocupação e a exploração direta, mansa e pacífica do imóvel para fins de regularização foi alterada de 22/7/2008 para 5/5/2014. Especificamente para os imóveis com menos de 15 módulos fiscais (unidade de medida que varia entre 5 e 110 hectares conforme o município no qual o imóvel está localizado), essa comprovação foi simplificada e poderá ser feita por meio de sensoriamento remoto (por exemplo, imagens obtidas por drones ou satélite).

• Regularização por autodeclaração da parte interessada. A MP ampliou as hipóteses em que a regularização de imóveis rurais poderá ser fundamentada em declaração do próprio interessado (sujeita às responsabilidades penal, civil e administrativa, caso não seja verdadeira) sem vistoria prévia do imóvel pelo poder público: esse mecanismo agora está disponível para imóveis com até 15 módulos fiscais – antes o limite era quatro. Para esses casos, a verificação presencial apenas ocorrerá quando (i) o interessado for representado por meio de procuração; (ii) o imóvel for objeto de termo de embargo ambiental ou de infração ambiental; (iii) houver indícios de fracionamento fraudulento da unidade econômica de exploração; (iv) houver conflito declarado ou registrado na Ouvidoria Agrária Nacional; ou (v) na ausência de indícios de ocupação ou de exploração anterior à data necessária.

Esse foi o ponto que gerou maior discussão em relação à MP antes mesmo de sua publicação. Críticos à medida temem que a ampliação leve ao aumento de casos de grilagem, sob o argumento de que a autodeclaração, até então restrita a pequenos imóveis rurais e especialmente a ocupações por pessoas de baixa renda, passa a abranger áreas maiores. Esse temor é agravado pelo fato de que a MP foi publicada logo após a divulgação de índices alarmantes de queimadas na região da Amazônia, prática comumente associada a grileiros que, após a falsificação de documentos, revendem as áreas abertas com a queimada para a prática de outras atividades, principalmente a pecuária.

• Dispensa de anuência dos confrontantes para retificação de área. A MP também alterou a Lei de Registros Públicos, ao prever a dispensa de assinatura dos confrontantes do imóvel rural cuja descrição se pretende retificar perante o Cartório de Registro de Imóveis. Tal formalidade não será mais exigida nos casos em que o requerente tiver concluído o georreferenciamento do imóvel (forma de agrimensura utilizada para medir e descrever imóveis rurais com base nas coordenadas dos vértices, apuradas com o auxílio de GPS e coordenadas magnéticas, via satélite).

Graças a outra alteração feita pela Lei Federal nº 13.838/19 na Lei de Registros Públicos, a realização do georreferenciamento de imóveis rurais – necessária para processos de desmembramento, parcelamento, remembramento e transferência de imóveis rurais – já podia ser realizada com dispensa da anuência dos confrontantes, suprida por declaração do próprio requerente de que respeitou os limites e confrontações. Sobre esse tema, já explorado em artigo publicado neste Portal, reitera-se a preocupação com a segurança jurídica do procedimento que agora é flexibilizado, pois há margem para questionamentos futuros de vizinhos que se sintam prejudicados.

Principais impactos

Essa flexibilização deve acelerar os processos administrativos relacionados ao tema, mas isso pode vir ao custo do questionamento da segurança jurídica dos procedimentos registrais para abertura e atualização de matrículas imobiliárias nos Cartórios de Registro de Imóveis, pois eles agora devem ocorrer sem a documentação completa e verificação exaustiva.

É cedo para afirmar que as alterações da MP serão necessariamente negativas ou positivas, mas é evidente a tentativa de desburocratização. Para avaliar os resultados efetivos da medida, será preciso acompanhar como ela será aplicada pelos órgãos da Administração Pública, se a MP será convertida em lei e, especialmente, se haverá aumento de ações de desconstituição e retificação de registros públicos.

Enquanto isso, recomenda-se que a aquisição de direitos sobre imóveis rurais seja precedida de cuidadosa diligência jurídica e técnica, para minimizar riscos de procedimentos de autodeclaração ou retificação de divisas que possam afetar o exercício dos direitos pretendidos.

Para que seja convertida em lei e passe a ter efeitos definitivos, a MP deverá ser apreciada e aprovada pelo Congresso Nacional em até 120 dias de sua publicação, ou seja, até 8 de abril deste ano.

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

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Categoria: Ambiental

Após a entrada em vigor da Lei nº 17.110/19, que proíbe o fornecimento de canudos plásticos, foi sancionada, no último dia 13 de janeiro, a Lei nº 17.261/20, que proíbe a distribuição de descartáveis plásticos em estabelecimentos comerciais de São Paulo a partir do ano que vem.

Com isso, será proibido fornecer aos clientes utensílios descartáveis plásticos como copos, pratos, talheres, agitadores para bebidas e varas para balões. A proibição se estende aos espaços de festas infantis, clubes noturnos, salões de dança, eventos culturais e outros.

No lugar dos produtos de plástico, a lei sugere que sejam oferecidos outros com as mesmas funções, porém fabricados com materiais considerados biodegradáveis, compostáveis e/ou reutilizáveis, para permitir a reciclagem após a utilização.

Como a lei municipal entrará em vigor em 1º de janeiro de 2021, os comerciantes terão um ano para promover as mudanças necessárias em seus estabelecimentos. Do mesmo modo que ocorreu com o fornecimento de canudos plásticos, é possível que outros municípios venham a aprovar legislação semelhante.

A nova lei não proíbe a venda de utensílios descartáveis plásticos, apenas seu fornecimento a clientes para uso imediato. De todo modo, espera-se que a medida afete consideravelmente o comércio desses produtos.

A Associação Brasileira da Indústria do Plástico (Abiplast) publicou crítica em seu site^[1] sobre a aprovação de normas que vedam a utilização de utensílios plásticos, já que não há efetiva discussão sobre a melhoria na gestão de resíduos sólidos no Brasil, tema essencial para a disposição final adequada de quaisquer resíduos, inclusive aqueles contendo plásticos.

Segundo a associação, “leis de proibição trazem insegurança jurídica, mexem com a competitividade e o planejamento financeiro das empresas, causando impacto nos investimentos, na geração de empregos e até mesmo na manutenção da atividade industrial”.

Assim como aconteceu com a proibição às sacolas e aos canudos plásticos, a medida deve provocar grande debate sobre a constitucionalidade de leis municipais que vedem a distribuição de determinados produtos e materiais. Especialmente porque, a partir de 1º de janeiro de 2021, os estabelecimentos comerciais que deixarem de se adequar estarão sujeitos a penalidades que vão desde a aplicação de advertências e intimações para adequação da atividade até multas pecuniárias e, em casos mais graves, o fechamento do negócio.

^[1]http://www.abiplast.org.br/noticias/lei-de-proibicao-de-fornecimento-de produtos-plasticos-posicionamento-abiplast/.

Categoria: Tributário

Mais de uma década depois da decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reconheceu o direito dos contribuintes de alegar compensação como matéria de defesa em sede de embargos à execução fiscal, ainda é possível encontrar precedentes, até mesmo dentro do próprio STJ, não autorizando a alegação, com base numa interpretação equivocada do voto proferido pelo ministro Luiz Fux.

Embora os ministros tenham se posicionado de forma unânime, em 2009, para dar provimento ao Recurso Especial nº 1.008.343/SP, após analisar o alcance do § 3º do art. 16 da Lei nº 6.830/1980, as duas turmas de Direito Público do STJ estão conferindo interpretações distintas ao acórdão. Isso fica evidente por exemplo, quando se confronta a decisão do AgInt no REsp 1.694.942/RJ, de relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, da Segunda Turma, com a decisão proferida no AgRg no REsp 1.482.273/SC, de relatoria do ministro Benedito Gonçalves, da Primeira Turma.

Essa divergência de interpretação certamente acabará levando a uma nova discussão do assunto no âmbito da Primeira Seção, para que seja dada a melhor interpretação ao dispositivo em questão.

Embora as duas correntes defendam a possibilidade de se discutir compensações realizadas antes da execução fiscal em sede de embargos, uma parte dos aplicadores do direito entende que somente é possível discutir em juízo compensações já homologadas pelas autoridades fiscais, ou seja, em que o crédito do contribuinte já tenha sido reconhecido pelo próprio fisco. A outra parte dos aplicadores do direito apenas restringe a arguição de compensação quando esta é realizada nos próprios embargos, o que permite discutir a validade do ato administrativo que não homologa a compensação.

Os que defendem que os contribuintes somente poderiam suscitar a compensação homologada na oposição de embargos alegam, ainda, que a análise de compensação não homologada seria uma forma de compensação judicial, o que não nos parece a melhor interpretação sobre o tema. Isto porque a limitação da discussão de compensação homologada é incompatível com a própria existência do crédito tributário exequendo, além de se distanciar da realidade atual sobre o instituto da compensação tributária em âmbito federal.

Ao verificar que realizou o recolhimento indevido de determinado tributo, o contribuinte deve preencher formulário eletrônico usando o programa PER/DCOMP, criado pela Receita Federal do Brasil (RFB), e informar que tem um indébito/crédito e que o usará para compensar (extinguir por compensação) determinado débito vencido ou vincendo.

A partir do momento em que é realizada a transmissão eletrônica do PER/DCOMP, a RFB tem cinco anos para homologar ou não a compensação realizada pelo contribuinte. Em paralelo, o contribuinte constitui o débito no sistema da RFB e informa que ele foi “quitado por compensação”, discriminando o número do PER/DCOMP correspondente na sua declaração.

Se a compensação dos tributos for homologada, extingue-se, de forma automática, o débito no sistema do fisco, o que torna praticamente impossível a existência de execução fiscal para cobrar esse débito. Ou seja: se não há débito, não haverá execução fiscal. Consequentemente, se não há execução fiscal, não haverá embargos e muito menos qualquer discussão quanto à correta interpretação do § 3º do art. 16 da Lei nº 6.830/1980.

Logo, os defensores da corrente de que somente é possível arguir compensação homologada como matéria de defesa dos embargos estão distantes da realidade atual envolvendo a compensação tributária. Não se nega que podem existir casos em que o fisco, de forma equivocada, exija dívida já extinta por compensação, mas essa não é a regra. Trata-se, aliás, de uma exceção cada vez mais rara, visto que os procedimentos da RFB estão todos automatizados.

Desse modo, limitar a matéria de defesa do contribuinte na fase de embargos à execução com base em interpretação extremamente restritiva agride a lógica do sistema jurídico.

Vale lembrar que o início do voto proferido pelo ministro Luiz Fux demonstra que não procede a alegação de que somente se poderia discutir a compensação homologada. Ele expôs claramente que “a compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do artigo 170, do CTN, segundo o qual ‘a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública’.”

É possível notar, desse trecho do voto, que o “débito do fisco” (ou crédito do contribuinte) pode surgir em quatro situações distintas, sendo que, em uma delas (ii.d), o crédito decorre de ato do próprio contribuinte.

O fato de que cabe à administração tributária a fiscalização e ulterior homologação do indébito não fulmina o ato praticado pelo contribuinte, pois a liquidez e certeza do crédito não têm relação com o seu reconhecimento pela autoridade fiscal, como lecionam os professores Fredie Didier Jr. e Júlia Lipiani:

“Nessa perspectiva (de inaplicabilidade das normas civis às compensações tributárias), as únicas condições gerais para o exercício do direito à compensação no âmbito tributário são que essa se dê entre créditos líquidos e coisas fungíveis (CC (LGL\2002\400), art. 369) e que existam, entre o ente tributante e o sujeito passivo da obrigação tributária, créditos e dívidas recíprocas.

O indébito tributário é líquido e certo quando se verifica a sua existência atual, ou seja, quando não se trate de crédito que dependa de evento futuro. A liquidez e a certeza do crédito tributário não se relacionam com o reconhecimento pela autoridade fiscal ou judiciária ou com a existência de provas nesse sentido.” (DIDIER JR., Fredie; LIPIANI, Julia. Alegação de compensação tributária como defesa em execução fiscal. Revista de Processo, 2019. v. 295. p. 237-277)

Assim, se o contribuinte identificar que realizou o pagamento a maior de tributos com base em uma premissa equivocada – que, diga-se de passagem, pode estar relacionada à (in)correta interpretação dos dispositivos legais vigentes – basta que faça a liquidação do seu crédito e o indique no PER/DCOMP.

Em grande parte dos despachos decisórios que não homologam as compensações realizadas pelo contribuinte, a RFB se limita a interpretar as normas jurídicas vigentes para concluir que o contribuinte não teria direito de utilizar o crédito, ou seja, o órgão não faz qualquer valoração para dizer se o montante apurado estaria ou não correto de acordo com a interpretação divergente.

Um exemplo é o caso em que se discute a tese da não inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por anos, diversas compensações não foram homologadas com base na interpretação de que esse imposto estadual deveria compor a base de cálculo daquelas contribuições. A não homologação da compensação fez ressurgir os débitos de PIS e de Cofins e acarretou o ajuizamento de incontáveis execuções fiscais.

Nesse cenário, considerando que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, é compatível com o Estado Democrático de Direito impedir o contribuinte de defender a validade da compensação não homologada na fase de embargos à execução ou a ilegalidade do ato administrativo que não homologou a sua compensação? Parece-nos óbvio que não.

Há casos também em que a RFB não homologa a compensação sob a alegação de que o contribuinte não teria crédito, apenas com base no cruzamento de informações do seu sistema informatizado. Sendo assim, o direito de crédito de determinado contribuinte pode ser afetado, por exemplo, pelo fato de outro contribuinte ter se esquecido de informar a retenção de imposto de renda em determinada apuração.

Proposta a execução fiscal pela Fazenda Pública, o contribuinte estaria impedido de comprovar, na fase de embargos à execução, que a retenção do imposto de fato ocorreu e que a não homologação daquela compensação foi feita de forma equivocada pelo fisco? A resposta novamente é negativa.

O ato administrativo da RFB que não homologa a compensação pode e deve ser debatido na fase de embargos à execução, independentemente da fundamentação suscitada pelo fisco. Se restar comprovado que a premissa adotada pela RFB estava equivocada, o crédito tributário decorrente da não homologação deve ser prontamente extinto, já que tem origem em ato administrativo viciado.

Seguem a mesma linha as lições dos professores Fredie Didier Jr. e Júlia Lipiani no estudo já citado:

“A compensação administrativa realizada pelo contribuinte pode ser recusada pela autoridade fiscal, que, para tanto, terá que editar um ato administrativo concreto (auto de infração no caso do art. 66 da Lei 8.383/1991 (LGL\1991\39) e ato decisório de não homologação no caso do art. 74 da Lei 9.430/1996 (LGL\1996\98)), devidamente fundamentado, no qual deverá apresentar os motivos que levaram à inadmissão da compensação.

Esse ato administrativo, evidentemente, pode ser submetido à apreciação judicial, pois não se trata de matéria submetida à discricionariedade da administração – a compensação não pode ser negada por razões de oportunidade ou conveniência. Ao contrário, trata-se de ato vinculado, cujos motivos que o ensejaram são determinantes e podem ser revistos pela autoridade judicial, caso fique demonstrado o equívoco na aplicação do Direito ao caso concreto.

O débito que se origina em razão de uma negativa do Fisco de homologar a compensação realizada pelo contribuinte só pode ter sua validade questionada por meio da avaliação do procedimento adotado. Entender que a decisão administrativa que não homologa a compensação não pode ser objeto da análise em embargos à execução é ignorar que o ato de homologação é um ato administrativo, plenamente vinculado, que deve estar sujeito ao controle judicial, sob pena de violação ao art. 5º, XXV da Constituição Federal. Não há que se falar em coisa julgada administrativa em desfavor do contribuinte.

Nessa hipótese, o contribuinte não estará buscando proceder à compensação por meio dos embargos à execução. Ao contrário, a compensação já teria sido realizada previamente, restringindo-se a discussão, nos embargos, à validade ou não dessa compensação administrativa anteriormente efetuada.

Assim, não há qualquer impedimento para que o contribuinte, quando cobrado por um débito decorrente da não homologação de compensação, venha a deduzir em juízo a inexistência da dívida, argumentando que o ato administrativo que recusou a compensação por qualquer razão está equivocado. Essa impugnação pode ser feita tanto em ação judicial de sua iniciativa quanto em resposta à execução fiscal, por meio de embargos.” (DIDIER JR., Fredie; LIPIANI, Julia. Alegação de compensação tributária como defesa em execução fiscal. Revista de Processo, 2019. v. 295. p. 237-277)

Mesmo assim, os professores criticam, de forma certeira, a interpretação feita do julgado do STJ no sentido de que somente se poderia discutir compensação homologada na fase de embargos:

“Aqui vale destacar que, da interpretação do citado acórdão, não é possível concluir que o STJ tenha permitido apenas a alegação de compensação precedida de ação judicial autorizando a repetição do indébito tributário, ou de crédito já reconhecido pela Fazenda Pública. Quando menciona que a compensação pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal “máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário” o órgão julgador está reforçando a sua tese em relação ao caso concreto, em que, além de ter sido efetuada a compensação pelo contribuinte previamente à demanda, configuraram-se todos essas outras situações.

(...)

Proibir que a decisão administrativa que não homologa a compensação, em qualquer caso, seja objeto de decisão judicial em embargos à execução seria ignorar que o ato de homologação é um ato administrativo vinculado, que deve estar sujeito ao controle judicial. A lei não poderia ser interpretada dessa maneira, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, incisos LV e XXXV).

No caso em que alega, em embargos à execução, a compensação tributária administrativa prévia não homologada, o contribuinte busca uma decisão, nesses embargos, relativa à validade dessa compensação administrativa anteriormente efetuada que, uma vez reconhecida, extinguirá o crédito tributário.” (DIDIER JR., Fredie; LIPIANI, Julia. Alegação de compensação tributária como defesa em execução fiscal. Revista de Processo, 2019. v. 295. p. 237-277)

Portanto, outra não pode ser a interpretação do acórdão do REsp nº 1.008.343/SP e do art. 16, §3º, da Lei nº 6.830/1980, já que o debate sobre a validade do ato administrativo que não homologa a compensação não significa dizer que o indébito não existe ou que o contribuinte estaria tentando compensar esse indébito diretamente nos embargos.

Diante desse cenário de incerteza, é mais do que salutar que a Primeira Seção volte a discutir o tema, ratificando novamente, de forma expressa, que o contribuinte pode arguir a compensação realizada previamente ao executivo fiscal na fase de embargos, independentemente se ela foi ou não homologada pelo fisco, para prestigiar o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Categoria: Imobiliário

A Câmara Municipal de São Paulo se prepara para discutir a minuta do projeto de lei para alterar da Lei nº 16.402/16, atual Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo (LPUOS), com o objetivo de adequar a produção imobiliária às diretrizes da política urbana definida pelo Plano Diretor Estratégico. O documento foi submetido à apreciação da população no dia 31 de outubro deste ano, por meio de processo participativo em audiências públicas mediadas pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano (SMDU).

Na forma como foi apresentada, a minuta traz ajustes pontuais aos parâmetros de uso e ocupação do solo, com a intenção de atender a alguns anseios do mercado imobiliário para diminuição de custos de construção na cidade de São Paulo.

A última etapa do processo participativo para discussão da minuta, que está em sua segunda versão, ocorreu no dia 2 de dezembro de 2019. A versão final será encaminhada para a Câmara Municipal, em data ainda não definida pela prefeitura, para ser analisada e debatida pelos vereadores.

De forma resumida, as principais mudanças propostas são as seguintes:

1. Aumento de gabarito para edificações em terrenos com acesso de veículos feito para a via com largura igual ou superior a 12 metros e vedação de testada mínima de 25%, inseridos em ZC (Zonas de Centralidade) e em ZM (Zonas Mistas). O aumento, aplicado sobre o gabarito máximo atualmente vigente para a ZC e a ZM, corresponde a 12 metros de altura em ZC e a 20 metros de altura em ZM. A alteração será uma exceção aos parâmetros gerais para essas áreas, conforme já constantes do Quadro 3 da legislação vigente. Ainda que cumprido o requisito de testada, o aumento não será aplicável aos lotes inseridos na Macroárea de Estruturação Metropolitana (MEM), ou lindeiros a ZER (Zona Exclusivamente Residencial) ou a ZCOR (Zona Corredor), ressalvados os parâmetros específicos de Operações Urbanas e Operações Urbanas Consorciadas. No material publicado em seu site, a prefeitura justifica esse aumento com a expectativa de redução no custo global de obras, em decorrência da possibilidade de construção de torres mais altas, em vez de múltiplas torres mais baixas.

2. Possibilidade expressa de dispensa de via de pedestres em quadras com geometria irregular ou com outros impedimentos, em faces de quadra com comprimento superior a 150 metros. Tal possibilidade era expressamente prevista apenas para lotes e glebas com declividade superior a 20%.

3. Aumento de quantidade máxima do número de vagas de garagem nos usos residenciais das Zonas Eixo de Estruturação da Transformação Urbana e Metropolitana (ZEU, ZEUa, ZEUPa, ZEM e ZEMP), com a previsão de uma vaga por unidade habitacional ou uma vaga a cada 60 metros quadrados de área construída computável. Controverso, esse regramento foi amplamente discutido quando da publicação da legislação vigente, que, até então, havia optado por limitar o número de vagas de garagem. Os críticos a essa alteração alegam privilégio para o transporte automotor e aumento de tráfego de carros em regiões que já podem estar saturadas com trânsito lento.

4. Incentivo às reformas, com aumento de áreas em hospitais, estabelecimentos de ensino e hotéis localizados em determinadas categorias de Zonas Eixo de Estruturação da Transformação Urbana e Metropolitana (ZEUa, ZEUPa, ZEM e ZEMP) e em Zona Centralidade (ZC), com a possibilidade de aumento do coeficiente de aproveitamento máximo em 50% do coeficiente máximo geral. Atualmente, esse aumento só estava previsto para a ZEU.

5. Previsão de requalificação de edificações licenciadas com base na legislação vigente antes de 23 de setembro de 1992, com possível ampliação de área não computável até um limite máximo de 20% em relação à área edificada existente. A aplicação desse dispositivo, no entanto, está condicionada a regulamentação por meio de Ato do Executivo.

6. Alterações gerais de regras nas Zonas Especiais de Interesse Social (Zeis). Os principais são o detalhamento de critérios de instalação de equipamentos públicos e de aplicação da destinação mínima de percentuais de unidades nessas áreas, bem como o incentivo à construção de unidades destinadas à população com renda de até três salários mínimos nas Zeis (a minuta apresenta a possibilidade de concessão de até 20% de potencial construtivo adicional não computável quando houver construção de, no mínimo, 80% de unidades voltadas a essa população).

A minuta traz outras alterações, como aumento dos Fatores de Incentivo em Zepecs (Zonas Especiais de Preservação Cultural), ajustes nos parâmetros de área de clubes localizados em Sapavel (Sistema de Áreas Protegidas, Áreas Verdes e Espaços Livres), detalhamento de cômputo de áreas em fachada ativa e em faixas non aedificandi, detalhamento de extinção de vilas e de abertura de passeios públicos e adesão voluntária à cota de solidariedade em empreendimentos com área construída computável inferior a 20 mil metros quadrados.

O documento não aborda, no entanto, os temas de redução no valor da outorga onerosa e de ampliação da cota máxima de terreno por unidade residencial. Essa pauta já foi objeto de discussão para a publicação da legislação vigente e, de acordo com a prefeitura, as propostas contrariam as disposições do Plano Diretor Estratégico.

Categoria: Trabalhista

O governo enviou ao Congresso Nacional, no dia 26 de novembro, o Projeto de Lei nº 6.159/19, que visa alterar as regras para o preenchimento das cotas reservadas às pessoas com deficiência, estabelecidas pela Lei nº 8.213/91.

O objetivo da mudança é facilitar o cumprimento dessa obrigação por alguns setores e empresas que têm dificuldades para fazê-lo, em razão da sua localidade e da natureza dos serviços prestados. O projeto não propõe, no entanto, alterações no percentual a ser considerado para o cumprimento da cota – 2% a 5% para as empresas com 100 ou mais empregados, a depender do quadro total de pessoal.

A primeira alteração sugerida é no sentido de permitir que um mesmo empregado seja computado para fins de cumprimento tanto da cota de contratação de aprendiz, prevista na CLT, quanto da cota de pessoa com deficiência, caso reúna as duas condições concomitantemente, o que era antes vedado na legislação.

Foi proposta também a possibilidade de computar em dobro as contratações de pessoas com deficiência grave. Esse é um dos itens polêmicos do projeto, uma vez que, embora fomente a contratação de pessoas que têm mais dificuldade para entrar no mercado de trabalho, pode reduzir à metade a cota de algumas empresas e diminuir, de modo geral, a oferta de oportunidades às pessoas com deficiência.

O projeto de lei propõe ainda que sejam incluídos na base de cálculo para apuração da cota não só os empregados regulares, mas também os temporários e os trabalhadores terceirizados. Assim, as empresas terceirizadoras tiram de sua base de cálculo os empregados colocados à disposição das tomadoras de serviço.

Outra proposta do projeto de lei é a exclusão dos cargos que exijam o exercício de atividade perigosa da base de cálculo da cota de pessoas com deficiência, como também as funções cujas atividades restrinjam ou impeçam o exercício por essas pessoas ou ainda cuja jornada seja inferior a 26 horas semanais.

O PL 6.159/19 também pretende facilitar o cumprimento da cota ao permitir que a obrigação de contratar pessoas com deficiência seja substituída pelo pagamento de contribuição mensal, no valor de dois salários mínimos, para o Programa de Habilitação e Reabilitação Física e Profissional, Prevenção e Redução de Acidentes de Trabalho, do Ministério da Economia.

Essa disposição certamente será objeto de amplo debate na Câmara dos Deputados, uma vez que contraria as diretrizes de inclusão da pessoa com deficiência, substituindo a ideia de engajamento na contratação pela do pagamento em pecúnia.

O projeto de lei prevê ainda a possibilidade de compensar as contratações excedentes de uma empresa com as faltantes de outra, o que que ainda não está regulamentado pela legislação.

A expectativa é que o PL 6.159/19, se aprovado, ainda que parcialmente, facilite o cumprimento da cota de contratação de pessoas com deficiência para as empresas. São conhecidas e legítimas as dificuldades encontradas pelas empresas para cumprir esse dispositivo legal, por vezes relacionadas ao nível de capacitação dos profissionais ou a questões de infraestrutura de acessibilidade nas diferentes regiões do país. A medida tem potencial também para aumentar a competição entre os profissionais com deficiência, já que os postos de trabalho disponíveis para eles costumam ser bastante reduzidos.

Categoria: Ambiental

A atuação dos advogados de direito ambiental, seja ela de caráter consultivo ou focada na solução de litígios, vem ganhando destaque em tempos de crescente interesse e intensa cobertura da mídia sobre eventos que causam impacto no meio ambiente. Influenciados por essa tendência, os próprios escritórios de advocacia já começaram a avaliar a sustentabilidade de suas estruturas e políticas internas.

O conceito de sustentabilidade começou a ser difundido nas décadas de 1970 e 1980, tendo sido cunhado na Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento como aquele que “satisfaz as necessidades atuais sem comprometer a capacidade das futuras gerações de suprir suas próprias necessidades”.^[1] Atualmente, quando se fala de sustentabilidade, entram em pauta aspectos nas áreas social, ambiental e econômica, em um modelo que é bem traduzido nos Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Agenda 2030, adotada durante a Cúpula de Desenvolvimento Sustentável de 2015. Ao todo, o documento contém 169 metas distribuídas em 17 objetivos nas dimensões social, ambiental e econômica. É difícil, portanto, abordar o tema ambiental isoladamente em iniciativas tidas como sustentáveis, sem considerar uma visão holística do meio ambiente natural e humano.

Segundo o Guia da Advocacia Sustentável do Comitê de Advocacia Comunitária e Responsabilidade Social do Cesa (Centro de Estudos das Sociedades de Advogados), “[n]os termos da Norma ISO 26000, para ser sustentável é necessário incorporar à gestão de um empreendimento um conjunto de práticas que visem simultaneamente ao bom desempenho econômico do empreendimento, à melhoria da sociedade e à conservação do equilíbrio ambiental. O passo fundamental para que uma organização alcance tal condição é ter uma gestão socialmente responsável”.^[2] Assim, quando se fala em meio ambiente e advocacia, deve-se abordar o tema dentro desse contexto mais amplo.

Nos escritórios, observa-se a adoção de políticas e projetos de sustentabilidade e/ou responsabilidade social, elementos importantes dos pilares ambiental e social do desenvolvimento sustentável. Na prática, é comum que os escritórios promovam ações de responsabilidade social como doações na Campanha do Agasalho, promoção de eventos no Dia das Crianças, participação em eventos que fomentam a leitura e a doação de sangue, além de parcerias com diferentes instituições. Outra tendência que ganha força nos últimos anos é a promoção de uma cultura baseada em valores e práticas conectadas com o pilar social da sustentabilidade. Verifica-se uma conexão crescente entre a atividade da advocacia e as medidas sociais presentes em ODSs como o de número 5, que trata da igualdade de gênero. No Machado Meyer, há grupos de debate sobre diversidade étnico-racial (ID.Afro) e sobre questões LGBT (#1igualdade), além de um grupo de mentoria para mulheres, outro grupo de voluntariado e áreas do escritório voltadas para a solução de casos pro bono. O escritório conta com três sócias e quatro sócios em seu conselho executivo, além de um CEO, o que demonstra a diversidade de gênero no âmbito da governança.

Em relação às práticas voltadas ao meio ambiente, quatro grandes ações em prol da sustentabilidade foram realizadas no Machado Meyer em 2019. O escritório substituiu todos os seus copos e talheres de plástico por objetos de vidro e metal. Cada funcionário ganhou um copo sustentável da marca Menos 1 Lixo, produto 100% brasileiro, ajudando a reduzir a “emissão de gases poluentes em transportes de grandes distâncias”^[3] e priorizando a produção e economia local. Foram adotadas também políticas de incentivo do uso de meios de transporte menos poluentes, como bicicletas, e políticas de redução do uso de papéis em pastas, por meio da digitalização de arquivos. Além disso, foi criado o grupo Green Team, que passou a se reunir mensalmente para discutir ações sustentáveis a serem adotadas no ambiente de trabalho.

As políticas públicas e privadas refletem a sociedade atual e a preocupação com a sustentabilidade. No mundo corporativo, esse tema tem ganhado, cada vez mais, o status de vantagem competitiva^[4] numa sociedade que convive com a escassez de recursos naturais e tenta reverter essa situação. De acordo com o Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas, “a governança corporativa busca uma segurança maior dos investimentos feitos e uma maior responsabilidade social por parte da companhia”^[5] e isso é cada vez mais uma tendência.

Os principais escritórios de advocacia no país têm demonstrado que a adoção de práticas sustentáveis como diferencial não se limita somente às empresas clientes dessas firmas – ambos estão buscando atender às demandas da sociedade e “inserir o tripé da sustentabilidade em estratégia e gestão”^[6] para obter melhores resultados.

^[1] Nações Unidas. https://sustainabledevelopment.un.org/content/documents/5987our-common-future.pdf

^[2] Cesa, Guia da Advocacia Sustentável. https://probono.org.br/wp-content/uploads/2019/06/Guia-da-Advocacia-Sustent%C3%A1vel-Baixa-WEB.pdf

^[3] https://www.menos1lixo.com.br/o-copo

^[4] IBGC. Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas. https://www.legiscompliance.com.br/images/pdf/ibgc_codigo_brasileiro_de_governanca_corporativa_companhias_abertas.pdf

^[5] MARQUES, Letícia Yumi; Zapater, Tiago. “Prática do Direito Ambiental na Defesa dos Interesses de Empresas Privadas”. Capítulo “Direito Ambiental, Governança Corporativa e a Atuação da CVM” por Roberta Leonhardt, Eliana Chimenti, Alessandra de Souza e André Castilho. São Paulo: Letras Jurídicas 2019.

^[6] IBGC. Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas. https://www.legiscompliance.com.br/images/pdf/ibgc_codigo_brasileiro_de_governanca_corporativa_companhias_abertas.pdf

Categoria: Tributário

Desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, em 2016, o direito de restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a maior no regime de substituição tributária para a frente quando a base de cálculo efetiva da operação é inferior à presumida (Recurso Extraordinário nº 593.849), discute-se se os estados da Federação, amparados pelo mesmo precedente, poderiam cobrar o complemento do ICMS-ST nas operações em que o valor efetivo da transação seja superior ao presumido.

A decisão do STF foi tomada no julgamento conjunto do recurso extraordinário e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.777, considerada improcedente pelos ministros. Por maioria e em conformidade com a decisão tomada em repercussão geral, o STF proveu o RE 593.849 e declarou a constitucionalidade do art. 66-B, II, da Lei Estadual nº 6.374/89 de São Paulo, o qual assegura o direito de restituição do imposto pago antecipadamente, “caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”.

O tema do complemento do ICMS-ST foi objeto de discussão nos embargos de declaração opostos pela Fazenda Estadual de Minas Gerais em face do acórdão proferido, a fim de que os ministros se manifestassem sobre a possibilidade de exigir a complementação do ICMS-ST nas hipóteses em que os produtos são vendidos em valor superior à base presumida. Entretanto, o STF entendeu que se tratava de matéria estranha à lide.

Desde 2009, o estado de São Paulo já tem em sua legislação tributária dispositivo legal específico (art. 265 do RICMS/SP e artigo 66-C da Lei Estadual 6.374/89) autorizando o complemento do imposto pelo contribuinte substituído, quando o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço é maior do que a base de cálculo da retenção, caso ela tenha sido fixada nos termos do art. 40-A (que trata das regras relativas à pauta fiscal). No entanto, considerando o entendimento anterior do STF de que o ICMS-ST seria definitivo, tal dispositivo legal não era utilizado pelo fisco paulista para cobrança de complemento do ICMS.

A questão que paira agora sobre os contribuintes paulistas é se o estado de São Paulo poderia embasar os complementos de ICMS-ST nesse dispositivo legal e quais seriam os riscos envolvidos e as consequências tributárias em toda a cadeia.

Segundo o entendimento da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE) sobre a matéria (exposto no Parecer PAT nº 23/2018), a premissa de que a base de cálculo do ICMS-ST não é definitiva reafirma a legitimidade da previsão contida no art. 66-C da Lei Estadual nº 6.374/89, a qual impõe ao contribuinte substituído a obrigação de recolher eventual complemento de ICMS-ST quando o preço é superior à base presumida.

De acordo com a PGE, essa hipótese estaria amparada no mesmo fundamento que obrigaria o estado a efetuar a restituição do imposto. Conforme exposto no parecer, essa alternativa foi explicitada pelo STF nos votos da ADI nº 2.777 e do RE nº 593.849 e, do ponto de vista da legislação paulista, estaria amparada pelo artigo 66-C da Lei nº 6.374/89.

O parecer foi direcionado, no entanto, ao tratamento administrativo dos pedidos de restituição de ICMS-ST. Na conclusão do documento, a PGE instrui que a autoridade tributária, ao processar um pedido de restituição, verifique previamente a prática de preços superiores à base de cálculo presumida para então fixar o valor a ser restituído, conforme explícito no parágrafo nº 73 do documento: “Com efeito, além do ônus do interessado comprovar a (i) prática de preços inferiores, à base de cálculo presumida e (ii) a assunção do encargo econômico da tributação, cabe à fiscalização averiguar, também, a eventual prática de operações nas quais os preços possam ter sido superiores à base de cálculo imponível presumida, aspecto de maior relevância para apurar se o interessado faz jus à restituição e, em caso positivo, definir o modo e delimitar o ‘quantum’ do ressarcimento, a ser feito conforme as normas editadas pelo estado de São Paulo para disciplina da matéria”.

O texto é voltado para os contribuintes que realizarem o pedido de restituição e trata a questão do complemento como elemento de liquidação do quantum da restituição pleiteada.

Recentemente, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000, afastando a limitação da restituição do ICMS-ST prevista no artigo 66-B, II, parágrafo 3º, da Lei nº 6.374/89 somente aos casos em que a base de cálculo seja fixada por autoridade competente (pauta fiscal).

Esse recente acórdão do Órgão Especial do TJ/SP – ainda não definitivo - reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do inciso III do artigo 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, que restringia as hipóteses de restituição do ICMS-ST. Caso seja confirmada posteriormente, essa decisão representará um paradigma favorável ao contribuinte em relação ao ressarcimento, guiado pela orientação do STF que reconheceu o direito à restituição do ICMS-ST, independentemente da modalidade de fixação da base de cálculo presumida.

A possibilidade de o fisco exigir a complementação do imposto não foi analisada nem mencionada no acórdão do TJ/SP, razão pela qual não seria possível extrair claramente desse precedente a conclusão de que o fisco fica autorizado a fazê-lo.

Além disso, com base no princípio da estrita legalidade previsto nos artigos 150, inciso I e 155, §2º, inciso XII da Constituição Federal e no artigo 97 do Código Tributário Nacional, é possível defender que não há dispositivo legal na LC 87/96 que autorize os estados e o Distrito Federal a exigir complementação do ICMS nos casos em que a base de cálculo presumida seja superior à real praticada.

Há argumentos adicionais para sustentar que não cabe ao estado de São Paulo cobrar complementação do ICMS na situação em que a base real seja superior à presumida. Eles se baseiam no fato de que o artigo 66-C da Lei nº 6.374/89 seria insuficiente para justificar a existência de base legal no estado de São Paulo para a exigência do complemento do ICMS-ST nos casos em que a operação real e final seja superior à presumida, já que, ao tratar de responsabilidade supletiva, o texto do artigo parafraseia o disposto no artigo 128 do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da obrigação.

O artigo 66-C da Lei nº 6.374/89 não busca fundamentar a complementação do imposto, mas sim a responsabilidade caso o substituto não realize a liquidação do crédito tributário, fato que não ocorre na hipótese de complementação do ICMS.

Após a publicação do Parecer PAT nº 23/2018, não houve alterações concretas na legislação paulista a respeito das condições para exigência da complementação do ICMS-ST. Permanece inalterado o artigo 265 do RICMS/SP e o artigo 66-C da Lei Estadual nº 6.374/89, que preveem o complemento do imposto quando: (i) o preço praticado na operação for inferior à base de cálculo presumida determinada ou autorizada pela autoridade tributária (pauta fiscal); e (ii) houver superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação. Portanto, segundo a legislação estadual, entendemos que o fisco paulista permanece sem autorização para exigir o recolhimento da complementação imposto em situações que vão além dessas hipóteses.

Em nossa visão, portanto, embora possa haver entendimentos contrários por parte do fisco, a exigência de complemento de ICMS nos casos em que a base praticada é superior à base presumida não é decorrência imediata da decisão do STF nem encontra respaldo legal no ordenamento jurídico vigente, especialmente no estado de São Paulo.

Categoria: Tributário

O art. 54 da Lei nº 9.430/96 determina que as pessoas jurídicas que passem a adotar o regime do lucro presumido tributem pelo IRPJ, no primeiro período de apuração em que se sujeitarem àquele regime, o saldo dos valores cuja tributação foi diferida durante a adoção do lucro real.

Ocorre que a Receita Federal do Brasil (RFB) adota interpretação bastante ampla daquele dispositivo, aplicando-o virtualmente a todo e qualquer valor excluído pelo contribuinte que deveria ser objeto de algum tipo de controle enquanto ele estava sujeito ao lucro real (seja na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – Lalur – seja por qualquer outro meio).

Percebe-se que, em qualquer procedimento fiscalizatório envolvendo empresa que migrou do lucro real para o lucro presumido, as autoridades fiscais tendem a exigir a tributação dos valores citados no parágrafo acima no primeiro trimestre em que a empresa passou a optar pelo lucro presumido, sem necessariamente analisar se tais exclusões se referem a valores aptos a sofrer a incidência do imposto, isto é, se configuram efetivo acréscimo ao patrimônio do contribuinte cuja tributação fora diferida em decorrência de uma benesse da legislação tributária. Temos conhecimento até mesmo de fiscalizações iniciadas contra contribuintes exclusivamente em razão da migração do lucro real para o lucro presumido.

Em nossa opinião, a aplicação do art. 54 da Lei nº 9.430/96 deve se limitar ao escopo firmado pelo art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), que define o fato gerador do imposto de renda. De acordo com esse dispositivo, o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica sobre a renda ou proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Desse modo, a hipótese de incidência do imposto de renda não exige apenas a existência de uma “renda” ou de um “acréscimo patrimonial”, mas demanda também que esses fatores estejam disponíveis ao contribuinte.

A exigência da efetiva disponibilidade da renda ou acréscimo patrimonial para a incidência do imposto de renda decorre do princípio da capacidade contributiva, o qual exige que o contribuinte tenha meios de adimplir a obrigação tributária. Desse modo, a renda indisponível ao contribuinte não enseja a sujeição ao imposto, já que não revela a capacidade da entidade de contribuir com o pagamento de tributos.

Segundo o art. 43 do CTN, a renda ou o acréscimo patrimonial são considerados disponíveis quando definitivamente incorporados ao patrimônio do contribuinte. Essa incorporação ao patrimônio pode ocorrer em virtude de o objeto estar em poder do contribuinte ou de este poder exigi-lo perante terceiro. Por outro lado, enquanto a renda ou o acréscimo patrimonial não estiverem definitivamente incorporados ao patrimônio do contribuinte, não se poderá cogitar a incidência do imposto de renda.

Nesse sentido, a realização de uma exclusão do lucro líquido, per se, não indica necessariamente um diferimento, ainda que a legislação tributária obrigue o contribuinte a controlá-la em registros específicos para posterior adição ao lucro real. Na verdade, existem muitas ocasiões em que o contribuinte exclui determinados valores da apuração do lucro real e os controla simplesmente porque, nesse primeiro momento, tais valores não representam renda disponível para o contribuinte.

Portanto, ao fazer a transição do lucro real para o lucro presumido, a empresa deve avaliar se: (i) realizou exclusões da apuração do lucro real no passado e (ii) se tais exclusões correspondem a eventos que eram fatos geradores do imposto de renda nos termos do art. 43 do CTN. Em nossa visão, o escopo de aplicação do art. 54 da Lei nº 9.430/96 apenas pode compreender os valores excluídos e controlados em razão de um diferimento, ou seja, uma postergação do pagamento do imposto decorrente de fatos geradores já ocorridos.

A tentativa de aplicar o art. 54 a valores controlados e excluídos em virtude da não ocorrência, temporária ou definitiva, do fato gerador do imposto de renda viola frontalmente o art. 43 do CTN. Esse é o caso, por exemplo, dos ganhos de ajuste a valor justo (AVJ), cuja exclusão é expressamente autorizada pela legislação tributária, desde que controlados em subconta específica.

O valor justo é definido pelo Pronunciamento Técnico CPC nº 46 (CPC 46) como o preço que seria recebido pela venda de um ativo em uma transação não forçada entre participantes do mercado na data da mensuração. Nessas hipóteses, quando a pessoa jurídica submeter seus ativos a esse tipo de avaliação, haverá o reconhecimento de uma receita ou despesa. Essa receita ou despesa comporá o resultado da pessoa jurídica e, portanto, poderá contribuir para a formação do lucro contábil.

A inclusão desses valores na apuração do lucro líquido se dá porque, do ponto de vista contábil, eles já compõem o patrimônio do contribuinte. Com efeito, as ciências contábeis visam a demonstrar, para credores, acionistas e outros stakeholders, a situação patrimonial da entidade com um viés distinto da ciência do direito, razão pela qual a contabilidade exige que alguns itens do balanço sejam objeto de autoavaliação (ou reavaliação) periódica.

No entanto, o direito tributário adota uma abordagem distinta, como indicado pelo art. 43 do CTN. O princípio da capacidade contributiva exige que a renda ou acréscimo patrimonial esteja disponível para o contribuinte para que possa haver a incidência tributária. Nesse sentido, os contribuintes não têm disponibilidade econômica ou jurídica de renda decorrente do reconhecimento de AVJ no momento em que o reconhecem em seu balanço. O ajuste é uma estimativa do valor que poderia ser alcançado sob determinadas condições, mas não representa um valor exigível perante terceiros. Ou seja, por mais que o AVJ possa representar uma estimativa do valor de mercado de um bem, tal ajuste não apresenta caráter transacional, um componente essencial para configurar o acréscimo patrimonial exigido pelo art. 43 do CTN.

Tanto não há fato gerador do imposto de renda no reconhecimento do AVJ, que a própria lei prevê sua tributação sob o regime lucro real somente quando o bem que deu ensejo ao seu reconhecimento seja realizado (i.e., vendido, depreciado, amortizado, baixado etc.). Logo, por não se referirem a caso de efetivo diferimento de tributação, entendemos que os valores excluídos a esse título não devem ser adicionados à base de cálculo do imposto de renda quando da mudança para o lucro presumido. E se o bem que deu causa ao registro de AVJ for realizado quando o contribuinte estiver sujeito ao lucro presumido, sequer haverá de se falar em tributação do AVJ, uma vez que o art. 25 da Lei nº 9.430/96 expressamente prevê que o AVJ não integra a base de cálculo do imposto de renda, assim como não compõe o custo de aquisição do ativo para fins de apuração de ganho de capital.

De maneira semelhante, os ajustes do Regime Tributário de Transição (RTT) também não representam renda ou acréscimo patrimonial disponíveis para o contribuinte. O RTT foi instituído pela Lei nº 11.941/09 para neutralizar os efeitos fiscais das novas normas contábeis cuja adoção fora prevista pela Lei nº 11.638/07. Desse modo, os contribuintes eram obrigados a adotar as técnicas contábeis mais novas, mas, na apuração de tributos federais, deveriam realizar ajustes para que a apuração fiscal atendesse às normas anteriormente vigentes.

Nesse caso, também não há diferimento, mas sim compatibilização de diferenças entre as antigas regras contábeis e as novas regras instituídas a partir de 2008. As exclusões – e adições – realizadas para atender ao RTT visavam apenas a impedir que o novo regramento contábil interferisse na apuração fiscal antes que a lei devidamente regulasse a matéria. O patrimônio do contribuinte não aumentou nem diminuiu em função dos novos padrões contábeis. É indevida, portanto, a tributação pelo imposto de renda de valores reconhecidos em função desses padrões.

Assim, em mais esse caso, também não se pode aplicar o art. 54 da Lei nº 9.430/96, em vista da não ocorrência de fato gerador do imposto de renda no momento da transição do lucro real para o lucro presumido.[1]

Esse estudo não sugere que o art. 54 da Lei nº 9.430/96 seja inconstitucional ou que acabe por sempre violar o art. 43 do CTN. Pelo contrário, o dispositivo é perfeitamente aplicável aos casos em que, de fato, houve diferimento da tributação enquanto o contribuinte era optante pelo lucro real.

Em diversas ocasiões, a lei tributária permite que os contribuintes paguem imposto de renda sobre determinados valores ao longo do tempo, ainda que seu fato gerador já tenha ocorrido. É o caso, por exemplo, da possibilidade de tributação à medida do efetivo recebimento dos lucros decorrentes de contrato de fornecimento por prazo superior a 12 meses com pessoa jurídica de direito público.

Nessas hipóteses, o fato gerador do imposto de renda ocorre quando os valores se tornam devidos pelo ente público, ainda que ele não realize o pagamento ao particular. Contudo, este está autorizado a postergar o pagamento do imposto para o momento em que efetivamente receber o pagamento.

Outro exemplo é o caso de venda de bem do ativo não circulante para recebimento do preço, no todo ou em parte, após o término do exercício social seguinte ao da contratação. Nesses casos, embora, do ponto de vista jurídico, já tenha havido um efetivo acréscimo ao patrimônio do contribuinte, a lei permite que, para fins de apuração do lucro real, o contribuinte reconheça o lucro na proporção da parcela do preço recebida em cada período de apuração.

Nesses casos, verifica-se um caso típico de diferimento, ao qual o art. 54 da Lei nº 9.430/96 será aplicável se ocorrer a transição do lucro real para o lucro presumido.

Vê-se, portanto, que o art. 54 da Lei nº 9.430/96 tem seu âmbito de aplicação garantido, o qual, contudo, não deverá extrapolar a hipótese de incidência do imposto de renda definida pelo art. 43 do CTN para alcançar valores que não configuram efetiva renda ou acréscimo patrimonial.

[1] Semelhante às regras aplicáveis ao AVJ, a lei tributária apenas dispõe sobre a tributação das diferenças do RTT quando reconhecidas por empresa no lucro real. Considerando o silêncio da lei em relação à tributação de tais diferenças quando reconhecidas por pessoa jurídica no lucro presumido, é possível concluir que a lei não exige a incidência do imposto nesse caso.

Categoria: Direito público e regulatório

A desburocratização das contratações públicas é uma das principais bandeiras do governo federal brasileiro. Entre as ações adotadas ao longo de 2019 nesse sentido está a edição da Instrução Normativa nº 1/2019 pela Secretaria de Governo Digital do Ministério da Economia. Um dos mais relevantes marcos no aperfeiçoamento da interlocução público-privada, a norma dispõe sobre o processo de contratação de soluções de TI pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (Sisp).

A IN 19/2019 foi editada em atenção às recomendações feitas no Acórdão nº 2.569/2019 pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que identificou uma série de falhas e ineficiências em práticas e processos que adotados pela Administração Pública federal para a contratação de soluções de TI e indicou a necessidade de adoção de novos parâmetros para atender melhor o interesse público.

As modificações introduzidas pela IN 19/2019 agitaram o mercado de prestadores de serviços e fornecedores de produtos e soluções de TI, que se viram obrigados a alterar determinadas práticas consolidadas em contratações com o poder público. A norma serviu também para esclarecer temas que antes careciam de detalhamento. Um deles é a prova de conceito ou POC (proof of concept, na sigla em inglês), que designa os testes realizados para demonstrar se determinado produto ou serviço funciona na prática e qual o respectivo nível de eficiência.

A Administração Pública contratante utiliza a POC para aferir, por exemplo, as especificações técnicas, funcionalidades, desempenho, adequação ao ambiente tecnológico do órgão ou entidade em que a solução será utilizada, entre outros fatores que sejam relevantes para a contratação.

A POC gera evidências documentadas que subsidiam as decisões do administrador público contratante para (i) planejar uma contratação (apurando os requisitos técnicos das soluções de TI que possam atender às necessidades, por exemplo) ou para (ii) avaliar a adequação da solução de TI apresentada por um licitante às especificações técnicas exigidas no instrumento convocatório (isto é, no Termo de Referência do Edital).

Quando a POC é realizada na fase de planejamento da contratação, é necessário observar alguns procedimentos para afastar o risco de direcionamento (ainda que involuntário) do edital e do termo de referência em benefício de determinada solução de TI ou de um licitante específico.

Ainda que não utilize expressamente o termo POC para fins de planejamento de uma contratação, a IN 1/19 discorre sobre o tema no seu artigo 11, incisos I e II, ao tratar da “análise comparativa de soluções” para subsidiar o Estudo Técnico Preliminar da Contratação – documento que descreve a análise feita pela Administração Pública das condições da contratação em termos de necessidades, requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características. O objetivo é demonstrar a viabilidade técnica e econômica da contratação.

O Estudo Técnico Preliminar da Contratação deverá obrigatoriamente compreender essa análise comparativa das soluções de TI do ponto de vista econômico e qualitativo, observando as alternativas de mercado, os diferentes modelos de prestação do serviço e os diferentes tipos de soluções em termos de especificação, composição ou características dos bens e serviços integrantes, entre outros fatores.

Uma vez realizado, o Estudo Técnico Preliminar da Contratação servirá de base para a elaboração do Termo de Referência do Edital (ou projeto básico), que define o objeto da contratação, descreve a solução de TI e especifica os requisitos da contratação. Dessa forma, é imprescindível que a POC seja realizada de acordo com os procedimentos elencados no estudo, a fim de afastar os riscos associados ao direcionamento da contratação.

No Acórdão nº 2.569/2018, o TCU condenou a prática de registro de oportunidade envolvendo a concessão de descontos diferenciados por fabricantes de soluções de TI para revendedores que disponibilizarem recursos humanos e materiais próprios para realizar a POC em uma contratação pública – prática ilegal que atenta contra a competitividade da licitação e que deve ser evitada pelos players de mercado desse segmento.

Embora os procedimentos previstos na IN 1/19 sejam vinculantes apenas para os órgãos da Administração Pública federal, é certo que eles refletem as melhores práticas de POC do ponto de vista do poder público e da jurisprudência do TCU. Por esse motivo, as práticas de POC dos interessados em cooperar com a Administração Pública no planejamento de uma futura contratação devem manter harmonia com as normas da IN 1/19, contribuindo para que elas sejam adequadamente cumpridas pelo ente público contratante.

Com a necessidade constante de aprimoramento e modernização dos sistemas e processos utilizados por órgãos e entidades públicas, a tendência é de forte crescimento das contratações de soluções de TI pela Administração Pública brasileira, o que exigirá das empresas interessadas o estrito cumprimento das regras estabelecidas pela IN 1/19.