Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Instrução n° 612/2019 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) entrará em vigor em setembro deste ano trazendo novas obrigações relacionadas à segurança cibernética para intermediários do mercado de valores mobiliários.

Apesar de ganhar cada vez mais importância, o tema não é exatamente uma novidade em termos de regulação financeira. As instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (BCB), inclusive corretoras e distribuidoras, já estão sujeitas à Resolução n° 4.658/2018 do Conselho Monetário Nacional (CMN) desde abril de 2018.

O assunto também vem sendo bastante explorado há anos pela autorregulação, com a criação de parâmetros e boas práticas, em especial por meio dos guias e pesquisas da Anbima,^[1] que serviram de base até mesmo para os reguladores estatais elaborarem suas normas. Além disso, a Lei n° 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados), em vigor a partir de agosto deste ano, traz várias obrigações relacionadas à segurança do tratamento de dados de clientes para atividades de qualquer natureza.

Como mostram alguns incidentes recentes de vazamento de dados em grandes empresas no Brasil, no entanto, essa questão ainda é crítica. A divulgação de casos envolvendo instituições financeiras após a entrada em vigor da Resolução CMN 4.658 evidenciaram também que esse setor não está imune a ataques cibernéticos, apesar do arcabouço regulatório vigente.

Por isso, a nova regra editada pela CVM introduz uma série de obrigações adicionais para os intermediários em relação à Resolução CMN 4.658, sem romper com a sua lógica, nem criar incompatibilidades com as normas e práticas vigentes.

As principais mudanças envolvem uma postura mais detalhista do regulador. Enquanto a Resolução CMN 4.658 é menos minuciosa e dá ampla margem para que as instituições definam suas políticas e modelos de acordo com as próprias necessidades, a ICVM 612 optou por detalhar a regulação de alguns pontos, definindo o conteúdo mínimo para determinados itens das políticas previstas.

Por exemplo, enquanto a Resolução CMN 4.658 prevê que cabe à instituição definir o que são incidentes relevantes, sem impor conteúdo específico,^[2] a ICVM 612 exige que os incidentes que afetem processos críticos ou informações sensíveis, bem como os que tenham impacto significativo sobre clientes, estejam necessariamente no rol de incidentes relevantes definidos pela instituição.^[3]

Fato semelhante ocorre com a classificação de dados. A Resolução CMN 4.658 exige que ela seja feita, mas não especifica seu conteúdo.^[4] Já a ICVM 612 determina que, no mínimo, dados cadastrais e informações que permitam identificar operações de clientes sejam considerados sensíveis^[5].

As obrigações adicionais à Resolução CMN 4.658 criadas pela ICVM 612 podem ser consultadas na tabela comparativa abaixo:

* Os artigos indicados nesta coluna se referem à numeração da ICVM 505, conforme alterada pela ICVM 612.

^[1] Nesse sentido, vide o Guia de Segurança Cibernética da ANBIMA, publicado pela primeira vez em 2016 e editado 2017, disponível em: https://www.anbima.com.br/data/files/F5/62/AB/91/FBC206101703E9F5A8A80AC2/Guia-de-Ciberseguranca-ANBIMA.pdf. Além disso, interessante verificar também as pesquisas realizadas pela associação sobre o assunto desde 2017: https://www.anbima.com.br/data/files/E4/93/9C/7E/156306101703E9F5A8A80AC2/GT%20Ciberseguran_a-Pesquisa%202017_ANBIMA.pdf.

^[2] Conforme artigo 3°, inciso V, alínea “d”.

^[3] Conforme o artigo 35-D, §4°, incluído na ICVM 505.

^[4] Cf. art. 3°, V, “c”.

^[5] Cf. art. 35-E, parágrafo único, incluído na ICVM 505.

Categoria: Trabalhista

Preconceitos e práticas sistemáticas de discriminação de pessoas com deficiência no ambiente de trabalho motivaram organismos internacionais como a Organização Internacional do Trabalho (OIT) a dispor sobre o problema em suas convenções e recomendações.

É o caso da Convenção nº 111 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 62.150/68, a respeito de discriminação em matéria de emprego e profissão. Essa norma estimula a adoção de políticas de ação afirmativa, tendo como principal instrumento a colaboração das organizações de empregadores e trabalhadores e de outros organismos apropriados. O objetivo é promover a igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e profissão, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais.

No âmbito interno, o legislador estabeleceu ação afirmativa no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, ao dispor que as empresas com cem ou mais empregados estão obrigadas a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com trabalhadores reabilitados ou pessoas com deficiência habilitadas. Determina-se ainda que a dispensa imotivada desses empregados só poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante.

Essa proteção estatal limitou o poder potestativo do empregador em dispensar imotivadamente empregados que estejam dentro da cota legal. Para que não seja presumido ou configurado ato discriminatório, o empregador deve ter cautela redobrada caso precise dispensar empregado com deficiência.

Segundo a jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho (TST), “a demissão do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado, imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante, sendo nula a demissão sem justa causa quando não observada a exigência legal”. Em outras palavras, por entendimento majoritário da Corte Superior, a rescisão contratual do empregado contratado pela cota do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, fora das condições ali previstas, poderá acarretar sua reintegração ao posto até que se cumpra a exigência imposta por lei. Essa reintegração é considerada uma garantia provisória de emprego.

A nulidade da rescisão com a reintegração do trabalhador às funções antes exercidas não é considerada estabilidade, mas sim uma garantia de emprego até que a empregadora cumpra a exigência legal de substituir a pessoa com deficiência em iguais condições e com o mesmo nível de adaptações.

Surgem dúvidas, no entanto, sobre o sentido da expressão “substituto em condição semelhante”. A obrigação de substituição prevista em lei só pode ser satisfeita caso o empregado substituto seja portador de deficiência do mesmo tipo e grau que o empregado substituído?

De acordo com essa interpretação, a dispensa de empregado que utilizasse cadeira de rodas, por exemplo, poderia ser considerada discriminatória caso o substituto fosse trabalhador com deficiência de grau leve, em detrimento da manutenção do contrato daquele que evidentemente tem menor possibilidade de obtenção e conservação de emprego, por não exigir maiores adaptações no ambiente de trabalho.

A 6ª turma do TST se posicionou dando interpretação ao dispositivo no Recurso de Revista RR-779-16.2012.5.03.0069. No caso em questão, a vara do trabalho de origem, bem como o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) adotaram o entendimento de que a substituição deveria se dar por portador do mesmo tipo de deficiência, determinando a reintegração do ex-empregado demitido. Entretanto, segundo decidiu a 6ª Turma, a norma legal não faz distinção, limitando-se a exigir a contratação de empregados nas mesmas condições – “pessoa com deficiência”, e não pessoa que tenha a mesma deficiência. A empregadora foi absolvida da reintegração e da condenação pelo juiz da vara e pelo tribunal regional.

Outra questão que gera discussão sobre o tema de cumprimento das cotas: uma empresa que supera o percentual exigido pode demitir um empregado com deficiência ou deve seguir a regra imposta pelo artigo 93, §1º da Lei nº 8.213/91, segundo o qual a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao fim do contrato por prazo determinado de mais de 90 dias e a dispensa imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderão ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante?

A lei não é clara se tal vedação deve ser aplicada em todos os casos ou apenas quando a empresa não cumprir a cota mínima legal, fato que levou o tema a muitos embates judiciais. Durante anos os tribunais trabalhistas entenderam que a vedação deveria ser aplicada em todos os casos, mesmo quando o empregador já tivesse o número mínimo de pessoas com deficiência exigido por lei. O argumento era que a intenção da lei é a integração social e profissional dessas pessoas, independentemente de cumprimento ou não de cotas.

Entretanto, em meados de 2017, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST proferiu decisão no processo nº 0010740-12.2005.5.17.0012 reconhecendo que não há impedimento legal à dispensa de empregado portador de deficiência, mesmo sem a contratação de substituto, quando a empresa mantém em seus quadros percentual de empregados nessa condição acima do estipulado no artigo 93 da Lei nº 8.213/91 (cota mínima).

Após essa decisão, os tribunais têm entendido, cada vez mais, que a vedação do §1º do artigo 93 deve ser aplicada apenas quando o empregador não cumpre a cota mínima legal, muito embora ainda haja bastante controvérsia sobre o tema.

Diante das controvérsias jurídicas, o governo federal, por meio da Secretaria de Inspeção do Trabalho, editou visando informar e orientar empregadores, empregados e a sociedade em geral sobre as ações afirmativas e assegurar a inclusão social e o cumprimento das normas que proíbem a discriminação nas relações de trabalho.

Caso comprovada a prática discriminatória, a Secretaria de Inspeção do Trabalho pode autuar a empresa por meio da lavratura de auto de infração, sob pena de responsabilidade administrativa, conforme artigo 628 da CLT.

Ainda como ação afirmativa, o governo federal, por meio da MP 905/2019 (artigo 19), instituiu o Programa de Habilitação e Reabilitação Física e Profissional, Prevenção e Redução de Acidentes de Trabalho, tendo como finalidade financiar o serviço de habilitação e reabilitação profissional prestado pelo INSS.

Verificam-se, portanto, ações do governo brasileiro e a internalização intensa de normas internacionais com a finalidade de eliminar práticas discriminatórias de pessoas com deficiência no ambiente de trabalho, seja por adesão às regras das convenções e suas recomendações, seja pela edição de leis e ações afirmativas. Nesse contexto, os empregadores devem ajustar suas práticas e políticas aos dispositivos legais, à jurisprudência e às recomendações internacionais, implementando ações afirmativas para erradicar a discriminação no ambiente de trabalho e prevenir ações judiciais.

Categoria: Imobiliário

A aquisição onerosa de imóveis é fato gerador do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), pago pelos compradores. A alíquota desse tributo municipal varia entre 2 e 5% do valor da transação ou do valor de referência do imóvel (calculado com base no que cada prefeitura considera seu valor de mercado) – o que for maior.

Na aquisição de imóveis em hasta pública, via leilões judiciais, é comum que os valores de compra fiquem muito abaixo da média do mercado, em virtude da própria lógica do processo. Com isso, a cobrança do ITBI sobre o valor de referência atribuído pelas prefeituras acaba resultando no pagamento de um tributo bem maior do que o calculado com base no preço efetivamente pago pelo comprador.

Nesses casos, algumas cidades, como Rio de Janeiro e Brasília, já preveem que a base de cálculo do ITBI seja o valor da arrematação. O Judiciário também tem decidido nesse sentido e determinado que o ITBI seja calculado com base no valor da arrematação do bem, não no valor de referência ou valor venal atribuído pela prefeitura.

Os compradores de imóveis em leilões judiciais precisam ficar atentos a essa questão. Caso a guia para pagamento do ITBI seja emitida pela prefeitura considerando outra base de cálculo que não o preço efetivamente pago na arrematação, cabe avaliar o questionamento judicial do valor.

Categoria: Ambiental

O ano de 2019 foi marcado por grandes incertezas e inúmeros desafios para o direito ambiental brasileiro. Mudanças e evoluções legislativas e acontecimentos ao longo do ano geraram diversas demandas, ações e oportunidades de negócio em relação a temas variados, como mineração e barragens, mudanças climáticas, queimadas e desmatamentos, resíduos sólidos, licenciamento ambiental e desenvolvimento econômico com sustentabilidade.

Algumas alterações de competências e responsabilidades foram feitas logo no início do ano com a publicação da Medida Provisória nº 870 (convertida na Lei Federal nº 13.844/19) e do Decreto Federal nº 9.660/19, que transferiram o Serviço Florestal Brasileiro (SFB) para o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa). O Mapa também recebeu algumas novas competências antes pertencentes à Fundação Nacional do Índio (Funai) e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), incluindo a identificação, delimitação e demarcação de terras indígenas e quilombolas. Foi publicado ainda o Decreto Federal nº 9.806/19, que alterou a composição e o funcionamento do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), reduzindo as vagas dedicadas à participação da sociedade civil.

Em janeiro, as atenções se voltaram para Minas Gerais, onde foi registrado um novo rompimento de barragem de mineração, desta vez na mina Córrego do Feijão. Como era de se esperar, diversas normas sobre segurança de barragens e prevenção de desastres foram promulgadas após o acidente, para endurecer regras vigentes no âmbito federal e estadual. Como exemplo, destaca-se a Lei Estadual nº 23.291/19, que instituiu a Política Estadual de Segurança de Barragens em Minas Gerais (PESB-MG), além da Resolução Conjunta Semad/Feam nº 2.784/19, que determinou a descaracterização de todas as barragens de contenção de rejeitos e resíduos alteadas pelo método a montante^[1] provenientes de atividades minerárias em Minas Gerais. Já no âmbito federal, foi aprovada a Resolução da Agência Nacional de Mineração (ANM) nº 13/19, que estabeleceu medidas regulatórias adicionais para assegurar a estabilidade de barragens de mineração.

O ano foi marcado ainda por aumento significativo no número de queimadas e no desmatamento na Amazônia,^[2] o que elevou o interesse e a influência internacionais no cenário ambiental brasileiro. Em resposta a crescentes pressões, o governo editou a Lei Federal nº 13.887/19, que alterou dispositivos do Código Florestal referentes à inscrição no Cadastro Ambiental Rural (CAR) e no Programa de Regularização Ambiental (PRA). A nova norma estabeleceu a inscrição obrigatória no CAR por prazo indeterminado, dada a exigência desse cadastro para a posterior adesão ao PRA. O CAR é um registro público eletrônico, criado pelo Código Florestal (Lei Federal nº 12.651/12), com o objetivo de auxiliar no controle do desmatamento e facilitar o monitoramento de propriedades rurais, por meio de um sistema nacional que afasta a necessidade de fiscalização in loco.

No fim de dezembro, o governo federal publicou uma série de decretos sobre o mesmo tema. Destacam-se: (i) o Decreto Federal nº 10.140/19, que dispõe sobre a estrutura do Comitê do Programa de Áreas Protegidas da Amazônia (Arpa); (ii) o Decreto Federal nº 10.142/19, que criou uma comissão executiva para desenvolver políticas destinadas ao controle do desmatamento ilegal; e (iii) os decretos federais nº 10.143/19 e 10.145/19, que instituem, respectivamente, o Fundo e a Política Nacional sobre Mudança do Clima e o Comitê Interministerial sobre Mudança do Clima.

De modo geral, as mudanças climáticas voltaram a ser foco de atenção do governo e da sociedade civil. Após anos adormecido, desde a decisão de não renovar o Protocolo de Quioto em 2012, o tema retomou sua força nos fóruns internacionais, como a Conferência das Partes (COP) da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas (COP-25), com a consequente reabertura de discussões sobre o mercado de carbono.

No Brasil, em termos de inovação de instrumentos de mercado para o meio ambiente, o Ministério de Minas e Energia (MME) publicou a Portaria nº 419/19, que regulamentou a forma de emissão, escrituração, negociação e vencimento dos créditos de descarbonização (CBios), conforme estabelecido pelo artigo 17 da Lei Federal nº 13.576/17 (Lei do RenovaBio). A norma reforça o potencial de expansão da capacidade agrícola do país, sem a necessidade de agredir o meio ambiente, estimulando a emissão e negociação dos CBios relacionados à produção de biocombustíveis (ex.: etanol, biodiesel, biogás, biometano e bioquerosene).

O ano de 2019 registrou também avanços legislativos extremamente importantes sobre o tema dos resíduos sólidos. Visando conferir mais transparência às atividades de monitoramento desses resíduos, o Ministério do Meio Ambiente (MMA) implementou o Sistema Nacional de Informações sobre a Gestão de Resíduos Sólidos (Sinir) por meio da Portaria MMA nº 412/19. Destaca-se, ainda, a publicação da Portaria Interministerial nº 274/19, implementada em parceria entre o MMA, o Ministério de Desenvolvimento Regional e o de Minas e Energia. Com o objetivo de regulamentar a recuperação energética dos resíduos sólidos urbanos (RSU), a norma torna obrigatória a elaboração de planos de contingência e emergência e de um plano de desativação para as usinas de recuperação energética.

Ainda sobre o tema dos resíduos, o MMA e diversas entidades representativas do setor finalmente assinaram em outubro o Acordo Setorial de Logística Reversa de Eletroeletrônicos, que prevê metas específicas para agentes do setor, como reinserção de materiais na linha produtiva, criação de pontos destinados a ações de conscientização para os consumidores e aumento no número de pontos de coleta desses produtos. A expectativa é que o cumprimento do acordo permita reduzir o descarte inapropriado de produtos e os impactos ambientais associados.

Ao longo do ano também ocorreram mudanças significativas no processo administrativo federal de apuração de infrações ambientais. Por exemplo, o Decreto Federal nº 9.760/19 alterou disposições do Decreto Federal nº 6.514/08, que trata das infrações e sanções administrativas ao meio ambiente e estabelece o processo administrativo federal para apurá-las. As grandes novidades foram a criação do Núcleo de Conciliação Ambiental (NCA) e a modificação do Programa de Conversão de Multas Ambientais.

No âmbito dos negócios, a Lei da Liberdade Econômica (Lei Federal nº 13.874/19), voltada para acelerar o crescimento do país, também teve repercussão no direito ambiental, com a adoção de medidas para desburocratizar o sistema de licenciamento ambiental. Elas dão mais celeridade e conferem boa-fé e legitimidade às informações prestadas por empreendedores e responsáveis técnicos.

O atual governo já manifestou a intenção de implementar novas medidas para acelerar ainda mais o licenciamento ambiental, fomentar o setor produtivo e reduzir os conflitos entre a pasta ambiental e o setor privado ou demais áreas do Executivo. Em 2020, portanto, espera-se a definição de novas regras para flexibilizar o licenciamento ambiental geral, vinculadas a um projeto de lei sobre o tema que tramita na Câmara Federal há 15 anos e pode ser votado a qualquer momento. O objetivo é conferir maior segurança jurídica aos processos de licenciamento ambiental, definindo os aspectos a serem avaliados e os prazos para manifestação dos órgãos competentes, incentivando práticas e iniciativas voluntárias voltadas para a boa gestão ambiental e delimitando a excessiva discricionariedade dos agentes públicos.

As discussões sobre a agenda ambiental devem ganhar, portanto, mais força no cenário nacional em 2020. Temporais, enchentes e queimadas registrados no início deste ano demonstram a clara necessidade de pautar os temas ambientais, visando aprimorar e fortalecer o arcabouço legal existente e o que aguarda votação. O ministro do Meio Ambiente, Ricardo Salles, já reconheceu a necessidade de fortalecer a agenda ambiental urbana, com enfoque em saneamento e gestão do lixo. Essa pauta também ganhará relevância com a tentativa do Brasil de ingressar na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). E com a inclusão dos temas ambientais na agenda do governo federal desde o começo do ano, é certo que 2020 também será um ano de bastantes negócios, oportunidades e desafios para todos que atuam em direito ambiental.

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^[1] Resolução Conjunta Semad/Feam nº 2.784/19, artigo 2, inciso IV: “método a montante: metodologia construtiva de barragens em que o material de construção é disposto a montante do eixo do dique inicial”.

^[2] De acordo com o Greenpeace: “De janeiro a 20 de agosto, o número de queimadas na região foi 145% superior ao registrado no mesmo período de 2018”. (https://www.greenpeace.org/brasil/blog/amazonia-sob-ataque-queimadas-tem-aumento-de-145-em-2019/?gclid=EAIaIQobChMInu-mgNHR5wIVk4KRCh0jaQ3qEAAYAiAAEgIoT_D_BwE) Ainda, de acordo com o Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE), satélites registraram quase 90 mil focos de incêndio na região da Amazônia, 30% mais do que em 2018. (https://noticias.uol.com.br/meio-ambiente/ultimas-noticias/redacao/2020/01/08/amazonia-fecha-2019-com-89-mil-focos-de-queimadas-30-a-mais-que-2018.htm)

Categoria: Ambiental

O Decreto Federal nº 10.240/20, publicado em fevereiro, implementa o sistema de logística reversa de produtos eletroeletrônicos e seus componentes de uso doméstico. A regulamentação era esperada, uma vez que importantes atores do ciclo de comercialização desses produtos, sobretudo o setor varejista, não haviam aderido ao acordo setorial sobre o tema assinado em 31 de outubro de 2019. Na ocasião, diversos setores assumiram obrigações perante o poder público para implementar a logística reversa adequada de resíduos decorrentes do mercado de produtos eletroeletrônicos e seus componentes, de forma voluntária, devido ao caráter contratual do acordo.

Normas para assegurar a isonomia na fiscalização e no cumprimento das obrigações imputadas pelo artigo 33 da Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS, instituída pela Lei nº 12.305/10) já haviam sido estabelecidas pelo Decreto Federal nº 9.177/17 para os não signatários de acordo setorial ou termo de compromisso. Agora, o Decreto nº 10.240/20 adota outro instrumento previsto na PNRS e no artigo 15 do Decreto regulamentador nº 7.404/10.

O objetivo é imputar obrigações muito semelhantes àquelas previstas no acordo setorial para todos os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de produtos eletroeletrônicos de uso doméstico e seus componentes, que também passam a ter que estabelecer e implementar sistemas de logística reversa de seus resíduos eletroeletrônicos de forma independente do sistema de coleta público.

São objeto do decreto os produtos eletroeletrônicos de uso doméstico cujo funcionamento dependa de correntes elétricas com tensão nominal de, no máximo, 240 volts. O uso doméstico é definido como o uso próprio ou pessoal, residencial ou familiar, exclusivamente por pessoa física. O decreto ainda possibilita às empresas ou entidades gestoras o recebimento de produtos eletroeletrônicos e seus componentes com características similares aos de uso doméstico, mas descartados por microempresas ou empresas de pequeno porte.

Como estabelecido no acordo setorial celebrado em outubro, a primeira fase da estruturação e implementação do sistema de logística reversa está em andamento e tem conclusão prevista para 31 de dezembro de 2020. Nessa etapa, será criado o Grupo de Acompanhamento e Performance (GAP), responsável por acompanhar e divulgar a implementação do sistema de logística reversa. Os fabricantes, importadores, comerciantes e distribuidores deverão aderir a entidades gestoras ou apresentar modelo individual para a execução do sistema.

Ainda na primeira fase, será instituído o mecanismo financeiro para assegurar o sistema, além de outro mecanismo que permita a coleta dos dados necessários ao monitoramento e acompanhamento do sistema por meio do GAP. Por parte da Administração Pública, o Ministério do Meio Ambiente deverá manifestar-se favoravelmente às medidas fiscais de simplificação do transporte de resíduos e apoiar medidas que facilitem a instalação de pontos de recebimento e de consolidação dos resíduos perante os órgãos estaduais. Cabe ao Ibama regulamentar o transporte interestadual a fim de reconhecer os resíduos eletroeletrônicos como não perigosos e, consequentemente, possibilitar seu trânsito.

A segunda fase, prevista para começar em 2021, incluirá a habilitação dos prestadores de serviços, a elaboração de planos de comunicação e de educação ambiental, a formação de lideranças e a instalação de pontos de recebimento ou de consolidação.

Um aspecto muito debatido era a possibilidade de remuneração, ressarcimento ou pagamento aos consumidores que entregassem os produtos eletroeletrônicos nos pontos de recebimento. O decreto vedou esse ponto, mas permitiu a adoção de mecanismos de incentivo pelas empresas ou pelas entidades gestoras.

O sistema de logística reversa será financiado integralmente pelas empresas, na proporção correspondente às suas participações no mercado. Os recursos financeiros serão diferenciados também para cada tipo de produto e definidos de acordo com critérios técnicos e econômicos e com as particularidades do produto em questão. O decreto prevê eventuais custos relacionados às providências necessárias ao descarte dos resíduos. Entende-se, assim, que gastos relacionados ao transporte dos resíduos até os pontos de coleta não serão custeados pelo sistema, mas única e exclusivamente pelo consumidor ou pela pessoa que realizar o descarte. Considerando a vedação ao ressarcimento, remuneração ou pagamento ao consumidor, esse pode ser um ponto de discussão, pois, em caso de resíduos de maior porte, a devolução talvez represente um custo que os consumidores não vão querer suportar, apesar de sua responsabilidade compartilhada.

O decreto determina que os fabricantes e importadores são obrigados a dar destinação final ambientalmente adequada a todos os resíduos recebidos pelo sistema, com preferência à reciclagem. Embora a PNRS imponha hierarquia na gestão de resíduos sólidos que deve ser observada,^[1] a preferência pela reciclagem se deve às particularidades e dificuldades de reutilização dos produtos eletroeletrônicos. Caso a reutilização seja viável, contudo, as empresas não devem hesitar em optar por essa forma de destinação.

Aos importadores, o decreto impõe a participação em sistema de logística reversa como requisito para conformidade no exercício de suas atividades. Deve inclusive constar da Declaração de Importação para as autoridades competentes a informação sobre quem é responsável por estruturar, implementar e operacionalizar o sistema de logística reversa, sob pena de não ser concedida a licença de importação de produtos eletroeletrônicos.

Aos distribuidores, cabe incentivar os estabelecimentos varejistas a aderir às entidades gestoras ou a estabelecer sistemas de logística reversa próprios, bem como disponibilizar espaços físicos para pontos de consolidação, onde os resíduos ficarão armazenados até sua transferência para destinação ambientalmente adequada.

Fechando o ciclo das empresas envolvidas, estão os comerciantes que atuam em lojas físicas, em vendas a distância ou por comércio eletrônico. Cabe a eles receber, acondicionar e armazenar temporariamente os produtos eletroeletrônicos descartados pelos consumidores e devolvê-los aos importadores e fabricantes. Os comerciantes devem participar ainda da execução dos planos de comunicação e de educação ambiental não formal. Essas obrigações são aplicáveis também às empresas prestadoras de serviços de telefonia móvel que vendem produtos eletroeletrônicos objeto do decreto.

O Decreto nº 10.240/20 manteve as metas e os prazos do acordo setorial firmado em outubro de 2019: ao fim do quinto ano de funcionamento do sistema (2025), 17% dos produtos eletroeletrônicos colocados no mercado interno de uso doméstico deverão ter destinação ambientalmente adequada. A meta é calculada a partir dos dados do ano-base de 2018 em 400 cidades de todo o país, mas pode ser alterada, no entanto, mediante a apresentação de justificativas técnicas apoiadas nas particularidades do ciclo de vida de cada produto.

Quanto às embalagens dos produtos eletroeletrônicos, o decreto dispõe que elas serão recebidas nos pontos de coleta e destinadas de forma ambientalmente adequada. A norma deixa claro, no entanto, que as empresas poderão firmar instrumentos jurídicos com outros sistemas de logística reversa de embalagens, em clara referência aos que já operam no país. As metas para recuperação das embalagens serão equivalentes às fixadas em algum dos acordos setoriais, decretos ou termos de compromisso próprios, conforme definido pelo Decreto nº 7.404/10 e pelo Decreto nº 9.177/17.

^[1] A PNRS prevê a prevalência da não geração ou a redução da geração como estratégias iniciais a serem adotadas para gerenciamento dos resíduos sólidos.

Categoria: Tributário

A Portaria ME nº 13/20, editada em 13 de fevereiro, fez uma série de alterações à Portaria MF nº 479/00, que trata do credenciamento de instituições financeiras para a prestação de serviços de arrecadação de receitas federais.

Uma delas é a mudança nas condições de credenciamento de pessoas jurídicas para oferecer tais serviços. A exigência de habilitação no Banco Central do Brasil (Bacen) para funcionar como carteira comercial foi substituída pela de titularidade de conta de reservas bancárias ou de conta de liquidação no Bacen.

Do ponto de vista regulatório, as fintechs estariam então formalmente autorizadas a requerer sua habilitação técnica à Receita Federal do Brasil (RFB) para prestar tais serviços e oferecê-los a seus clientes.

Podem surgir dúvidas, porém, quanto à necessidade de edição de um ato normativo específico da RFB para regulamentar as mudanças, especialmente porque a Portaria MF nº 479/00, como foi alterada, delega à RFB a competência de credenciar as instituições para prestar os serviços de arrecadação de receitas federais.

A partir de uma análise comparativa entre o texto anterior e o texto alterado da Portaria MF nº 479/00, observa-se a alteração em uma das condições necessárias para que as instituições possam ser credenciadas pela RFB para prestar o serviço, mas não uma “nova” delegação de competência à RFB, a qual exigiria a regulamentação de um procedimento específico para credenciamento e cadastro das novas instituições que atendam aos atuais requisitos previstos pela portaria.

Dessa forma, entende-se que a delegação da competência regulamentar à RFB já foi exercida por meio da Portaria SRF nº 2.609/01, que dispõe sobre as atividades da rede arrecadadora. Esse mesmo ato estabelece nos artigos 3º a 6º o procedimento para credenciar e cadastrar instituições financeiras para prestar serviços de arrecadação de receitas federais – passando a ser aplicável também às fintechs que desejem fazê-lo.

As instituições que atendam às condições da Portaria MF nº 479/00 e queiram habilitar-se como agentes arrecadadoras devem apresentar os seguintes documentos:

• estatuto da instituição financeira
• ata da assembleia geral que elegeu o conselho de administração
• ata do conselho de administração que elegeu os diretores
• homologação da eleição dos diretores pelo Bacen

De acordo com o artigo 5º da Portaria SRF nº 2.609/01, após o credenciamento e antes do início da prestação dos serviços, a instituição deverá:

• firmar contrato administrativo de prestação de serviços com a União.
• indicar um representante legal.
• comunicar à unidade da RFB que jurisdiciona a matriz as informações relativas às agências que farão a arrecadação (e.g., denominação, endereço, CNPJ).

A partir da leitura isolada do último item, seria possível argumentar que existe uma incompatibilidade entre a Portaria SRF nº 2.609/01 e a forma de atuação das fintechs, já que essas empresas não têm agências físicas arrecadadoras e não seguem os moldes dos bancos tradicionais, aos quais, sem dúvida, se dirigiu o regulamento quando foi editado.

Embora seja desejável alterar o dispositivo para adequá-lo ao modelo operacional das fintechs e à nova realidade da arrecadação de receitas federais por tais instituições em razão da edição da Portaria ME nº 13/20, entendemos que as referências contidas na Portaria SRF nº 2.609/01 a agências não devem ser interpretadas como evidências de incompatibilidade entre as normas sob análise.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Banco Central (Bacen) anunciou em fevereiro o lançamento do Sistema de Pagamentos Instantâneos – PIX (SPI), que permitirá a transferência de recursos em tempo real entre pessoas e/ou empresas a partir de novembro. Neste artigo, analisamos os principais conceitos da nova modalidade de serviço, que promete transformar a dinâmica do sistema financeiro no país.

Evolução do sistema

O envio ou recebimento de recursos e o pagamento de produtos e serviços são essenciais ao bom funcionamento e desenvolvimento econômico de um país. Essas atividades do sistema financeiro estão relacionadas diretamente com o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), regulado pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), Bacen e Comissão de Valores Mobiliários. O SPB é um conjunto de regras, procedimentos e instituições que engloba as entidades e os sistemas relacionados com o processamento e a liquidação de operações de transferência de fundos, de operações com moeda estrangeira ou com ativos financeiros e valores mobiliários (fazem parte do SPB as entidades operadoras de Infraestruturas do Mercado Financeiro – IMF e os arranjos e as instituições de pagamento).^[1]

O SPB que conhecemos hoje passou por diversas atualizações normativas e tecnológicas para atender às necessidades do mercado e moldar-se à dinamicidade e rapidez da economia. Em 2002, com o objetivo de reduzir significativamente riscos e manter o sistema financeiro nacional entre os mais modernos do mundo, o Bacen desenvolveu o “novo SPB”. Na época, entre outras novidades, foi introduzida a Transferência Eletrônica Disponível (TED) como opção de envio de recursos de um banco para outro.^[2]

Anos depois, em 2013, foi estabelecido o arcabouço regulatório aplicável aos arranjos de pagamento e às instituições de pagamento, mediante a edição da Lei nº 12.865/13, que positivou os princípios e os conceitos aplicáveis aos arranjos de pagamento, instituidores de arranjo de pagamento, instituições de pagamento e contas de pagamento.

Agora, com o SPI, o Bacen visa não só atender aos objetivos mencionados acima como também fomentar a inclusão financeira e a competitividade no sistema financeiro nacional e incentivar a eletronização de pagamentos de varejo (uma das ações do pilar SFN mais eficiente da Agenda BC#).

Características do SPI

Os pagamentos instantâneos são transferências eletrônicas de fundos nas quais a transmissão da ordem de pagamento e a disponibilidade de fundos para o usuário recebedor ocorrem em tempo real.^[3] O serviço estará disponível 24 horas por dia, sete dias por semana e em todos os dias no ano.^[4]

O SPI será operado por meio de uma infraestrutura desenvolvida e oferecida pelo próprio Bacen, a plataforma PIX, que englobará todas as instituições interessadas na prestação desse serviço (instituições de pagamento e bancos, entre outros) e estará disponível aos usuários a partir de novembro de 2020.

Considerando essas características, o Bacen emitiu a Circular nº 3.985/20, que dispõe sobre as modalidades e os critérios de participação no arranjo de pagamentos instantâneos e no SPI, bem como sobre os critérios de acesso direto ao Diretório de Identificadores de Contas Transacionais (DICT), detalhados mais abaixo.

Principais conceitos

Além do conceito de pagamento instantâneo abordado acima, a Circular nº 3.985/20 estabeleceu uma série de conceitos-base com relação ao regramento do SPI. Entre eles, destacam-se:

• Arranjo de pagamentos instantâneos: é o novo arranjo instituído para disciplinar a prestação de serviços de pagamento relacionados a transações de pagamentos instantâneos;
• Conta pagamentos instantâneos – conta PI: é a conta a ser mantida no Bacen pelos participantes (bancos e instituições de pagamento) para fins de liquidação no âmbito do SPI;
• Conta transacional: é a conta mantida por um usuário final (cliente) em um prestador de serviços de pagamento (como um banco ou uma instituição de pagamento) e utilizada para fazer ou receber um pagamento instantâneo. Pode ser uma conta de depósito à vista, uma conta de depósito de poupança ou uma conta de pagamento pré-paga; e
• Sistema de Pagamentos Instantâneos – SPI: é a infraestrutura centralizada de liquidação de pagamentos instantâneos onde ocorrerão as movimentações entre participantes titulares de conta PI.

Modalidades de participação – arranjo de pagamentos instantâneos

Segundo o disposto na Circular nº 3.985/20, o arranjo de pagamentos instantâneos admite duas modalidades de participação:

1. prestador de serviço de pagamento que mantém conta transacional: banco ou instituição de pagamento que oferta uma conta transacional para o usuário final, inclusive as instituições de pagamento não sujeitas à autorização de funcionamento pelo Bacen; e
2. ente governamental: órgão da administração direta que participa do arranjo de pagamentos instantâneos exclusivamente para efetuar ou receber pagamentos próprios.

Obrigatoriedade de participação – arranjo de pagamentos instantâneos

A participação no arranjo de pagamentos instantâneos é obrigatória para instituições financeiras e instituições de pagamento autorizadas a funcionar pelo Bacen com mais de 500 mil contas de clientes ativas – consideradas as contas de depósito à vista, de depósito de poupança e de pagamento pré-pagas.

Conforme a exposição de motivos da Circular nº 3.985/20, a participação obrigatória de instituições de maior porte e que tenham foco e atuação no varejo (ofertando contas transacionais a seus clientes) foi proposital. Dessa forma, mitiga-se o risco de não adesão de instituições relevantes para esse mercado e o de criação de vários arranjos de pagamento fechados,^[5] o que representaria ineficiências e custos desnecessários, contrariando o real propósito da atuação do Bacen. Com a adoção desse critério, o Bacen conseguiu incorporar obrigatoriamente ao novo sistema um conjunto de instituições que agrega mais de 90% do total de contas ativas nas modalidades já mencionadas.

Modalidades de participação – SPI

O SPI admite as seguintes modalidades de participação:

1. direta: caracteriza-se pela conexão direta da instituição participante ao SPI e pela titularidade de conta PI; e
2. indireta:^[6] a instituição participante não tem conexão direta ao SPI nem uma conta PI, e sua participação ocorre por intermédio de um participante direto do SPI, responsável por registrar o participante indireto no sistema e por atuar como liquidante no SPI para pagamentos instantâneos a ele relacionados.

As modalidades foram estabelecidas em harmonia com o item 5 do Comunicado nº 32.927, de 21 de dezembro de 2018, que divulgou os requisitos fundamentais para o ecossistema do SPI. Segundo esse item, o ecossistema deve ter uma estrutura flexível e aberta de participação, a fim de fomentar o mercado e o surgimento de novos serviços. Por essa razão, o Bacen permitiu a participação tanto na forma direta quanto na forma indireta.^[7]

Obrigatoriedade de participação – SPI

A participação no SPI é obrigatória para os participantes do arranjo de pagamentos instantâneos, para fins da liquidação de que trata a Circular nº 3.985/20,^[8] e opcional para as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação, exclusivamente para fins de liquidação de operações privadas de fornecimento de liquidez realizada entre os participantes do SPI no âmbito da infraestrutura.

Resta agora aguardar a implementação e os desdobramentos do novo sistema, bem como os benefícios e os impactos regulatórios de sua utilização. Mais uma vez, o Bacen demonstra proatividade, incentivo à inovação e interesse no crescimento e desenvolvimento do mercado. Ganham as instituições, com a estruturação de um mercado competitivo e rentável, e os usuários, com a possibilidade de usar um sistema mais ágil, simples e menos custoso.

Para mais informação sobre o SPI, acesse: www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/pagamentosinstantaneos.

^[1] https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/spb

^[2] A função foi lançada como opção à transferência na modalidade DOC – Documento de Crédito.

^[3] Quando uma transferência é realizada, os recursos transferidos são depositados na conta do usuário recebedor em tempo real (no máximo em 10 segundos contados do ato da transferência).

^[4] Inciso VI do Artigo 2º da Circular nº 3.985/20.

^[5] Nos termos da Circular Bacen nº3.682/13, considera-se arranjo de pagamento fechado aquele em que a gestão de moeda eletrônica ou, cumulativamente, a gestão de conta, a emissão e o credenciamento de instrumento de pagamento são realizados: (a) por apenas uma instituição de pagamento ou instituição financeira, cuja pessoa jurídica é a mesma do instituidor do arranjo; (b) por instituição de pagamento ou instituição financeira controladora do instituidor do arranjo ou por este controlada; ou c) por instituição de pagamento ou por instituição financeira que possuir o mesmo controlador do instituidor do arranjo.

^[6] É vedada: (i) a participação na modalidade indireta aos bancos comerciais, aos bancos múltiplos com carteira comercial, às caixas econômicas e às câmaras e prestadores de serviços de compensação e de liquidação; e (ii) a participação na modalidade direta às instituições de pagamento que não possuem autorização para funcionamento concedida pelo Bacen.

^[7] Voto 32/2020–BCB, de 12 de fevereiro de 2020 – Exposição de Motivos da Circular nº 3.985/20.

^[8] Segundo a Circular nº 3.895/20, as transações de pagamentos instantâneos envolvendo diferentes instituições participantes do arranjo devem ser liquidadas por meio do SPI sempre que envolverem transferência entre contas PI de diferentes participantes diretos do SPI. Ainda, caso diferentes participantes do arranjo utilizem o serviço de liquidação de um mesmo participante direto do SPI, a liquidação das transações de pagamentos instantâneos entre esses diferentes participantes deverá ser realizada nos sistemas do próprio participante direto, sem a utilização do SPI.

Categoria: Trabalhista

A deliberação e a votação do relatório da Medida Provisória nº 905/2019, marcadas para terça-feira, 3 de março, têm motivado diversas discussões sobre o assunto, especialmente em audiências públicas designadas para esse fim.

A MP 905/2019 instituiu o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo com o objetivo principal de desonerar os encargos incidentes sobre a folha de pagamento de trabalhadores em idade entre 18 e 29 anos em busca do primeiro emprego com registro em CTPS.

O Congresso Nacional já instituiu uma comissão mista para apreciar a MP 905/2019, composta por deputados e senadores, sob a presidência do senador Sérgio Petecão (Partido Social Democrático), vice-presidência do deputado Lucas Vergilio (Partido Liberal) e relatoria do deputado Christino Aureo (Partido Progressista).

O parecer do deputado Christino Aureo já foi discutido na reunião deliberativa ocorrida em 19 de fevereiro, mas a votação foi adiada após pedido coletivo de vista feito pela comissão mista para avaliação dos termos do texto.

Após a aprovação do relatório pela comissão mista, o projeto de lei de conversão será remetido à Câmara dos Deputados e, uma vez aprovado, seguirá para apreciação do Senado Federal. Caso seja aprovado com modificações, o texto retornará para análise da Câmara dos Deputados, onde as alterações promovidas pelo Senado Federal serão acatadas ou rejeitadas. Em seguida, a matéria será remetida à sanção (se aprovado o projeto de lei de conversão) ou à promulgação (se aprovado o texto original da MP) da Presidência da República.

O relatório sugere a alteração das contratações pela modalidade de Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, incluindo no rol de beneficiários os trabalhadores com 55 anos ou mais, que estejam sem vínculo formal de emprego há mais de 12 meses, nas mesmas condições pensadas para a contratação dos trabalhadores mais jovens, ou seja, com a desoneração dos encargos sobre a folha de pagamento e possibilidade de contratar por prazo determinado.

Também foi sugerida a ampliação da alíquota aplicável para o cálculo do número de contratos autorizados pela modalidade de Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, de 20% para 25%, justamente para aumentar os potenciais beneficiários.

A proposta de relatoria do deputado Christino Aureo visa permitir ainda o trabalho aos domingos, sob a justificativa de que, para diversos setores da economia, o domingo é dia de maior faturamento e, portanto, representa a melhor oportunidade de ganho para os empregados. A situação é distinta em relação à possibilidade de abertura de agências bancárias aos sábados, limitada a locais e serviços que não coloquem em risco a segurança pública, de acordo com os termos da proposta.

Em matéria trabalhista, o relatório apresentado para votação ao Congresso Nacional também pretende apoiar a indexação dos juros à caderneta de poupança e a correção monetária ao IPCA-E, para apuração do crédito trabalhista atualizado.

Em relação à participação nos lucros e resultados, a proposta não acolhe a intenção da MP 905/2019 de retirar o representante do sindicato da comissão paritária de negociação, com o argumento de que essa medida desvalorizaria o sindicato e o papel da autonomia coletiva das vontades no direito do trabalho. Entretanto, o relatório propôs um prazo para que o sindicato assuma a sua posição na negociação por meio de seu representante.

O relatório propõe, ainda, algumas alterações ao texto original da MP 905/2019 em relação à jornada de trabalho dos bancários, embora tenha mantido a possibilidade de compensação entre a gratificação de função e as horas extras relativas à 7ª e à 8ª horas trabalhadas, no caso de decisão judicial que afaste o cargo de confiança bancário.

Os novos mecanismos de fiscalização do trabalho foram mantidos pelo relatório, inclusive quanto à equiparação dos termos de compromisso firmados por auditores fiscais do trabalho, no âmbito do Poder Executivo, aos termos de ajustamento de conduta (TAC), negociados por procuradores federais.

A expectativa é de que o projeto de lei de conversão seja votado pela comissão mista e encaminhado para aprovação ao Congresso Nacional. O texto deverá ser necessariamente aprovado até 20/04/2020; caso contrário, perderá a efetividade.

A perspectiva de conversão da MP 905/2019 em lei ordinária, ainda que com diversas propostas de alteração, impactará significativamente na legislação trabalhista, razão pela qual exigirá mais uma vez a adequação das empresas às novas diretrizes, inclusive em relação aos procedimentos, contratos e políticas internas.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Resolução nº 806/2020 da ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis) estabelece novos procedimentos para controle e redução de queimas e perdas de petróleo e gás natural nas atividades de exploração e produção (E&P).

A nova norma substitui a Portaria ANP nº 249, em vigor desde 2000 e, portanto, desatualizada em relação à realidade operacional da queima de gás natural no país em uma indústria altamente tecnológica como a do petróleo. Exatamente por esse motivo, a ANP já vinha adotando normas complementares em respostas aos desafios atuais do setor. A partir de 2002, a ANP passou a firmar termos de compromisso com as operadoras dos campos responsáveis pelos maiores volumes de queima de gás natural para definir metas de utilização do insumo e planos associados para a diminuição dos volumes de queima.

As recentes alterações no cenário nacional e internacional relativas ao gás natural contribuíram de forma significativa para que a ANP revisse o normativo, evidentemente ultrapassado.

Em âmbito internacional, o gás natural foi visto por anos como um subproduto do petróleo. Seu baixo valor de comercialização, associado à complexa logística de escoamento, desencorajava os produtores a monetizá-lo. No entanto, por ser um combustível fóssil com baixíssima emissão de carbono, o gás natural ganhou protagonismo recentemente na transição para uma matriz de energia renovável e na redução dos gases do efeito estufa.

No Brasil, o produto começou a ganhar destaque por uma série de fatores, como a descoberta de jazidas no pré-sal com grandes reservas de gás, sua crescente utilização como matéria-prima na geração de energia termelétrica (principalmente a partir de 2013, com o agravamento da crise hídrica e o impacto na geração hidrelétrica), a decisão da Petrobras de deixar as atividades da cadeia de aproveitamento do gás natural, o interesse de agentes de mercado no setor, a ratificação do Acordo de Paris pelo Brasil, e as Resoluções CNPE,[1] que expressamente mencionaram a necessidade de reduzir a queima de gás natural nas atividades de E&P.

Nesse contexto, a ANP inseriu em sua agenda regulatória a revisão da norma aplicável à queima de gás natural e passou a colher contribuições dos agentes regulados. O resultado foi a nova resolução publicada este ano, na qual se destacam os seguintes pontos:

• ANP aprovará anualmente as previsões de queimas e perdas de gás natural associado, juntamente com as aprovações dos Programas Anuais de Produção (PAP) e definirá as quantidades que não estarão sujeitas ao pagamento de royalties;
• Não estão sujeitos ao pagamento de royalties os volumes de queimas e perdas de gás natural por motivo de segurança e/ou de comprovada necessidade operacional;
• São vedadas a queima ou perda de gás natural não associado e a queima de petróleo;
• Foram redefinidos os limites para queimas ordinárias;
• A queima ou perda de gás natural não associado poderá ser autorizada, excepcionalmente, por motivo de segurança, emergência, testes ou limpeza de poços; e
• A queima de petróleo poderá ser autorizada, excepcionalmente, por razões de emergência ou em testes de poço com tempo total de fluxo franco de até 72 horas.

A Resolução 806 estabelece também que as operadoras das atividades abrangidas pela norma terão 180 dias – contados da sua publicação, em 17 de janeiro de 2020 – para implementar as adequações necessárias relativas às unidades de produção marítimas e cumprir integralmente as disposições nela contidas.

Em um momento de adaptação das empresas ao novo desenho do setor que vai se revelando no país, é fundamental eliminar brechas normativas. Nesse sentido, a ANP tem demonstrado seu compromisso com o desenvolvimento da indústria do petróleo e gás natural nacional.

[1] Resolução CNPE nº 17/2017e Resolução CNPE nº 16/2019.

Categoria: Mercado de capitais

O ano de 2019 teve movimento bastante aquecido no mercado de capitais brasileiro. Houve um crescimento expressivo nas emissões em renda tanto fixa quanto variável.

Renda fixa

Segundo dados da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima),^[1] 2019 consolidou o crescimento das captações de dívida (renda fixa): foram 21,8% de expansão, após um aumento importante de 28,6% em 2018. Em números absolutos, o volume captado saltou de R$ 172 bilhões, em 2017, para R$ 270 bilhões em 2019, com alta relevante nas emissões de debêntures e em quase todos os demais produtos. A única exceção foram os FIDCs (fundos de investimento em direitos creditórios), que, apesar de apresentarem crescimento em relação a 2018 em volume captado, registraram redução na comparação com 2017 (em grande parte, devido ao desenvolvimento de estruturas alternativas de captação).

Em número de operações, o crescimento não foi relevante: o total de 605 transações significou um aumento de 3,2% em relação ao ano anterior – que, por sua vez, representou um crescimento de 1,2% em relação a 2017.

Percebe-se, assim, um aumento relevante do ticket médio das operações (valor total por emissão), o que eleva a possibilidade de desenvolvimento de um mercado secundário ativo para esses papéis. No entanto, o corte das taxas de juros levou à redução do spread pago aos investidores, grande parte dos quais migrou para a renda variável em busca de retornos melhores, como mostram os números a seguir.

Renda variável

O mercado de renda variável apresentou crescimento bastante expressivo em 2019, passando de decepcionantes R$ 5 bilhões captados em 2018 para R$ 80 bilhões em 2019. Em volume de operações, o aumento foi proporcional: seis operações em 2018 (três delas, IPOs) para 42 operações em 2019 (sendo 5 IPOs).

Dois fatores se destacam na análise desse cenário:

Em primeiro lugar, grande parte do aumento foi capturado por emissões subsequentes de ações (os chamados follow-ons), por meio das quais empresas já listadas obtém recursos adicionais com a emissão de novas ações e/ou acionistas alienam parte ou a totalidade de seus investimentos, aproveitando o bom momento do mercado. Tais operações, na maioria absoluta das vezes, são estruturadas por meio de ofertas com esforços restritos de colocação, sob a regulação da Instrução CVM nº 476, que deu impulso importante e efetivo a captações rápidas e eficientes para os emissores. Tais operações apresentam cronogramas bem menores que o das transações registradas na CVM, o que dá agilidade aos emissores para aproveitar as janelas de oportunidade do mercado. No entanto, por restrições regulatórias, elas não permitem uma oferta ampla de ações ao público em geral – ficam limitadas aos atuais acionistas da companhia (que têm direito de prioridade sobre as novas ações emitidas), a investidores estrangeiros e a até 50 investidores brasileiros.

O segundo fator foi o crescimento da participação de capital local nas ofertas de ações, muito provavelmente impulsionado pela redução de juros e pela necessidade de melhorar o retorno de fundos e portfólios institucionais para investidores.

Outro destaque no segmento de renda variável foi a indústria de fundos imobiliários, cujo tamanho mais que dobrou em termos de volume captado (R$ 16 bilhões em 111 operações em 2018 para R$ 36 bilhões em 150 operações em 2019).

Expectativas para 2020

Há consenso entre analistas de mercado e bancos de investimento de que 2020 promete ser um ano ainda mais forte que o anterior para o mercado de capitais brasileiro, em especial no segmento de renda variável. Com o fim do período de estagnação econômica, o pipeline de candidatas a ofertas de ações pode ser liberado agora de uma só vez.

Há bancos de investimentos com mais de 30 ou 40 mandatos assinados para representar emissores em ofertas de ações. Além disso, o mês de janeiro, tradicionalmente com menos movimento no mercado de renda variável, já começou com forte demanda por emissões, o que é um bom indicador do que está por vir. Surgem também ofertas de ações sem esforços de venda no exterior, o que demonstra a confiança de emissores e bancos de investimento no mercado local como fonte de demanda dos papéis e evidencia um potencial de captação para operações ou emissores de menor volume.

O momento agora é de avaliar bem o timing das operações para evitar ofertas entre concorrentes de um mesmo setor ou a concomitância com grandes ofertas que tendem a atrair capital e reduzir as chances de sucesso de ofertas menores.

Para as empresas candidatas, a palavra-chave é preparação. Em um mercado forte como o que parece ser o atual, a capacidade de entrega é um diferencial importantíssimo. Ele depende diretamente da organização interna da empresa e da experiência da equipe e de seus assessores, que precisam demonstram expertise para apoiar o projeto em todas as suas fases.

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^[1] https://www.anbima.com.br/pt_br/informar/relatorios/mercado-de-capitais/boletim-de-mercado-de-capitais/emissoes-domesticas-registram-aumento-de-59-3-em-2019.htm

Categoria: Concorrencial e antitruste

Após um período turbulento devido à falta de quórum no Tribunal Administrativo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) inicia seus trabalhos em 2020 com quatro novos conselheiros no tribunal e fôlego renovado na Superintendência-Geral, após a recondução do superintendente em outubro.

Espera-se para este ano uma atuação mais diversificada da autarquia, cada vez mais próxima dos demais atores envolvidos na promoção da atual agenda econômica em setores estratégicos e que vá além das funções tradicionais de investigação de infrações à ordem econômica e análise de atos de concentração.

A atuação do Cade em setores regulados deve ganhar mais relevância diante dos projetos de ação conjunta com outras agências. No setor financeiro, por exemplo, o Cade e o Banco Central do Brasil têm travado discussões sobre a atuação de fintechs, a implementação do open banking e a adoção de sandbox regulatório para promover inovações no sistema financeiro e fomentar a concorrência no mercado bancário. No setor aéreo, o órgão deve atuar na revisão das regras sobre distribuição de slots em aeroportos.

O Cade tem manifestado preocupação crescente com os possíveis efeitos anticompetitivos de condutas relacionadas a praticagem e a taxas cobradas em portos públicos. No setor de telecomunicações, o órgão expressou publicamente a intenção de participar das discussões sobre o leilão da 5ª geração de telefonia móvel.

É possível ainda que o Cade venha a reforçar sua atuação direta na promoção da concorrência em setores regulados, movimento iniciado em 2019 com a celebração de termos de compromisso de cessação para encerrar investigações contra a Petrobras. Na época, a empresa se comprometeu a vender refinarias e ativos relacionados ao mercado de gás natural, além de assumir compromissos acessórios para solucionar problemas no mercado de gás.

No que diz respeito à repressão de condutas anticompetitivas, o Cade pretende publicar nos próximos meses um guia de dosimetria para explicitar os critérios de determinação das penalidades aplicadas no julgamento de processos administrativos. A medida ocorre no contexto das discussões travadas no Tribunal Administrativo sobre a falta de uniformidade e robustez das decisões da autarquia e sobre a necessidade de levar em conta a vantagem auferida pelo infrator na parametrização das multas por cartel.

O Cade deve ainda intensificar e aprimorar as investigações de condutas unilaterais, em especial no setor financeiro, em que diversas práticas relacionadas a meios de pagamento já estão na mira do órgão. O mesmo deve acontecer em relação ao tema dos carteis em licitações públicas, graças à consolidação de parcerias institucionais com ministérios públicos estaduais e ao uso de ferramentas de inteligência artificial para buscar evidências de atividades anticompetitivas em bancos de dados de compras públicas.

Espera-se também que o Cade incentive de modo mais efetivo as ações privadas de reparação de danos por infrações concorrenciais perante o Judiciário. O órgão editou em novembro de 2019 portaria que regulamenta os procedimentos previstos em uma resolução editada em 2018, para que terceiros interessados acessem os documentos e as informações constantes dos processos administrativos,

Em atos de concentração, o Cade desempenhará papel relevante na análise dos efeitos concorrenciais de operações que ocorrerem no programa de desestatização do governo federal nos próximos anos. A autarquia tem procurado aumentar e capacitar seu quadro de servidores para manter a celeridade na análise dos casos.

Em linha com a atuação dos órgãos antitruste internacionais, o Cade tem dedicado bastante atenção às operações entre empresas que atuam em mercados digitais, cujos riscos concorrenciais tendem a não ser identificados e mensurados pelas ferramentas analíticas tradicionais. Em geral, as partes dessas operações não atingem o critério legal de faturamento para notificação obrigatória. Diante da relevância cada vez maior da economia digital e da necessidade de formar massa crítica para definir sua política de atuação e intervenção em mercados altamente dinâmicos, é possível que o Cade venha a exigir a notificação de algumas dessas operações nos próximos anos, exercendo uma faculdade prevista na Lei de Defesa da Concorrência que foi usada com parcimônia até hoje.

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Categoria: Tecnologia

A Lei nº 13.709/18, ou Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), consolida de modo expresso princípios e regras de um marco positivo para a proteção de dados no Brasil. Embora ela passe a ter efeitos apenas a partir de 16 de agosto de 2020, muitas de suas normas encontram fundamentação no ordenamento vigente. Praticamente todas as atividades econômicas estarão sujeitas à aplicação da LGPD, uma vez que basta a prática de qualquer operação de tratamento de dados^[1] para que a norma encontre seu suporte fático. Analisamos especificamente neste artigo o ramo da publicidade,^[2] mais especificamente a publicidade infantil, e o tratamento de dados pessoais de menores para esse fim.

O tema é bastante polêmico, pois algumas correntes entendem que a própria publicidade infantil teria caráter abusivo. Considerando que as técnicas mais modernas de publicidade se valem de análises contextuais e comportamentais, baseadas no perfil dos usuários, para direcionar a publicidade ao público infantil (especialmente menores de 12 anos), é cada vez mais importante debater essas práticas do ponto de vista legal e ético.

A LGPD deverá ser aplicada de forma coerente com todo ordenamento vigente, estabelecendo uma eficiência normativa não apenas restrita a um ramo específico, mas também funcional em relação a todo o sistema jurídico, a fim de evitar antinomia e incompatibilidades normativas. A ideia é complementar o sistema com a proteção de dados pessoais e dos direitos dos titulares, levando em conta o regramento existente.

Nesse sentido, o tema da publicidade infantil já encontra regimento em normas estabelecidas, como a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Decreto nº 99.710/90, que promulga a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças, a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), a própria Resolução nº 163/14, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) – embora tanto a competência quanto a obrigatoriedade dessa norma sejam fonte de controvérsia – e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, do Conselho de Autorregulamentação Publicitária (Conar).

Uma diferença fundamental – e que poderá gerar discussões na execução da LGPD – é o regime aplicável à criança, distinto daquele que cabe ao adolescente. Para deixar claro, os conceitos de criança e adolescente são os estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente: o primeiro se refere à pessoa até 12 anos de idade incompletos, enquanto o segundo abrange indivíduos entre 12 e 18 anos.

O sistema de proteção ao menor, estabelecido pela Lei nº 8.069/90, tem como base os princípios da proteção integral e do seu melhor interesse, reconhecendo o respeito à sua integridade como pessoa com possibilidade de pleno desenvolvimento humano. Tais princípios asseguram a prevalência e a primazia dos interesses do menor como sujeito de direitos, além de se pautarem pela preocupação com o desenvolvimento pleno das capacidades físicas, psicológicas e da própria personalidade do menor, especialmente da criança.

Nos termos do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, que estabelece parâmetros e diretrizes para a publicidade voltada a crianças e adolescentes, nenhum anúncio deverá dirigir apelo imperativo de consumo diretamente à criança.

Nesse sentido, o código define em seu artigo 37 as diretrizes para a publicidade voltada a esse público. Os anúncios deverão refletir cuidados especiais em relação à segurança e às boas maneiras e, ainda, abster-se de: (i) desmerecer valores sociais positivos; (ii) provocar deliberadamente qualquer tipo de discriminação, em particular daqueles que, por qualquer motivo, não sejam consumidores do produto; (iii) associar crianças e adolescentes a situações incompatíveis com sua condição; (iv) impor a noção de que o consumo do produto proporcione superioridade ou, na sua falta, a inferioridade; (v) provocar situações de constrangimento aos pais ou responsáveis, ou molestar terceiros, com o propósito de impingir o consumo; (vi) empregar crianças e adolescentes como modelos para vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso ou consumo; (vii) utilizar formato jornalístico, a fim de evitar que anúncio seja confundido com notícia; (viii) apregoar que produto destinado ao consumo por crianças e adolescentes contenha características peculiares que, em verdade, são encontradas em todos os similares; e (ix) utilizar situações de pressão psicológica ou violência que sejam capazes de infundir medo.

A polêmica foi criada, porém, com a edição da Resolução nº 163/014 do Conanda, que estabelece como abusivo, em razão da política nacional de atendimento da criança e do adolescente, o direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança, com a intenção de persuadi-la a consumir qualquer produto ou serviço. A resolução veda qualquer forma de publicidade a menores que se utilize de: (a) linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores; (b) trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança; (c) representação de criança; (d) pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil; (e) personagens ou apresentadores infantis; (f) desenho animado ou de animação; (g) bonecos ou similares; (h) promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil; e (i) promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil, como forma de estabelecer uma proximidade com a criança,^[3] aproveitando-se de sua inexperiência.

Essas regras estão alinhadas à parte da doutrina que defende como abusiva e inconstitucional perante o ordenamento brasileiro toda e qualquer publicidade direcionada a crianças,^[4] considerando que o CDC dispõe em seu artigo 37, parágrafo segundo: “É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que [...] se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, [...] ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

De igual modo, o STJ é enfático ao decidir sobre o tema, delimitando a matéria com base no caso concreto apresentado. Ao julgar o REsp 1.558.086/SP no âmbito de uma ação civil pública sobre a ilegalidade na aquisição de relógios condicionada à compra de produtos alimentícios, o STJ deixou expresso que “é abusivo o marketing (publicidade ou promoção de venda) de alimentos dirigido, direta ou indiretamente, às crianças. A decisão de compra e consumo de gêneros alimentícios, sobretudo em época de crise de obesidade, deve residir com os pais”, notadamente pelo fato de o menor ter “seu discernimento incompleto, mas que, por outro lado, tem uma enorme capacidade de convencimento sobre os seus pais, responsáveis ou familiares, voltada à aquisição daqueles produtos que lhe interessam”.

Essa também foi a orientação do STJ no REsp 1.613.561/SP sobre uma campanha direcionada ao público infanto-juvenil, que incentivou os menores a trocarem selos impressos nas embalagens de produtos alimentícios por mascotes de pelúcia uniformizados.

Tanto a autorregulamentação do setor publicitário, representada pelo código do Conar, quanto a Resolução 163/14 do Conanda reivindicam validade de aplicação em nossa ordem legal. O Conanda entende que a propaganda voltada a crianças é abusiva e que os anúncios devem ser direcionados aos pais e responsáveis. Já o Conar, que veda o apelo imperativo de consumo diretamente à criança, estabelece diretrizes para a validade, em tese, de anúncios que poderiam ser veiculados a menores de idade. Em 24 de janeiro deste ano, a Secretaria Nacional do Consumidor, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, divulgou consulta pública submetendo à discussão minuta de nova portaria a ser emitida para regulamentar a matéria.

O conteúdo em análise parece estar alinhado às diretrizes do Conar, no sentido de regulamentar, não proibir, os anúncios, mas é possível encontrar pontos de convergência, como: a presença do paradigma dos princípios da proteção integral e do melhor interesse do menor, e um princípio de proteção mais abrangente para o público menor de 12 anos, ou seja, as crianças.

Mas como equacionar a questão do tratamento de dados nesse contexto?

A LGPD estabelece como regra que o tratamento de dados pessoais de menores (crianças e adolescentes) também deve obedecer ao princípio do melhor interesse. Assim, as normas citadas anteriormente precisam ser obedecidas.

Com relação especificamente às crianças, qualquer forma de tratamento deverá ser realizada com o consentimento específico, e em destaque, dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal. Observa-se, portanto, maior proteção às crianças. Também se nota que, em complemento às bases legais para tratamento de dados pessoais indicadas nos artigos 7º e 11 da LGPD, o controlador deve estar sujeito ao artigo 14 da lei quando houver dados de crianças.

Há duas hipóteses de exceção à regra do consentimento específico e em destaque do responsável, sob a justificativa de segurança da criança: quando a coleta dos dados for necessária para contatar os pais ou o responsável legal (tais dados serão utilizados uma única vez e não serão armazenados) ou para proteção da criança. Em nenhum caso, os dados da criança poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento dos responsáveis.

A LGPD não aborda, no entanto, a base legal para tratamento dos dados de adolescentes, o que poderá estabelecer um debate sobre sua aplicação. O consentimento do responsável, como expressamente indicado para crianças, é também necessário para adolescentes?

Para fins de capacidade de exercício, os indivíduos maiores de 16 e menores de 18 anos são incapazes em relação a certos atos civis ou à maneira de os exercer e precisam da assistência de seus responsáveis. Já os menores de 16 anos são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, necessitando da representação para a prática de qualquer ato.

O Código Civil também estabelece que “ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga”. Ou seja, para que os efeitos de um negócio jurídico celebrado com um menor sejam mantidos, é preciso provar que tais efeitos reverteram em benefício desse menor. Dessa forma, tomando-se por pressuposto que, em uma hipótese de tratamento de dados pessoais de adolescentes, esse tratamento seja revertido em benefício do próprio adolescente, seria possível argumentar que tal ação prescindiria do consentimento do responsável pelo adolescente.

Ao estabelecer uma restrição, no sentido de exigir o consentimento específico, e em destaque, de pelo menos um dos pais ou do responsável legal, o legislador o fez especificamente para crianças, excluindo de tal regra os adolescentes. Não se trata, portanto, de um lacuna, mas sim de um silêncio eloquente. Desse modo, não parece haver um requisito adicional para além do consentimento do adolescente e/ou da utilização de qualquer uma das bases legais dos artigos 7º ou 11 da LGPD para a hipótese de tratamento de dados, inclusive no contexto da publicidade.

Porém, a questão está posta no sistema de proteção de dados, com parte da doutrina indicando a necessidade de consentimento dos pais e responsáveis tanto para crianças quanto para adolescentes.^[5] Espera-se que Autoridade Nacional de Proteção de Dados possa ajudar a pacificar a questão, estabelecendo critérios mais claros sobre o tratamento de dados pessoais de adolescentes, inclusive em contextos como o da publicidade.

^[1] Nos termos do artigo 5º, inciso X da LGPD, tratamento é toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração.

^[2] Ver Resolução nº 163/2014  do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda).

^[3] Artigo 2º da Resolução nº 163/2014 do Conanda.

^[4] A título de exemplo, tem-se o Prof. Diogo Coutinho, em recente artigo publicado: “Publicidade Infantil: ilegal e ponto final”, disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/publicidade-infantil-ilegal-e-ponto-final-03022020 Acessado em: 9 de fevereiro de 2020.

^[5] Nesse sentido, Rosana Leal da Silva em “A Infância Conectada: A Proteção de Dados Pessoais de Crianças e Adolescentes em Perspectiva Comparada entre a União Europeia e o Brasil”, presente em Direito e Internet IV (São Paulo: Quartier Latin, 2019), indica que “conforme o sistema civilista brasileiro, crianças e adolescentes são incapazes para a prática de atos jurídicos válidos, incapacidade que será suprida pela representação ou assistência dos genitores ou tutor. Correta e adequada a exigência de consentimento”, pg. 279.

Categoria: Tributário

A Comissão Mista da Medida Provisória nº 899/19 aprovou, em 19 de fevereiro, o texto do projeto de lei de conversão da MP, que segue para votação na Câmara dos Deputados. A chamada MP do Contribuinte Legal foi publicada em 17 de outubro de 2019 com o objetivo de regulamentar a transação tributária, admitida pelo Código Tributário Nacional há mais de 50 anos. A medida visa reduzir o contencioso tributário e verter aos cofres públicos créditos tidos como irrecuperáveis ou de difícil recuperação.

O texto original da MP recebeu 220 emendas parlamentares e foi discutido em audiência pública realizada no último dia 13, com a presença de representantes do governo e contribuintes.

De acordo com o relatório aprovado pela comissão, a aprovação da MP atende aos pressupostos constitucionais de urgência e relevância, especialmente pelo fato de que a carteira de créditos em discussão judicial que poderá ser objeto de transação seria da ordem de R$ 1,4 trilhão, montante superior à metade do estoque da dívida ativa da União. Na esfera administrativa, R$ 600 bilhões estariam vinculados a cerca de 120 mil processos em tramitação no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

O elevado grau de litigiosidade entre os contribuintes e o fisco, associado ao significativo volume dos potenciais recursos a serem arrecadados, justificaria a relevância da medida.

A comissão mista optou pelo encaminhamento da matéria na forma de projeto de lei de conversão por entender que essa é a melhor alternativa para organizar as emendas acolhidas e para conferir ao texto a estrutura recomendada pela técnica legislativa. As 61 emendas aprovadas visam, de acordo com o relatório da proposição, afastar possíveis vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade e mitigar o risco de questionamentos.

Os principais aspectos da nova proposição:

• São previstas três modalidades de transação com os seguintes objetos: (a) créditos de natureza tributária ou não, inscritos em dívida ativa da União; (b) créditos tributários em contencioso judicial ou administrativo, envolvendo disseminada e relevante controvérsia jurídica; e (c) créditos tributários em contencioso administrativo de baixo valor.

• Na primeira modalidade, a transação poderá ser proposta pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou pelo devedor, em caráter individual ou por adesão com base em edital. A proposta poderá versar sobre: (i) concessão de descontos nas multas, juros de mora e encargos relativos a créditos classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação; (ii) prazo ou forma de pagamento, inclusive diferimento e moratória; e (iii) oferecimento, substituição ou alienação de garantias ou de constrições.

• Para empresas em geral, o montante principal do crédito tributário não admite redução. É ainda vedada uma redução maior do que 50% do valor total dos créditos transacionados. O pagamento da dívida deve ocorrer em até 84 meses. Já para pessoas naturais, empresas de pequeno porte e microempresas, também não se admite a redução do crédito principal, mas a redução do valor total pode chegar a 70% e contar com prazo de pagamento de até 100 meses.

• No projeto de lei, reduziu-se a discricionariedade das autoridades fazendárias na qualificação do que deve ser considerado crédito irrecuperável ou de difícil de recuperação: essa atribuição deixa de pertencer exclusivamente à autoridade fazendária, devendo haver ato da PGFN para fixar os critérios objetivos dessa classificação.

• A proposta de transação não suspenderá a exigibilidade de créditos tributários ou andamento das respectivas execuções fiscais, o que não impede o sobrestamento do processo por convenção das partes, até a extinção dos créditos.

• Na segunda modalidade, a proposta de transação é feita pelo poder público, com vistas ao encerramento de litígios aduaneiros e tributários decorrentes de “relevante e disseminada controvérsia jurídica”. O sujeito passivo deve aderir às condições e aos requisitos estabelecidos em edital. Nessa hipótese, não há previsão de transação em caráter individual.

• Considera-se relevante e disseminada a controvérsia jurídica que envolva um número considerável de contribuintes, ultrapassando os interesses subjetivos da causa.

• As reduções e concessões nessa hipótese também estão limitadas ao desconto de 50% do crédito, com prazo máximo de 84 meses para pagamento.

• O contribuinte que aderir à transação ficará sujeito, em relação a fatos geradores futuros e não consumados, ao entendimento dado pela administração tributária à questão em litígio, ressalvada a cessação de eficácia prospectiva da transação decorrente de precedentes vinculantes (decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, súmulas vinculantes, acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e recursos repetitivos) ou referente a tema que seja objeto de parecer, vigente e aprovado pela PGFN, que conclua em sentido diverso, e nas demais hipóteses de dispensa da PGFN para contestar e recorrer, previstas no art. 19 da Lei nº 10.522/02.

• Ainda na segunda modalidade: (i) a adesão deverá abranger todos os litígios relacionados à tese objeto da transação existentes na data do pedido, ainda não definitivamente julgados; (ii) a solicitação de adesão suspende a tramitação dos processos administrativos enquanto perdurar a sua apreciação; e (iii) não se admitirá adesão que não implique extinção do litígio administrativo ou judicial, ressalvada a hipótese em que for possível segregar o objeto da discussão, nos termos de edital a ser publicado pelo poder público.

• Merece especial atenção o alcance da renúncia que essa modalidade de transação por adesão deverá acarretar na prática, já que a norma impõe ao contribuinte a renúncia à discussão em todos os processos que envolvam a mesma tese jurídica, de acordo com os critérios que serão definidos no edital. Em princípio, não seria possível selecionar casos específicos para renúncia, o que pode inviabilizar a transação.

• Já na terceira modalidade, a transação recai exclusivamente sobre crédito tributário em discussão administrativa cujo valor não ultrapasse 60 salários mínimos e que tenha como sujeito passivo pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte. A concessão de descontos não poderá superar o limite máximo de 50% do valor total do crédito, autorizada nessa hipótese a redução do valor do principal.

  Em todas as modalidades:

• Apesar de expressamente vedar a transação de créditos por devedores contumazes, a proposição não define o que deve ser entendido como “devedor contumaz”, atribuindo essa tarefa para outra lei específica.

  Atualmente, a possível previsão legal mais próxima que se tem é a do Projeto de Lei nº 1.646/19, em trâmite na Câmara e de acordo com o qual o devedor contumaz seria “o contribuinte cujo comportamento fiscal se caracteriza pela inadimplência substancial e reiterada de tributos”. Tal inadimplência corresponderia à existência de débitos em nome do devedor ou das pessoas físicas ou jurídicas a ele relacionadas, inscritas ou não em dívida ativa da União, de valor igual ou superior a R$ 15 milhões, em situação irregular por período igual ou superior a um ano.

• É vedada a transação que reduza multas penais e que conceda descontos a créditos relativos ao regime do Simples Nacional, enquanto não editada lei complementar autorizativa, e ao FGTS, enquanto não autorizado pelo seu Conselho Curador.

• A proposta de transação está condicionada à desistência das discussões administrativas e judiciais relativas ao objeto da transação e à renúncia a quaisquer alegações de direito em que se fundem tais demandas, inclusive as ações judiciais de natureza coletiva. No caso dos processos judiciais, a renúncia deverá ser objeto de requerimento de extinção do feito com resolução de mérito, por meio da homologação da transação, nos termos da alínea “c” do inciso II do art. 487 do Código de Processo Civil.

• A Fazenda Nacional não está autorizada a ajuizar ação de falência em caso de rescisão da transação, mas pode solicitar que o processo de recuperação judicial seja convolado em falência nessa hipótese.

• A inobservância das condições estabelecidas na transação acarretará a sua rescisão nas hipóteses em que dispõe a lei. O devedor será notificado desse ato e poderá impugná-lo no prazo de 30 dias. Nesse prazo é também admitida a regularização de vício sanável ensejador de rescisão.

Em relação aos pontos de atenção identificados no texto da MP, o projeto de lei de conversão trata de relevantíssima questão, referente aos termos da renúncia a ser requerida pelo devedor nos processos judiciais.

De acordo com a nova redação proposta, o requerimento de renúncia a ser formulado ao juízo terá por finalidade encerrar o processo com resolução do mérito para homologação da transação. Também terá o efeito de formar título executivo judicial. Tratando-se, portanto, de típica transação, com concessões mútuas de parte a parte para o encerramento do litígio, não deveria haver, em nossa opinião, condenação em ônus sucumbenciais.

Sob esse aspecto, também é incoerente, a nosso ver, a previsão de mera redução dos encargos legais incidentes quando da inscrição do crédito em dívida ativa da União. Por assumirem a natureza de honorários advocatícios, tais valores também deveriam ser excluídos do montante final a ser pago em caso de transação.

De outro lado, o projeto de lei de conversão deixou de abordar a situação da dívida tributária ainda não inscrita, mas cujo processo administrativo já tenha se encerrado. Esse crédito, a princípio, não estaria previsto em nenhuma das modalidades de transação, até que seja objeto de ação judicial, na forma do art. 19 do projeto de lei.

Se o objetivo da medida é reduzir a litigiosidade, tão importante quanto encerrar processos em curso é evitar a sua instauração. Assim, seria de rigor que créditos já constituídos ainda não inscritos em dívida ativa também pudessem ser objeto de transação.

Por sua vez, a proposição acertadamente parece ter solucionado a situação do crédito tributário ainda não constituído pelas autoridades fiscais, ao dispor que a segunda modalidade de transação deve ter como referência uma tese controvertida, estando apenas condicionada, a princípio, à existência, na data de publicação do edital, de discussão judicial ou administrativa ativa pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação.

Não se exige, portanto, a existência de uma contingência passiva materializada para transacionar sobre determinada tese jurídica, o que permite a incidência da norma em mandados de segurança e ações declaratórias cujo objeto seja a discussão da obrigação tributária, por exemplo.

Assim, mantém-se a crítica à suposta falta de previsão para transações com créditos no ínterim entre sua constituição definitiva em esfera administrativa e a inscrição em dívida ativa. Merece elogio, contudo, a extensão da medida para as discussões judiciais envolvendo obrigação tributária ainda não constituída.

Quanto ao contencioso administrativo de pequeno valor (débitos que não superem 60 salários mínimos cujo sujeito passivo seja pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte), o projeto de lei, em contrapartida às condições mais favoráveis à transação, traz uma limitação relevante ao direito do contribuinte de recorrer ao Carf que certamente será alvo de questionamento. A previsão é de que o julgamento de tais processos seja realizado em última instância por órgão colegiado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, observando-se a vinculação a entendimentos do Carf.

Isso significa que tais contribuintes não teriam acesso a um julgamento paritário em última instância administrativa, já que todos os julgadores das delegacias de julgamento são auditores fiscais da Receita Federal. Além disso, as sessões da delegacia não são divulgadas atualmente aos sujeitos passivos, que apenas são intimados do resultado do julgamento, sem a possibilidade de acompanhá-lo pessoalmente, agendar audiências com julgadores ou realizar sustentação oral.

A nosso ver, caso a proposta seja aprovada, a regulamentação a ser editada pela Receita deverá alterar o funcionamento das delegacias para que o órgão possa funcionar como última instância julgadora, com plena garantia ao contraditório e à ampla defesa dos contribuintes e à própria legalidade da constituição definitiva do crédito tributário, mediante estruturação paritária dos órgãos de julgamento (julgadores designados pela RFB e pelos contribuintes).

Apresentadas as linhas gerais do projeto de lei de conversão da MP do Contribuinte Legal, é grande a expectativa em torno da promulgação da lei e de sua regulamentação.

O projeto seguiu para votação no Plenário da Câmara dos Deputados. O limite para aprovação pelas duas Casas legislativas é 25 de março de 2020.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Por Nei Schilling Zelmanovits, Eduardo Castro,  Thales Tormin Saito, Thais de Gobbi, Vicente Piccoli M. Braga, Pedro Duarte Pinho, Rodrigo Chiaverini Albano e Pedro Augusto Cunha

O Banco Central do Brasil (BCB) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) apresentaram, no início de 2020, suas agendas regulatórias para os próximos anos. Inspiradas na retomada do crescimento econômico do país e com o incentivo do governo federal, as agendas incluem estudos, sistemas inovadores e a edição de diversas regras para enfrentar os temas selecionados nos cronogramas de cada regulador.

Neste último grupo, destacam-se reformas estruturais que gerarão impactos significativos nas operações de vários agentes regulados, como o advento do Sistema Financeiro Aberto (Open Banking), a entrada em vigor das regras de Prevenção à Lavagem de Dinheiro e Financiamento do Terrorismo (PLD/FT), a reforma da legislação cambial, a nova sistemática de regimes de resolução bancária, a criação do Sandbox Regulatório, a implementação do sistema de pagamentos instantâneos, a regulamentação da Lei da Liberdade Econômica e a regulação das hipóteses de internalização de ordens nos intermediários.

A longa lista de novidades mostra que os próximos anos deverão trazer mudanças legislativas importantes, com grandes impactos em todo o Sistema Financeiro Nacional. Certamente surgirão muitas oportunidades de aprendizado e de negócios, mas os agentes do mercado poderão enfrentar desafios para se manterem bem informados sobre os avanços.

Para ajudá-los a acompanhar as mudanças, publicaremos nas próximas semanas uma série de textos de introdução e contextualização de todos os grandes temas em discussão, com descrições dos posicionamentos dos reguladores, o cenário atual para cada tópico, as principais mudanças pretendidas, entre outros detalhes. O primeiro texto da série estará disponível na próxima segunda-feira e o novo Sistema de Pagamento Instantâneo apresentado pelo Banco Central.

Os demais textos serão publicados ao longo das próximas semanas e poderão ser acessados na página inicial do portal.

Categoria: Trabalhista

É tendência cada vez mais comum nas empresas a criação de áreas de inovação para estimular a criatividade dos empregados e reinventar o modelo de negócio, em relação tanto aos processos e fluxos internos quanto aos produtos e serviços.

A iniciativa exige cautela do ponto de vista jurídico, para que não haja qualquer ilicitude ou questionamento em relação ao verdadeiro legitimado para explorar determinada ideia ou inovação, especialmente porque as ideias, por terem caráter genérico, não são passíveis de proteção perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

De acordo com a legislação trabalhista, as invenções do empregado, quando decorrentes de sua contribuição pessoal e de recursos do empregador, serão de propriedade comum, em partes iguais, salvo se o objeto do contrato de trabalho for pesquisa científica.

O contexto atual de proliferação de áreas de inovação nas empresas gera muitas dúvidas sobre o assunto. Por exemplo, quem poderia explorar a ideia ou invenção desenvolvida por determinado empregado, incentivado pelas políticas internas da empresa, para otimizar o modelo de negócio até então adotado ou estabelecer novas áreas de investimento.

A legislação trabalhista menciona expressamente apenas duas situações envolvendo invenções do empregado: (i) as decorrentes de sua contribuição pessoal e do uso de recursos do empregador; e (ii) as relacionadas ao próprio objeto do contrato de trabalho.

Para evitar problemas relativos ao direito de exploração de determinada ideia ou invenção é importante observar as leis específicas sobre a matéria, além de dar publicidade às regras definidas em política interna própria.

De acordo com o artigo 91 da Lei nº 9.279/96, quando a propriedade de invenção ou de modelo de utilidade resultar de contribuição pessoal do empregado e de recursos do empregador, o direito exclusivo de licença de exploração poderá ser garantido ao empregador, desde que assegurada ao empregado a “justa remuneração”.

O termo “justa remuneração” não tem definição legal objetiva, razão pela qual o valor a ser fixado para que a empresa se torne real proprietária da invenção ou do modelo de utilidade deverá considerar o potencial de exploração da criação do empregado. O objetivo é evitar que a organização seja questionada administrativa ou judicialmente por exploração indevida no futuro.

A jurisprudência não é pacífica sobre o assunto, visto que a “justa remuneração” poderá variar desde um valor fixo por técnica implementada, por exemplo, até um percentual do resultado econômico obtido com a exploração do modelo de utilidade. É importante que todas essas variáveis sejam consideradas na estratégia de inovação da empresa, inclusive para a implementação de política interna própria.

Outra dúvida que pode ser suscitada nessas situações refere-se à possibilidade de a empresa verificar a originalidade de uma ideia ou invenção e, a depender do resultado, penalizar ou dispensar determinado empregado por justa causa. A ausência de proteção de meras ideias perante o INPI inviabiliza essa confirmação, que pode ser feita, no entanto, no caso de um produto ou de um programa de computador, por exemplo.

Todas essas cautelas também se aplicam aos casos de inovação aberta, que envolvem a aquisição de fintechs e startups por empresas que pretendem ampliar seu modelo de negócio, já que a compradora absorverá os empregados das fintechs e startups e os submeterá às suas próprias condições de trabalho, inclusive a suas políticas internas.

Entre as cautelas necessárias, sugere-se que a criação de áreas de inovação nas empresas seja acompanhada de regulamentação expressa em contrato, inclusive após o efetivo licenciamento do direito de exploração pelo empregador, se houver, bem como em política interna própria que será observada para esse fim.

No momento em que a criação de áreas de inovação nas empresas e a incorporação de fintechs e startups se torna cada vez mais comum, é preciso adotar cautelas trabalhistas para evitar questionamentos e até mesmo a perda do direito de exploração dessas inovações no futuro, o que, na maioria das vezes, pode passar despercebido pelas empresas e não ser previsto nas políticas internas.

Categoria: Imobiliário

Após a desaceleração histórica da economia brasileira e o freio imposto a todos os segmentos do mercado imobiliário por tempo recorde, a retomada esperada no setor mostra alguns sinais concretos desde o segundo semestre de 2019. O crescimento é vivenciado em diversos setores (logístico, varejo, comercial e residencial), como reflexo da atual política econômica, da aprovação das reformas trabalhista e previdenciária e da sinalização de que o governo prosseguirá com a reforma tributária. Também contribuem para o otimismo a diminuição do desemprego e da inflação, a manutenção dos juros em patamar mínimo recorde, o aumento da credibilidade na economia e a evidente melhora nas condições de crédito, todos ingredientes ideais para a retomada do mercado imobiliário a partir de 2020.

O aumento exponencial no número de lançamentos residenciais em algumas cidades do Brasil está diretamente relacionado aos juros baixos dos financiamentos imobiliários e à diminuição da taxa de desemprego. A Caixa Econômica, por exemplo, anunciou que lançará financiamento com juros fixos e sem correção monetária em março deste ano. A redução dos juros é adubo natural para os fundos imobiliários, que têm mostrado impressionante poder de captação (em número de operações e volume de recursos), atraindo também o investidor mais conservador por serem menos voláteis que as carteiras de ações. A atual restrição à aquisição de imóveis pelos fundos de pensão (que sempre foram grandes investidores nesse mercado) também contribui para o maior interesse nos fundos imobiliários.

O aquecimento da economia acarreta maior busca por locações no setor logístico (espaços em galpões comerciais e industriais), de varejo e de lajes de escritórios, e isso faz com que o portfólio dos fundos imobiliários siga recheado de ativos com boa performance de renda. Se, em 2018, o mercado de lajes comerciais de alto padrão em São Paulo fechou com taxa de vacância na casa dos 18%, hoje ela está em aproximadamente 15% e, em algumas regiões consideradas premium, chega a menos de 10%, segundo consultores do mercado.

Esses indicadores positivos têm reflexo imediato no tipo de atividade que o mercado demanda. É cada vez menor a procura por avaliações e discussões envolvendo estruturação de garantias reais e risco de crédito. Por outro lado, aumenta a busca por assessoria jurídica na estruturação de novas oportunidades de negócio em todo o processo de desenvolvimento de empreendimentos, com especial foco em atender às mudanças de mindset da população, que busca novas formas de moradia, lazer e trabalho em uma economia cada vez mais compartilhada.

Observa-se, ainda, um aumento das operações de ampliação do portfólio dos fundos imobiliários e de novas captações, bem como um interesse crescente de clientes na regularização de imóveis para futuras transações ou novos investimentos. Não à toa os investidores institucionais no Brasil começam a apostar que os setores com melhor desempenho em 2020 serão o varejo e o e-commerce, seguidos do mercado imobiliário.

Outra importante e esperada mudança, que certamente trará resultados positivos para o mercado imobiliário, é a flexibilização do investimento estrangeiro em empresas brasileiras que invistam no agronegócio. A matéria não é pacífica e ainda enfrenta forte resistência. Ainda assim, é possível que alguma mudança aconteça nessa área em 2020 e que os estrangeiros voltem a investir na aquisição e no arrendamento de imóveis rurais no Brasil com maior segurança jurídica, ainda que sujeitos a limitações.

Toda essa expectativa de crescimento deve ser acompanhada, porém de cautela e visão de longo prazo. Ela exige conhecimento agregado e visão completa dos prós e contras de cada aposta e novo desenvolvimento, em especial os projetos que dependam de grande investimento em infraestrutura, sustentabilidade, tecnologia e mobilidade urbana.

Um novo ciclo de crescimento do mercado imobiliário já começou, com reflexos em todos os setores da economia por sua alta capacidade de geração de emprego. Esse nosso novo ciclo contará com players mais cautelosos, bem preparados e capazes de alimentar um crescimento mais sustentável do mercado.

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