Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Decreto Presidencial nº 10.029/19, publicado no dia 27 de setembro, autorizou o Banco Central do Brasil (BCB) a reconhecer como de interesse do governo brasileiro: (i) a instalação, no País, de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior; e (ii) o aumento do percentual de participação, no capital de instituições financeiras com sede no País, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior.

Antes, o procedimento para participação estrangeira no Sistema Financeiro Nacional (SFN) abrangia um processo de autorização técnica do BCB e, mais tarde também, uma manifestação de interesse do governo brasileiro mediante a edição de um decreto específico assinado pelo presidente da República.^[1]

Com a edição do Decreto Presidencial nº 10.029, o próprio BCB, após a conclusão do processo de análise técnica do pedido, reconhecerá o interesse do governo brasileiro na participação estrangeira no SFN, tornando desnecessária a edição de um decreto presidencial específico para cada caso.^[2]

A mudança acaba com a incerteza e o longo período de espera para a manifestação do presidente da República e permite manifestações de interesse baseadas em requisitos objetivos estabelecidos em regulamentação específica a ser emitida pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). As novas regras deverão apresentar, quando cabível, as mesmas condições aplicáveis aos investidores locais.

A necessidade de expedição de decretos presidenciais específicos acarretava, muitas vezes, morosidade para a entrada de instituições estrangeiras no SFN. Agora, com o grau maior de segurança e agilidade conferido aos pedidos de autorização, o mercado nacional se torna mais atrativo, o que deve resultar em aumento da competitividade, oferta de produtos de maior qualidade e possivelmente redução no custo do crédito e das tarifas de serviço.

^[1] Segundo o art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), é proibido: (i) instalar no País novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior; e (ii) aumentar o percentual de participação, no capital de instituições financeiras com sede no País, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, exceto quando há manifestação de interesse do governo brasileiro. Tal proibição está vinculada à sensibilidade e à importância das atividades financeiras para a estabilidade e o crescimento do País, bem como à necessidade de proteção do SFN.

^[2] Não há, no caso do Decreto nº 10.029/19, o reconhecimento automático do interesse do governo brasileiro na participação estrangeira no SFN, mas sim, a transferência de competência para reconhecer tal interesse para o próprio BCB.

Categoria: Trabalhista

Uma lei aprovada pelo estado da Califórnia, nos Estados Unidos, em setembro, presume que uma pessoa que preste serviços mediante remuneração deve ser considerada um empregado da contratante, exceto se a empresa demonstrar que todos os seguintes requisitos foram atendidos:

(A) A pessoa é livre de controle e direção da parte contratante com relação à prestação dos serviços, tanto do ponto de vista contratual quando do ponto de vista fático.

(B) A pessoa presta serviços não relacionados ao curso normal dos negócios da parte contratante.

(C) A pessoa é habitualmente contratada em um comércio, ocupação ou negócio estabelecido de forma independente, da mesma natureza que a envolvida no trabalho ou serviços prestados.

Essa sistemática de verificação é conhecida nos EUA como teste ABC.

Conforme exposto em seu artigo 1º, a Assembly Bill No. 5 tem como objetivo expandir os direitos assegurados pela decisão proferida pela Suprema Corte da Califórnia no caso Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles, 4 Cal. 5th 903 (2018) para garantir que trabalhadores classificados erroneamente como autônomos (independent contractors) – e não como empregados – tenham direitos e proteções básicos assegurados a empregados, como salário mínimo, auxílio em caso de acidente do trabalho (workers’ compensation), seguro-desemprego, licença médica remunerada (paid sick leave) e licença familiar remunerada (paid family leave).

Em razão disso, tem se discutido muito quais seriam os efeitos dessa lei sobre os negócios de empresas que visam conectar usuários a prestadores de serviços (plataformas digitais) e sobre o modelo de negócios no qual a economia compartilhada (conhecida como gig economy) se baseia.

Essa discussão tem gerado reflexos até mesmo no Brasil: estudiosos contrários ao modelo de negócios da gig economy consideram que, se fosse aplicada aqui, a lei californiana inviabilizaria os negócios das plataformas digitais, já que os prestadores de serviços que as utilizam para se conectar a clientes seriam automaticamente considerados empregados das plataformas.

Em nossa visão, entretanto, isso não é verdade, pois, se fosse introduzida ao ordenamento jurídico brasileiro, a lei sancionada pelo estado da Califórnia não acrescentaria nada de novo à realidade brasileira. Na verdade, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seus artigos 2º, 3º e 9º prevê, desde que foi editada na década de 1940, os conceitos introduzidos pela lei estadual norte-americana. É o que este artigo se propõe a abordar a seguir.

Presume-se empregado a pessoa que não está livre de controle e direção da parte contratante com relação à prestação dos serviços, tanto do ponto de vista contratual quando do ponto de vista fático. Em outras palavras, considera-se empregado toda pessoa que presta serviços à parte contratante sob subordinação jurídica, como já ocorre no Brasil.

A subordinação jurídica é essencial para a caracterização do vínculo de emprego. A nova lei da Califórnia faz referência até mesmo à importância das circunstâncias fáticas, como ocorre no Brasil com base no Princípio da Primazia da Realidade, pelo qual a realidade fática é essencial para a análise do caso concreto. Esses conceitos já são amplamente aplicados pela Justiça do Trabalho há décadas.

Em segundo lugar, presume-se empregado a pessoa que presta serviços relacionados ao curso normal dos negócios da parte contratante. Pode-se interpretar esse requisito do ponto de vista tanto da subordinação estrutural quanto pelo viés da proibição da terceirização de atividade-fim. Em outras palavras, presume-se empregado a pessoa que presta serviços inserida na estrutura organizacional da empresa contratante, como ocorre no Brasil com base na tese da subordinação estrutural, ou a pessoa que presta serviços relacionados à atividade-fim da empresa contratante.

Quanto à subordinação estrutural, muito embora essa tese seja minoritária, há decisões no Brasil que reconhecem a sua aplicabilidade em conjunto com a subordinação jurídica. Essa tese tem sido usada até mesmo pela Justiça do Trabalho na análise de casos ajuizados por prestadores de serviços contra plataformas digitais envolvendo pedidos de vínculo de emprego. Entretanto, ela não tem prevalecido quando a subordinação jurídica está ausente.

Já quanto ao viés da proibição de terceirização da atividade-fim, essa interpretação também teria sua aplicação mitigada no Brasil em razão da recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de reconhecer a legalidade da terceirização de qualquer tipo de atividade, inclusive da atividade-fim da empresa contratante.

Presume-se empregado a pessoa não habitualmente contratada em um comércio, ocupação ou negócio estabelecido de forma independente e da mesma natureza que a envolvida no trabalho ou serviço prestado. Quanto a esse ponto, embora a exclusividade não seja requisito de vínculo empregatício no Brasil, ela é considerada um importante fator na análise do caso concreto, em conjunto com a análise dos demais requisitos do vínculo empregatício, especialmente a subordinação.

Finalmente, a presunção de existência de vínculo empregatício conforme previsto pela lei californiana também já está consolidada pela jurisprudência brasileira, pois é ônus da empresa provar a inexistência dos requisitos do vínculo de emprego quando reconhecida a prestação dos serviços pela empresa. Como estabelecido pela Assembly Bill No. 5, o artigo 9º da CLT determina que quaisquer atos adotados para impedir a aplicação dos direitos previstos na CLT são considerados fraudulentos e nulos.

Independentemente disso, a jurisprudência brasileira tem se posicionado, de modo consistente, contra a ideia de que prestadores de serviços que fazem uso de plataformas digitais para se conectar com clientes sejam empregados das empresas responsáveis por tais plataformas. Esse entendimento se baseia no fato de que, regra geral, (i) não há subordinação jurídica entre os prestadores de serviços e as respectivas plataformas digitais; (ii) os prestadores de serviços não estão inseridos na estrutura organizacional das plataformas digitais; e (iii) os prestadores de serviços prestam serviços por meio de diversas plataformas digitais, muitas vezes concorrentes entre si, sem qualquer tipo de exclusividade.

Evidentemente, embora o modelo de negócios das plataformas digitais não seja isento de riscos trabalhistas, e as plataformas digitais devam tomar uma série de medidas para mitigar o risco de vínculo de emprego com os prestadores de serviços que a utilizam, a nosso ver, a recente lei californiana não mudaria o atual cenário jurisprudencial brasileiro se fosse aqui aplicada.

Categoria: Contencioso

A Lei no 9.307/96 (Lei de Arbitragem), que regula a arbitragem no Brasil, prevê em seu art. 1º, §1º, desde as alterações promovidas pela Lei no 13.129/15, que a “administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.^[1] .Já era possível, portanto, levar à arbitragem controvérsias entre entes privados e públicos sobre valores indenizatórios devidos por força de ato de desapropriação (que, claramente, cuidam de direito patrimonial disponível).

O desafio estava na operacionalização da escolha pela jurisdição privada, especialmente na negociação de um compromisso arbitral com a Administração Pública, instrumento por meio do qual, nos termos da Lei de Arbitragem, as partes podem, depois do surgimento do conflito, declarar sua opção por esse meio de solução de disputas nos casos em que não há uma cláusula arbitral que já as vincule.

Quanto à mediação, a Lei no 13.140/15 dispõe apenas sobre sua instituição entre particulares, regulando, com relação a controvérsias com a Administração Pública, um procedimento de autocomposição de litígios perante câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos criados e/ou existentes no âmbito dos órgãos da Advocacia Pública.

É nesse contexto que a Lei no 13.867/19, publicada em 27 de agosto deste ano, surge como uma boa nova para os particulares que venham a ter imóveis de sua propriedade desapropriados pelo poder público e que discordem da quantia oferecida a título de indenização.

Introduzindo modificações salutares ao Decreto-Lei no 3.365/41 (Decreto de Desapropriação), a Lei no 13.867/19 confere aos entes privados o direito de optar pela via arbitral ou pela mediação quando há divergência quanto aos valores indenizatórios devidos pelo poder público em razão de ato expropriatório, por meio de um procedimento que aparenta ser simples.

De acordo com a nova sistemática, prevista agora nos artigos 10-A e 10-B do decreto-lei, o poder público deverá, como primeiro passo na interlocução com o particular, notificar o proprietário com uma oferta de indenização, a qual deverá conter: (i) a cópia do ato de declaração de utilidade pública; (ii) a planta ou descrição dos bens e suas confrontações; (iii) o valor da oferta; e (iv) a previsão expressa de que o proprietário dispõe de 15 dias para aceitar ou rejeitar a oferta, entendido o silêncio como rejeição.

Recebida a notificação, o particular tem três opções. Poderá ele: (i) aceitar a oferta e firmar acordo com o poder público; (ii) rejeitar a oferta (ou mesmo silenciar quanto a seus termos) e aguardar que o ente público inicie medida judicial contra si (nos termos do art. 11 do Decreto de Desapropriação); ou (iii) iniciar uma ação judicial, uma arbitragem ou mediação caso discorde da indenização oferecida pela Administração Pública.

Ou seja, mais que dotar o particular do poder de escolha entre essas duas eficazes alternativas de solução de disputas, a Lei no 13.867/19 impôs um regime bem diverso daquele antes previsto no art. 10 do Decreto de Desapropriação.^[2] Ela impõe ao poder público, antes da adoção de qualquer medida judicial, o dever de enviar ao proprietário uma oferta de pagamento de valores indenizatórios como forma de buscar um acordo, prestigiando a transação – ainda na seara administrativa – como medida a ser primordialmente intentada pelo ente público expropriante.

Ainda nos termos do art. 10-B do Decreto de Desapropriação, optando pela mediação ou pela via arbitral, o particular deverá indicar um dos órgãos ou instituições especializados nos referidos métodos alternativos de resolução de conflitos e que tenham sido previamente cadastrados pelo ente responsável pela desapropriação. Nada diz o comando legal sobre como se dará essa indicação, mas recomenda-se que, uma vez feita a escolha, o particular notifique o poder público indicando a instituição responsável pela administração do procedimento a ser instaurado.

Quanto aos custos da arbitragem ou da mediação, convém chamar a atenção ao veto presidencial ao § 5º do art. 10-B que constava do Projeto de Lei no 10.061/18. O dispositivo previa que os “honorários dos árbitros serão adiantados pelo poder público e, ao final do procedimento, serão pagos pela parte perdedora ou proporcionalmente, na forma estabelecida nos regulamentos do órgão ou instituição responsável”.

Com sua exclusão do texto legal, não há dúvidas de que os honorários de árbitro, assim como as demais despesas (custos administrativos, despesas com audiência, assistentes técnicos e peritos, por exemplo), deverão ser suportados pelas partes de acordo com o regulamento de arbitragem e/ou mediação da instituição indicada.

A Lei no 13.867/19 é aplicável a todas as s desapropriações ocorridas a partir de 27 de agosto (data de sua publicação). Desse modo, para que as alterações por ela promovidas tenham plena eficácia prática, é preciso que o processo de cadastramento das câmaras de mediação e arbitragem seja regulamentado e iniciado com brevidade pelos entes públicos, com a divulgação de uma lista das instituições que poderão ser indicadas pelo particular.

A necessidade de prévio cadastramento das instituições arbitrais pela Administração Pública não é novidade em nosso ordenamento jurídico. Adotaram também essa sistemática a União, no âmbito da Lei nº 13.448/17, que trata da prorrogação e relicitação dos contratos do programa de parceria de investimentos (PPI); e os estados de Minas Gerais (Lei nº 19.477/11), Rio de Janeiro (Decreto nº 46.245/18) e São Paulo (Decreto nº 64.356/19), que já regulamentaram o uso da arbitragem para a solução de conflitos com a Administração Pública Direta e suas autarquias e entidades.

A Procuradoria Geral do Estado do Rio disponibiliza em sua página na internet^[3] a lista de instituições já devidamente cadastradas. Em Minas Gerais, as câmaras devem constar do Cadastro Geral de Fornecedores do Estado.^[4] Em São Paulo, há notícia de que o cadastramento foi iniciado e de que a lista será em breve divulgada.^[5] Em âmbito federal, não foram encontradas informações acerca do cadastramento. Com relação aos demais entes, é importante atentar à publicação de atos executivos que venham a reger o processo de cadastramento e de listas com a indicação das câmaras de mediação e arbitragem que poderão ser eleitas.

As alterações promovidas pela Lei no 13.867/19 ao Decreto de Desapropriação são de suma relevância pois, além de aprimorar a etapa administrativa do processo de desapropriação, permitem ao particular optar pelo procedimento que entender mais adequado ao caso para determinar a indenização, promovendo maior celeridade e segurança jurídica.

^[1] Tal alteração no texto legal veio apenas refletir em lei posicionamento da jurisprudência já consolidado sobre a matéria.

^[2] O art. 10 do Decreto de Desapropriação previa (e ainda prevê) que “[a] desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará”. Lido sozinho, na ausência dos atuais artigos 10-A e 10-B, o dispositivo concedia ao ente público uma opção entre buscar uma solução amigável e ajuizar de imediato uma medida judicial. Não havia uma preferência legal pela composição, sendo possível, nesse antigo regime, que a Administração Pública movesse a máquina do Poder Judiciária desnecessariamente, instaurando um litígio contra proprietário disposto aceitar o valor indenizatório ofertado.

^[3] https://www.pge.rj.gov.br/entendimentos/arbitragem

^[4] https://www.cagef.mg.gov.br/fornecedor-web

^[5] Por ora, as câmaras arbitrais que administram procedimentos arbitrais em que é parte o estado de São Paulo podem ser consultadas aqui: http://www.pge.sp.gov.br/arbitragens/arquivos/arbitragens.pdf. 

Categoria: M&A e private equity

A Lei no 13.874/19, que institui a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica,^[1] foi promulgada com o intuito de atender a diversos anseios do setor empresarial em prol do ambiente de negócios no país. Entre os dispositivos de natureza principiológica e alterações legislativas, destacam-se as normas inseridas no Código Civil relativas aos fundos de investimento,^[2] em especial a possibilidade de limitar a responsabilidade dos cotistas e dos prestadores de serviço do fundo de investimento.

Nesse sentido, o novo artigo 1368-D do Código Civil determina que o regulamento do fundo de investimento poderá, observada a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), limitar a responsabilidade dos cotistas ao valor de suas cotas e a responsabilidade dos prestadores de serviço do fundo,^[3] perante o condomínio (o fundo) e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade. Apesar de não gerar efeito imediato, por carecer de regulamentação pela CVM, esse dispositivo estabelece os fundamentos legais para que o regulador atualize as normas em vigor em linha com os modelos regulatórios mais avançados.

No ordenamento jurídico brasileiro, os fundos de investimento sempre tiveram natureza condominial, conforme referido originalmente no artigo 49, II da Lei nº 4.728/65 e nas normas legais e infralegais subsequentes, como a IN CVM nº 555/14,^[4] relativa a fundos de investimento em geral, a Lei nº 8.668/93^[5] e a IN CVM nº 472/08,^[6] ambas aplicáveis aos fundos de investimento imobiliário (FIIs), e a IN CVM nº 578/16,^[7] referente aos fundos de investimento em participações.

Quanto à responsabilidade dos cotistas do fundo de investimento, a lei civil estabelece que o condômino é obrigado, na proporção de seu quinhão, salvo se estipulada a solidariedade entre eles, a suportar os ônus e dívidas a que a coisa em condomínio estiver sujeita (artigos 1.315 e 1.317 do Código Civil). Em obediência a esses limites legais, a regulamentação da CVM aplicável aos fundos de investimento de maneira geral determina que os cotistas respondam por eventual patrimônio líquido negativo do fundo (artigo 15 da IN CVM nº 555/14). Já os cotistas dos fundos de investimento imobiliário fogem à regra, amparados por previsão legal expressa que limita sua responsabilidade à integralização das quotas subscritas (artigo 13, II da Lei nº 8.668/93), o que, por sua vez, foi reproduzido pela CVM na respectiva regulamentação dos FIIs (artigo 8º, II da IN CVM nº 472/08).

Portanto, a Lei da Liberdade Econômica estabeleceu os alicerces legais para que a CVM regule os fundos de investimento com maior liberdade, ao alterar o Código Civil (i) afirmando a natureza condominial dos fundos de investimento, porém excluindo expressamente a aplicabilidade das regras gerais de condomínio (novo artigo 1368-C) e (ii) franqueando ao regulamento do fundo dispor sobre a limitação da responsabilidade dos cotistas e dos seus prestadores de serviço, desde que observada a regulamentação da CVM (novo artigo 1368-D).

É razoável esperar que o regulador considere nas novas regras critérios como o tipo de fundo de investimento, os ativos e investimentos integrantes da carteira do fundo e o público investidor a que se destina, isto é, o perfil dos investidores e o grau de exposição a riscos que estão dispostos a assumir, ou deveriam assumir. De todo modo, especial atenção deverá ser dedicada aos fundos de investimento em participações (FIPs), seja pelo papel que desempenham na atividade empresarial, seja pela diversidade de investimentos que podem abranger.

No que se refere à atividade empresarial, os FIPs têm por essência o investimento em companhias abertas, fechadas ou sociedades limitadas, devendo exercer influência na estratégia e gestão das sociedades por ele investidas. Nesse aspecto, os FIPs se diferenciam de outros fundos, que podem deter participações societárias passivas em companhias listadas para fins meramente especulativos. Logo, os FIPs encarnam a vertente mais empreendedora da indústria de fundos de investimento, e, como tal, esses veículos de investimento, seus gestores, administradores e investidores devem ser tratados, a fim de assegurar a competitividade em suas atividades empresariais. Traçando um paralelo com uma sociedade holding de investimentos, cujos sócios têm responsabilidade limitada ao valor do capital subscrito na holding, salvo nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, não se justifica que os cotistas de um FIP estejam obrigados a cobrir ilimitadamente o patrimônio líquido negativo do fundo.

Quanto às diversas facetas que um FIP pode adotar, a IN CVM nº 578/16 estabelece diferentes categorias, como FIP-Capital Semente, Infraestrutura entre outras e, especialmente, o FIP-Multiestratégia, destinado ao FIP que não se classifica nas demais categorias. É plenamente possível que um FIP invista em sociedades de propósito específico destinadas exclusivamente ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, o que torna o seu portfólio potencialmente idêntico ao de um FII. Portanto, vale refletir se não caberia permitir a esse FIP um regime de responsabilidade dos cotistas semelhante ao aplicável aos FIIs. Seria o caso de, nessas hipóteses, a regulamentação privilegiar a essência do investimento à sua forma e atribuir aos cotistas do FIP o mesmo grau de responsabilidade dedicado aos cotistas do FII?

Especificamente em relação à possibilidade de segregar a responsabilidade dos prestadores de serviços fiduciários, eliminando a responsabilidade solidária entre eles, tal dispositivo busca solucionar um entrave cada vez mais frequente nas relações entre os agentes do setor. Com o passar dos anos, a indústria de fundos vem se sofisticando, com reflexos na forma mais segregada e especializada de atuação dos agentes. Nesse sentido, a responsabilidade solidária entre os prestadores de serviços dos fundos tem servido como desincentivo para que os agentes mais capacitados e competentes desempenhem essas funções, gerando um nivelamento negativo.

Com a Lei da Liberdade Econômica, as bases da mudança foram lançadas, e caberá ao regulador analisar e, em conjunto com os demais agentes do mercado, refletir sobre quais caminhos a regulação deverá seguir. Independentemente do rumo escolhido, é indiscutível que não se pode postergar ou desperdiçar a oportunidade de aprimorar regras ultrapassadas e aspectos tão relevantes para a indústria de fundos de investimento, promovendo a atividade econômica e incentivando o desenvolvimento do nosso mercado de capitais.

^[1] Proveniente da Medida Provisória nº 881/19.

^[2] Novos artigos 1368-C a 1368-F da Lei nº 10.406/02 (Código Civil).

^[3] Entendem-se como prestadores de serviços fiduciários os administradores, gestores e custodiantes.

^[4] Art. 3º O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros.

^[5] Art. 1º Ficam instituídos Fundos de Investimento Imobiliário, sem personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários.

Art. 2º O Fundo será constituído sob a forma de condomínio fechado, proibido o resgate de quotas, com prazo de duração determinado ou indeterminado.

^[6] Art. 2º O FII é uma comunhão de recursos captados por meio do sistema de distribuição de valores mobiliários e destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários.

§ 1º O fundo será constituído sob a forma de condomínio fechado e poderá ter prazo de duração indeterminado.

^[7]  Art. 5º O FIP, constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinada à aquisição de ações, bônus de subscrição, debêntures simples, outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas, que deve participar do processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Resolução nº 4.751 do Conselho Monetário Nacional (CMN), emitida no dia 26 de setembro, regulamentou a possibilidade de liquidação por meio de resgate e oferta de resgate das debêntures amparadas pela Lei nº 12.431/11, que trata da captação de recursos para projetos de investimento em infraestrutura. Essa hipótese era vedada nos termos do inciso II do parágrafo único do artigo 1º da lei.

A mudança oferece mais segurança para que as empresas emitam esse tipo de valor mobiliário, uma vez que elas poderão gerenciar melhor seu endividamento, sem serem expostas à uma dívida inflexível no mercado de capitais brasileiro.

Para fazer o resgate antecipado previsto na resolução, a companhia emissora deverá cumprir todos os seguintes requisitos:

• O prazo médio ponderado dos pagamentos transcorrido entre a data de emissão e a data de liquidação das debêntures deve ser superior a quatro anos, calculado nos termos da Resolução CMN nº 3.947/11;

  Haja previsão expressa no Instrumento de Escritura de Emissão sobre a possibilidade de liquidação antecipada das debêntures e sobre os critérios para determinação dos valores a serem pagos aos debenturistas em razão da liquidação;

  A taxa de pré-pagamento seja menor ou igual à soma da taxa do título público federal remunerado pelo mesmo índice da debênture com duration mais próxima à duration da debênture na data de liquidação antecipada, com o spread sobre o título público federal remunerado pelo mesmo índice da debênture com duration mais próxima à duration do título na data de emissão; e

  Haja previsão no Instrumento de Escritura de Emissão de possíveis datas de liquidação antecipada com intervalos não inferiores a seis meses entre elas e a fórmula de cálculo que será utilizada no momento da liquidação.

Os dois últimos requisitos poderão ser desconsiderados caso os debenturistas que representem, no mínimo, 75% das debêntures em circulação aprovem a liquidação. Essa aprovação deverá ser formalizada por meio de deliberação em assembleia de debenturistas ou adesão à oferta de compra feita pela companhia emissora, observadas as normas editadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A liquidação antecipada deve ser realizada por meio de resgate antecipado total das debêntures da mesma série (de infraestrutura), não sendo permitido o resgate antecipado parcial.

As novas regras se aplicam às debêntures emitidas após a publicação da resolução, que entrou em vigor no próprio dia 26 de setembro.

Categoria: Mercado de capitais

A partir do dia 14 de outubro, as publicações obrigatórias das sociedades por ações deverão ser feitas via Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), no caso das empresas de capital fechado, e Empresas.NET, para as companhias abertas, além dos próprios sites dessas organizações, e não mais em jornais de grande circulação.

A Portaria do Ministério da Economia nº 529/19 e a Deliberação CVM nº 829/19, publicadas no Diário Oficial da União no dia 30 de setembro, regulamentaram a nova forma de divulgação das publicações ordenadas pelo art. 289 da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76), modificado pela Medida Provisória n° 892/19.

Segundo a portaria, “a publicação dos atos de companhias fechadas e a divulgação de suas informações (...) serão feitas na Central de Balanços (CB) do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED)”, mas as companhias fechadas também deverão disponibilizar essas informações em seus sites.

O SPED, conforme definido pelo art. 2° do Decreto nº 6.022/07, que o institucionalizou, é “instrumento que unifica as atividades de recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração contábil e fiscal dos empresários e das pessoas jurídicas, inclusive imunes ou isentas, mediante fluxo único, computadorizado, de informações”. Desenvolvido pelo governo federal, o sistema é velho conhecido dos departamentos contábeis das companhias, que o usam para enviar informações fiscais e contábeis ao fisco.

Com as novas regras, desloca-se, portanto, o fluxo das publicações societárias e contábeis exigidas pela LSA, nas companhias fechadas, dos jornais de grande circulação e dos órgãos oficiais da União, de estados ou do Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia, para o SPED, com a simplificação do procedimento de publicação e com a eliminação dos custos até então associados à publicação em jornais. Nesse sentido, o parágrafo 4° do art. 1° deixa expresso que não serão cobradas taxas para as publicações acima mencionadas.

Já a publicação dos atos de companhias abertas se dará, segundo a Deliberação CVM nº 829/19, por meio do Sistema Empresas.NET – outro velho conhecido do mercado. Ele é usado pelas empresas registradas na CVM para enviar à autarquia e à B3 informações de interesse dos órgãos reguladores, autorreguladores e ao mercado em geral. Nos mesmos termos das companhias fechadas, a deliberação também determina que uma companhia, ao publicar seus atos, os divulgue em seu próprio site.

O uso do Sistema Empresas.NET, além de manter o princípio da publicidade dos atos societários, até então exercido por meio da publicação obrigatória em jornais, reduz o custo da divulgação de informações, a exemplo do que ocorrerá com as companhias fechadas, além de simplificar o processo.

A deliberação também alterou a divulgação de publicações relacionadas à companhia, mas antes realizadas por terceiros, como nas situações de renúncia do administrador e de oferta pública de aquisição de controle. Conforme disposto no item III da norma, essas publicações passarão a ser realizadas pela própria companhia. Dessa forma, o ofertante em proposta de aquisição e controle (artigo 258 da Lei das Sociedades Anônimas) e o administrador que renuncia ao seu cargo (artigo 151 da Lei das Sociedades Anônimas) deverão encaminhar esses atos à companhia, que fará sua divulgação no Empresas.NET.

As duas normas entraram em vigor na data de sua publicação, mas as divulgações via SPED e Empresas.NET começarão a ser feitas apenas no dia 14 de outubro. Antes disso, as empresas deverão continuar a publicar seus atos legais em jornais de grande circulação e no diário oficial.

Editada em 5 de agosto deste ano, a MP 892 vai vigorar pelo prazo máximo de 60 dias, prorrogáveis automaticamente por igual período. Caso não seja convertida em lei, perderá sua vigência e, consequentemente também, os atos normativos do Ministério da Economia e CVM.

Categoria: Trabalhista

{youtube}https://youtu.be/TeqLh0cPVws{/youtube}

Categoria: Trabalhista

Muito se discutem atualmente as melhores formas de descomissionar, desativar, as plataformas usadas no processo de exploração e produção do petróleo e gás, tendo em vista que uma grande parte delas se aproxima ou já está no fim de sua vida útil.

A discussão em torno do descomissionamento é relevante considerando os inúmeros impactos técnicos e legais que o processo pode acarretar. É essencial, portanto, conduzi-lo de acordo com as melhores práticas observadas ao redor do mundo.

De acordo com o IHS Markit Offshore Decommissioning Study Report,^[1] cerca de 600 unidades offshore ao redor do mundo serão desativadas nos próximos cinco anos e espera-se que os gastos com descomissionamento aumentem de aproximadamente US$ 2,4 bilhões, despendidos em 2015, para US$ 13 bilhões por ano até 2040.

No Brasil, mais de 160 unidades offshore estão em operação, de acordo com a ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis), sendo que 67 delas operam há mais de 25 anos. Nesse universo, há 74 plataformas fixas programadas para serem desativadas. Em aproximadamente 20 casos, a comunicação à ANP já ocorreu e as desativações estão programadas já a partir de 2020.

Considerando o alto custo de desativação de uma plataforma de petróleo e o aumento da necessidade de tal serviço, espera-se que o processo atraia investimentos de empresas que atuam nessa área nos próximos anos, o que deve gerar novos negócios e empregos.

Diante disso, é essencial discutir os impactos jurídicos decorrentes do descomissionamento em diferentes cenários: regulatório, ambiental, tributário e também trabalhista, uma vez que o processo requer o uso de mão de obra especializada.

Avaliando o descomissionamento do ponto de vista estritamente trabalhista, entendemos ser aplicável aos empregados que prestarão serviços nessa área a Lei nº 5.811/72. Isso ocorre porque, como é de conhecimento dos que militam no segmento, essa legislação contém diversas previsões para os empregados que trabalham em plataformas, como a possibilidade de permanecerem embarcados por até 15 dias, entre outras normas que distinguem os empregados de tal indústria dos demais, que se utilizam da CLT como forma única de regulação.

Sem essa lei, a exploração e produção de petróleo e gás no Brasil seria praticamente impossível, em razão das adversidades e peculiaridades das atividades envolvidas.

Nesse sentido, considerando o desafio do processo de descomissionamento de plataformas, que impede a ida e vinda do empregado no mesmo dia, como ocorreria com qualquer trabalhador regular de outra indústria, a aplicação das normas estabelecidas na Lei nº 5.811/72 são de suma importância para a realização das atividades previstas.

O artigo 1º da lei aponta, no entanto, que ela se aplica apenas aos empregados “que prestam serviços em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos”.

Com base em uma análise isolada do dispositivo legal, não seria possível, portanto, verificar sua aplicabilidade aos empregados que prestarão serviços de descomissionamento, pois essa atividade não está explícita no texto. Sendo assim, é preciso analisar a questão em conjunto com as normas técnicas emanadas da agência reguladora, a ANP.

Conforme o artigo 1º da Resolução nº 27/2006 da ANP, que regula a desativação de instalações utilizadas para a exploração e produção, tal processo faz parte da fase de produção do petróleo: ”Fica aprovado o Regulamento Técnico que define os procedimentos a serem adotados na Desativação de Instalações e especifica condições para Devolução de Áreas de Concessão na Fase de Produção”.

Dessa forma, considerando que a agência responsável pela emissão de normas técnicas relacionadas à exploração e produção de petróleo e gás no Brasil expressamente relaciona a desativação à fase de produção, pode-se concluir que o processo está abarcado pela Lei nº 5.811/72, uma vez que, conforme especificado em seu artigo 1º, a legislação se aplica aos empregados que atuam também nessa etapa da cadeia produtiva.

^[1] Disponível em: https://news.ihsmarkit.com/taxonomy/term/46897

Categoria: Tributário

Entraram em vigor no último dia 10 de setembro, com sua publicação no Diário Oficial da União, as 33 súmulas aprovadas na reunião do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), ocorrida no início de setembro. A publicação da ata da sessão marca a entrada em vigor das súmulas aprovadas.

As súmulas refletem entendimento consolidado e reiterado sobre discussões travadas no âmbito do Carf. Sua aprovação depende na anuência de 3/5 dos conselheiros do órgão de julgamento em questão.

A aprovação de um número tão grande de enunciados^[1] contribui para o objetivo institucional do órgão de uniformizar a jurisprudência, reduzir o acervo e diminuir o prazo de discussão no âmbito do processo administrativo, pois a matéria que é objeto de súmula é de observância obrigatória pelas turmas do Carf (turmas ordinárias e da Câmara Superior de Recursos Fiscais) e impede a admissibilidade de recursos especiais.

Com a aprovação dos 33 novos enunciados, o Carf passa a ter um rol de 158 súmulas. Desse total, 104 têm efeito vinculante, afetando também o posicionamento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil em todos os litígios que versem sobre o tema.

Por enquanto, as propostas aprovadas na sessão de setembro devem ser aplicadas somente ao Carf, o que não impede que, posteriormente, por ato do Ministro da Economia, elas se tornem vinculantes a toda a Administração Tributária Federal.

A lista inicial submetida na sessão de setembro continha 50 enunciados. Não foram aprovadas 17 proposições que tratavam de matérias sem entendimento consolidado nos julgamentos do Carf ou sobre temas que demandam exame caso a caso.

A rejeição de parte dos enunciados indica que, ao menos com relação a esses temas, ainda há espaço para debate no âmbito administrativo, com possibilidade de alteração do entendimento do órgão.

Assim, enunciados que tratavam das regras de incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos a título de Plano de Participação nos Lucros,^[2] dos requisitos para a dedutibilidade da amortização do ágio para o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL),^[3] das condições de dedutibilidade de despesas com juros de capital próprio para o IRPJ e CSLL,^[4] entre outros, não passaram no quórum mínimo de aprovação regimental.

Especificamente quanto à matéria ágio, tema que provavelmente envolve as discussões de maiores valores no Carf, a 1ª Turma da CSRF não aprovou nenhum dos dois enunciados propostos: o primeiro tentava consolidar que a comprovação documental do fundamento de rentabilidade futura deveria ser contemporânea à aquisição do investimento; já o segundo buscava referendar a glosa todas as vezes que a despesa de amortização de ágio tivesse origem em operação intragrupo. Essa última proposta já havia sido apresentada na reunião do Pleno de 2018 e foi novamente rejeitada.

O Pleno da 2ª Turma da CSRF também não aprovou a proposta de que as regras de percepção de PLR sejam estabelecidas em acordo assinado antes do início do período de apuração, tema recorrente e bastante polêmico nas discussões travadas no Carf.

Alguns dos enunciados aprovados representam entendimentos favoráveis aos contribuintes no Conselho. A nova Súmula Carf nº 149, em linha com a reiterada jurisprudência da CSRF, afirma que não integrará o salário de contribuição previdenciária a bolsa de estudos de graduação ou de pós-graduação concedida aos empregados, nos casos em que o lançamento aponta como único motivo para exigência o fato de o auxílio se referir a educação de ensino superior.^[5] Também benéfico é o enunciado da Súmula Carf nº 143, que admite outras formas de comprovação da retenção na fonte, além do informe de rendimento: “a prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos”.

Também foram consolidados, no entanto, entendimentos desfavoráveis aos contribuintes, como a afirmação pela inclusão do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) na base de cálculo da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide), por meio da Súmula Carf nº 158, discussão que há muito tempo era travada entre as turmas da 3ª Seção.^[6]

Outro tema que resultou em enunciado refere-se ao termo inicial da contagem do prazo decadencial do art. 173 do Código Tributário Nacional (CTN) no regime de drawback. Ele coincidirá com o primeiro dia do exercício seguinte ao encerramento do prazo de trinta dias posteriores à data-limite para realização das exportações compromissadas.^[7]

A aprovação das 33 novas súmulas concretiza o que já vem se observando nos últimos anos no âmbito do contencioso administrativo federal: uma forte tendência de se adotar medidas que imprimam maior celeridade no julgamento e na redução do acervo. No entanto, a consolidação de um entendimento em súmula, de observância obrigatória nos julgamentos, é medida que deve ser adotada com cautela, para que não se tenha uma indevida restrição no campo de discussão.

^[1]O que chama atenção nos dados é o número de súmulas aprovadas em comparação com o total de propostas submetidas. Em 2018, foram aprovadas 21 súmulas do total de 32 propostas em discussão. Mesmo havendo um aumento significativo no total de propostas apresentadas – de 32 para 50, o percentual de súmulas aprovadas se manteve estável, de 65,6% para 66% neste ano.

^[2]35ª Proposta: as regras para percepção da Participação nos Lucros e Resultados (PLR, de que trata a Lei nº 10.101/2000, devem ser estabelecidas em acordo assinado antes do início do período de apuração.

^[3] 28ª Proposta: a dedução da amortização de ágio por rentabilidade futura está condicionada à prova do seu fundamento econômico, que, em conformidade com o que dispõe a redação original do § 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, se dá mediante documentação contemporânea à aquisição do investimento, sendo inadmissível demonstração por meio de documento elaborado posteriormente à aquisição.

32ª Proposta: deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio.

^[4] 18ª Proposta: são indedutíveis juros sobre o capital próprio calculados sobre contas do patrimônio líquido de exercícios anteriores.

^[5] Súmula Carf nº 149: não integra o salário de contribuição a bolsa de estudos de graduação ou de pós-graduação concedida aos empregados, em período anterior à vigência da Lei nº 12.513, de 2011, nos casos em que o lançamento aponta como único motivo para exigir a contribuição previdenciária o fato de esse auxílio se referir a educação de ensino superior.

^[6] Súmula Carf nº 158: o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) incidente sobre valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração pelas obrigações contraídas, compõe a base de cálculo da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) de que trata a Lei nº 10.168/2000, ainda que a fonte pagadora assuma o ônus financeiro do imposto retido.

^[7] Súmula Carf nº 156: no regime de drawback, modalidade suspensão, o termo inicial para contagem do prazo quinquenal de decadência do direito de lançar os tributos suspensos é o primeiro dia do exercício seguinte ao encerramento do prazo de trinta dias posteriores à data-limite para a realização das exportações compromissadas, nos termos do art. 173, I, do CTN.

Categoria: Trabalhista

A Lei nº 13.874/19, sancionada em 20 de setembro após a conversão da MP da Liberdade Econômica (MP 881/19), alterou diversos pontos da legislação trabalhista com o objetivo principal de desburocratizar os procedimentos a serem seguidos pelos empregadores.

Os impactos da nova norma, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, sob o ponto de vista trabalhista, são os seguintes:

Categoria: Contencioso

Sancionada pelo presidente da República no dia 20 de setembro, a Medida Provisória nº 881/19, a MP da Liberdade Econômica, foi convertida na Lei nº 13.874/19 para instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica.

Os princípios que norteiam a nova lei são (i) a liberdade como garantia no exercício de atividades econômicas; (ii) a boa-fé do particular perante o poder público; (iii) a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício das atividades econômicas; e (iv) o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.

Para instrumentalizar tais princípios e os direitos em que a respaldam, a Lei nº 13.874/19 altera dispositivos em legislação específica. No âmbito do Código Civil, as regras para desconsideração da personalidade jurídica foram modificadas para inviabilizar flexibilizações indevidas do instituto. Com essa finalidade, foi incluído o artigo 49-A e alterada a redação do artigo 50.

Na linha do que já dispõe o artigo 1.024 do Código Civil,[1] o artigo 49-A consubstancia o princípio da autonomia patrimonial ao deixar expresso que “a pessoa jurídica não se confunde com seus sócios, associados, instituidores e administradores”. O parágrafo único do artigo 49-A dispõe que a autonomia patrimonial é um meio lícito de alocação e segregação de riscos entre o patrimônio do sócio e da empresa.

No que diz respeito ao artigo 50, a redação original estabelecia genericamente que o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, autorizaria a desconsideração da personalidade jurídica para atingir o patrimônio dos sócios ou administradores da pessoa jurídica.

A nova redação do artigo 50 trazida pela Lei nº 13.874/19 enrijeceu, de forma acertada, as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica. Entre as alterações promovidas, destaca-se a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica somente do sócio ou administrador que tenha se beneficiado, ainda que indiretamente, do abuso. Também foram inseridos parágrafos no artigo 50 que disciplinam os requisitos alternativos a serem preenchidos para que seja autorizada a desconsideração da personalidade jurídica.

O requisito do desvio de finalidade estará preenchido quando a pessoa jurídica for utilizada com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. Na redação original da MP, constava a expressão “dolosa”, ou seja, apenas estaria caracterizado o desvio de finalidade quando presente o elemento doloso ou intencional na prática da lesão. Contudo, o termo foi suprimido da redação final da lei.

Ainda em relação ao requisito da confusão patrimonial, o §5º estabelece que “a mera expansão ou alteração da finalidade original da atividade econômica” não configura desvio de finalidade para fins de desconsideração da personalidade jurídica.

A Lei nº 13.874/2019 esclarece que a confusão patrimonial é a ausência de separação de fato entre os patrimônios e estará caracterizada por:

“I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.”

Com base na redação do §3º do artigo 50, pode-se afirmar que os requisitos do desvio de finalidade e confusão patrimonial também se aplicam à extensão de obrigações dos sócios ou dos administradores à pessoa jurídica.

Outra alteração relevante está contida no §4º da nova redação do artigo 50. Tal dispositivo estabelece expressamente que a mera existência de grupo econômico não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica para atingir o patrimônio de sociedades controladoras ou coligadas. O artigo em questão formaliza o entendimento de que, mesmo nas hipóteses envolvendo grupo econômico, é necessário demonstrar os requisitos, seja de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial entre as empresas.

Ainda que óbvia a premissa de que a pessoa jurídica não se confunde com o grupo econômico, existem julgados que admitem a flexibilização indevida do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Para isso, eles consideram que a existência do grupo econômico gera a presunção de preenchimento do requisito da confusão patrimonial, sobretudo quando uma das empresas está em recuperação judicial ou situação de insolvência, ou ainda no caso de empresas familiares.

O fato de a nova redação deixar claro que a existência de um grupo econômico, por si só, não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica inviabilizará os abusos cometidos a partir da flexibilização indevida do instituto.

Dessa forma, as alterações trazidas pela nova lei em relação à desconsideração da personalidade jurídica, ao mesmo tempo que privilegiam a autonomia patrimonial das empresas, tornam as hipóteses de aplicação do incidente mais restritas, o que é positivo, uma vez que a desconsideração da personalidade jurídica deve ser excepcional.

[1] Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Categoria: Ambiental

O rompimento de uma barragem em Mariana em 2015 não foi o primeiro incidente do tipo no Brasil, mas representou um marco para o setor de mineração devido aos extensos danos ambientais e sociais causados nos estados de Minas Gerais e Espírito Santo. Assim como ocorreu após outros eventos de grande proporção e cobertura midiática no Brasil, o entendimento da necessidade de melhorias regulatórias, conjugado à oportunidade de atuação política sob a atenção do público, desencadeou processos legislativos e de alteração da regulamentação de barragens e de prevenção de desastres em geral. Verificou-se, portanto, o início de um intenso processo de alteração normativa após o incidente.

Em 2016, foram publicadas duas normas em nível federal. A Portaria nº 187/16 da Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil aprovou o Caderno das Orientações para Apoio à Elaboração de Planos de Contingência Municipais para Barragens, relativo a riscos gerados pela presença de barragens em municípios. Também com foco na prevenção de desastres, a Portaria nº 5.141/16 do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicação, por sua vez, aprovou o regulamento interno do Centro Nacional de Monitoramento e Alerta de Desastres Naturais, instituição científica competente para elaborar alertas de desastres naturais relevantes visando ações de proteção e de defesa civil no território nacional, além de produzir conhecimento científico sobre o tema e desenvolver e implementar sistemas de monitoramento de desastres naturais, entre outros.

No mesmo ano, o governo de Minas Gerais editou o Decreto nº 46.993/16, que instituiu a realização obrigatória de auditoria técnica para segurança de barragens em relação a todos os empreendimentos que fazem a disposição final ou temporária de rejeitos de mineração em barragens que utilizem ou que tenham utilizado o método de alteamento para montante. Por meio desse instrumento, o governo estipulou ainda que, até 10 de setembro de 2016, os empreendimentos deveriam inserir a Declaração Extraordinária de Condição de Estabilidade no Banco de Declarações Ambientais (BDA). Em linha com as novas obrigações, o decreto também criou um tipo infracional gravíssimo associado à não realização de qualquer tipo de auditoria técnica aplicável a barragens de contenção de rejeitos. Para atingir seus objetivos, a norma buscou impor obrigações, mas não foi restritiva, indicando expressamente a continuidade dos processos de licenciamento ambiental dos empreendimentos que envolvam a disposição final ou temporária de rejeitos de mineração em barragens construídas pelo método de alteamento a montante.

Nessa linha, o Conselho Estadual de Política Ambiental (Copam) publicou a Portaria nº 210/16, que estabeleceu critérios para o processo de licenciamento ambiental de atividades de disposição de resíduos, mineração estéril em cavernas e reaproveitamento de tais materiais quando dispostos em pilhas, barragens ou em cava e emendando disposições sobre licenciamento ambiental e potencial poluidor de estruturas de destinação de rejeitos previstas na Portaria Normativa Copam nº 74/04, posteriormente substituída pela Deliberação Normativa Copam nº 217/2017.

Já em 2017, o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) publicou a Portaria nº 70.389/17, que criou instrumentos de prevenção e monitoramento em nível federal de acordo com a Lei nº 12.334/10, que estabelece a Política Nacional de Segurança de Barragens (PNSB). A portaria criou o Cadastro Nacional de Barragens de Mineração, o Sistema Integrado de Gestão em Segurança de Barragens de Mineração e estabeleceu a periodicidade de execução ou atualização, a qualificação dos responsáveis técnicos, o conteúdo mínimo e o nível de detalhamento do Plano de Segurança da Barragem, das Inspeções de Segurança Regular e Especial, da Revisão Periódica de Segurança de Barragem e do Plano de Ação de Emergência para Barragens de Mineração. Em seguida, a Lei Federal nº 13.575/17 criou a Agência Nacional de Mineração (ANM) e extinguiu o DNPM.

Em meio a esse processo de alteração da regulamentação de barragens e de prevenção de desastres, um novo acidente ocorreu em 25 de janeiro deste ano, com o rompimento da barragem de Brumadinho, também em Minas Gerais. O evento impulsionou projetos de lei e regulamentação que já tramitavam e desencadeou novos processos. Assim, 2019 também está sendo um ano marcado pela publicação de normas que regulamentam o setor de mineração e a operação de barragens em geral.

Naturalmente, por ser o estado mais afetado pelos eventos, Minas Gerais foi o primeiro a publicar normas específicas sobre o tema. Exatamente após o acidente de Brumadinho, a Lei Estadual nº 23.291/19 instituiu a Política Estadual de Segurança de Barragens (PESB-MG). Um dos pontos de destaque da lei foi a vedação da concessão de licença ambiental para operação ou ampliação de barragens destinadas à acumulação ou à disposição final ou temporária de rejeitos ou resíduos industriais ou de mineração que utilizem o método de alteamento a montante. Para regulamentar o dispositivo e dispor sobre outros aspectos, foi publicada a Resolução Conjunta Semad/Feam nº 2.765/19 – em seguida, revogada pela Resolução Conjunta Semad/Feam nº 2.784/19, que determina a descaracterização de todas as barragens de contenção de rejeitos e resíduos, alteadas pelo método a montante, provenientes de atividades minerárias existentes em Minas Gerais.

No âmbito federal, a Resolução ANM nº 4/19, que havia sido publicada em 15 de fevereiro, foi submetida à consulta pública e revogada em 8 de agosto pela publicação da Resolução ANM nº 13/19. Possivelmente em decorrência dos anseios da população e da mídia por soluções rápidas e firmes a uma situação clamada como urgente, a primeira resolução estabelecia prazos curtos para cumprimento de obrigações, mas, após a consulta pública, a ANM nº 13/19 estendeu a maioria deles.

Manteve-se a essência da norma, ou seja, a determinação de medidas visando assegurar a estabilidade de barragens de mineração. Como era esperado, a resolução é voltada para estruturas construídas ou alteadas pelo método denominado "a montante" ou por método declarado como desconhecido, justamente por abordar preocupações surgidas após os eventos de 2015 e 2019, que envolveram barragens alteadas pelo método a montante. Fica claro, portanto, que a norma representa um novo paradigma de arcabouço jurídico que está sendo estabelecido após 2015.

Já no artigo 2º determina-se que “fica proibida a utilização do método de alteamento de barragens de mineração denominado 'a montante' em todo o território nacional”. Em seguida, o artigo 3º proíbe os empreendedores responsáveis por quaisquer barragens de mineração de conceber, construir, manter e operar, nas localidades pertencentes a poligonal da área outorgada ou em áreas averbadas no respectivo título minerário e inseridos na Zona de Autossalvamento (ZAS).

Os prazos para adequação ao artigo 3º foram alguns dos modificados pela ANM nº 13/19, ficando estabelecidos como (i) 12 de outubro de 2019 para desativação ou remoção de instalações, obras e serviços destinados a atividades administrativas, de vivência, de saúde e de recreação, bem como qualquer instalação, obra ou serviço que manipule, utilize ou armazene fontes radioativas; e (ii) entre 15 de agosto de 2022 e 15 de setembro de 2027 para descaracterização de barragens de mineração, a depender do volume da capacidade. A resolução criou outras diversas obrigações com prazos compreendidos na próxima década, incluindo instalação de sistema de monitoramento automatizado de instrumentação com acompanhamento em tempo real e período integral, implementação de soluções voltadas à redução do aporte de água operacional nas barragens, entre outras.

A Resolução ANM nº 13/19 também estabelece o mínimo fator de segurança e a interdição imediata de barragem cujo fator de segurança esteja momentaneamente abaixo dos valores mínimos fixados pela norma ABNT NBR nº 13.028/17, além de determinar ao empreendedor a notificação da ANM e a implementação de ações de controle e mitigação para garantir a segurança da estrutura e avaliar a necessidade de evacuação da área a jusante, até que o fator de segurança retorne aos valores mínimos.

Por fim, merece destaque o fato de que a resolução alterou o texto da Portaria DNPM nº 70.389/17 para, entre outros pontos, determinar que a Declaração de Controle de Estabilidade da barragem seja assinada pelo responsável técnico por sua elaboração e pela pessoa física de maior autoridade na hierarquia da empresa responsável pela direção, controle ou administração no âmbito da organização interna da citada empresa.

Como se vê, além dos impactos diretos dos incidentes no meio ambiente e na sociedade mineira e capixaba, os eventos de 2015 e 2019 criaram uma expectativa do público em geral de alterações legislativas e, consequentemente, estabeleceram uma situação de insegurança jurídica para as empresas de mineração, com a publicação e alteração de normas em vigor e de outras recém-publicadas.

Ainda podem se somar ao arcabouço legal sobre o tema ao menos duas alterações legislativas que estão em discussão e pendentes de aprovação: o Projeto de Lei nº 550/19, que visa alterar a Lei nº 12.334/10, que instituiu a PNSB, e o Projeto de Lei nº 2.790/19, que visa alterar a Lei nº 12.608/12 (Estatuto de Proteção e Defesa Civil) para incluir a prevenção a desastres induzidos por ação humana.

Categoria: Ambiental

Os recentes acidentes ambientais ocorridos no Brasil geraram intensos debates legislativos, inclusive para alteração da lei que tipifica os crimes ambientais. Em 25 de junho deste ano, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei nº 2.787/19 (PL 2.787/19),^[1] que, entre outras disposições, tipifica o crime de ecocídio. A principal justificativa para a aprovação do texto foi a de que a legislação penal sobre desastres dessa natureza se mostraria ainda frágil.

Após a aprovação na Câmara dos Deputados, o PL 2.787/19 foi encaminhado para a Comissão de Meio Ambiente do Senado. No último dia 11 de setembro, Alessandro Vieira, relator da proposta, aprovou o PL com uma emenda.^[2]

Na doutrina, ecocídio é o termo utilizado para fazer referência a qualquer “dano extenso que cause a destruição ou perda de um ou vários ecossistemas num determinado território, quer seja por ação humana ou por outras causas, de tal forma que o gozo ao direito a paz, a saúde e a qualidade de vida por parte dos habitantes desse território tenha sido gravemente comprometido”.^[3]

A origem do conceito de ecocídio é a pressão social por punição de desastres ambientais de grande repercussão tanto no País quanto no exterior. A sua potencial tipificação é resultado de certa insatisfação da sociedade com relação ao tratamento jurídico dado aos acidentes ambientais que causam extensos danos, ainda que haja responsabilização com base nas condutas usualmente tipificadas como infração ambiental.

O PL 2.787/19 pretende alterar a Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), inserindo a tipificação de ecocídio da seguinte forma: “dar causa a desastre ecológico pela contaminação atmosférica, hídrica ou do solo, pela destruição significativa da flora ou mortandade de animais, que gere estado de calamidade pública”.

A Comissão de Meio Ambiente alterou essa redação para determinar que o estado de calamidade pública deve ser reconhecido pela União e/ou Estados.

De acordo com o proposto pelo PL, aquele que der causa ao desastre ambiental tipificado como ecocídio estará sujeito a pena de reclusão de 4 a 12 anos e multa. É prevista a modalidade culposa, com pena de 1 a 3 anos e multa.

O projeto de lei ainda pretende estabelecer que, na hipótese de o acidente ensejar a morte de pessoas, seja possível aplicar a pena de ecocídio independentemente da aplicação de sanções pelo crime de homicídio.

A efetividade desse tipo de previsão dependerá da aplicação prática do tipo administrativo e dos critérios que serão utilizados para caracterizar um desastre ecológico de grande repercussão.

Entendemos que, mesmo em situações de forte reação da sociedade, o Poder Judiciário deve buscar analisar os casos considerados como “ecocídio” de maneira imparcial, deliberando a penalidade de forma razoável e proporcional e evitando que pressões sociais influenciem na aplicação de penalidades mais severas.

Além da tipificação do ecocídio, o PL visa modificar os valores das multas para infrações administrativas ambientais, também previstas na Lei de Crimes Ambientais. Caso o texto seja aprovado, o valor mínimo das multas passará para R$ 2 mil, enquanto o máximo será de R$ 1 bilhão.

O PL prossegue agora para a Comissão de Constituição e Justiça e, posteriormente, para o plenário do Senado, devendo retornar à Câmara dos Deputados para uma segunda análise, na hipótese de as emendas propostas serem aprovadas.

Em caso de aprovação da inclusão do ecocídio no sistema de responsabilização ambiental vigente no Brasil, espera-se que as autoridades ambientais não utilizem o tipo penal de forma desarrazoada, apenas como forma de punição mais severa a situações que, a rigor, já têm tratamento jurídico previsto na legislação em vigor.

^[1] https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2201529

^[2] https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/135651

^[3] HIGGINS, Polly. Eradicating Ecocide: laws and governance to stop the destruction of the planet. 2 ed. London: Shepheart-Walwyn, 2015, p. 62 – tradução livre).

Categoria: Trabalhista

As sete ações civis públicas propostas pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) contra os principais bancos do país por alegada responsabilidade pelos riscos socioambientais de seus clientes começam a ter seus primeiros desdobramentos.

O caso começou, na verdade, em 2016, quando o MPT instaurou procedimento promocional para acompanhar as Políticas de Responsabilidade Socioambiental (PRSA) exigidas pela Resolução nº 4.327/14, do Conselho Monetário Nacional (CMN), em relação aos principais bancos em operação no país.

Além de implementar as diretrizes para a PRSA, a resolução estabelece os requisitos a serem observados pelas instituições financeiras nas ações de natureza socioambiental tanto em relação aos seus próprios negócios quanto em relação àqueles celebrados com partes interessadas, ou seja, empresas consumidoras dos produtos e serviços oferecidos.

Segundo o MPT, a intenção da Resolução nº 4.327/14 é exigir que as instituições financeiras planejem ações para prevenir ou reparar o fornecimento de crédito a empreendimentos envolvidos com a exploração de trabalho escravo, trabalho infantil ou sérias violações a normas de saúde e segurança. Entretanto, durante o procedimento instaurado, o órgão verificou que as ações de responsabilidade socioambiental anunciadas pelas instituições financeiras investigadas não correspondiam à realidade e não eram convertidas em ações concretas.

Diante do resultado das investigações e após negociações infrutíferas com os bancos envolvidos, o MPT ingressou com sete ações civis públicas contra essas instituições na Justiça do Trabalho em maio deste ano, com o argumento de que as diretrizes previstas pela resolução não teriam sido atendidas. As ações se baseiam, entre outras questões, na ideia de que, caso as instituições financeiras tivessem compelido as empresas beneficiárias de seus serviços e produtos (especialmente crédito) a cumprir políticas de responsabilidade socioambiental, muitos desastres não teriam ocorrido.

Tal responsabilidade foi imputada pelo MPT aos principais bancos em operação no país, pois o engajamento socioambiental dos clientes beneficiados teria se dado exclusivamente com base em licenças para funcionamento emitidas por órgãos ambientais e documentação autodeclaratória, sem qualquer questionamento de aspectos trabalhistas nem verificação de violações graves de direitos trabalhistas, por exemplo.

Nesse contexto, as sete ações civis públicas propostas pretenderam, em síntese, cobrar que as instituições: (i) elaborassem novas políticas de responsabilidade socioambiental para assegurar a identificação efetiva dos riscos socioambientais a que os clientes e usuários dos produtos estão expostos; (ii) não mais utilizassem autodeclarações como fonte exclusiva de identificação de riscos socioambientais; e (iii) incluíssem obrigações de cunho socioambiental nos contratos de concessão de crédito.

Ocorre que a Resolução nº 4.327/14 não descarta as autodeclarações como fonte de identificação de riscos socioambientais pelas instituições financeiras, além de não determinar a inclusão de obrigações de cunho socioambiental nos contratos de concessão de crédito, o que pode gerar grande repercussão quanto aos limites de atuação do MPT e à responsabilidade das empresas e instituições financeiras pelos riscos socioambientais a que estão expostos seus clientes e usuários/consumidores.

Essa mesma discussão já foi levantada em novembro de 2018, quando da publicação do Decreto Federal nº 9.571, que orientou as empresas a monitorar toda a sua operação, incluindo a cadeia produtiva, para promover os direitos humanos não apenas no âmbito de atuação de seus empregados. À época, no primeiro artigo escrito no Portal Inteligência Jurídica sobre o assunto, destacamos que, até então, a fundamentação utilizada pelos órgãos de controle – notadamente o MPT – para imputar a responsabilidade das empresas pela cadeia produtiva era principiológica, englobando a Constituição Federal, convenções internacionais, o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, entre outros. Entretanto, antecipamos que, embora as empresas pudessem cumprir as diretrizes previstas de maneira voluntária, o MPT passaria a utilizar o decreto como base legal, e não mais principiológica, para imputar a responsabilidade pela cadeia produtiva.

Poucos meses depois, o MPT propôs as sete ações civis públicas, com pedidos diretamente relacionados à responsabilização das instituições pelos riscos socioambientais de seus clientes e usuários/consumidores. Mais uma vez, o MPT imputou uma obrigação não prevista em lei às partes envolvidas na operação.

Ou seja, embora o MPT não tenha mencionado expressamente o Decreto Federal nº 9.571/2018 nas ações civis públicas propostas, o fato de o órgão ter se utilizado de regramento mais específico faz com que a imputação de responsabilidade às empresas por toda a operação e até por riscos expostos por clientes e usuários possa se tornar ainda mais recorrente pelos órgãos de controle, com base na presunção de responsabilidade prevista pela primeira vez no Decreto Federal nº 9.571/2018, ainda que não haja previsão legal sobre o assunto.

De qualquer forma, é importante ponderar que a Resolução nº 4.327/14, utilizada para respaldar a alegação do MPT, tem abrangência mais limitada do que a atribuída pelo órgão de controle, o que ainda pode gerar importantes discussões sobre o assunto.

Em agosto deste ano, as ações civis públicas ajuizadas pelo MPT registraram seu primeiro desdobramento: a Justiça do Trabalho teve sua incompetência material declarada para julgar a matéria em uma delas, sob o argumento de que a análise da violação ou não das normas atinentes a políticas de responsabilidade socioambiental caberia à Justiça Federal comum, por envolver regras atinentes a ações de natureza socioambiental que impactariam o Sistema Monetário Nacional, de interesse da União.

Isso significa que a discussão sobre a imputação de responsabilidade às empresas por toda a operação ainda poderá persistir também na Justiça Federal comum, de modo que o Decreto Federal nº 9.571/2018 pode ter apenas indicado o comportamento futuro dos órgãos de controle tanto na esfera trabalhista quanto na esfera civil.

Categoria: Trabalhista

A fim de incentivar a criação de novos empregos e injetar dinheiro no mercado, o Ministério da Economia planeja apresentar um pacote de medidas que, entre outras ações, autoriza a substituição dos valores recolhidos pelos empregadores a título de depósito recursal pelo seguro-garantia judicial.^[1]

O recolhimento do depósito recursal é um requisito obrigatório para o julgamento de recursos apresentados pelo empregador em uma reclamação trabalhista. O objetivo é assegurar que o empregador inicie o pagamento da condenação, de forma prévia e parcial, caso os tribunais superiores não alterem a decisão desfavorável.

Atualmente, para o empregador recorrer à segunda instância, o depósito deve ser feito em conta judicial vinculada ao processo, no valor máximo de R$ 9.828,51. Para recorrer ao TST, o depósito recursal é limitado ao montante de R$ 19.657,02.

Os valores depositados são corrigidos pelos índices da poupança, o que acarreta prejuízo financeiro para os empregadores: enquanto os juros na Justiça do Trabalho são de 12% ao ano, os depósitos recursais foram corrigidos em 4,62% nos últimos 12 meses.^[2] Tal diferença mostra que o depósito recursal não se presta a garantir o pagamento da condenação, uma vez que se desvaloriza em relação aos valores devidos. Seria mais favorável às empresas investir os recursos em aplicações financeiras.

Com o início da vigência da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) e a inclusão do § 11º ao Artigo 899 da CLT, os empregadores foram autorizados a usar o seguro-garantia judicial para apresentar recursos às instâncias superiores, em vez de recolher o depósito recursal em instituições financeiras.

Assim, para recorrer de uma sentença desfavorável, as empresas passaram a poder contratar um seguro-garantia judicial, mantendo seus recursos aplicados em investimentos de maior rentabilidade ou investindo tais valores em novos empregos ou na modernização de sua atividade empresarial.

Em razão de regras internas da Justiça do Trabalho, no entanto, os empregadores ainda não estão autorizados a substituir pelo seguro-garantia judicial os valores de depósito recursal recolhidos antes da vigência da Reforma Trabalhista, que permanecem pendentes nas contas vinculadas às reclamações trabalhistas.

Juízes e desembargadores argumentam que a substituição dos depósitos feitos antes de 11/11/2017 não seria possível, pois a Reforma Trabalhista não atribuiu efeito retroativo ao § 11º do Artigo 899 da CLT para os recursos apresentados sob a vigência da lei anterior. Tal posicionamento foi até mesmo chancelado pelo TST:^[3]

“Artigo 20: As disposições contidas nos §§ 4º, 9º, 10 e 11 do artigo 899 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/17, serão observadas para os recursos interpostos contra as decisões proferidas a partir de 11 de novembro de 2017.”

Estudos realizados pelo Ministério da Economia^[4] apontam que a possível substituição dos depósitos recursais realizados pelo seguro-garantia judicial liberaria para os empregadores cerca de R$ 65 bilhões que estão parados na Justiça do Trabalho e que poderiam ser investidos em aplicações financeiras mais vantajosas, na criação de novos empregos e na movimentação da economia.

Com a proposição de tal medida, o governo federal demonstra sua intenção de estimular a economia do país por meio de mudanças nas normas, a fim de criar oportunidades de emprego e de consumo.

Para levantar os valores depositados, no entanto, as empresas terão de apresentar o requerimento da substituição em juízo e comprovar a contratação do seguro-judicial. Elas também precisarão observar outras exigências da Justiça do Trabalho, além de requisitos possivelmente incluídos no pacote de medidas a ser proposto pelo Ministério da Economia.

Para mais informações sobre o tema, consulte:
Como substituir o depósito recursal pelo seguro-garantia de forma segura?

^[1] Folha de S. Paulo, “Pacote de combate ao desemprego libera R$ 65 bi para empresas e cria agência de trabalho”. https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/09/pacote-de-combate-ao-desemprego-libera-r-65-bi-para-empresas-e-cria-agencia-de-trabalho.shtml

InfoMoney, “Guedes diz que equipe econômica trabalha em pacote de incentivo ao emprego”. https://www.infomoney.com.br/mercados/noticia/9336933/guedes-diz-que-pacote-de-incentivo-ao-emprego-ainda-esta-em-gestacao

^[2] https://www.bcb.gov.br/estatisticas/remuneradepositospoupanca

^[3] Instrução Normativa nº 41 do TST.

^[4] O Estado de S. Paulo. “Guedes recebe cardápio de medidas para emprego que inclui liberação de R$ 65 bi para empresas”. https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,guedes-recebe-cardapio-de-medidas-para-emprego-que-inclui-liberacao-de-r-65-bi-para-empresas,70002999711

Categoria: Tecnologia

{youtube}https://youtu.be/RHZPKTZVwFg{/youtube}